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ANNO 2019

ANNO 2018

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SINO ALL'ANNO 2017

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2019
aggiornamento al 31.12.2019

Legge urbanistica della Lombardia:
ne davamo notizia con l'AGGIORNAMENTO AL 13.08.2018... e la censura della Consulta (puntualmente) è arrivata!!

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICASpazi per le moschee e altri luoghi religiosi: la Lombardia ha limitato irragionevolmente la libertà di culto.
La libertà religiosa garantita dall’articolo 19 della Costituzione comprende anche la libertà di culto e, con essa, il diritto di disporre di spazi adeguati per poterla concretamente esercitare. Pertanto, quando disciplina l’uso del territorio, il legislatore deve tener conto della necessità di dare risposta a questa esigenza e non può comunque ostacolare l’insediamento di attrezzature religiose.

È quanto ha stabilito la Corte costituzionale, che con la sentenza 05.12.2019 n. 254 (relatrice Daria de Pretis) ha accolto le questioni sollevate dal TAR Lombardia e, conseguentemente, ha annullato due disposizioni in materia di localizzazione dei luoghi di culto introdotte nella disciplina urbanistica lombarda (l. 12/2005) dalla legge regionale della Lombardia n. 2 del 2015.
La prima (contenuta nell’articolo 72, secondo comma, legge 12/2005) poneva come condizione per l’apertura di qualsiasi nuovo luogo di culto l’esistenza del piano per le attrezzature religiose (PAR). La Corte ha fatto riferimento al carattere assoluto della norma, che riguardava indistintamente tutte le nuove attrezzature religiose a prescindere dal loro impatto urbanistico, e al regime differenziato irragionevolmente riservato alle sole attrezzature religiose e non alle altre opere di urbanizzazione secondaria.
In base alla seconda disposizione dichiarata incostituzionale (articolo 72, quinto comma, secondo periodo), il PAR poteva essere adottato solo unitamente al piano di governo del territorio (PGT). Secondo la Corte, questa necessaria contestualità e il carattere del tutto discrezionale del potere del Comune di procedere alla formazione del PGT rendevano assolutamente incerta e aleatoria la possibilità di realizzare nuovi luoghi di culto.
Le norme censurate finivano così per determinare una forte compressione della libertà religiosa senza che a ciò corrispondesse alcun reale interesse di buon governo del territorio (Corte Costituzionale, comunicato stampa 05.12.2019).
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Nel regolare, in sede di disciplina del governo del territorio, l’edilizia di culto, le regioni possono perseguire esclusivamente finalità urbanistiche, nell’ambito delle quali deve essere ricondotta anche la necessaria specifica considerazione delle esigenze di allocazione delle attrezzature religiose; in ragione del peculiare rango costituzionale della libertà di culto, inoltre, la stessa disciplina urbanistico-edilizia deve far fronte, con riferimento alle attrezzature religiose, all’ulteriore esigenza della necessaria previsione di luoghi per il loro insediamento, con la conseguenza che essa non può comportare l’esclusione o l’eccessiva compressione della possibilità di realizzare strutture di questo tipo.
In questo quadro, la previsione –ad opera della legislazione regionale in materia di governo del territorio– di uno speciale piano dedicato alle attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione urbanistica di settore, non è di per sé illegittima. Non lo è, tuttavia, alla duplice condizione che essa persegua lo scopo del corretto insediamento nel territorio comunale delle attrezzature religiose aventi impatto urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga adeguatamente conto della necessità di favorire l’apertura di luoghi di culto destinati alle diverse comunità religiose (corrispondendo così anche agli standard urbanistici, cioè alla dotazione minima di spazi pubblici).
A tali condizioni non risponde l’art. 72, comma 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, che subordina l’installazione di qualsiasi attrezzatura religiosa all’esistenza del PAR (piano delle attrezzature religiose) e che per un verso non consente un equilibrato e armonico sviluppo del territorio e per altro verso finisce con l’ostacolare l’apertura di nuovi luoghi di culto.
La contestualità di approvazione del PAR e del nuovo PGT (o di una sua variante generale), imposta dall’art. 72, comma 5, secondo periodo, fa sì che le istanze di insediamento di attrezzature religiose siano destinate a essere decise in tempi del tutto incerti e aleatori, in considerazione del fatto che il potere del comune di procedere alla formazione del PGT o di una sua variante generale, condizione necessaria per poter adottare il PAR (a sua volta condizione perché la struttura possa essere autorizzata), ha per sua natura carattere assolutamente discrezionale per quanto riguarda l’an e il quando dell’intervento.
La norma censurata, ostacolando la programmazione delle attrezzature religiose da parte dei comuni (a loro volta condizionati nell’esercizio della loro autonomia amministrativa in materia urbanistica, su cui, da ultimo, sentenza n. 179 del 2019), determina una forte compressione della libertà religiosa (che può addirittura spingersi fino a negare la libertà di culto), senza che a ciò corrisponda alcun reale interesse di buon governo del territorio.
Ciò posto va dichiarata:
   - l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi»;
   - l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015
(massima tratta da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Considerato in diritto
1.– Nel giudizio iscritto al reg. ord. n. 159 del 2018 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (sentenza 03.08.2018 n. 1939) dubita della legittimità costituzionale dell’art. 72, commi 1 e 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi», per contrasto con gli artt. 2, 3 e 19 della Costituzione.
L’art. 72, comma 1, stabilisce che «[l]e aree che accolgono attrezzature religiose o che sono destinate alle attrezzature stesse sono specificamente individuate nel piano delle attrezzature religiose, atto separato facente parte del piano dei servizi, dove vengono dimensionate e disciplinate sulla base delle esigenze locali, valutate le istanze avanzate dagli enti delle confessioni religiose di cui all’articolo 70». Il comma 2 dispone che «[l]’installazione di nuove attrezzature religiose presuppone il piano di cui al comma 1; senza il suddetto piano non può essere installata nessuna nuova attrezzatura religiosa da confessioni di cui all’articolo 70». Le attrezzature religiose sono identificate dall’art. 71 della stessa legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
Secondo il TAR, i citati commi 1 e 2 dell’art. 72, nel prevedere che, in assenza o comunque al di fuori delle previsioni del piano delle attrezzature religiose (di seguito, PAR), i comuni non possano consentire l’apertura di spazi destinati all’esercizio del culto, a prescindere dal contesto e dal carico urbanistico generato dalla specifica opera, violerebbero:
   a) l’art. 19 Cost., in quanto la possibilità di esercitare collettivamente e in forma pubblica i riti non contrari al buon costume verrebbe a essere subordinata alla discrezionale pianificazione comunale e, quindi, al controllo pubblico;
   b) l’art. 3 Cost., in quanto le norme censurate eccederebbero lo scopo di assicurare il corretto inserimento sul territorio delle attrezzature religiose e assegnerebbero a queste un trattamento discriminatorio rispetto a quello riservato ad altre attrezzature comunque destinate alla fruizione pubblica, con conseguente violazione «dei fondamentali canoni di ragionevolezza, proporzionalità e non discriminazione»;
   c) l’art. 2 Cost., «stante la centralità del credo religioso quale espressione della personalità dell’uomo, tutelata nella sua affermazione individuale e collettiva».
2.– Nel giudizio iscritto al reg. ord. n. 172 del 2018, lo stesso TAR Lombardia dubita della legittimità costituzionale del comma 5, secondo periodo, dell’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, per contrasto con gli artt. 2, 3, 5, 19, 97, 114, secondo comma, 117, secondo comma, lettera m), e sesto comma, e 118, primo comma, Cost.
La disposizione censurata stabilisce che «[i] comuni che intendono prevedere nuove attrezzature religiose sono tenuti ad adottare e approvare il piano delle attrezzature religiose entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge regionale […]. Decorso detto termine il piano è approvato unitamente al nuovo PGT».
Secondo il TAR, l’art. 72, comma 5, secondo periodo, in base al quale, una volta decorsi diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, il PAR è approvato unitamente al nuovo piano per il governo del territorio (di seguito, PGT), senza «alcun limite alla discrezionalità del Comune nel decidere quando […] determinarsi a fronte della richiesta di individuazione di edifici o aree da destinare al culto», violerebbe:
   a) gli artt. 2, 3 e 19 Cost., per l’irragionevole compressione della libertà religiosa dei fedeli, sotto il profilo del loro diritto di trovare spazi da dedicare all’esercizio di tale libertà, in quanto, a seguito della inutile decorrenza del termine di diciotto mesi per l’adozione del PAR, la norma non prevede «alcun intervento sostitutivo», e demanda all’amministrazione comunale la facoltà di introdurre il piano in sede di revisione o adozione del PGT «senza alcun ulteriore termine» e senza «alcuna disposizione “sanzionatoria”»;
   b) l’art. 97 Cost., in quanto la mancata previsione di tempi certi di risposta all’istanza dei fedeli, da un lato, contrasterebbe con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa e, dall’altro lato, esprimerebbe «uno sfavore dell’Amministrazione nei confronti del fenomeno religioso», con conseguente violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa;
   c) l’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., in quanto la predeterminazione della durata massima dei procedimenti atterrebbe ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili, in base all’art. 29 della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi);
   d) gli artt. 5, 114, secondo comma, 117, sesto comma, e 118, primo comma, Cost., in quanto, una volta decorsi i diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, «la norma regionale condiziona l’adozione del Piano delle attrezzature religiose alla revisione complessiva del piano di governo del territorio», con conseguente ingiustificata compressione dell’autonomia dei comuni.
3.– I due giudizi, riguardando norme sotto più profili connesse e sollevando questioni in parte sovrapponibili, vanno riuniti per essere definiti con un’unica pronuncia.
4.– L’intervento dell’associazione As. di Cantù è avvenuto in entrambi i giudizi oltre il termine previsto dall’art. 4, comma 4, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, in quanto l’atto di intervento è stato depositato il 25.09.2019, ben dopo i venti giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’atto introduttivo del giudizio, avvenuta il 14.11.2018 per la causa di cui al reg. ord. n. 159 del 2018 e il 05.12.2018 per la causa di cui al reg. ord. n. 172 del 2018. L’intervento è dunque inammissibile in quanto, secondo il costante orientamento di questa Corte, il termine per l’intervento nei giudizi dinanzi a essa è perentorio (tra le molte, sentenze n. 106, n. 90 e n. 78 del 2019).
5.– Venendo all’esame delle questioni sollevate nella prima causa (reg. ord. n. 159 del 2018), occorre innanzitutto precisare il thema decidendum sottoposto a questa Corte e affrontare i profili processuali.
Il TAR Lombardia censura i primi due commi dell’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005: il comma 2 perché subordina in modo assoluto l’apertura di luoghi di culto alla previa adozione del PAR; il comma 1 perché, «anche dopo l’approvazione del Piano, nessuna attrezzatura è realizzabile al di fuori delle aree a ciò specificamente destinate».
A sostegno delle sue censure il giudice a quo sviluppa per le due disposizioni un’argomentazione unica, articolata in riferimento ai tre parametri invocati. In realtà, le due norme censurate presentano un contenuto differenziato e sono in effetti oggetto di distinte doglianze da parte del TAR, che contesta per un verso la subordinazione dei luoghi di culto alla previa approvazione del PAR (prevista al comma 2) e per altro verso il necessario rispetto della zonizzazione operata nel PAR stesso (prescritto al comma 1). Le censure devono dunque essere distinte anche in relazione all’oggetto, e non solo in relazione al parametro.
5.1.– Precisato ciò,
le questioni relative all’art. 72, comma 1, sono inammissibili per irrilevanza. Il TAR censura infatti il carattere vincolante delle previsioni localizzative del PAR per l’insediamento di qualsivoglia nuova attrezzatura religiosa, ma, nel caso oggetto del giudizio a quo, il PAR non risulta adottato, con la conseguenza che al giudizio stesso è estraneo il tema –anche logicamente, oltre che fattualmente, subordinato al tema della previa esistenza del PAR– della necessaria conformità alla zonizzazione del piano e dunque in esso non viene in rilievo la questione di costituzionalità della norma che la prescrive (art. 72, comma 1).
5.2.– Passando alle questioni proposte con riferimento all’art. 72, comma 2, occorre esaminare, in primo luogo, l’eccezione di irrilevanza sollevata dalla Regione, secondo la quale, mentre il TAR censura la sproporzione tra l’obbligo generalizzato previsto dalla norma, che impone l’esistenza del PAR come condizione per l’installazione di qualsiasi attrezzatura religiosa, e le ipotesi in cui questa consista per esempio in una piccola sala di preghiera, il giudizio a quo riguarderebbe invece un luogo di culto potenzialmente frequentabile da un numero non determinato di fedeli e destinato a incidere in modo rilevante e permanente sul tessuto urbano.
L’eccezione non è fondata.
Anche senza entrare nel merito del presupposto di fatto dell’eccezione (cioè, l’asserita rilevante consistenza della dimensione dell’immobile oggetto del giudizio a quo), si deve osservare che il TAR non censura l’art. 72, comma 2, solo nella parte in cui si applica ai luoghi di culto di dimensioni modeste, ma chiede una pronuncia ablativa dell’intera disposizione. Il riferimento all’applicazione della norma anche alle «modeste sale di preghiera» è diretto a mettere in evidenza gli effetti irragionevoli della norma stessa, non a limitare il petitum. L’effettiva consistenza della struttura oggetto del giudizio a quo non è dunque significativa ai fini della rilevanza delle questioni.
Complessivamente, la motivazione del TAR sulla rilevanza risulta adeguata. Il giudice a quo censura l’art. 72, comma 2, cioè esattamente la norma posta alla base del provvedimento di annullamento d’ufficio, impugnato nel giudizio a quo. Si sofferma inoltre espressamente sugli effetti della sopravvenuta legge della Regione Lombardia 25.01.2018, n. 5 (Razionalizzazione dell’ordinamento regionale. Abrogazione di disposizioni di legge), che ha abrogato la legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, argomentando in modo plausibile sulla permanenza della rilevanza delle questioni.
Si può osservare, infine, che la parte dell’atto di rimessione in cui si sollevano le questioni di legittimità costituzionale ha una propria autonomia e delinea in modo chiaro le questioni stesse, mettendone in evidenza la rilevanza ai fini della decisione del quinto motivo di ricorso (l’unico non deciso dal rimettente). Non rilevano dunque in questa sede eventuali profili di non coerenza fra la parte dell’atto di rimessione che solleva le questioni e altri capi della pronuncia in cui vengono respinti gli altri motivi di ricorso, in alcuni casi applicando le disposizioni che il TAR ha poi sottoposto al giudizio di questa Corte.
6.– Nel merito,
la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 2, proposta in relazione agli artt. 2, 3, primo comma, e 19 Cost., è fondata.
È opportuno, innanzitutto, ricordare la cornice costituzionale in cui si inserisce l’oggetto dei presenti giudizi.
La libertà religiosa garantita dall’art. 19 Cost. è un diritto inviolabile (sentenze n. 334 del 1996, n. 195 del 1993 e n. 203 del 1989), tutelato «al massimo grado» (sentenza n. 52 del 2016) dalla Costituzione. La garanzia costituzionale ha valenza anche “positiva”, giacché il principio di laicità che contraddistingue l’ordinamento repubblicano è «da intendersi, secondo l’accezione che la giurisprudenza costituzionale ne ha dato (sentenze n. 63 del 2016, n. 508 del 2000, n. 329 del 1997, n. 440 del 1995, n. 203 del 1989), non come indifferenza dello Stato di fronte all’esperienza religiosa, bensì come tutela del pluralismo, a sostegno della massima espansione della libertà di tutti, secondo criteri di imparzialità» (sentenza n. 67 del 2017).
Della libertà di religione il libero esercizio del culto è un aspetto essenziale, che lo stesso art. 19 Cost. garantisce specificamente disponendo che «[t]utti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume». L’esercizio pubblico e comunitario del culto, come questa Corte ha più volte precisato, va dunque tutelato, e va assicurato ugualmente a tutte le confessioni religiose, a prescindere dall’avvenuta stipulazione o meno dell’intesa con lo Stato e dalla loro condizione di minoranza (sentenze n. 63 del 2016, n. 195 del 1993 e n. 59 del 1958).
La libertà di culto si traduce anche nel diritto di disporre di spazi adeguati per poterla concretamente esercitare (sentenza n. 67 del 2017) e comporta perciò più precisamente un duplice dovere a carico delle autorità pubbliche cui spetta di regolare e gestire l’uso del territorio (essenzialmente le regioni e i comuni): in positivo –in applicazione del citato principio di laicità– esso implica che le amministrazioni competenti prevedano e mettano a disposizione spazi pubblici per le attività religiose; in negativo, impone che non si frappongano ostacoli ingiustificati all’esercizio del culto nei luoghi privati e che non si discriminino le confessioni nell’accesso agli spazi pubblici (sentenze n. 63 del 2016, n. 346 del 2002 e n. 195 del 1993).
Naturalmente, nel destinare spazi pubblici alle sedi di attività di culto delle diverse confessioni, regioni e comuni devono tener conto della loro presenza nel territorio di riferimento, dal momento che, in questo contesto, il divieto di discriminazione «non vuol dire […] che a tutte le confessioni debba assicurarsi un’eguale porzione dei contributi o degli spazi disponibili: come è naturale allorché si distribuiscano utilità limitate, quali le sovvenzioni pubbliche o la facoltà di consumare suolo, si dovranno valutare tutti i pertinenti interessi pubblici e si dovrà dare adeguato rilievo all’entità della presenza sul territorio dell’una o dell’altra confessione, alla rispettiva consistenza e incidenza sociale e alle esigenze di culto riscontrate nella popolazione» (sentenza n. 63 del 2016).
6.1.– Il quadro costituzionale descritto ha trovato attuazione nella normativa, sia statale che di molte regioni, che garantisce la previsione di adeguati spazi per i luoghi di culto per l’esercizio della libertà religiosa.
Quanto alla disciplina statale, è sufficiente ricordare che, in base all’art. 3 del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444 (Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765), i luoghi di culto rientrano tra le «attrezzature di interesse comune» che devono essere previste dagli strumenti urbanistici al fine di soddisfare gli standard fissati dallo stesso decreto. Inoltre, l’art. 16, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), ha confermato che gli oneri di urbanizzazione secondaria riguardano anche «chiese e altri edifici religiosi».
A livello regionale, negli anni Ottanta e Novanta molte regioni hanno dettato norme dirette a riservare alle attrezzature religiose un trattamento differenziato rispetto alle altre opere di urbanizzazione secondaria, al fine di agevolarne la realizzazione, in particolare con la previsione di contributi finanziari (regionali e comunali) e con l’innalzamento della dotazione minima richiesta dalla disciplina statale (così, fra le altre: legge della Regione Liguria 24.01.1985, n. 4, recante «Disciplina urbanistica dei servizi religiosi»; legge della Regione Piemonte 07.03.1989, n. 15, recante «Individuazione negli strumenti urbanistici generali di aree destinate ad attrezzature religiose. Utilizzo da parte dei Comuni del fondo derivante dagli oneri di urbanizzazione»; legge della Regione Campania 05.03.1990, n. 9, recante «Riserva di standard urbanistici per attrezzature religiose»).
6.2.– In questo filone si inseriva anche la legge della Regione Lombardia 09.05.1992, n. 20 (Norme per la realizzazione di edifici di culto e di attrezzature destinate a servizi religiosi), che riservava alle attrezzature religiose il 25% della dotazione complessiva di attrezzature per interesse comune e prevedeva, fra l’altro, che in ciascun comune almeno l’8% delle somme riscosse per oneri di urbanizzazione secondaria fosse destinato alla loro realizzazione e manutenzione. Poiché tuttavia tali contributi erano riservati alla Chiesa cattolica e alle altre confessioni religiose dotate di intesa, questa Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittima la disposizione che li prevedeva, nella parte in cui prescriveva il requisito dell’intesa (sentenza n. 346 del 2002).
La successiva legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), disciplinava poi, agli artt. da 70 a 73, la realizzazione di attrezzature religiose, stabilendo che esse sarebbero state regolate, insieme alle altre attrezzature di interesse pubblico, dal piano dei servizi. Tale normativa è stata oggetto, a partire dal 2006, di varie modifiche, che hanno progressivamente sottoposto l’apertura di luoghi di culto a controlli e limiti sempre più penetranti.
La prima modifica è stata apportata con la legge della Regione Lombardia 14.07.2006, n. 12 (Modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 «legge per il governo del territorio»), che ha assoggettato a permesso edilizio i mutamenti di destinazione d’uso di immobili, anche senza opere, «finalizzati alla creazione di luoghi di culto e luoghi destinati a centri sociali» (art. 52, comma 3-bis, aggiunto alla legge reg. Lombardia n. 12 del 2005).
Una nuova restrizione è stata introdotta dalla legge regionale 14.03.2008, n. 4, recante «Ulteriori modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio)», che, aggiungendo il comma 4-bis nell’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, ha limitato le zone in cui potevano essere realizzate le attrezzature religiose fino all’approvazione del piano dei servizi.
La successiva legge regionale 21.02.2011, n. 3 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica e integrazione di disposizioni legislative - Collegato ordinamentale 2011), ha poi allargato la nozione di attrezzature religiose, comprendendovi «gli immobili destinati a sedi di associazioni, società o comunità di persone in qualsiasi forma costituite, le cui finalità statutarie o aggregative siano da ricondurre alla religione, all’esercizio del culto o alla professione religiosa quali sale di preghiera, scuole di religione o centri culturali» (art. 71, comma 1, lettera c-bis, aggiunta alla legge reg. Lombardia n. 12 del 2005).
È infine intervenuta la legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, oggetto del presente giudizio, che ha dettato una complessa disciplina in materia di attrezzature religiose, modificando l’art. 70 e sostituendo l’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
La disciplina del 2015 è stata impugnata, in alcune sue parti, dal Governo, e questa Corte ha deciso il ricorso con la sentenza n. 63 del 2016, fra l’altro dichiarando costituzionalmente illegittimi l’art. 70, commi 2-bis (nella parte in cui fissava alcuni requisiti solo per le confessioni non cattoliche senza intesa) e 2-quater (che istituiva la consulta regionale), e l’art. 72, comma 4, primo periodo (che prevedeva i pareri relativi ai profili di sicurezza pubblica, nel corso del procedimento di formazione del PAR), e comma 7, lettera e) (che richiedeva un impianto di videosorveglianza negli edifici di culto), della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
La sentenza n. 63 del 2016 non si è pronunciata nel merito sulle norme qui in esame, poiché i commi 1 e 2 dell’art. 72 non erano stati impugnati dal Governo e l’art. 72, comma 5, è stato oggetto di una pronuncia di manifesta inammissibilità.
6.3.– Così illustrato il contesto di riferimento, si possono ora esaminare le questioni sollevate dal giudice rimettente.
La disposizione censurata (art. 72, comma 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dalla legge reg. Lombardia n. 2 del 2015) subordina l’installazione di tutte le nuove attrezzature religiose al PAR (atto separato facente parte del piano dei servizi), che rappresenta a sua volta una novità introdotta dalla stessa legge reg. Lombardia n. 2 del 2015.
Occupandosi della potestà legislativa regionale in tema di edilizia di culto, questa Corte ne ha già chiarito finalità e limiti, affermando che «[l]a legislazione regionale in materia di edilizia di culto “trova la sua ragione e giustificazione –propria della materia urbanistica– nell’esigenza di assicurare uno sviluppo equilibrato ed armonico dei centri abitativi e nella realizzazione dei servizi di interesse pubblico nella loro più ampia accezione, che comprende perciò anche i servizi religiosi” (sentenza n. 195 del 1993)» (sentenza n. 63 del 2016). In questo contesto «la Regione è titolata, nel regolare la coesistenza dei diversi interessi che insistono sul proprio territorio, a dedicare specifiche disposizioni per la programmazione e la realizzazione dei luoghi di culto e, nell’esercizio di tali competenze, può imporre quelle condizioni e quelle limitazioni, che siano strettamente necessarie a garantire le finalità di governo del territorio affidate alle sue cure» (sentenza n. 67 del 2017). Nell’esercizio delle sue competenze, tuttavia, il legislatore regionale «non può mai perseguire finalità che esorbitano dai compiti della Regione», non essendogli consentito in particolare di introdurre «all’interno di una legge sul governo del territorio […] disposizioni che ostacolino o compromettano la libertà di religione» (sentenza n. 63 del 2016).
In sintesi dunque, nel regolare, in sede di disciplina del governo del territorio, l’edilizia di culto, le regioni possono perseguire esclusivamente finalità urbanistiche, nell’ambito delle quali deve essere ricondotta anche la necessaria specifica considerazione delle esigenze di allocazione delle attrezzature religiose. In ragione del peculiare rango costituzionale della libertà di culto, inoltre, la stessa disciplina urbanistico-edilizia deve far fronte, con riferimento alle attrezzature religiose, all’ulteriore esigenza della necessaria previsione di luoghi per il loro insediamento, con la conseguenza che essa non può comportare l’esclusione o l’eccessiva compressione della possibilità di realizzare strutture di questo tipo.
In questo quadro, la previsione –ad opera della legislazione regionale in materia di governo del territorio– di uno speciale piano dedicato alle attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione urbanistica di settore, non è di per sé illegittima. Non lo è, tuttavia, alla duplice condizione che essa persegua lo scopo del corretto insediamento nel territorio comunale delle attrezzature religiose aventi impatto urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga adeguatamente conto della necessità di favorire l’apertura di luoghi di culto destinati alle diverse comunità religiose (corrispondendo così anche agli standard urbanistici, cioè alla dotazione minima di spazi pubblici).
A tali condizioni non risponde l’art. 72, comma 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, che subordina l’installazione di qualsiasi attrezzatura religiosa all’esistenza del PAR. Questa Corte non può non rilevare infatti che tale soluzione legislativa per un verso non consente un equilibrato e armonico sviluppo del territorio e per altro verso finisce con l’ostacolare l’apertura di nuovi luoghi di culto.
A questo riguardo viene in evidenza innanzitutto il carattere assoluto della previsione, che riguarda indistintamente (ed esclusivamente) tutte le nuove attrezzature religiose, a prescindere dal loro carattere pubblico o privato, dalla loro dimensione, dalla specifica funzione cui sono adibite, dalla loro attitudine a ospitare un numero più o meno consistente di fedeli, e dunque dal loro impatto urbanistico, che può essere molto variabile e potenzialmente irrilevante. L’effetto di tale assolutezza è che anche attrezzature del tutto prive di rilevanza urbanistica, solo per il fatto di avere destinazione religiosa (si pensi a una piccola sala di preghiera privata di una comunità religiosa), devono essere preventivamente localizzate nel PAR, e che, per esempio, i membri di un’associazione avente finalità religiosa non possono riunirsi nella sede privata dell’associazione per svolgere l’attività di culto, senza una specifica previsione del PAR. Al contrario, qualsiasi altra attività associativa, purché non religiosa, può essere svolta senz’altro nella sede sua propria, liberamente localizzabile sul territorio comunale nel solo rispetto delle generali previsioni urbanistiche. In questa prospettiva, la potenziale irrilevanza urbanistica di una parte almeno delle strutture investite dalla previsione contestata rende evidente l’esistenza di un obiettivo ostacolo all’insediamento di nuove strutture religiose.
Va sottolineato inoltre il regime differenziato che, a dispetto dello specifico riconoscimento costituzionale –sopra ricordato– del diritto di disporre di un luogo di esercizio del culto, colpisce solo le attrezzature religiose e non le altre opere di urbanizzazione secondaria, quali per esempio scuole, ospedali, palestre, centri culturali. Si tratta in tutti i casi di impianti di interesse generale a servizio degli insediamenti abitativi che, in maniera non diversa dalle attrezzature religiose, possono presentare maggiore o minore impatto urbanistico in ragione delle loro dimensioni, della funzione e dei potenziali utenti. Il fatto che il legislatore regionale subordini solo le attrezzature religiose al vincolo di una specifica e preventiva pianificazione indica che la finalità perseguita è solo apparentemente di tipo urbanistico-edilizio, e che l’obiettivo della disciplina è invece in realtà quello di limitare e controllare l’insediamento di (nuovi) luoghi di culto. E ciò qualsiasi sia la loro consistenza, dalla semplice sala di preghiera per pochi fedeli al grande tempio, chiesa, sinagoga o moschea che sia.
In conclusione,
la compressione della libertà di culto che la norma censurata determina, senza che sussista alcuna ragionevole giustificazione dal punto di vista del perseguimento delle finalità urbanistiche che le sono proprie, si risolve nella violazione degli artt. 2, 3, primo comma, e 19 Cost.
7.– Passando a esaminare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, occorre soffermarsi in primo luogo sulle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Regione Lombardia.
7.1.– Secondo la Regione Lombardia, la questione è irrilevante innanzitutto perché l’atto impugnato davanti al giudice rimettente non farebbe riferimento alla previsione censurata (art. 72, comma 5), che non troverebbe dunque applicazione nel giudizio a quo.
Sebbene sia vero che l’atto impugnato non menziona l’art. 72, comma 5, e che esso si pronuncia su un’osservazione presentata nel procedimento di approvazione del PGT, l’eccezione di irrilevanza non è fondata. Il TAR infatti non si limita a contestare la discrezionalità delle scelte urbanistiche affidate ai comuni in relazione al quando deliberare sulle istanze di individuazione di un luogo di culto, ma precisa espressamente che, nel caso di specie, viene in rilievo il secondo periodo dell’art. 72, comma 5, e la necessità, in esso prevista, che il PAR venga approvato «unitamente al nuovo PGT», con la conseguenza che resterebbero incerti e aleatori i tempi di risposta sull’istanza degli interessati, dato che, secondo il TAR, «l’Amministrazione non ha alcun obbligo di avviare il procedimento di revisione del PGT, per individuare le aree destinate a luogo di culto». E, in effetti, il baricentro delle questioni sollevate è proprio quello della necessaria approvazione del PAR contestualmente al nuovo PGT.
Ciò precisato, la motivazione offerta dal rimettente sulla rilevanza delle questioni investe due distinti profili.
Innanzitutto, è valorizzato il fatto che nel primo dei motivi aggiunti la ricorrente in due punti lamenta l’illegittimità del diniego perché, nella sua parte finale, la delibera impugnata afferma che «ogni determinazione in tal senso sarà oggetto di successiva ed ulteriore verifica in sede di futuro aggiornamento del PGT», come prescritto proprio all’art. 72, comma 5, secondo periodo. In secondo luogo, dopo aver affermato che l’art. 72, comma 5, vigente dal 2015, trova applicazione nel procedimento oggetto del giudizio a quo (iniziato con un’osservazione al PGT presentata nel 2011), il TAR osserva che, in base all’art. 72, comma 5, secondo periodo, «senza l’avvio del nuovo Piano del Governo del Territorio rimane senza tutela la posizione dell’Associazione: in tal senso è quindi innegabile la rilevanza della questione nel caso di specie».
Secondo il rimettente, pertanto, da un lato la legittimità dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, condiziona la legittimità del rinvio, operato dal provvedimento impugnato, al futuro aggiornamento del PGT, dall’altro la questione è comunque rilevante perché il Comune non avrebbe potuto accogliere l’istanza senza avviare il procedimento per il nuovo PGT, a causa del vincolo discendente dall’art. 72, comma 5, secondo periodo.
La motivazione fornita sulla rilevanza è dunque sufficiente e plausibile.
7.2.– La seconda eccezione di inammissibilità è sviluppata dalla Regione Lombardia nella memoria depositata il 30.09.2019, nella quale lamenta che, «non motivando sugli ulteriori profili di ricorso, nonostante la loro priorità logico-giuridica, di fatto il Giudice a quo svincola la proposizione del dubbio di costituzionalità dal nesso di pregiudizialità».
In realtà il TAR rimettente afferma espressamente, basandosi sull’ordine dei motivi aggiunti fissato dalla stessa ricorrente, che la seconda censura può essere esaminata solo dopo aver deciso sulla prima, e poi argomenta (come appena visto) sulla rilevanza della questione di costituzionalità relativa all’art. 72, comma 5, ai fini della decisione del primo dei motivi aggiunti.
È comunque il caso di ricordare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, non è sindacabile l’ordine di esame delle questioni seguito dal rimettente, qualora esso si sviluppi in modo non implausibile (ad esempio, sentenze n. 120 del 2019 e n. 125 del 2018).
Nemmeno questa eccezione, dunque, è fondata.
8.– Nel merito,
anche la questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, sollevata in riferimento agli artt. 2, 3 e 19 Cost., è fondata.
Come visto, la norma censurata stabilisce che, decorso il termine di diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, il PAR «è approvato unitamente al nuovo PGT», il che significa che –come del resto precisato, con riferimento alla previsione in esame, anche nella circolare n. 3 del 20.02.2017, recante gli indirizzi per l’applicazione della suddetta legge regionale– il PAR non può essere approvato «separatamente da un nuovo strumento di pianificazione urbanistica (PGT o variante generale)».
Seguendo un modello diffuso nella legislazione urbanistica regionale più recente, anche il legislatore regionale lombardo ha previsto un piano urbanistico comunale, denominato PGT, che si articola in tre atti: documento di piano, piano dei servizi e piano delle regole (art. 7 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005). Il documento di piano ha un contenuto ricognitivo-conoscitivo e determina gli obiettivi e le politiche di sviluppo del territorio. Esso ha validità quinquennale ed è sempre modificabile (art. 8 della citata legge regionale). Il piano dei servizi serve ad assicurare una dotazione globale di aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico e generale, non ha termini di validità ed è sempre modificabile (art. 9 della stessa legge regionale). Infine, il piano delle regole ha i diversi contenuti indicati nell’art. 10 della legge regionale in questione, e anch’esso non ha termini di validità ed è sempre modificabile (art. 10, comma 6). Il complesso procedimento di approvazione degli atti costituenti il PGT è regolato dall’art. 13 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005; la stessa disciplina si applica «anche alle varianti agli atti costituenti il PGT» (art. 13, comma 13).
La contestualità di approvazione del PAR e del nuovo PGT (o di una sua variante generale), imposta dall’art. 72, comma 5, secondo periodo, fa sì che le istanze di insediamento di attrezzature religiose siano destinate a essere decise in tempi del tutto incerti e aleatori, in considerazione del fatto che il potere del comune di procedere alla formazione del PGT o di una sua variante generale, condizione necessaria per poter adottare il PAR (a sua volta condizione perché la struttura possa essere autorizzata), ha per sua natura carattere assolutamente discrezionale per quanto riguarda l’an e il quando dell’intervento.
La norma censurata, ostacolando la programmazione delle attrezzature religiose da parte dei comuni (a loro volta condizionati nell’esercizio della loro autonomia amministrativa in materia urbanistica, su cui, da ultimo, sentenza n. 179 del 2019), determina una forte compressione della libertà religiosa (che può addirittura spingersi fino a negare la libertà di culto), senza che a ciò corrisponda alcun reale interesse di buon governo del territorio. Secondo le regole generali, infatti, la realizzazione di un impianto di interesse pubblico che richieda la modifica delle previsioni di piano si può tradurre in una semplice variante parziale. E comunque, quand’anche la previsione del nuovo impianto possa richiedere una riconsiderazione dell’intero ambito interessato, la valutazione in concreto dell’impatto della nuova struttura sul contesto circostante spetterebbe in via esclusiva al comune. La previsione ad opera della legge regionale della necessaria e inderogabile approvazione del PAR unitamente all’approvazione del piano che investe l’intero territorio comunale (il PGT o la sua variante generale) è dunque ingiustificata e irragionevole, e tanto più lo è in quanto riguarda l’installazione di attrezzature religiose, alle quali, come visto, in ragione della loro strumentalità alla garanzia di un diritto costituzionalmente tutelato, dovrebbe piuttosto essere riservato un trattamento di speciale considerazione.
È significativo che per gli altri impianti di interesse pubblico la legge reg. Lombardia n. 12 del 2005 non solo non esiga la variante generale del PGT ma non richieda neppure sempre la procedura di variante parziale, visto che «[l]a realizzazione di attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale, diverse da quelle specificamente previste dal piano dei servizi, non comporta l’applicazione della procedura di variante al piano stesso ed e` autorizzata previa deliberazione motivata del consiglio comunale» (art. 9, comma 15, della citata legge regionale).
Anche nel caso dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, si deve concludere che
la disposizione censurata determina una limitazione dell’insediamento di nuove attrezzature religiose non giustificata da reali esigenze di buon governo del territorio e che essa, dunque, comprimendo in modo irragionevole la libertà di culto, viola gli artt. 2, 3 e 19 Cost.
9.– A seguito dell’accoglimento delle censure esaminate, le questioni riferite all’art. 97, all’art. 117, secondo comma, lettera m), e agli artt. 5, 114, secondo comma, 117, sesto comma, e 118, primo comma, Cost. restano assorbite.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
   1) dichiara inammissibili gli interventi spiegati dall’Associazione culturale As. di Cantù nei giudizi indicati in epigrafe;
   2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi»;
   3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015;
   4) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 1, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, in riferimento agli artt. 2, 3 e 19 della Costituzione, con l’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 159 del 2018 (Corte Costituzionale, sentenza 05.12.2019 n. 254).

 

STRADE:
pubbliche sì, pubbliche no...

EDILIZIA PRIVATA: Che una via sia inserita nell’elenco delle strade ad uso pubblico e che sia dotata di illuminazione e di sottoservizi tali circostanze, come è noto, costituiscono una mera presunzione di pubblicità dell'uso di cui è possibile fornire prova contraria.
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Come chiarito dalla giurisprudenza, l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal privato sia conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità del provvedimento impugnato, mentre si è fuori dalla giurisdizione del giudice amministrativo se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che si assume illegittimo, si configuri solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio, che consegue a tale affidamento.
Ciò vale anche in ipotesi di giurisdizione esclusiva nelle quali, come nel caso di specie, il soggetto leso denuncia una lesione della sua integrità patrimoniale derivante dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione favorevole ritenuta illegittima, che dà luogo ad una situazione soggettiva, che si ritiene lesa, qualificabile come diritto soggettivo, rispetto alla quale il comportamento che si assume lesivo dell’Amministrazione non consiste nella sola illegittimità dell’agire, ma nella violazione del principio generale del neminem laedere.
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I ricorrenti sono proprietari di un terreno nel Comune di San Martino di Venezze a lato di una strada denominata via Trento, per il quale hanno ottenuto il permesso di costruire n. 52/2008 del 07.10.2008, per la realizzazione di un’abitazione unifamiliare.
Tale abitazione non è stata costruita perché un vicino, sostenendo di essere proprietario esclusivo del tratto terminale di via Trento, ha impedito ai ricorrenti l’accesso al proprio fondo.
I ricorrenti con nota del 28.08.2012, hanno chiesto al Comune di intervenire per rendere accessibile la strada, sostenendo che la stessa è pubblica o quantomeno ad uso pubblico.
Il Segretario comunale con nota prot. n. 7533 del 05.12.2012 ha respinto l’istanza rilevando che la porzione di strada oggetto di contestazione è del controinteressato e che la stessa non ha le caratteristiche per poter essere definita d’uso pubblico.
Tale provvedimento non è stato impugnato.
Successivamente i ricorrenti con atto di diffida del 26.07.2017, hanno quindi chiesto nuovamente al Comune il ripristino in via d’urgenza dell’uso pubblico della strada, per consentire la prosecuzione dei lavori sul proprio fondo e per recuperare al pubblico accesso e transito la via.
Il Comune, previa acquisizione di un parere legale, con decreto sindacale n. 10 del 16.10.2017, ha risposto in senso negativo alla richiesta, riconfermando in sostanza le argomentazioni già illustrate nella precedente nota del 2012.
Con il ricorso in epigrafe tale provvedimento è impugnato con un unico ed articolato motivo con il quale i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 15 del D.L.L. 01.09.1918, n. 1446, dell’art. 378 della legge 20.03.1865, n. 2248, all. F, il difetto e la falsità di presupposti, la contraddittorietà rispetto a precedenti comportamenti dell’Amministrazione e lo sviamento.
Inoltre, con domanda di risarcimento, i ricorrenti pretendono il ristoro dei danni causati dal ritardo del Comune nel rilascio del provvedimento di autotutela possessoria o comunque di apprensione del bene per l’ipotesi di accoglimento del ricorso, ovvero da mancata realizzazione dell’immobile, in caso di reiezione del ricorso, per la lesione dell’affidamento indotto dall’Amministrazione all’atto di rilascio del permesso di costruire assentito, in modo illegittimo, nonostante l’inesistenza di una via di accesso al fondo.
Per quanto riguarda la domanda di annullamento in particolare i ricorrenti lamentano che erroneamente il Comune ha rifiutato di esercitare i propri poteri in ordine al ripristino della viabilità pubblica sulla strada ad uso pubblico, e che ciò avrebbe dovuto fare sulla base della semplice circostanza che la predetta strada risulta iscritta nell’elenco delle strade di uso pubblico del Comune, che costituisce una presunzione di demanialità.
...
L’eccezione di difetto di giurisdizione deve essere respinta.
Nel caso in esame il petitum sostanziale è la verifica di legittimità del provvedimento con il quale il Comune ha respinto l’istanza di esercizio dei poteri di autotutela possessoria in tema di strade al fine di garantirne il libero transito alla generalità delle persone, con richiesta di un accertamento solamente incidentale e senza efficacia di giudicato della proprietà della strada ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm. (ex pluribus cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 04.07.2019, n. 1530; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.10.2017, n. 4791; Tar Campobasso, Sez. I, 19.05.2016, n. 212), diversamente da quanto accaduto nei precedenti giurisprudenziali richiamati nelle difese del Comune (cfr. Tar Veneto, Sez. I, 28.02.2019, n. 250) in cui il soggetto che si proclamava proprietario della strada agiva nei confronti del Comune non per la verifica del corretto esercizio dei poteri amministrativi, ma sostanzialmente con un’azione di negatoria servitutis.
Nel merito il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Infatti è vero che via Trento è inserita nell’elenco delle strade ad uso pubblico ed è dotata di illuminazione e di sottoservizi. Tuttavia tali circostanze, come è noto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.10.2018, n. 5820; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 12.07.2016, n. 7967), costituiscono una mera presunzione di pubblicità dell'uso di cui è possibile fornire prova contraria.
Nel caso di specie va osservato che effettivamente, come già documentato dal Comune nel provvedimento, analogo a quello impugnato in questa sede, del Segretario comunale prot. n. 7533 del 05.12.2012 (cfr. doc. 5 allegato alle difese del Comune) e allora non impugnato, vi sono una pluralità di elementi che depongono nel senso dell’insussistenza dei requisiti propri dell’uso pubblico del tratto di strada oggetto di contestazione.
Infatti il predetto tratto di strada di proprietà del controinteressato che in origine costituiva l’area cortilizia pertinenziale della sua abitazione, è stato delimitato da un cancello in tempi non recenti, e il Comune, quando nel 2008 ha realizzato delle opere di urbanizzazione sulla strada, ha acquisito il sedime della stessa esclusivamente con riguardo alle aree comprese nel Foglio 14, mappale n. 39, di mq 1030, che corrisponde al tratto iniziale della strada, con espressa esclusione del terreno di proprietà del controinteressato delimitato dal cancello (cfr. la deliberazione della Giunta comunale n. 21 del 05.03.2008 contenente disposizioni di indirizzo per l’acquisizione della strada, la deliberazione della Giunta comunale n. 36 del 04.04.2008 avente ad oggetto l’approvazione dell’elenco dei proprietari e l’atto di determinazione dell’indennità nonché il provvedimento dirigenziale prot. n. 3524 del 20.05.2008, di acquisizione, di cui ai docc. nn. 6, 7 e 8 allegati alle difese del Comune).
Peraltro la circostanza che il predetto tratto di strada sia delimitato da un cancello fin da epoca risalente (almeno dal 2010 per ammissione degli stessi ricorrenti; il Comune sostiene invece che la chiusura risale almeno al 2008, come attestato da una lettera dei ricorrenti del 2011 in cui affermano di aver potuto realizzare le fondazioni del fabbricato attraverso un accesso provvisorio da nord, ammettendo in tal modo implicitamente che il passaggio dal fondo del controinteressato gli era precluso) impedisce di configurare nella fattispecie un acquisito per usucapione da parte del Comune, e denota l’insussistenza dei requisiti necessari per poter affermare l’esistenza del transito da parte di chiunque e il protrarsi dello stesso per lungo periodo, come specificato dal provvedimento del Segretario comunale prot. n. 7533 del 05.12.2012, non impugnato, con cui era stata respinta un’istanza analoga a quella che ha dato luogo all’adozione del provvedimento impugnato in questa sede (cfr. doc. 5 allegato alle difese del Comune).
Pertanto, poiché allo stato si deve ritenere che la strada pubblica termini proprio al confine con il terreno dei controinteressati nel punto delimitato dal cancello, il provvedimento del Comune si rivela immune dai vizi dedotti dalla parte ricorrente, con conseguente reiezione del ricorso nella sua parte impugnatoria.
Quanto alle due domande di risarcimento proposte, la prima deve essere respinta, la seconda, come indicato alle parti nel corso dell’udienza pubblica ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., deve essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione.
Infatti la prima domanda di risarcimento è espressamente proposta per l’ipotesi di accoglimento del ricorso, ed ha ad oggetto la richiesta di ristorare i danni subiti a causa del ritardo con il quale il Comune è intervenuto ad esercitare i propri poteri di autotutela possessoria sulla strada al fine di garantirne il libero transito alla generalità delle persone che, come sopra chiarito, il Comune ha invece legittimamente rifiutato di esercitare.
La seconda domanda, proposta per l’ipotesi di reiezione del ricorso, è volta ad ottenere il risarcimento dei danni subiti per aver confidato nella legittimità del permesso di costruire rilasciato nel 2008 che, secondo la prospettazione dei ricorrenti, deve invece considerarsi illegittimo in quanto il Comune in quella sede non avrebbe verificato l’esistenza di un accesso al lotto dalla pubblica via.
Rispetto a tale domanda il Comune sostiene di non essere tenuto a svolgere tale tipo di verifiche, perché non può negare il rilascio del permesso di costruire per la mancanza di un accesso dalla pubblica via, potendo supplire al problema l’eventuale costituzione di una servitù coattiva di passaggio in favore del fondo intercluso.
Orbene, la domanda risarcitoria, così formulata, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.
Infatti come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Cass. Sez. Un., id. 04.09.2015, n. 17586; id. 22.05.2017, n. 12799; id., 23.01.2018, n. 1654; id., 24.09.2018, n. 22435; id. 13.12.2018, n. 32365) l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal privato sia conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità del provvedimento impugnato, mentre si è fuori dalla giurisdizione del giudice amministrativo se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che si assume illegittimo, si configuri solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio, che consegue a tale affidamento.
Ciò, ha inoltre chiarito la sopra citata giurisprudenza, vale anche in ipotesi di giurisdizione esclusiva nelle quali, come nel caso di specie, il soggetto leso denuncia una lesione della sua integrità patrimoniale derivante dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione favorevole ritenuta illegittima, che dà luogo ad una situazione soggettiva, che si ritiene lesa, qualificabile come diritto soggettivo, rispetto alla quale il comportamento che si assume lesivo dell’Amministrazione non consiste nella sola illegittimità dell’agire, ma nella violazione del principio generale del neminem laedere.
In definitiva pertanto il ricorso deve essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 26.11.2019 n. 1284 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La Corte di Cassazione ha costantemente affermato “…che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione”.
La giurisdizione del giudice amministrativo non può radicarsi in forza dell'articolo 133, comma 1, lett. f) cpa, poiché tale giurisdizione presuppone che l'amministrazione abbia agito con atti idonei a influire sullo statuto proprietario, determinando l'affievolimento dei diritti soggettivi in interessi legittimi, circostanza che non è riscontrabile nel caso di specie ove è stato assunto un atto di natura meramente dichiarativa.
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Una controversia circa il riconoscimento del diritto di uso pubblico su una strada privata è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario poiché –come già rilevato– investe l'accertamento dell'esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi dei privati o della pubblica amministrazione, senza che a tale conclusione possa frapporsi l'esistenza di un formale atto di classificazione della strada.
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FATTO
A. I ricorrenti sono comproprietari di un appartamento nel condominio Is., che insiste in Via X giornate, strada interclusa classificata di uso pubblico. Riferiscono in punto di fatto che in corrispondenza del n. civico 14, l’arteria si allarga, e il tratto viene utilizzato dai residenti sia come parcheggio sia per consentire le manovre di inversione di marcia.
B. Rappresentano che, malgrado ciò, nell’autunno 2011 soggetti terzi hanno posizionato cavalletti e catene presso lo slargo al termine della strada.
C. La diffida trasmessa al Comune restava senza riscontro, cosicché il 24/1/2012 veniva depositata un’istanza di accesso agli atti amministrativi. Con nota 26/03/2012 l’amministrazione:
   - informava dell’assenza sia di pratiche o istanze per collocare paletti o strutture sulla strada sia di ordinanze o atti autorizzatori che assentissero gli interventi in corso;
   - precisava però che Via X Giornate sarebbe stata dichiarata strada privata ad uso pubblico, ad eccezione dello slargo posto al termine stessa.
D. Sostengono gli esponenti che il titolo abilitativo rilasciato ai controinteressati nel 1975 recava la prescrizione di arretrare il fabbricato in costruzione e il muro di recinzione per lasciare uno spazio sufficiente a creare uno slargo di manovra per l’utilizzo collettivo (cfr. parere della Commissione edilizia nella seduta del 19/11/1974 – doc. 6 e 7). La vocazione dei beni all’uso pubblico sarebbe stata confermata nelle tavole di azzonamento del PGT, poiché le aree sono comprese nel sistema viario pubblico (doc. 12, 13 e 14).
E. Dopo l’instaurazione del contraddittorio, con l’atto impugnato (doc. 1) l’Ente locale ha preso atto che Via X giornate è privata ad uso pubblico e soggetta a pubblico transito, ma lo slargo corrispondente al civico ... –individuato tra il mappale 265 (area di sedime stradale) e 532 (porzione appartenente ai Sigg.ri Pa.)– è di proprietà esclusivamente privata, come si desume dall’estratto di mappa.
...
DIRITTO
I ricorrenti censurano il provvedimento della Giunta comunale che ha qualificato il tratto della strada denominata Via X Giornate.
0. Nella memoria conclusionale la parte controinteressata ha dedotto il difetto di giurisdizione del giudice adito sulle questioni inerenti all’accertamento della proprietà (pubblica o privata) di una strada o all’esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata.
La prospettazione è condivisibile.
0.1 Come evidenziato da TAR Lombardia Milano, sez. II – 19/07/2018 n. 1767, la Corte di Cassazione ha costantemente affermato “…che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (Cass. civ., SS.UU., 23.12.2016, n. 26897; Id., 27.01.2010, n. 1624)”.
La giurisdizione del giudice amministrativo non può radicarsi in forza dell'articolo 133, comma 1, lett. f) cpa, poiché tale giurisdizione presuppone che l'amministrazione abbia agito con atti idonei a influire sullo statuto proprietario, determinando l'affievolimento dei diritti soggettivi in interessi legittimi, circostanza che non è riscontrabile nel caso di specie ove è stato assunto un atto di natura meramente dichiarativa.
0.2 Anche se la domanda proposta con il ricorso introduttivo è formalmente intesa all'annullamento di un provvedimento amministrativo, il petitum sostanziale ha natura di accertamento petitorio dell'esistenza del diritto di uso pubblico sul tratto finale di Via X Giornate. Gli esponenti radicano una controversia circa il riconoscimento del diritto di uso pubblico su una strada privata, che è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario poiché –come già rilevato– investe l'accertamento dell'esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi dei privati o della pubblica amministrazione, senza che a tale conclusione possa frapporsi l'esistenza di un formale atto di classificazione della strada (cfr. TAR Liguria, sez. I – 08/04/2019 n. 315; TAR Campania Napoli, sez. VII – 02/07/2019 n. 3589).
0.3 I principi suesposti sono stati riepilogati anche nella sentenza di questa Sezione 23/10/2017 n. 1268.
0.4 In conclusione, il gravame introduttivo deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con contestuale declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto, nei termini e per gli effetti di cui all'art. 11 del Codice del processo amministrativo (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.11.2019 n. 970 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATADicatio ad patriam.
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L’accertamento sul carattere pubblico di una strada, a ben vedere, non eccede l’ambito della competenza del giudice amministrativo ove detto carattere costituisca un presupposto del provvedimento contestato, dovendosi rammentare che la giurisdizione s’individua in base alla qualificazione della pretesa azionata, prescindendo dagli accertamenti incidentali su situazioni soggettive di diverso tipo.
Il Collegio non ignora l’orientamento della Cassazione, secondo cui la valutazione in ordine alla contestazione dei provvedimenti di classificazione di una strada –come di proprietà pubblica o dedita all’uso pubblico– è rimessa alla competenza del giudice civile, involgendo pretese di accertamento di un diritto soggettivo; ma, laddove oggetto della controversia non sia il provvedimento di classificazione bensì, come nella fattispecie in esame, altro e diverso provvedimento che ha ordinato al ricorrente di rimuovere l’impedimento frapposto al passaggio, in tal caso è evidente che la decisione sull’impugnazione di tale provvedimento involge l’accertamento della sussistenza di una servitù di uso pubblico, che può essere esperito in via incidentale dal giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del codice del processo amministrativo.
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La “dicatio ad patriam” rappresenta un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività “uti cives”, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima.
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono, quindi:
   (i) nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone;
   (ii) nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale;
   (iii) in un titolo valido a costituire il diritto ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività
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Per consolidato orientamento giurisprudenziale, affinché un’area privata possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, “è necessario, oltre all’intrinseca idoneità del bene, che l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse. Ne consegue che deve escludersi l’uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione, oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici …”.
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Come noto, la cd. dicatio ad patriam richiede un comportamento del proprietario del bene che deponga in modo univoco nel senso della spontanea messa a disposizione del bene medesimo a favore di una collettività indeterminata di cittadini.
Quanto alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici, ricorda il Collegio come le stesse non possano da sole costituire diritti reali in favore dell’Amministrazione pubblica, con la conseguenza che un’area privata rimane tale anche se lo strumento urbanistico la classifichi come area pubblica o come area destinata ad uso pubblico.
Inoltre, come noto, per dimostrare la sussistenza di una effettiva destinazione del bene all’uso pubblico occorrono una pluralità di interventi pubblici sul bene stesso dai quali desumere che esso è posto a disposizione di tutta la collettività dei consociati.
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MASSIMA
6) In via pregiudiziale, il Collegio ritiene utile chiarire, per dissipare eventuali dubbi sollevati al riguardo dalle difese di parte ricorrente, come la controversia in esame rientri nella giurisdizione del giudice adito.
La situazione giuridica di cui il Condominio chiede tutela, assumendone la lesione ad opera del cattivo esercizio del potere da parte del Comune di Valtravaglia, sfociato nelle impugnate ordinanze nn. 24 e 28 del 2016, è in effetti qualificabile come interesse legittimo.
L’accertamento sul carattere pubblico di una strada, a ben vedere, non eccede l’ambito della competenza del giudice amministrativo ove detto carattere costituisca un presupposto del provvedimento contestato, dovendosi rammentare che la giurisdizione s’individua in base alla qualificazione della pretesa azionata, prescindendo dagli accertamenti incidentali su situazioni soggettive di diverso tipo (cfr. Cons. St., V, 31.8.2017, n. 4141; TAR Lazio, Latina, 22.03.2018, n. 126).
Il Collegio non ignora l’orientamento della Cassazione, secondo cui la valutazione in ordine alla contestazione dei provvedimenti di classificazione di una strada –come di proprietà pubblica o dedita all’uso pubblico– è rimessa alla competenza del giudice civile, involgendo pretese di accertamento di un diritto soggettivo; ma, laddove oggetto della controversia non sia il provvedimento di classificazione bensì, come nella fattispecie in esame, altro e diverso provvedimento che ha ordinato al ricorrente di rimuovere l’impedimento frapposto al passaggio, in tal caso è evidente che la decisione sull’impugnazione di tale provvedimento involge l’accertamento della sussistenza di una servitù di uso pubblico, che può essere esperito in via incidentale dal giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del codice del processo amministrativo (cfr. TAR Liguria, II, 29.03.2017, n. 267; TAR Umbria 29.04.2015, n. 191; TAR Lombardia, Brescia, I, 28.04.2014, n. 451).
Nell’ipotesi in esame oggetto principale di contestazione è l’ordinanza n. 24, del 18.07.2016, avente ad oggetto la rimozione della sbarra d’ingresso alla strada Monte Sole, di cui il ricorrente condominio deduce la relativa proprietà in assenza di servitù di uso pubblico. In siffatte evenienze, le contestazioni di legittimità dei provvedimenti adottati sulla base dell’affermazione dell’inesistenza della servitù possono essere conosciute dal giudice amministrativo nei limiti di cui all’art. 8 del c.p.a. e dunque senza effetti di giudicato tra le parti (TAR Lazio, Roma, II-ter 18.12.2018, n. 12336; id., sentenza nr. 9243/2017 e nr. 3634/2017).
7) Passando all’esame del merito, in relazione al primo motivo il Collegio osserva quanto segue.
La giurisprudenza ha da tempo affermato che la “dicatio ad patriam” rappresenta “un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima” (cfr. Cons. Stato, IV, 15.03.2018, n. 1662; id., 22.05.2017, n. 2368; id., V, 16.11.2018, n. 6460; nello stesso senso cfr. Cass., II, 14.06.2018, n. 15618; 21.02.2017, n. 4416; I, 11.03.2016, n. 4851; II, 12.08.2002, n. 12167; I, 07.05.1993, n. 5262; SS.UU., 03.02.1988, n. 1072).
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono, quindi:
   (i) nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone;
   (ii) nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale;
   (iii) in un titolo valido a costituire il diritto ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività (sui diversi profili, cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 22.08.2019, n. 5785; id., 10.09.2018, n. 5286; Cass., SS. UU., n. 1072/1988).
Ciò posto, reputa il Collegio, sulla base di quanto allegato e documentato in atti dalle parti, che non sia stata qui raggiunta, da parte dell’Amministrazione, la prova della destinazione ad uso pubblico della strada Monte Sole.
Difetta, in primo luogo, la prova dell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da parte di una collettività di persone. Ciò che emerge, infatti, sia dalla lettera del Condominio, pervenuta in Comune il 15.04.2010 (allegata sub n. 8 della produzione resistente), che dalla risposta ad essa del Comune del 27.12.2010, è l’uso della strada de qua limitato «alle sole categorie autorizzate per lo svolgimento dei servizi di pubblico interesse (Vigili del Fuoco, Carabinieri, …» o comunque ai «gestori dei pubblici servizi (Comune incluso)» e alle «Autorità di pubblica sicurezza» (cfr. la comunicazione comunale allegata sub n. 9 della produzione resistente).
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, invero, affinché un’area privata possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, “è necessario, oltre all’intrinseca idoneità del bene, che l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse. Ne consegue che deve escludersi l’uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione (Cass. Civ., II, 23.05.1995, n. 5637), oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cass. civ., I, 22.06.1985, n. 3761)…” (TAR Lombardia, Milano, IV, 05/09/2017, n. 1781; Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 728 del 14/02/2012; TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 12/05/2008, n. 1328, per cui: “… l'ubicazione della suddetta strada lascia agevolmente presumere che essa sia stata in realtà utilizzata dai soli comproprietari frontisti; utilizzo questo che, come è noto, non può ritenersi sufficiente a costituire una servitù di uso pubblico o addirittura a rendere pubblica la strada stessa”).
L’uso limitato della strada da parte di proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi è esattamente quanto si riscontra nella fattispecie in esame dove, come comprovato dalle note, allegate dalla stessa parte resistente (cfr., la lettera del 18/11/2013, proveniente dai sigg.ri Ma., Ma. e Bi., tutti residenti in via ... nn. 10, 10/A e 10/B, allegata sub n. 12 della produzione resistente; la lettera del 29.12.2014, proveniente sempre dagli stessi residenti di via ..., allegata sub n. 13 e la lettera del 14.09.2015, dell’Avv. Ro., sempre per conto dei sigg.ri Ma., Ma. e Bi., allegata sub n. 14), richiamate nella stessa ordinanza di rimozione, l’uso della strada è reclamato soltanto da alcuni residenti di via ....
È allora evidente come da tali note non si ricavi affatto un uso della strada Monte Sole ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un pubblico interesse di carattere generale, bensì un uso uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene che si pretende gravato.
Ad analoghe conclusioni deve giungersi quanto alla prova della “dicatio ad patriam”, atteso che, ciò che si ricava dalle documentate interlocuzioni fra Comune e Condominio è la volontà di quest’ultimo di assicurare l’accesso e la percorrenza della strada in parola, non già, alla generalità, bensì, ai gestori di pubblici servizi e alle Autorità di pubblica sicurezza.
Come noto, invece, la cd. dicatio ad patriam richiede un comportamento del proprietario del bene che deponga in modo univoco nel senso della spontanea messa a disposizione del bene medesimo a favore di una collettività indeterminata di cittadini (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27/02/2019, n. 1369).
Quanto alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici, ricorda il Collegio come le stesse non possano da sole costituire diritti reali in favore dell’Amministrazione pubblica, con la conseguenza che un’area privata rimane tale anche se lo strumento urbanistico la classifichi come area pubblica o come area destinata ad uso pubblico (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II, 02.02.2015, n. 1881; TAR Toscana, sez. III, 23.12.2014, n. 2149).
Nessun intervento pubblico sulla strada in parola risulta, d’altro canto, documentato da parte resistente, benché, come noto, per dimostrare la sussistenza di una effettiva destinazione del bene all’uso pubblico occorrano una pluralità di interventi pubblici sul bene stesso dai quali desumere che esso è posto a disposizione di tutta la collettività dei consociati (cfr. TAR Lombardia, Milano, 04/06/2019, n. 1275; TAR Valle d'Aosta, 15.03.2016, n. 12).
È incontestato, al riguardo, che la manutenzione della strada è sempre stata effettuata ad opera del Condominio e mai del Comune.
Non risulta, poi, adeguatamente comprovata da parte del Comune neppure l’oggettiva idoneità della strada a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l’esercizio della servitù. Al riguardo, giova osservare che, come indicato nella relazione della Polizia Locale depositata dallo stesso Comune (sub allegato n. 17), la strada che attraversa il Condominio è ad unica carreggiata, priva di marciapiedi ed ha una larghezza media di 5 metri con una pendenza media del 12%. Si tratta di caratteristiche che, come evidenziato da parte ricorrente, lungi dal rivelare un’idoneità all’uso generalizzato della strada, pongono in luce il pericolo per la pubblica incolumità e la sicurezza stradale sotteso all’utilizzo in modo indifferenziato della stessa da parte della collettività.
Non appare, infine, dirimente quanto affermato dal Comune in ordine alla legittimità dell’ordinanza di rimozione della sbarra per pretese ragioni di viabilità, che –a ben vedere- postulano l’esistenza ma non creano un diritto di pubblico passaggio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sentenza citata n. 1257/2019) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 14.10.2019 n. 2145 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Accertamento in via incidentale dell’esistenza di un uso pubblico su aree di proprietà privata.
Il TAR Brescia affronta il tema dell’ampiezza del potere del giudice amministrativo e ricorda che la giurisprudenza ha chiarito che rientra nella giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 8 c.p.a. (secondo cui il G.A. stesso può conoscere, seppur solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale), l’esame dell’eccezione (di tipo riconvenzionale), avanzata in via incidentale dalla P.A., tendente a far valere l’usucapione su un bene oggetto di una procedura espropriativa, al fine di pervenire ad un’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse.
Aggiunge il TAR che è stato anche osservato, sotto altro profilo, che l’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio su una strada privata compete all’autorità giudiziaria ordinaria, mentre il giudice amministrativo può esercitare, al riguardo, esclusivamente una cognizione incidentale, senza poter fare stato con la propria decisione sulla questione, e al solo e limitato fine di pronunciarsi sulla legittimità della determinazione che forma specifico oggetto di ricorso: quindi il giudice amministrativo può accertare incidenter tantum, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., l’esistenza di un uso pubblico consolidato su aree di proprietà privata, laddove tale accertamento sia indispensabile al fine di delibare la legittimità di un provvedimento (come, ad esempio, l’atto di rigetto di un’istanza di rilascio di un titolo edilizio motivato sull’esistenza di un diritto di uso pubblico sull’area su cui ricade l’intervento)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 27.08.2019 784 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
4.1 Come ha statuito questo TAR nella sentenza della sez. I – 09/10/2018 n. 961 (che non risulta appellata), in base all’art. 11, comma 1, del DPR 380/2001 il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, e tale ultima espressione va intesa nel senso più ampio di una legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene, sia essa di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario (Consiglio di Stato, sez. IV – 28/03/2018 n. 1949, il quale ha precisato che “il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria (Cons. Stato, sez. IV, n. 4818/2014 cit.; in senso conforme, sez. V, 04.04.2012 n. 1990)”.
4.2 L’onere del Comune è dunque quello ricercare la sussistenza di un titolo (di proprietà, di altri diritti reali, etc.) che fonda una relazione giuridicamente qualificata tra soggetto e bene oggetto dell’intervento, e che possa renderlo destinatario di un provvedimento amministrativo autorizzatorio, senza che l’Ente locale debba comprovare –prima del rilascio– la “pienezza” (nel senso di assenza di limitazioni) del titolo medesimo, dato che ciò comporterebbe l’attribuzione all’amministrazione di un potere di accertamento della sussistenza (o meno) di diritti reali e del loro “contenuto”, ad essa non assegnato dall’ordinamento.
4.3 Orbene, in linea di diritto, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, in sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio sussiste l’obbligo per il Comune di verificare il rispetto da parte dell’istante dei limiti privatistici, a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili e/o non contestati, di modo che il controllo da parte dell’Ente locale si traduca in una semplice presa d’atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un’accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici, sicché l’amministrazione normalmente non è tenuta a svolgere indagini particolari in presenza di una richiesta edificatoria, salvo che sia manifestamente riconoscibile l’effettiva insussistenza della piena disponibilità del bene oggetto dell’intervento edificatorio in relazione al tipo di intervento richiesto (Consiglio di Stato, sez. VI – 05/04/2018 n. 2121).
Si è tuttavia anche specificato che l’accertamento demandato all’Ente locale va compiuto con “serietà e rigore”, e che “la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l'indirizzo più risalente, è oggi allineata nel senso che l'Amministrazione, quando venga a conoscenza dell'esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, senza però sostituirsi a valutazioni squisitamente civilistiche (che appartengono alla competenza dell’A.G.O.), arrestandosi dal procedere solo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi prima facie attendibili” (Consiglio di Stato, sez. IV – 20/04/2018 n. 2397).
4.4 Nel caso di specie, l’art. 27 delle NTA al PGT (doc. 16 ricorrenti), nella parte rubricata “Scarichi acque meteoriche” (inizio di pag. 41) dispone che “Nel caso di realizzazione di serre di qualsiasi tipologia, è fatto obbligo all’imprenditore agricolo di provvedere alla richiesta di concessione di scarico all’Ente competente gestore del canale ricettore (Comune o Consorzio di Bonifica). All’istanza dovrà essere allegato apposito studio idrologico, secondo quanto verrà richiesto dall’Ente gestore dei canali”.
Tra i documenti finalizzati al rilascio del permesso di costruire, il Comune era dunque tenuto ad acquisire il nulla osta dell’Ente pubblico preposto alla gestione del canale. L’amministrazione resistente ha correttamente accertato il possesso del titolo autorizzatorio, emesso dal Consorzio di Bonifica Vaso Gattinardo in data 27/03/2013. L’atto predetto (doc. 54 ricorrenti) autorizza Carini Agostino all’attraversamento del vaso precisando che “per quanto riguarda lo scarico pioggia meteorica dovuta alla realizzazione di tunnel per la coltivazione di ortaggi, nella Vs. stessa lettera citate che l’acqua piovana non assorbita dal terreno sarà convogliata in un vaso a sud della proprietà (fg. 11, mappale 29), canale che sfocia nel vaso consorziale. Lo stesso Consorzio precisa di non avere nessuna obiezione a ricevere tali acque, salvo che non vengano lesi diritti dei terzi”.
4.5 A questo punto conviene affrontare il tema dell’ampiezza del potere del giudice amministrativo sulla vicenda. Il C.G.A. Sicilia, con sentenza 14/01/2013 n. 9 (richiamata dalla sentenza della sez. II di questo TAR – 10/06/2014 n. 628), ha chiarito che “Rientra nella giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 8 c.p.a. (secondo cui il G.A. stesso può conoscere, seppur solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato "tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale"), l’esame dell’eccezione (di tipo riconvenzionale), avanzata in via incidentale dalla P.A., tendente a far valere l’usucapione su un bene oggetto di una procedura espropriativa, al fine di pervenire ad un’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse”.
E’ stato anche osservato, sotto altro profilo, che l’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio su una strada privata compete all’autorità giudiziaria ordinaria, mentre il giudice amministrativo può esercitare, al riguardo, esclusivamente una cognizione incidentale (cfr. art. 8, comma 1, CPA), senza poter fare stato con la propria decisione sulla questione, e al solo e limitato fine di pronunciarsi sulla legittimità della determinazione che forma specifico oggetto di ricorso (Consiglio di Stato, sez. V – 05/12/2014 n. 5985; si veda anche Consiglio di Stato, sez. IV – 18/11/2014 n. 5676): quindi il giudice amministrativo può accertare incidenter tantum, ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm., l’esistenza di un uso pubblico consolidato su aree di proprietà privata, laddove tale accertamento sia indispensabile al fine di delibare la legittimità di un provvedimento (come, ad esempio, l’atto di rigetto di un’istanza di rilascio di un titolo edilizio motivato sull’esistenza di un diritto di uso pubblico sull’area su cui ricade l’intervento).

EDILIZIA PRIVATALa cd. “dicatio ad patriam” rappresenta “un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima”.
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone; nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale; in un titolo valido a costituire il diritto, ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività.
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4.1. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e della Corte di cassazione ha da tempo affermato che la cd. “dicatio ad patriam” rappresenta “un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima” (cfr. Cons. Stato, IV, 15.03.2018, n. 1662; 22.05.2017, n. 2368; V, 16.11.2018, n. 6460; nello stesso senso cfr. Cass., II, 14.06.2018, n. 15618; 21.02.2017, n. 4416; I, 11.03.2016, n. 4851; II, 12.08.2002, n. 12167; I, 07.05.1993, n. 5262; SS.UU., 03.02.1988, n. 1072).
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone; nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale; in un titolo valido a costituire il diritto, ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività (sui diversi profili, cfr. inter multis Cons. Stato, n. 6460/2018, cit.; V, 10.09.2018, n. 5286; 09.07.2015, n. 3446; 24.05.2007, n. 2621 e 2622; Cass., SS. UU., n. 1072/1988, cit.) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.08.2019 n. 5785 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo principi consolidati “le risultanze catastali non fanno piena prova circa la titolarità della proprietà e degli altri diritti reali, … in assenza di titoli di proprietà o atti di trasferimento depositati”.
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Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento d'esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima, né la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall'espletamento su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale, o dall'intervento di atti di riconoscimento dell'amministrazione medesima circa la funzione assolta da una determinata strada.
Imvero, "affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva ed attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titulo dell'area da parte della p.a.) né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c., che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base ad un atto o fatto (fra cui anche l'usucapione) idoneo a trasferire il dominio, ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale".
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Sebbene secondo principi consolidati “le risultanze catastali non fanno piena prova circa la titolarità della proprietà e degli altri diritti reali, … in assenza di titoli di proprietà o atti di trasferimento depositati” (TAR Marche, Ancona, sez. I, 06.11.2017, n. 840), emerge in tutta evidenza che il tecnico del Comune non ha indicato atti idonei a stabilire in modo certo la natura della via, essendosi egli limitato ad affermare di non aver rilevato elementi tali da confermare la proprietà privata, pur richiamata nell’atto di divisione fra i fratelli Farina del 12.02.1972 del vicolo in questione.
Sulla base di queste sole risultanze, senza addurre alcun ulteriore elemento di prova circa la titolarità della proprietà e, dunque, in assenza di alcuna ulteriore attività istruttoria, il Comune ha dato per accertata la natura pubblica del vicolo, provvedendo per questo alla modifica dello stradario comunale e all’adozione degli atti di annullamento in autotutela e di ingiunzione alla rimozione del cancello.
Giova sul punto richiamare la giurisprudenza ai sensi della quale "per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento d'esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima, né la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall'espletamento su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale, o dall'intervento di atti di riconoscimento dell'amministrazione medesima circa la funzione assolta da una determinata strada" [v. Cons. Stato, sez. VI, 08.10.2013, n. 4952; v., altresì, TAR Trento, sez. 1, 21.11.2012, n. 341, per cui "affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva ed attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titulo dell'area da parte della p.a.) né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c., che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base ad un atto o fatto (fra cui anche l'usucapione) idoneo a trasferire il dominio, ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale"]” (Cons. Stato, sez. IV, sent. 5820/2018 cit.) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 24.07.2019 n. 4063 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATADeve osservarsi come l’accertamento pieno e diretto della natura demaniale di un bene (o comunque della sussistenza di servitù e diritti di uso pubblico gravanti sullo stesso bene) rientri nell’ambito della giurisdizione ordinaria. Infatti, è stato affermato che “Rientra nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, e non già in quella del giudice amministrativo, la cognizione della controversia avente ad oggetto l'accertamento della natura demaniale, o non, di un determinato bene, in quanto le questioni relative alla natura demaniale o privata di un bene e, quindi, alla titolarità del diritto dominicale, attengono a situazioni giuridiche di diritto soggettivo ed esulano pertanto dalla giurisdizione del g.a.; conseguentemente appartiene alla giurisdizione ordinaria la controversia in cui la demanialità di un bene sia fatta valere quale ragione di nullità del contratto con il quale un Comune, agendo iure privatorum, abbia ceduto a terzi quel suolo”.
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Più di recente, la giurisprudenza ha ribadito che “La controversia relative alla proprietà, pubblica o privata, di una strada, così come quella relativa all'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, deve essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione”.
Deve anche rilevarsi che –sebbene l’accertamento della natura del bene spetti in via diretta alla giurisdizione ordinaria– non risulta in atto promosso (o, quanto meno, non è stata fornita piena prova di tale circostanza) un giudizio innanzi all’a.g.o. che abbia la citata finalità, non potendosi ritenere funzionale a tale scopo il procedimento civile menzionato dal ricorrente, che appare rivolto meramente alla tutela di una situazione di fatto –il possesso del bene immobile– piuttosto che all’accertamento del suo status giuridico.
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La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, nel richiamare il metodo di acquisto della dicatio ad patriam, ha rammentato che si tratta di un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità e dunque senza precarietà o spirito di tolleranza, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività "uti cives", indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima.
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In via preliminare, deve osservarsi come l’accertamento pieno e diretto della natura demaniale di un bene (o comunque della sussistenza di servitù e diritti di uso pubblico gravanti sullo stesso bene) rientri nell’ambito della giurisdizione ordinaria. Infatti, è stato affermato che “Rientra nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, e non già in quella del giudice amministrativo, la cognizione della controversia avente ad oggetto l'accertamento della natura demaniale, o non, di un determinato bene, in quanto le questioni relative alla natura demaniale o privata di un bene e, quindi, alla titolarità del diritto dominicale, attengono a situazioni giuridiche di diritto soggettivo ed esulano pertanto dalla giurisdizione del g.a.; conseguentemente appartiene alla giurisdizione ordinaria la controversia in cui la demanialità di un bene sia fatta valere quale ragione di nullità del contratto con il quale un Comune, agendo iure privatorum, abbia ceduto a terzi quel suolo” (Tar Catania, 3840/2010).
La massima appena riportata riguarda un caso molto simile a quello ora in esame, poiché la natura demaniale del bene costituiva –in quella vicenda– motivo di nullità di un contratto, mentre –nel caso a mani– costituisce lo spartiacque tra l’illegittimità e la legittimità del provvedimento adottato dal Comune in materia edilizia.
Più di recente, la giurisprudenza ha ribadito che “La controversia relative alla proprietà, pubblica o privata, di una strada, così come quella relativa all'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, deve essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione” (Tar Napoli 2252/2019; in termini analoghi, Tar Lecce 269/2019).
Deve anche rilevarsi che –sebbene l’accertamento della natura del bene spetti in via diretta alla giurisdizione ordinaria– non risulta in atto promosso (o, quanto meno, non è stata fornita piena prova di tale circostanza) un giudizio innanzi all’a.g.o. che abbia la citata finalità, non potendosi ritenere funzionale a tale scopo il procedimento civile menzionato dal ricorrente, che appare rivolto meramente alla tutela di una situazione di fatto –il possesso del bene immobile– piuttosto che all’accertamento del suo status giuridico.
Fatte tali premesse, questo giudice è chiamato nella vicenda in esame ad operare una valutazione meramente incidentale circa la natura delle grotte –valutazione consentita dall’art. 8 del c.p.a., nella parte in cui consente al giudice amministrativo di conoscere, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui soluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale- al limitato scopo di statuire sulla legittimità o illegittimità del provvedimento comunale che ha negato al ricorrente l’autorizzazione ad eseguire lavori sull’area antistante le grotte stesse.
Alla luce di quanto precisato, e negli stretti limiti del potere di “cognizione” esercitabile nella fattispecie, il Collegio rassegna le seguenti conclusioni:
   a) il sig. Ca. è proprietario dell’area sopraelevata e delle sottostanti grotte per averle regolarmente acquistate; peraltro, tale diritto di proprietà non sembra essere stato messo in discussione dalla amministrazioni che, a vario titolo, si sono occupate della vicenda;
   b) ciononostante, il diritto di proprietà privata sulle grotte sembra aver subìto, già da molti decenni, una consistente limitazione a beneficio della collettività, quale conseguenza dell’uso pubblico che di tali grotte è stato fatto sin dagli anni ’40 del secolo scorso;
   c) la sussistenza di tale uso appare comprovata sia dalle antiche fotografie prodotte in giudizio, che ritraggono le grotte come luogo adibito a ricovero delle barche dei locali pescatori, sia dall’atto meramente “ricognitivo” adottato dal Ministero delle infrastrutture e trasporti – Delegazione di spiaggia di Salina, prot. 233 del 28.03.2013, che lo menziona come risalente dato di fatto;
   d) a ciò vanno aggiunti i documentati interventi con i quali l’amministrazione pubblica ha inteso procedere direttamente alla eliminazione della situazione di pericolo pubblico che discendeva dalla stabilità precaria delle grotte; circostanza questa che lascia intendere come l’amministrazione sia prontamente intervenuta a protezione dei terzi “utilizzatori” delle grotte;
   e) infine, l’uso pubblico dei citati beni appare compatibile con la collocazione dell’ingresso delle grotte proprio a ridosso della spiaggia di Rinella, ed a pochi metri dal mare.
In base alla esposte considerazioni, il provvedimento che ha negato al ricorrente il diritto di recintare (in parte qua) il proprio fondo risulta legittimo, in quanto teso a garantire il perpetuarsi del continuato “uso pubblico”; correlativamente, risultano infondate le censure articolate in ricorso, anche perché queste sono dirette essenzialmente a negare la natura demaniale del bene, ed a confermarne l’incidenza nell’ambito della proprietà privata, ma non tengono conto della diversa connotazione dei beni che l’amministrazione ha messo in risalto (ossia, dell’esistenza di un uso pubblico, compatibile con la proprietà privata) al fine di negare il rilascio del provvedimento autorizzatorio richiesto.
Ai fini dell’inquadramento giuridico della ricostruzione sopra operata appare utile richiamare la seguente massima: “La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, nel richiamare il metodo di acquisto della dicatio ad patriam, ha rammentato che si tratta di un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità e dunque senza precarietà o spirito di tolleranza, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività "uti cives", indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima (Cons. Stato, IV, 15.03.2018 n. 1662; Cass. civ., I, 11.03.2016, n. 4851)” (Cons. Stato, V, 6460/2018) (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 09.07.2019 n. 1726 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Natura e uso pubblico di una strada.
La verifica in ordine alla esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada in esame o della sua demanialità è finalizzata a stabilire se i provvedimenti comunali impugnati siano o meno legittimi.
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Secondo una costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la natura e l’uso pubblico di una strada dipendono dalla esistenza di tre concorrenti elementi, che sono:
   a) l’esercizio del passaggio e del transito iuris servitutis publicae da una moltitudine indistinta di persone qualificate dall’appartenenza ad un ambito territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, le esigenze di carattere generale e pubblico;
   c) un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile (comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione di esercitare il diritto d’uso della strada).
Della sussistenza di tali elementi il Comune (interessato a far valere l’uso pubblico della via) deve dare idonea dimostrazione, salvo che la strada non sia inserita nell’elenco delle strade comunali, ciò rappresentando una presunzione (semplice) di appartenenza della stessa all’Ente ovvero del suo uso pubblico.
E’ stato anche precisato che l’esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine, quale ad esempio la proprietà del sedime stradale in capo ad un soggetto pubblico
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MASSIMA
1. In via preliminare, va affermata la giurisdizione del Giudice amministrativo con riferimento alla parte della domanda con cui si chiede l’annullamento degli atti impugnati, atteso che il giudice amministrativo può conoscere in via incidentale di diritti soggettivi quando tale sindacato è necessario per accertare la legittimità di un provvedimento amministrativo.
Difatti, la verifica in ordine alla esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada in esame o della sua demanialità è finalizzata a stabilire se i provvedimenti comunali impugnati siano o meno legittimi (cfr. Consiglio di Stato, V, 16.10.2017, n. 4791; VI, 10.05.2013, n. 2544; altresì, TAR Lombardia, Milano, III, 11.03.2016, n. 507).
1.1. Quanto, invece, alla domanda di accertamento del trasferimento del diritto di proprietà della porzione della stradella della Zoccascia, pro-quota, in capo ai ricorrenti, la stessa risulta inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, giacché come evidenziato dalla difesa comunale, si tratta di decidere l’assetto proprietario di un bene e quindi la sussistenza o meno di un diritto soggettivo, facente capo alla giurisdizione del Giudice ordinario (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, V, 16.10.2017, n. 4791).
...
2. Passando all’esame del merito della domanda di annullamento, la stessa è infondata.
3. Con la prima censura si assume il difetto di istruttoria e motivazione in ordine alla sussistenza di un effettivo uso pubblico della stradella della Zoccascia e al suo regime demaniale, trattandosi piuttosto di un’area di passaggio di proprietà di soggetti privati, peraltro non più destinata all’uso pubblico attesa l’inidoneità della stessa.
3.1. La doglianza è infondata.
Va premesso che, secondo una costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la natura e l’uso pubblico di una strada dipendono dalla esistenza di tre concorrenti elementi, che sono:
   a) l’esercizio del passaggio e del transito iuris servitutis publicae da una moltitudine indistinta di persone qualificate dall’appartenenza ad un ambito territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, le esigenze di carattere generale e pubblico;
   c) un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile (comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione di esercitare il diritto d’uso della strada).
Della sussistenza di tali elementi il Comune (interessato a far valere l’uso pubblico della via) deve dare idonea dimostrazione, salvo che la strada non sia inserita nell’elenco delle strade comunali, ciò rappresentando una presunzione (semplice) di appartenenza della stessa all’Ente ovvero del suo uso pubblico (Cass., SS. UU., 16.02.2017, n. 713; nonché, Consiglio di Stato, VI, 20.06.2016, n. 2708; IV, 19.03.2015, n. 1515; diffusamente, da ultimo, Consiglio di Stato, IV, 10.10.2018, n. 5820).
E’ stato anche precisato che l’esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine, quale ad esempio la proprietà del sedime stradale in capo ad un soggetto pubblico (cfr. Consiglio di Stato, V, 16.10.2017, n. 4791; TAR Campania, Napoli, VIII, 04.01.2019, n. 42).
Nella fattispecie de qua –a fronte dell’assenza di prove di segno contrario prospettate da parte dei ricorrenti, tali non potendo considerarsi le apodittiche affermazioni in punto di insussistenza di un interesse della collettività all’utilizzo della detta via, in relazione all’ipotizzata assenza di sbocchi e alla sua effettiva conformazione– il Comune ha evidenziato come nel P.R.G. risalente all’anno 1980 e in vigore fino al 1995, la strada vicinale della Zoccascia risulta essere indicata (cfr. all. 29 del Comune); anche nel P.G.T. vigente la via risulta riprodotta nella cartografia del Piano (cfr. all. 31 del Comune). Inoltre, come ammesso dagli stessi ricorrenti, sulla predetta strada è stata realizzata la pubblica fognatura (all. 10 del Comune).
Ad abundantiam, va richiamata l’ordinanza comunale di ripristino dello stato dei luoghi n. 488 del 07.05.1982, la quale dimostra che la predetta strada sia stata già in passato oggetto di attività di tutela comunale e i proprietari dell’epoca non avessero affatto contestato la proprietà pubblica della medesima (cfr. all. 17, 18 e 19 al ricorso). Nemmeno corrisponde ad un dato reale la circostanza che la strada sarebbe priva di sbocco, visto che dall’aerofotogrammetria risulta il contrario, ossia la percorribilità della predetta via (cfr. all. 28 del Comune), e i provvedimenti impugnati sarebbero proprio finalizzati a ripristinare tale collegamento, attraverso la rimozione delle strutture realizzate dai ricorrenti.
Sulla scorta dei predetti indici appare evidente la natura pubblica della strada e quindi la legittimità dell’intervento comunale.
3.2. Ciò determina il rigetto della prima doglianza (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.07.2019 n. 1530 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza àncora una servitù di diritto pubblico ai presupposti consistenti:
   a) nell’uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives” in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un’utilizzazione “uti singuli”, finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata;
   b) nell'oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l'esercizio della servitù;
   c) nel protrarsi dell'uso per il tempo necessario all'usucapione.
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6.3. In tale contesto l’iniziativa processuale di parte ricorrente non è, soltanto, comprensibile (in quanto non certamente mossa da un “evidente travisamento dei presupposti di diritto”, come deduce il Comune) ma risulta fondata. Infatti, il ricorso trae origine dal rigetto dell’osservazione presentata che, pur riconoscendo la natura privata del passaggio, gli assegna un uso pubblico “per consuetudine”.
Ma tale provvedimento risulta in parte qua contrario ai presupposti a cui la giurisprudenza àncora una servitù di diritto pubblico consistenti:
   a) nell’uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives” in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un’utilizzazione “uti singuli”, finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata;
   b) nell'oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l'esercizio della servitù;
   c) nel protrarsi dell'uso per il tempo necessario all'usucapione (cfr., ex multis, Cassazione civile, sez. II, 29.11.2017, n. 28632).
Nel caso di specie, difetta, quindi, l’asservimento del bene ad uso pubblico con conseguente illegittimità delle provvedimenti impugnati nella parte in cui questi postulano (senza, come detto, la necessaria chiarezza) la sussistenza di una servitù e la conseguente possibilità di inserire il passaggio nei percorsi ciclopedonali previsti dal Comune (pur se, allo stato, mai realizzati).
7. Il ricorso deve essere, pertanto, accolto con annullamento in parte qua dei provvedimenti impugnati (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.06.2019 n. 1347 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL'accertamento dell'uso pubblico di un bene, quale una strada, deve essere condotto non già sulla mera base delle risultanze catastali, ma mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova.
Ai fini dell'accertamento della proprietà di un'area, i dati catastali hanno valore indiziario e ad essi può essere attribuito maggior peso probatorio solo quando non risultino contraddetti da specifiche determinazioni negoziali delle parti o dalla complessiva valutazione del contenuto dell'atto al quale deve farsi risalire la titolarità dell'area medesima.
L’accertamento della proprietà pubblica richiede l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia stata costituita una servitù di uso pubblico, o che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente, a tal fine, l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta.
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L'adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto viario, per le sue caratteristiche, assuma esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone, oppure quando vi sia stato, mediante la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale.
L'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù.
Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale a una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo, non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse col regime giuridico della medesima.
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È orientamento della giurisprudenza amministrativa ritenere che l'accertamento dell'uso pubblico di un bene quale una strada deve essere condotto non già sulla mera base delle risultanze catastali, ma mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova (cfr.: Cons. Stato IV, 17.09.2013, n. 4625).
Ai fini dell'accertamento della proprietà di un'area, i dati catastali hanno valore indiziario e ad essi può essere attribuito maggior peso probatorio solo quando non risultino contraddetti da specifiche determinazioni negoziali delle parti o dalla complessiva valutazione del contenuto dell'atto al quale deve farsi risalire la titolarità dell'area medesima (cfr.: Cons. Stato IV, 04.04.2012, n. 1990).
L’accertamento della proprietà pubblica richiede l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia stata costituita una servitù di uso pubblico, o che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente, a tal fine, l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta (cfr.: Cons. Stato V, 28.06.2011, n. 3868).
Il Comune di Agnone, prima del ricevimento dell’esposto di tale Di Mario Nicola, non aveva mai effettuato alcuna rivendica né accampato diritti sulla natura pubblica del viottolo. Solo con la nota datata 10.01.2013, inviata ai ricorrenti e all’Ufficio del Territorio di Isernia, veniva proposta dal Comune una “rettifica del foglio di mappa nr. 156 presso gli Uffici dell’Agenzia del Territorio di Isernia”, chiedendosi di far conoscere “se dalla data dell’impianto del catasto (1956), al 01.10.1987, data di redazione dell’atto divisionale rep. 597324, risultano eseguite eventuali variazioni planimetriche sul foglio di mappa nr. 156 del Comune di Agnone”.
L’Agenzia delle Entrate - Ufficio del Territorio di Isernia, con la nota di riscontro, comunicava al Comune di Agnone che “il tratto di via comunale, compreso tra le particelle 98, 99 e parte della 101, evidenziato in giallo nell’allegato stralcio di mappa, non è stato interessato da alcuna variazione catastale”. Tale affermazione -invero non molto chiara, poiché non fornisce precisazioni sulla natura pubblica del viottolo- non contrasta con la prospettazione dei ricorrenti i quali riconoscono che il viottolo, in epoca remota, costituisse una “strada vicinale privata” utilizzabile da proprietari frontisti. Non vi è, viceversa, prova che il sentiero tracciato sul foglio di mappa catastale, sia stato e permanga una strada di proprietà comunale, né tampoco che si tratti di un bene pubblico demaniale, come affermato dal Comune.
L'adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto viario, per le sue caratteristiche, assuma esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone, oppure quando vi sia stato, mediante la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale (cfr.: Cons. Stato, IV 10.10.2018, n. 5820; Tar Campania Napoli VI, n. 106/2010).
L'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù. Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale a una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo, non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse col regime giuridico della medesima (cfr.: Cons. Stato VI, 08.10.2013, n. 4952; Tar Trentino A.A. – Trento, 21.11.2012, n. 341) (TAR Molise, sentenza 24.04.2019 n. 140 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La circostanza dell’uso pubblico o solo privato di una strada rileva ai sensi dell’articolo 15, del d.lgt. 01.09.2018, n. 1446, atteso che per le strade vicinali soggette ad uso pubblico all'ente pubblico spetta una ingerenza straordinaria, che si concreta in poteri di polizia e di regolamentazione della circolazione e dell'ordine e della sorveglianza; spettando al sindaco “ordinare che siano rimossi gli impedimenti all’uso delle strade e all’esecuzione delle opere definitivamente approvate e che siano ridotte nel pristino stato le cose abusivamente alterate”, mentre per le strade non soggette ad uso pubblico il sindaco può provvedere solo quando ne sia richiesto (ultimo comma articolo 15 d.lgt. cit.).
Peraltro anche nell’ipotesi di uso pubblico “La responsabilità per i danni derivanti dalla mancata manutenzione di strade vicinali private non può gravare sull'amministrazione comunale, atteso che i compiti di vigilanza e polizia, come il potere di disporre l'esecuzione di opere di ripristino a spese degli interessati, che ad essa competono su dette strade, non comportano anche l'obbligo di provvedere a quella manutenzione, facente carico esclusivamente ai proprietari interessati”.
Per giurisprudenza consolidata “per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici). Deve quindi essere verificato:
   - il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
   - la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse;
   - un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile.
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica”.
Le questioni inerenti l’accertamento della proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investono l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione, potendo il giudice amministrativo conoscere di tali questioni solo in via incidentale qualora l'esistenza della servitù pubblica risulti costituire un presupposto dell'atto eventualmente impugnato.
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Con ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. depositato in data 08.01.2019, il sig. Kr.Jo.Go., proprietario di un’immobile insistente sul mappale 1679 del Comune di Tremosine sul Garda - località Vagne, espone che nel gennaio del 2014, a seguito del distacco di materiale roccioso dalla parete posta a monte della strada vicinale privata denominata “via Vagne”, una frana si riversava su detta via e sui terreni a valle, tra i quali quello di sua proprietà.
A tutela della pubblica incolumità il sindaco con ordinanza n. 39/2014 disponeva la chiusura e l’interdizione al transito veicolare e pedonale della strada vicinale, all’altezza dei mappali 1716-1717-9094, demandando ogni ulteriore “provvedimento di messa in pristino correlato all’evento in argomento al perfezionamento delle procedure di verifica in atto da parte dell’Ufficio Tecnico Comunale, il quale dovrà individuare puntualmente le concause che hanno determinato il fenomeno”.
Lamenta il ricorrente che nonostante gli incontri successivamente tenutisi tra il tecnico da lui incaricato ed il Sindaco, l’Amministrazione -a distanza di anni- non ha mai comunicato l’esito dell’istruttoria né adottato i conseguenti provvedimenti di rimessa in pristino dell’area.
Con istanze di data 29.11.2017 e 27.11.2018 egli ha sollecitato il Comune intimato all’avvio del procedimento finalizzato all’effettuazione delle verifiche tecniche e all’adozione delle misure di messa in sicurezza del versante franato, alle quali però non è stato dato alcun riscontro.
Con l’odierno gravame l’esponente denuncia -quindi- l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione intimata, in ragione degli obblighi di intervento posti sia in capo all’ente comunale sia, individualmente, in capo al sindaco dalla normativa nazionale e regionale in materia di protezione civile, nell’ambito dei compiti di prevenzione, eliminazione dei pericoli e mitigazione dei rischi derivanti da eventi calamitosi. Conseguentemente chiede accertarsi l’obbligo di provvedere sulle istanze sollecitatorie presentate e di avviare e concludere il procedimento istruttorio disposto con l’ordinanza sindacale n. 49/2014.
...
Il ricorso è fondato nei termini di seguito illustrati.
Le parti non hanno posizione univoca sulla questione inerente l’apertura o meno della strada vicinale in questione al pubblico transito, atteso che il ricorrente ritiene che l’utilizzo pubblico sussista in ragione del collegamento con la viabilità comunale e dell’uso del percorso da parte di numerosi escursionisti, mentre l’amministrazione resistente eccepisce che il tracciato viario non solo è di proprietà privata, ma è di uso esclusivo dei proprietari degli immobili che la stessa raggiunge.
La circostanza dell’uso pubblico o solo privato rileva ai sensi dell’articolo 15, del d.lgt. 01.09.2018, n. 1446, atteso che per le strade vicinali soggette ad uso pubblico all'ente pubblico spetta una ingerenza straordinaria, che si concreta in poteri di polizia e di regolamentazione della circolazione e dell'ordine e della sorveglianza; spettando al sindaco “ordinare che siano rimossi gli impedimenti all’uso delle strade e all’esecuzione delle opere definitivamente approvate e che siano ridotte nel pristino stato le cose abusivamente alterate”, mentre per le strade non soggette ad uso pubblico il sindaco può provvedere solo quando ne sia richiesto (ultimo comma articolo 15 d.lgt. cit.).
Peraltro anche nell’ipotesi di uso pubblico “La responsabilità per i danni derivanti dalla mancata manutenzione di strade vicinali private non può gravare sull'amministrazione comunale, atteso che i compiti di vigilanza e polizia, come il potere di disporre l'esecuzione di opere di ripristino a spese degli interessati, che ad essa competono su dette strade, non comportano anche l'obbligo di provvedere a quella manutenzione, facente carico esclusivamente ai proprietari interessati” (Cass. civ. Sez. III 25/02/2009, n. 4480).
Per giurisprudenza consolidata “per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici). Deve quindi essere verificato: il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse; un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile (Cons. di Stato, IV, n. 1155/2001; V, n. 5692/2000; n. 1250/1998; n. 29/1997; TAR Toscana, Sez. III; n. 1385/2003; TAR Sicilia Catania, n. 2124/1996; Cass. civ. II, nn. 20405/2010 e 7718/1991). Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica (TAR Palermo, Sez. II, 12.06.2013, n. 1322)” (Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 04.09.2017, n. 4233).
Le questioni inerenti l’accertamento della proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investono l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (Cass., sez. un., ord. 27.01.2010, n. 1624), potendo il giudice amministrativo conoscere di tali questioni solo in via incidentale qualora l'esistenza della servitù pubblica risulti costituire un presupposto dell'atto eventualmente impugnato (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 18.09.2013, n. 2170).
Nel caso di specie l’uso pubblico della strada, che dovrebbe essere rigorosamente provato, è stato affermato ma non dimostrato dal ricorrente.
Tanto premesso, la questione nel caso di specie non rileva ai fini della decisione, atteso che l’ordinanza del 2014, consolidatasi per mancata impugnazione e i cui effetti sono tuttora operanti, così come l’odierno ricorso traggono diversamente fondamento non già su dette disposizioni, ma sull’articolo 54 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), il quale dispone che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”, nonché sui compiti e gli obblighi dell’amministrazione previsti dalla normativa in materia di protezione civile.
La controversia verte pertanto sulla sussistenza di un obbligo del Comune, ovvero del sindaco, di adottare specifiche disposizioni attinenti l’accertamento delle cause dell’evento franoso e gli interventi di ripristino necessari.
Tanto premesso, occorre evidenziare che l’amministrazione resistente all’esito dell’evento franoso ha tempestivamente adottato un provvedimento di inibizione al transito finalizzato a preservare l’incolumità e la sicurezza pubblica.
Come espressamente previsto nell’ordinanza sindacale adottata, la chiusura dell’accesso alla via costituiva una misura di carattere transitorio, preliminare ad una successiva fase di approfondimento tecnico delle cause dell’evento e alla conseguente adozione delle misure di ripristino dello stato dei luoghi e di apprestamento delle misure necessarie per prevenire successivi dissesti.
Nell’ordinanza del 2014 lo stesso comune riconosceva che “il presidio interessati dall’evento franoso appare attualmente in condizioni di precaria stabilità, per cui potrebbero verificarsi ulteriori crolli con conseguente rischio per la pubblica incolumità”.
L’amministrazione subordinava inoltre ogni ulteriore provvedimento di messa in pristino “al perfezionamento delle procedure di verifica in atto da parte dell’Ufficio tecnico comunale, il quale dovrà individuare puntualmente le concause che hanno determinato il fenomeno”.
Deve pertanto rilevarsi che, ancorché opportune, le interlocuzioni informali con i singoli proprietari delle aree interessate e la presa d’atto degli approfondimenti e degli interventi di ripristino dagli stessi proposti non esauriscono i compiti riconducibili all’amministrazione comunale, che rimane garante, a fini di tutela della pubblica incolumità, della verifica della permanenza di condizioni di pericolo e della individuazione degli interventi necessari per assicurare il ripristino dello stato dei luoghi e la prevenzione di ulteriori eventi dannosi per le persone e le cose.
Si ritiene conseguentemente di accogliere il ricorso, ai fini della declaratoria dell’obbligo del comune di pronunciarsi formalmente, nei limiti delle relative competenze, anche sulla base degli approfondimenti tecnici condotti dai privati e delle interlocuzioni informali già avvenute, accertando la permanenza della situazione di pericolo, le cause dell’evento franoso e disponendo le misure necessarie per il ripristino dello stato dei luoghi, che dovranno essere realizzate a cura e carico dei proprietari utilizzatori della via.
La formale definizione delle misure necessarie per la definitiva messa in sicurezza dell’area risulta preordinata anche ai fini della successiva rimozione dell’ordinanza sindacale di inibizione al transito. Resta fermo che il Comune non è tenuto a dirimere conflitti tra i privati destinatari dei suoi provvedimenti, in particolare sul riparto degli oneri per gli interventi di ripristino.
Alla luce dell’attività di approfondimento già svolta dai proprietari interessati e -informalmente- dal Comune, si ritiene congruo assegnare all’Amministrazione il termine di giorni 60 (sessanta) giorni dalla notificazione, o, se anteriore, dalla comunicazione della presente decisione per adottare i conseguenti provvedimenti, rinviando la nomina di un Commissario ad acta –su richiesta di parte ricorrente– all’inutile spirare di tale termine (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.03.2019 n. 258 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La costituzione su una strada privata di una servitù di uso pubblico può avvenire alternativamente o a mezzo della cosiddetta dicatio ad patriam, integrata dal comportamento del proprietario di un bene che metta spontaneamente ed in modo univoco lo stesso a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, producendo l'effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso pubblico, ovvero attraverso l’uso del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario all'usucapione.
Come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa: “affinché un'area -nel caso di specie una strada- possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, oltre che l'intrinseca idoneità del bene, è necessario che l'uso dello stesso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e, inoltre, per soddisfare un interesse pubblico generale”.
Ed invero: “L'esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine; in particolare, laddove la proprietà del sedime stradale non appartenga ad un soggetto pubblico, bensì ad un privato, la prova dell'esistenza di una servitù di uso pubblico non può discendere da semplici presunzioni o dal mero uso pubblico di fatto della strada, ma necessariamente presuppone un atto pubblico o privato (provvedimento amministrativo, convenzione fra proprietario ed amministrazione, testamento) o l'intervento della usucapione ventennale, fermo restando che, relativamente a quest'ultimo titolo di acquisto del diritto, va preliminarmente accertata la riconosciuta idoneità della strada a soddisfare esigenze di carattere pubblico”.
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Come dedotto dall’appellante, la costituzione su una strada privata di una servitù di uso pubblico può avvenire alternativamente o a mezzo della cosiddetta dicatio ad patriam, integrata dal comportamento del proprietario di un bene che metta spontaneamente ed in modo univoco lo stesso a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, producendo l'effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso pubblico, ovvero attraverso l’uso del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario all'usucapione.
Come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa: “affinché un'area -nel caso di specie una strada- possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, oltre che l'intrinseca idoneità del bene, è necessario che l'uso dello stesso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e, inoltre, per soddisfare un interesse pubblico generale” (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 10.10.2018, n. 5820). Ed invero: “L'esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine; in particolare, laddove la proprietà del sedime stradale non appartenga ad un soggetto pubblico, bensì ad un privato, la prova dell'esistenza di una servitù di uso pubblico non può discendere da semplici presunzioni o dal mero uso pubblico di fatto della strada, ma necessariamente presuppone un atto pubblico o privato (provvedimento amministrativo, convenzione fra proprietario ed amministrazione, testamento) o l'intervento della usucapione ventennale, fermo restando che, relativamente a quest'ultimo titolo di acquisto del diritto, va preliminarmente accertata la riconosciuta idoneità della strada a soddisfare esigenze di carattere pubblico” (Cons. Stato, sez. V, 31.08.2017, n. 4141).
Nessuno di tali elementi risulta ricorrere nella specie, perché la strada è a fondo cieco e viene usata solo dai condomini. Né il comune ha fornito alcuna prova circa l'esistenza di una servitù pubblica di passaggio sulla strada privata, neppure essendo stato provato l'uso di detta strada e la sua utilità pubblica, mentre dalle planimetrie prodotte risulta inequivocabilmente che tale strada è aperta solo da una parte e va a servire esclusivamente il condominio ricorrente.
Neppure è stata fornita la prova della manutenzione della strada ad opera del Comune, risultando in contrario dalla documentazione versata in atti dall’appellante che la manutenzione della stessa è effettuata ad opera del condominio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.02.2019 n. 1369 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL’accertamento in via principale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario -trattandosi di questione riguardante l'accertamento dell'esistenza ed estensione di diritti soggettivi (e non di interessi legittimi)–.
Tuttavia, il Consiglio di Stato ha ritenuto comunque sussistente in capo al Giudice Amministrativo il potere di esercitare una cognizione incidentale sulla questione (cfr. art. 8, comma 1, CPA), senza poter fare stato sulla medesima.
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Il Consiglio di Stato ha chiarito che “La cosiddetta dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, con carattere di continuità” -“(non di precarietà e tolleranza)”- “un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, che ne perfeziona l'esistenza, senza che occorra un congruo periodo di tempo o un atto negoziale od ablatorio, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives” -“e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato”- “indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto”.
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Osserva il Collegio che, nella fattispecie in esame, la sostanziale esistenza della servitù di uso pubblico posta dalla P.A. a fondamento del provvedimento negativo de quo si palesa come dirimente, e di per sé idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento gravato.
Premesso che l’accertamento in via principale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio (come nel caso di specie) rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario -trattandosi di questione riguardante l'accertamento dell'esistenza ed estensione di diritti soggettivi (e non di interessi legittimi)– si rileva che il Consiglio di Stato ha ritenuto comunque sussistente in capo al Giudice Amministrativo il potere di esercitare una cognizione incidentale sulla questione (cfr. art. 8, comma 1, CPA), senza poter fare stato sulla medesima (ex multis: Consiglio di Stato, V, 14.02.2012 n. 728).
Orbene, nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la sussistenza della servitù di uso pubblico sull’area che occupa è pacifica tra le parti.
Invero, secondo la ricostruzione dei fatti ad opera delle stesse ricorrenti, l’area de qua è utilizzata dalla generalità degli utenti, tanto è vero che ne chiedono la recinzione prevedendo l’apertura di un passaggio della larghezza di circa tre metri per permettere comunque la fruizione della strada e garantire la possibilità di parcheggiare.
Peraltro, detta servitù è venuta a costituirsi in conseguenza dei successivi frazionamenti e vendite di quella che era l’intera proprietà della dante causa delle sigg.re Li., sig.ra Ep.. Ed infatti l’intera area è stata frazionata e venduta con successivi atti e l’edificazione dei singoli lotti è avvenuta previa destinazione di parte di quelle aree a strada.
Come rilevato dalla difesa del Comune, il Consiglio di Stato (ex multis: n. 3446/2015) ha chiarito che “La cosiddetta dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, con carattere di continuità” -“(non di precarietà e tolleranza)” (così Cassazione Civile, I, 11.03.2016, n. 4851)- “un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, che ne perfeziona l'esistenza, senza che occorra un congruo periodo di tempo o un atto negoziale od ablatorio, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives” -“e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato” (Consiglio di Stato, V, 14.02.2012, n. 728)- “indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto” (in termini, Cassazione Civile, II, 13.02.2006, n. 3075) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 19.02.2019 n. 269 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se è pacifico che il giudice amministrativo non ha giurisdizione per l'accertamento, in via principale, della natura vicinale, pubblica o privata, della strada in parola, ovvero della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, è anche vero che il medesimo giudice ben può (anzi, deve) valutare, incidenter tantum, ossia ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità degli atti impugnati, la natura vicinale, pubblica o privata, del passaggio nella strada su cui si controverte, dal momento che tale questione costituisce un presupposto degli atti sottoposti al suo esame in via principale.
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Circa la sussistenza degli indici e dei presupposti riconosciuti essenziali da parte della giurisprudenza per qualificare una strada come strada a uso pubblico si deve, in particolare, far riferimento ai seguenti elementi evidenziati al riguardo che:
   “- consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all'accesso;
   - è collegata con la viabilità generale;
   - è connotata da un uso pubblico protratto da tempo;
   - è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte del Comune;
   - è inclusa nella Stradario Comunale agli atti del servizio di toponomastica“.
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Ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale e pubblica”, si deve avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo a determinate condizioni:
   1. consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso, ammettendo l’irrilevanza che la via sia chiusa da un lato senza sbocco su altra strada (c.d. vicolo cieco) qualora sussistano numerosi e plurimi indici fattuali che denotano il regime giuridico del vicolo, quale strada privata assoggettata a uso pubblico;
   2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
   3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, inteso come comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione, pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica, di esercitare il diritto di uso della strada;
   4. è collegata con la viabilità generale;
   5. è stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico;
   6. dalla destinazione della strada ad uso pubblico discende poi l’applicazione della disciplina stradale.
In termini diversi, ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale pubblica”, occorre avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo qualora rilevino il passaggio esercitato “iure servitutis pubblicae” da una collettività di persone appartenenti a un gruppo territoriale, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, non essendo sufficiente l’iscrizione della strada nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico costituisce presunzione “iuris tantum”, superabile con la prova contraria, che escluda l’esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività.
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   - per quanto attiene alla qualificazione in termini di strada a uso pubblico del tratto che interessa -premesso che, se è pacifico che il giudice amministrativo non ha giurisdizione per l'accertamento, in via principale, della natura vicinale, pubblica o privata, della strada in parola, ovvero della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, è anche vero che il medesimo giudice ben può (anzi, deve) valutare, incidenter tantum, ossia ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità degli atti impugnati, la natura vicinale, pubblica o privata, del passaggio nella strada su cui si controverte, dal momento che tale questione costituisce un presupposto degli atti sottoposti al suo esame in via principale- si ritiene che la rinnovata e più approfondita istruttoria espletata da parte dell’amministrazione comunale al riguardo nonché la conseguente più diffusa e argomentata motivazione resa a supporto dell’ordinanza impugnata rendano adeguatamente conto della sussistenza degli indici e dei presupposti riconosciuti essenziali da parte della giurisprudenza nella materia ai predetti fini, ossia per qualificare la strada che interessa, nel tratto rilevante in questa sede, come strada a uso pubblico e si fa in particolare riferimento ai seguenti elementi evidenziati al riguardo:
   “- consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all'accesso;
   - è collegata con la viabilità generale;
   - è connotata da un uso pubblico protratto da tempo;
   - è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte del Comune di Termini Imerese (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 08.06.2011, n. 3509);
   - è inclusa nella Stradario Comunale agli atti del servizio di toponomastica... essendo ubicata <<tra via Luigi Sturzo e via Del Mazziere, con numerazione civica dal n. 1 al n. 6 [...]
” “;
   - infatti, ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale e pubblica”, si deve avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo a determinate condizioni:
      1. consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso, ammettendo l’irrilevanza che la via sia chiusa da un lato senza sbocco su altra strada (c.d. vicolo cieco) qualora sussistano numerosi e plurimi indici fattuali che denotano il regime giuridico del vicolo, quale strada privata assoggettata a uso pubblico;
      2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
      3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, inteso come comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione, pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica, di esercitare il diritto di uso della strada;
      4. è collegata con la viabilità generale;
      5. è stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico;
      6. dalla destinazione della strada ad uso pubblico discende poi l’applicazione della disciplina stradale;
   - in termini diversi, ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale pubblica”, occorre avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo qualora rilevino il passaggio esercitato “iure servitutis pubblicae” da una collettività di persone appartenenti a un gruppo territoriale, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, non essendo sufficiente l’iscrizione della strada nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico costituisce presunzione “iuris tantum”, superabile con la prova contraria, che escluda l’esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività;
   - nella fattispecie l’amministrazione ha richiamato più di uno dei sopra esposti elementi e la difesa di parte ricorrente, in particolare, nulla risulta avere in concreto dedotto in ordine alla circostanza che l’area interessata è stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico se non che non sono stati indicati gli interventi di manutenzione che legittimerebbero il preteso uso pubblico e che i pali dell'illuminazione pubblica sono installati solamente al termine dei parcheggi di proprietà dei ricorrenti;
   - e, peraltro, come emerge con evidenza da quanto sopra evidenziato, la titolarità della proprietà privata dell’area non assume alcuna rilevanza ai fini che interessano e non viene messa in discussione nella presente sede;
   - la destinazione a parcheggio non permette di superare le argomentazioni di cui sopra atteso che parimenti alla strada anche il parcheggio può essere reso oggetto di una servitù di uso pubblico e altrettanto è a dirsi quanto alla circostanza che ogni singolo posto auto riporta “a caratteri cubitali” la dicitura proprietà privata atteso che, comunque, l’accesso all’area e la sosta risultano essere effettuati senza alcuna distinzione, e considerata, altresì, l'assenza di impedimenti all'ingresso di terzi;
   - per quanto attiene alla dedotta violazione dell’art. 381, comma 5, del D.P.R. n. 495/1992 -il quale dispone che “5. Nei casi in cui ricorrono particolari condizioni di invalidità della persona interessata, il comune può, con propria ordinanza, assegnare a titolo gratuito un adeguato spazio di sosta individuato da apposita segnaletica indicante gli estremi del "contrassegno di parcheggio per disabili" del soggetto autorizzato ad usufruirne (fig. II.79/a). Tale agevolazione, se l'interessato non ha disponibilità di uno spazio di sosta privato accessibile, nonché fruibile, può essere concessa nelle zone ad alta densità di traffico, dietro specifica richiesta da parte del detentore del "contrassegno di parcheggio per disabili".”- si rileva che la norma prevede che la spazio di sosta privato debba essere sia “accessibile” che “fruibile” di tal che non è sufficiente che l’interessato sia nella dimostrata proprietà di uno spazio privato se non è altresì dimostrato in giudizio che il predetto spazio abbia entrambe le specifiche e dirimenti caratteristiche indicate (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 28.12.2018 n. 2785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Natura pubblica o privata di una strada interpoderale.
Al fine di poter stabilire se una strada interpoderale sia pubblica oppure privata non rileva il fatto che la stessa risulti inserita negli elenchi delle strade vicinali, poiché l’iscrizione non ha valore costitutivo, ma soltanto dichiarativo, consentendo soltanto di presumere che la strada sia pubblica, ma senza darne la certezza.
Aggiunge il TAR che il riconoscimento della natura pubblica della strada, dipende, invece, dalla coesistenza effettiva di tre condizioni, quali:
   1. il passaggio esercitato iure servitutis pubblicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
   2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
   3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 29.11.2018 n. 1132 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
La classificazione delle strade ai fini propri del codice della strada (e cioè in relazione alla regolazione del traffico sulle stesse) non può essere utile allo scopo di determinarne il soggetto proprietario. Per comune riconoscimento, sia della giurisprudenza, che della dottrina in argomento, le strade vicinali si possono distinguere in pubbliche e private.
Sono private le vie cosiddette agrarie o vicinali private costituite da passaggi in comunione incidentale tra i proprietari dei fondi latistanti serviti da quei medesimi passaggi. Tra le tante basti ricordare la sentenza del Tribunale Chieti, 15/10/2009, n. 748, nella quale si legge: "La via agraria, cioè la strada privata che i proprietari dei fondi latistanti aprono e mantengono per transitarvi secondo le esigenze della coltivazione, viene formata mediante conferimento di suolo (cd. "collatio agrorum privatorum") o di altro apporto dei vari proprietari, in modo da fondare una comunione ("communio incidens"), per la quale il godimento della strada non è "iure servitutis" ma "iure proprietatis" e, pur avendo di regola, fondi fronteggianti, può essere utilizzata, in relazione alla necessità del tracciato, da più fondi in consecuzione, fermo restando il principio che essa possa servire a tutti i proprietari dei fondi in tutte le direzioni, onde ciascuno ne abbia per tutta la sua lunghezza la proprietà "pro indiviso").
Sono vicinali pubbliche le vie di proprietà privata, soggette a pubblico transito. In concreto, il sedime della vicinale, compresi accessori e pertinenze, è privato, di proprietà dei titolari dei terreni latistanti, mentre l’ente pubblico è titolare di un diritto reale di transito a norma dell’art. 825 c.c..
Tale diritto può essere costituito nei modi più diversi, ossia mediante un titolo negoziale, per usucapione o attraverso gli istituti dell’“immemorabile”, cioè dell’uso della strada da parte
della collettività da tempo, appunto, immemorabile o della “dicatio ad patriam”, che si configura quando i proprietari mettono a disposizione del pubblico la strada, assoggettandola all’uso collettivo (cfr. Cass. Civ. Sent. n. 12181/1998 "la c.d. Dicatio ad patriam ha come suo indefettibile presupposto, l’asservimento del bene all’uso pubblico nello stato in cui il bene stesso si trovi, e non in quello realizzabile a seguito di manipolazioni quali quelle conseguenti alle irreversibili trasformazioni che caratterizzano il (diverso) istituto dell’accessione invertita".
Al fine di poter stabilire se una strada interpoderale sia pubblica oppure privata, non rileva, dunque, il fatto che la stessa risulti inserita negli elenchi delle strade vicinali, poiché l’iscrizione non ha valore costitutivo, ma soltanto dichiarativo, consentendo soltanto di presumere che la strada sia pubblica, ma senza darne la certezza (TAR Sicilia, Catania, 29.11.1996, n. 2124); assunto, questo, sostenuto sia dal dato normativo di cui all’art. 20 della L. 20.03.1865, n. 2248, secondo il quale, la classificazione ufficiale delle strade ha efficacia presuntiva e dichiarativa, ma non costitutiva della pubblicità o meno del passaggio, sia dalla giurisprudenza costante (cfr, tra le tante, Sezione II, Cassazione civile, n. 4938/1992; Sezione III, n. 6337/1994). Il riconoscimento della natura pubblica della strada, dipende, invece, dalla coesistenza effettiva di tre condizioni, quali:
   1. il passaggio esercitato iure servitutis pubblicae, da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
   2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
   3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, (TAR Toscana, Sez. III, 11.04.2003, n. 1385; conformi, tra le molte: TAR Umbria, Perugina, 13.01.2006, n. 7; id., 21.09.2004, n. 545; ed in precedenza: Cons. di Stato, Sez. IV, n. 1155/2001; Cons. di Stato, Sez. V, n. 5692/2000; Cass. civ., Sez. II, n. 7718/1991).
La giurisprudenza è dunque costante nel ritenere che ciò che caratterizza le strade vicinali pubbliche è il loro concreto utilizzo da parte della collettività (Sezione III, Cassazione civile, n. 10139 del 1994, IV Sezione penale della Corte di Cassazione n. 8950/1990 e Tar della Puglia, sentenza n. 491 del 1994). Pertanto, la qualificazione di una strada come di uso pubblico discende non tanto dal fatto che su di essa possano transitare persone diverse dal proprietario o dal fatto che essa si colleghi ad una pubblica via, quanto, piuttosto, presuppone che essa sia posta a servizio di una collettività di utenti (uti cives).
Riassumendo, dunque, a prescindere dal fatto che esse siano pubbliche o private, per le strade vicinali che risultino interessate dalla circolazione di pedoni, veicoli e animali, debbono trovare applicazione le norme disciplinanti la circolazione stradale, ai sensi dell’art. 3, comma 2, punto 52.
Il codice della strada, però, non si occupa minimamente del profilo proprietario di dette strade, che esula completamente dalla materia dallo stesso disciplinata.
L’iscrizione della strada nell’elenco di quelle vicinali tenuto dal Comune determina una presunzione (semplice) della sussistenza della pubblicità dell’uso della via (Cass., sez. II, 14.05.2018 n. 11676).
Stabilire se tale presunzione operi anche nel caso di specie risulta essere determinante, in quanto, se così fosse, con riferimento alla strada di cui si controverte, l’estensione del suo utilizzo anche a favore dei proprietari che risultano interclusi dalla soppressione del passaggio a livello prevista dalla dichiarazione di pubblica utilità non comporterebbe un ulteriore aggravio della servitù pubblica su di essa insistente e, conseguentemente, nemmeno la corresponsione di un’indennità di asservimento, così come ritenuto da RFI.
L’assenza di mutamento nell’utilizzo della strada determinerebbe, perciò, l’infondatezza della pretesa fatta valere dei ricorrenti e, in particolare, dei motivi di illegittimità correlati alla mancata considerazione della natura privata della strada.
Nel caso di specie, però, la presunzione suddetta non pare poter operare, atteso che il Comune stesso, nell’ambito del giudizio civile promosso dai ricorrenti, ha dichiarato di non avere mai avuto e di non avere nessun interesse alla strada vicinale in questione, che, pertanto, deve ritenersi di natura privata.
Sebbene, infatti, nella relazione di parte resistente si sostenga che il Comune, cui sarebbero stati chiesti chiarimenti circa la natura pubblica della strada vicinale, evidenziata nelle mappe come distinta dai confinanti mappali, non avrebbe affatto dichiarato che la strada non sia pubblica, non pare possa attribuirsi altro significato logico all’affermazione secondo cui la strada “non è di interesse pubblico”. E che la strada non sia di natura pubblica appare confermato da quanto si dirà a breve, seguendo un percorso logico che prende le mosse dall’orientamento da ultimo confermato dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 31/08/2017, n. 4141, secondo cui la semplice indicazione di una strada nell'elenco delle strade comunali (o vicinali) non risulta dirimente, considerato che tali elenchi hanno natura meramente dichiarativa: principio che deve valere, a maggior ragione, nel caso in cui la strada, come quello in esame, seppur definita vicinale, non risulti inserita nel relativo elenco del Comune di Crema.
Deve, pertanto, riconoscersi rilevanza alle circostanze oggettive che escludono la natura di uso pubblico della strada, quali, il fatto che la strada non è utilizzata da persone diverse dai suoi comproprietari, è stata asfaltata a cura e spese esclusive dei suoi comproprietari, senza che il Comune di Crema abbia mai effettuato alcuna opera manutentiva, nel suolo sottostante non sono interrati impianti ed essa è totalmente priva di illuminazione pubblica, all’imbocco di tale strada da sempre esiste un cartello, apposto dai ricorrenti, che ne segnala la “proprietà privata – divieto di accesso”, senza che ciò abbia mai formato oggetto di contestazione e, infine, la strada è chiusa e conduce esclusivamente alla Cascina Colombera ed ai terreni di proprietà dei ricorrenti.
In linea, dunque, con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 28/10/2015, n. 4940, la quale ha chiarito che “Una strada cieca che si esaurisce di fronte ad un immobile privato non è idonea a soddisfare le esigenze della collettività, vale a dire un numero indeterminato di cittadini, allorché sia del tutto priva oltre l'accesso, di qualsiasi altro collegamento con la viabilità comunale del centro abitato.”, proprio le caratteristiche oggettive della strada in questione, ora descritta, non possono che portare a concludere per la sua natura privata (principio recentemente ribadito anche nella sentenza del Consiglio di Stato n. 5280/2018).
Dunque, il Collegio ritiene di dover confermare la conclusione cui è addivenuto in sede cautelare, laddove ha ritenuto che la qualificazione come strada vicinale della via di accesso denominata Colombera -che RFI ha individuato come parte del percorso per garantire gli accessi preclusi a seguito della soppressione di taluni passaggi a livello- non ne fa venire meno la natura privata, né ne legittima l’uso pubblico, dal momento che essa non risulta classificata tra le strade vicinali di uso pubblico e risulta destinata al servizio esclusivo dei proprietari frontisti, tanto che il Comune ha negato ogni interesse pubblico al suo utilizzo.
Né può rilevare, al fine della classificazione come strada pubblica, la mancanza dell’elemento identificativo nella mappa catastale, il quale evidenzia la presenza della strada, ma non può determinarne il regime giuridico, pubblico o privato. Dunque, precisato che la proprietà dei frontisti non è mai stata revocata in dubbio da RFI, che ha sempre affermato la sussistenza di un uso pubblico del bene di proprietà privata denominato “strada vicinale Colombera”, non operando la presunzione semplice derivante dall’inclusione della strada nell’elenco comunale di quelle vicinali e non avendo RFI fornito alcun principio di prova dell’esistenza di un uso pubblico della stessa, l’onere della prova del fatto che esso non sussiste deve ritenersi adeguatamente assolta dai ricorrenti.
Dunque, la mancata inclusione, tra i beni da espropriare e/o asservire coattivamente, di tale porzione di strada, che deve presumersi di proprietà privata, in ragione della sua stessa natura, comporta l’incompletezza della dichiarazione di pubblica utilità e l’impossibilità di eseguire l’opera così come progettata.
Quanto alla possibilità di procedere alla costituzione della sola servitù di uso pubblico, in luogo dell’espropriazione, si ritiene necessario un preliminare distinguo.
Poiché la legge n. 2359 del 1865 consentiva solo l’estinzione di diritti e non anche la loro costituzione, solo attraverso una faticosa ricostruzione giurisprudenziale si è arrivati ad ammettere anche l’imposizione della servitù coattiva mediante ricorso al procedimento di espropriazione per pubblica utilità.
Superando l’ambiguità dell’art. 1 del DPR 327/2001, che si limita a delineare l’ambito di applicazione della procedura espropriativa, prevedendo il ricorso alla stessa per l’acquisto “di ogni diritto relativo a beni immobili”, ora tale possibilità è stata espressamente riconosciuta dal legislatore con l’art. 3 della legge 166/2002, che ha stabilito che “Le procedure impositive di servitù previste dalle leggi in materia di trasporti, telecomunicazioni, acque, energia, relative a servizi di interesse pubblico, si applicano anche per gli impianti che siano stati eseguiti e utilizzati prima della data di entrata in vigore della presente legge, fermo restando il diritto dei proprietari delle aree interessate alle relative indennità”.
Indiscusso, dunque, che il procedimento ablatorio possa essere utilizzato anche per l’imposizione coattiva di una servitù, essa è ammissibile solo nel caso in cui ricorrano, a tal fine, le condizioni previste dal codice civile o dalle leggi speciali che ne riconoscono la possibilità della costituzione.
Presupposto perché si disponga la costituzione di una servitù, in luogo dell’espropriazione è, oltre alla tipicità del diritto che si va a costituire, che il perseguimento dell’interesse pubblico sia compatibile con la conservazione della proprietà del bene, nel senso che l’imposizione della servitù determini una costrizione nella fruizione della proprietà che, pur limitandone l’esercizio, non escluda totalmente l’uso proprio da parte del proprietario.
Ogni volta che l’uso pubblico precluda totalmente l’uso privato della porzione di proprietà in questione lo strumento non può che essere quello dell’espropriazione del diritto dominicale.
Quanto alla servitù di passaggio, inoltre, lo schema tipico dell’asservimento comporta che essa possa essere costituita coattivamente solo laddove sia specificamente individuato un fondo dominante.
Applicando il principio alla fattispecie in esame, dunque, il ricorso alla costituzione della servitù coattiva deve ritenersi legittimo, in quanto, come emerge dall’”Elenco ditte” allegato alla relazione tecnica prodotta a corredo del progetto approvato e dichiarato di pubblica utilità, il procedimento avviato risulta essere preordinato a costituire il diritto di passo solo a favore di fondi specifici, risultati interclusi dalla soppressione del passaggio a livello e non anche a perseguire il risultato di trasformare quella che è una viabilità privata (sia nel tratto definito come strada vicinale, in ragione di quanto sopra, che nel tratto in cui sul terreno si rinviene una mera capezzagna), in una viabilità aperta al pubblico transito. La fattispecie, infatti, in tal caso esulerebbe da quello che è lo schema tipico della servitù, imponendo sui fondi dei ricorrenti un peso che ne escluderebbe ogni facoltà di autonomo godimento, così legittimando la pretesa del ricorso all’esproprio, in luogo del mero asservimento, con conseguente imputazione degli oneri di manutenzione, oltre che di realizzazione, a carico dell’ente pubblico e trasferimento di ogni forma di responsabilità derivante dalla proprietà della strada stessa.
Chiarito, quindi, che il provvedimento impugnato è illegittimo per aver escluso dall’elenco dei beni da asservire la strada vicinale della Colombera, ma non anche per aver previsto l’imposizione coattiva di una servitù di passaggio, in luogo dell’espropriazione dei terreni necessari per la realizzazione di una strada pubblica, a favore dei soli fondi privati dell’accesso dalla soppressione del passaggio a livello, si può passare all’esame del profilo attinente alla localizzazione dell’opera pubblica.
Quanto alla seconda doglianza, va rilevato che il termine per la presentazione delle osservazioni non ha natura perentoria (riservata ai soli termini esplicitamente classificati come tali) e, conseguentemente, l’ente espropriante è tenuto a prendere in considerazione tutte le osservazioni anche tardivamente pervenute, se lo siano in un momento in cui l’attività istruttoria non si è ancora conclusa con la dichiarazione di pubblica utilità. Ciò che è accaduto nel caso di specie, atteso che avrebbero dovuto essere prodotte entro 30 gg. decorrenti dal 17 agosto e, quindi, entro il 16 settembre e quelle del sig. Ca. sono state spedite il 15 settembre e ricevute il 19 successivo. Poiché, però, il decreto dichiarante la pubblica utilità è stato adottato solo il 23.11.2017, esse avrebbero dovuto essere comunque prese in considerazione.
Secondo parte resistente, la mancata valutazione delle osservazioni in sede di approvazione del progetto sarebbe stata sopperita dall’invio della risposta personale ai ricorrenti, ma la tesi non può essere condivisa.
Oltre al fatto che essa risulta essere del tutto generica, in specie considerato che R.F.I. avrebbe dovuto replicare alla puntuale relazione di parte ricorrente, che individuava tutti gli aspetti tecnici di vantaggio della soluzione alternativa proposta e tutte le difficoltà di realizzazione della scelta progettuale operata dall’ente espropriante, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che la risposta alle osservazioni dei proprietari, sebbene predisposta ed elaborata dal dirigente o dal RUP che l’ha istruita, dovrebbe essere fatta propria dall’organo (giunta o consiglio comunale, a seconda che l’opera sia o meno prevista dal piano regolatore) deputato all’approvazione del progetto, in quanto parte integrante dello stesso. Diversamente opinando non avrebbe alcun senso la disposizione di cui all’art. 16 del DPR 327/2001, secondo cui l’accoglimento delle osservazioni comporta la modifica del progetto, modifica che non può che competere allo stesso organo preposto all’approvazione del progetto stesso (cfr. in tal senso, TAR Brescia, sentenze n. 2424/2010 e 87/2009).
Ciononostante, l’applicazione dei principi posti alla base dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, estendibili alla fattispecie in quanto trattasi pur sempre di una omissione della garanzia della partecipazione al procedimento, permette di considerare comunque legittimo il rigetto delle osservazioni presentate dai ricorrenti, in ragione di quanto rappresentato nella relazione di RFI depositata in giudizio, in cui si legge che “La soluzione alternativa ivi proposta dai Sigg.ri Ca.–Re. è stata ritenuta non attuabile in quanto prevedeva il transito dei mezzi agricoli da una zona di alta densità abitativa (circostanza in seguito confermata da tecnico comunale)”. Gli aspetti di sicurezza che la sconsigliano rendono, dunque, ragionevole e non illogica la scelta progettuale discrezionalmente operata da RFI nel rigetto dell’ipotesi di tracciato alternativo individuato dai ricorrenti.
Analogo discorso può valere con riferimento all’ulteriore tracciato alternativo proposto dai ricorrenti solo nel ricorso e rispetto a cui il Collegio aveva ravvisato l’opportunità di un confronto fra le parti che, anziché in sede procedimentale, ha, di fatto, avuto luogo attraverso lo scambio di scritti difensivi.
Ne è emersa una proposta progettuale che parte ricorrente non ha saputo suffragare con argomenti idonei a superare le criticità individuate dall’ente espropriante, ma prima di approfondire tale profilo nel merito, appare opportuno premettere che parte ricorrente non è venuta a conoscenza del rigetto delle proprie osservazioni fino a febbraio 2018 e dunque non aveva altra possibilità di proporre un’ulteriore alternativa se non in sede impugnatoria.
In considerazione di ciò e, più in generale, del fatto che la presentazione delle osservazioni in fase procedimentale non può essere considerata conditio sine qua non dell’ammissibilità di una successiva censura in sede giudiziale, volta ad evidenziare il più adeguato contemperamento di interessi pubblici e privati raggiungibile con la diversa soluzione proposta dai ricorrenti, quanto evidenziato negli scritti difensivi di parte resistente appare idoneo a dimostrare come la soluzione tecnica individuata nel progetto resista alla censura di illegittimità mossa al progetto scaturito dall’esercizio discrezionale del potere, avvenuto senza prendere in considerazione il tracciato alternativo che preserverebbe la proprietà dei ricorrenti, ancorché tale motivazione non sia stata puntualmente esternata nel corso del procedimento.
Invero, la difesa di parte resistente ha ben evidenziato come la nuova soluzione prospettata non potrebbe rappresentare una valida alternativa a quella individuata da RFI in sede di progettazione, considerate la sua validità sul piano tecnico, l’efficacia nel raggiungimento dello scopo e i diversi interessi contrapposti (e, in particolare quello all’individuazione di soluzioni tecniche atte ad ovviare alla preclusione dei fondi generata dalla realizzazione dell’opera pubblica che gravino maggiormente sul soggetto beneficiario della costituzione della servitù, con minor aggravio sul terzo, proprietario dei fondi serventi).
Essa, infatti, ingenererebbe problematiche connesse al posizionamento di due tubolari autoportanti per l’attraversamento, definiti ingressi esistenti, che andrebbero ad interferire con una pista ciclopedonale, il cui transito con mezzi agricoli e relativi carichi non è stato adeguatamente valutato dalle parti proponenti.
Per sfruttare tale ingresso, occorrerebbe interferire con i mezzi direttamente sulla pista ciclopedonale e creare una nuova viabilità (di circa 700 mt) a Nord del mappale 185, proseguendo verso Ovest sino alla S.S. 235, per poi proseguire verso Sud ad incontrare la vicinale dei Campolesi. Tale opera risulta più complessa di quella progettata da R.F.I., essendo più estesa la strada da realizzare, con ben più rilevanti e (per la collettività) disagevoli operazioni di movimentazione terra riguardanti una pluralità di fondi appartenenti a diversi proprietari.
Tutto ciò a fronte di una danno limitato alla proprietà dei ricorrenti, atteso che l’assoggettamento alla servitù di passaggio riguarderebbe porzioni di terreni già destinate al transito di mezzi pesanti, per garantire l’accesso alle (di fatto poche) proprietà che risulterebbe intercluse dalla soppressione del sottopasso che garantiva loro l’accesso e, quindi, destinate non a un transito pubblico in senso stretto, ma limitato a soddisfare l’interesse di uno scarso numero di soggetti.
Respinte, dunque, le censure n. 2 e 4, per quanto riguarda, infine, la lamentata omissione, nella fattispecie, della, asseritamente necessaria, apposizione di un vincolo preordinato all’esproprio, la censura non può trovare positivo apprezzamento. Infatti, laddove la realizzazione dell’opera di pubblico interesse comporti, come nel caso di specie, il mero assoggettamento di una strada privata, conforme alle previsioni del PRG e del P.T.C.P., ad una servitù di passaggio, conservandone, anche a seguito dell’esecuzione del progetto, le caratteristiche dimensionali e la medesima classificazione, l’apposizione del vincolo espropriativo non risulta necessaria, al pari dell’acquisizione del parere della Soprintendenza e di quello per i profili idraulici.
Anche la terza censura risulta, dunque, infondata.
L’accoglimento del ricorso introduttivo nei limiti di cui in motivazione, con conseguente necessità di integrare la dichiarazione di pubblica utilità, estendendola alla strada vicinale “Colombera”, che dovrà essere inclusa nell’elenco dei beni da asservire, con conseguente corresponsione della relativa indennità, determina anche l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti per ragioni di invalidità derivata.
Il decreto che autorizza l’occupazione anticipata dei beni oggetto di asservimento risulta, infatti, immune dai vizi dedotti, in quanto la mancata inclusione tra gli immobili da asservire della strada vicinale non comporta, automaticamente, l’illegittimità dell’occupazione degli altri beni, regolarmente assoggettati, per tutto quanto sopra, agli effetti della dichiarazione di pubblica utilità.
Ciò nondimeno la mancata inclusione della strada vicinale nell’elenco dei beni da asservire non può non determinare l’impossibilità oggettiva di portare ad esecuzione l’autorizzazione all’occupazione dei beni, rendendo illegittima la previsione di essa come limitata alla sola capezzagna collocata sul lato sud dei mappali 33 e 76.
Il solo parziale accoglimento del ricorso introduttivo e la natura derivata dell’illegittimità dell’occupazione d’urgenza legittimano la compensazione delle spese del giudizio.

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Affinché un'area privata venga a far parte del demanio stradale e assuma, quindi, la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titolo dell'area da parte della pubblica amministrazione), né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è necessario che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base a un atto o a un fatto (convenzione, espropriazione, usucapione, ecc.) idoneo a trasferire il dominio e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente all'uso pubblico (inequivocabile è in tal senso l'inciso "se appartengono ... ai comuni" proprio dell'art. 824, primo comma, cod. civ.).
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6.3.2. Ne consegue che la sentenza qui impugnata non merita condivisione laddove –al punto 3.5 della relativa motivazione– assume come corretta l’affermazione della sentenza n. 818/2004 (sulla questione peraltro riformata dal giudice d’appello) della sussistenza di una servitù di uso pubblico, basata sul mero riconoscimento da parte del Comune di Brindisi che la via in questione è usata dalla collettività.
Ha ragione, infatti, il Comune appellante quando afferma che, non solo il diritto di proprietà, ma anche il diritto reale di servitù presuppone un titolo giuridicamente idoneo alla sua costituzione (ex art. 825 cod. civ.), tale non essendo una situazione di mero fatto.
In proposito, non si può che ribadire il principio di diritto, richiamato dall’appellante, per il quale “Affinché un'area privata venga a far parte del demanio stradale e assuma, quindi, la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titolo dell'area da parte della pubblica amministrazione), né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è necessario che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base a un atto o a un fatto (convenzione, espropriazione, usucapione, ecc.) idoneo a trasferire il dominio e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente all'uso pubblico (inequivocabile è in tal senso l'inciso "se appartengono ... ai comuni" proprio dell'art. 824, primo comma, cod. civ.)” (così Cass. civ., sez. II, 25.01.2000, n. 823, cui è conforme la giurisprudenza di legittimità successiva, fino, tra le altre, a Cass. civ., sez. II, 28.09.2010, n. 20405 e 02.02.2017, n. 2795) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.10.2018 n. 5643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’atto di declassificazione non determina di per sé stesso la perdita dell’uso pubblico della strada, qualora quest’ultima conservi la condizione di bene idoneo a garantirne un’utilizzazione pubblica.
Né «il disuso protratto nel tempo» né «l’inerzia della pubblica amministrazione nella cura della strada o nell’intervento volto ad impedire l’occupazione o l’uso da parte di privati incompatibile con l’uso pubblico» sono sufficienti a dimostrarne «l’intervenuta tacita sdemanializzazione, che ricorre solo allorquando, pur in assenza di un formale provvedimento di cessazione della demanialità, la volontà dell’Amministrazione risulti comunque da fatti concludenti e da circostanze inequivoche, incompatibili con la volontà di conservare il bene all’uso pubblico
».
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8.3. Ebbene, secondo un principio consolidato in giurisprudenza, l’atto di declassificazione non determina di per sé stesso la perdita dell’uso pubblico della strada, qualora quest’ultima conservi la condizione di bene idoneo a garantirne un’utilizzazione pubblica.
8.4. Inoltre, la giurisprudenza amministrativa anche più recente ha ribadito che né «il disuso protratto nel tempo» né «l’inerzia della pubblica amministrazione nella cura della strada o nell’intervento volto ad impedire l’occupazione o l’uso da parte di privati incompatibile con l’uso pubblico» sono sufficienti a dimostrarne «l’intervenuta tacita sdemanializzazione, che ricorre solo allorquando, pur in assenza di un formale provvedimento di cessazione della demanialità, la volontà dell’Amministrazione risulti comunque da fatti concludenti e da circostanze inequivoche, incompatibili con la volontà di conservare il bene all’uso pubblico» (Cons. St., Sez. IV, 28.10.2013, n. 5207, nonché Cons. St., Sez. V, 30.11.2011, n. 6338; Sez. VI, 09.02.2011, n. 868; Sez. IV, 07.09.2006, n. 5209, Sez. V, 01.12.2006, n. 7081) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 16.01.2018 n. 41 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per la giurisprudenza consolidata, per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici).
Deve quindi essere verificato: il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse; un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile.
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica.
Ed ancora la giurisprudenza ha osservato che, affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su una strada occorre che essa: a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della Pubblica amministrazione.

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Condivisibile giurisprudenza ritiene che, in mancanza di espressa classificazione di una strada privata nell'elenco delle strade vicinali, come risulta dalle certificazioni del Comune prodotte in giudizio da parte ricorrente, l'esercizio del potere di autotutela è condizionato al preventivo rigoroso accertamento dell'uso pubblico della strada da parte dell’amministrazione, il quale deve essere condotto mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova.
E’, infatti necessario, in mancanza di un atto valido a dimostrare la sussistenza del diritto di uso pubblico, che il fatto della protrazione dell'uso stesso da tempo immemorabile, quale titolo parimenti idoneo a sorreggere l’affermazione di tale diritto, venga rigorosamente provato da parte dell’Amministrazione, su cui incombe il relativo onere.
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Il Collegio, posto che il Comune, come peraltro ammesso dal Comune stesso nel provvedimento impugnato, non vanta alcun titolo di proprietà del terreno su cui insiste la strada per cui è causa, deve verificare se tale strada possa essere qualificata area ad uso pubblico, come sostenuto nel medesimo provvedimento.
Ed invero, per la giurisprudenza consolidata, per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici).
Deve quindi essere verificato: il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse; un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile (Cons. di Stato, IV, n. 1155/2001; V, n. 5692/2000; n. 1250/1998; n. 29/1997; TAR Toscana, Sez. III; n. 1385/2003; TAR Sicilia Catania, n. 2124/1996; Cass. civ. II, nn. 20405/2010 e 7718/1991).
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica (TAR Palermo, Sez. II, 12.06.2013, n. 1322).
Ed ancora la giurisprudenza ha osservato che, affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su una strada occorre che essa: a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della Pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 10.05.2013, n. 2544).
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame alla luce della richiamata giurisprudenza, occorre innanzitutto rilevare che il provvedimento deve ritenersi carente di motivazione, in quanto non indica in modo chiaro i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, come prescrive l’art. 3 della legge n. 241 del 1990.
Ciò in quanto nella fase istruttoria l’organo che ha adottato il provvedimento aveva richiesto i rispettivi pareri al Corpo di Polizia Municipale e all’Area “AA.GG., Legale e URP” di Teano ma, immotivatamente, nel provvedimento decisorio se n’è discostato ponendo a fondamento del provvedimento stesso unicamente il parere precedentemente dato (nel 2014) dal suddetto Corpo di Polizia Municipale.
Occorre premettere che il Corpo di Polizia Municipale di Teano, nel verbale di sopralluogo prot. n. 2136/PM dell’08.10.2014, aveva concluso che la strada per cui è causa potesse essere classificata come area ad uso pubblico sulla base delle seguenti motivazioni: la stessa pavimentazione della strada principale, la stessa illuminazione pubblica, la mancanza di scritta o struttura o altro segno che inibisce a chicchessia la sosta o il transito e/o la circolazione dei pedoni, la circostanza che il Ci., con regolare licenza, avesse gestito per più di vent’anni un pubblico servizio che aveva unico ingresso ed accesso da detto stradone, l’autorizzazione di un passo carrabile rilasciata in favore di Ma.Vi..
Ed invero, nel parere n. 30 del 31.03.2016, il Responsabile dell’Area AA.GG., Legale e URP aveva rappresentato, andando in contrario avviso rispetto alle conclusioni del Corpo di Polizia Municipale del 2014, di “convergere, sostanzialmente, sulle ricerche fatte dagli avvocati dei tecnici di parte”, dando atto che dalla lettura del rispettivo parere prot. n. 615 del 29.03.2016 anche il Comando di PM, seppur ribadendo l’impostazione del precedente parere dell’08.10.2014, “apre a soluzione alternative”.
Ciò in quanto il Responsabile della suddetto Comando pur “confermando tutto quanto in essa” -dell’08.10.2014– “dedotto ed affermato” ha concluso rappresentando che “Appare chiaro che il diritto di uso pubblico diventa acquisito de iure allor quando il Comune invochi, avochi ed imponga la servitù incontestata con apposito atto amministrativo. A tutt'oggi niente vieta al Comune di non invocare come necessario e come pretesa tale diritto, (che comporrebbe tra l'altro ulteriori spese di manutenzione), riconoscendo al legittimo proprietario la piena fruibilità, senza vincolo dei propri beni.”.
Il Responsabile dell’Area Legale, dal canto suo, ha concluso dicendo di essere “del parere che -manchino o sono insufficienti- gli elementi fondamentali per ipotizzare una servitù pubblica di passaggio sulla strada privata nel Borgo di S. Marco, come individuata dagli istanti, sul doppio presupposto che: 1)- gli attuali proprietari abbiano dimostrato, con atti tra vivi o mortis causa, che essa sia privata; 2)- che il palo venga immediatamente disattivato dalla pubblica illuminazione e che i proprietari paghino una somma forfetaria -calcolata dall'Ufficio Tecnico- a ristoro della fornitura di energia dalla sua messa in opera fino all'interruzione della fornitura.”.
Peraltro, in riferimento a detto palo, già con nota prot. n. 3300 del 23.02.2016 la stessa Responsabile dell’Area Tecnica, firmataria del provvedimento oggetto di impugnazione, aveva accolto la richiesta di eliminazione del punto luce ubicato nella zona interessata, rappresentando di aver dato inizio alle procedure amministrative propedeutiche alla rimozione dello stesso.
Il Collegio, confermando quanto già sostenuto da questa Sezione nell’ordinanza n. 2157 del 22.12.2016, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione cautelare proposta dal ricorrente, e concordando con quanto rappresentato nel parere n. 30 del 31.03.2016 dal Responsabile dell’Area AA.GG., Legale e URP del Comune di Teano, ritiene che non si ravvisino elementi certi circa la sussistenza dell’uso pubblico della strada su cui insistono le opere oggetto del provvedimento impugnato (cfr. TAR Napoli, Sez. VIII, 06.12.2016, n. 5810).
Ed invero, alla luce delle risultanze dell’istruttoria, non può ritenersi provato il requisito principale del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad un gruppo territoriale da tempo immemorabile, non potendo ritenersi tale circostanza fondata unicamente sulla presenza, nel passato, di un esercizio commerciale di cui era titolare uno dei ricorrenti.
Ciò in quanto la condivisibile giurisprudenza ritiene che, in mancanza di espressa classificazione di una strada privata nell'elenco delle strade vicinali, come risulta dalle certificazioni del Comune di Teano prodotte in giudizio da parte ricorrente, l'esercizio del potere di autotutela è condizionato al preventivo rigoroso accertamento dell'uso pubblico della strada da parte dell’amministrazione, il quale deve essere condotto mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova (cfr. (TAR Palermo, Sez. II, 12.06.2013, n. 1322 cit., TAR Lazio, Sez. II, 29.03.2004, n. 2922).
E’, infatti necessario, in mancanza di un atto valido a dimostrare la sussistenza del diritto di uso pubblico, che il fatto della protrazione dell'uso stesso da tempo immemorabile, quale titolo parimenti idoneo a sorreggere l’affermazione di tale diritto, venga rigorosamente provato da parte dell’Amministrazione, su cui incombe il relativo onere (TAR Marche, Ancona, Sez. I, 01.02.2016, n. 48).
Inoltre dalla documentazione anche fotografica, prodotta in atti, emerge che tale strada e cieca e consente unicamente l’accesso alla strada principale (via Aldo Moro), ma non si rinviene l’oggettiva idoneità della strada stessa all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici); né risultano effettuati lavori di manutenzione della strada stessa da parte dell’amministrazione comunale (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 04.09.2017 n. 4233 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente in questione, ovverosia l’uso per pubblico transito della strada o l’esistenza di altre ragioni che rendevano indispensabile il ripristino in via d’urgenza della sua accessibilità, deve essere provata dall’amministrazione che adotta il provvedimento.
Ciò tanto più in quanto il Comune in questione non ha formalmente utilizzato il potere sindacale contemplato dall'art. 378 l. n. 2248/1865 all. F, quale ipotesi di autotutela possessoria “iuris publici” in tema di strade sottoposte all'uso pubblico -che, in quanto tale, trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso pubblico della strada senza necessità di ulteriori motivazioni- ma ha adottato una ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000, tipologicamente volta ad affrontare situazioni a carattere straordinario ed imprevedibile, in rapporto alle quali non sia possibile utilizzare gli ordinari strumenti approntati dall'ordinamento giuridico, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e congrua motivazione.
Inoltre, i requisiti affinché una strada possa essere considerata pubblica sono il passaggio esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale e la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e il diritto di uso pubblico di una strada deve essere rigorosamente provato.
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2) Il secondo ricorso per motivi aggiunti si rivela fondato.
L’ordine di rimozione si basa sui presupposti logico-giuridici della natura di strada vicinale e dell’uso pubblico della strada in questione, utilizzata dalla collettività per l’accesso ad altri lotti e ai capannoni industriali, nonché dell’esistenza di infrastrutture pubbliche funzionali all’esercizio di servizi pubblici essenziali per la popolazione.
La sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente in questione, ovverosia l’uso per pubblico transito della strada o l’esistenza di altre ragioni che rendevano indispensabile il ripristino in via d’urgenza della sua accessibilità, deve essere provata dall’amministrazione che adotta il provvedimento.
Ciò tanto più in quanto il Comune in questione non ha formalmente utilizzato il potere sindacale contemplato dall'art. 378 l. n. 2248/1865 all. F, quale ipotesi di autotutela possessoria “iuris publici” in tema di strade sottoposte all'uso pubblico -che, in quanto tale, trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso pubblico della strada senza necessità di ulteriori motivazioni- ma ha adottato una ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000, tipologicamente volta ad affrontare situazioni a carattere straordinario ed imprevedibile, in rapporto alle quali non sia possibile utilizzare gli ordinari strumenti approntati dall'ordinamento giuridico, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e congrua motivazione (Cons, Stato, Sez. V, 16/02/2010, n. 868).
Inoltre, i requisiti affinché una strada possa essere considerata pubblica sono il passaggio esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale e la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e il diritto di uso pubblico di una strada deve essere rigorosamente provato.
Nel caso di specie il Comune non ha provato la sussistenza dell’uso pubblico della strada posto a base dell’ordinanza impugnata, né specifiche ragioni di pubblica utilità ostative all’installazione della sbarra.
La documentazione allegata dal medesimo Comune, e posta a base dell’atto impugnato, difatti, non comprova che la strada fosse stata stabilmente adibita a pubblico transito, considerata anche la circostanza che si tratta di una strada sostanzialmente chiusa e sulla quale si affacciano tre soli lotti, né ha comprovato la presenza di infrastrutture pubbliche e che l’impedimento alla libera transitabilità pone a rischio l'incolumità pubblica, non essendo presente sulla strada altro che il tratto di allaccio della rete fognaria ai lotti in questione.
Inoltre, non appare chiara e di univoca lettura la documentazione depositata inerente alla supposta realizzazione da parte del Comune della strada in questione.
In sostanza, pertanto, si rileva la sussistenza del difetto di istruttoria rispetto all’ordinanza adottata, non risultando comprovati i presupposti necessari ai fini del potere ripristinatorio dello stato dei luoghi esercitato (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.03.2017 n. 1289 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo la giurisprudenza, la destinazione di strade vicinali ad uso pubblico necessariamente comporta il loro coinvolgimento in un transito generalizzato con la conseguenza che, anche a prescindere della proprietà del sedime stradale e dei relativi accessori e pertinenze, il Comune possa vantare sulla strada vicinale, ai sensi dell'art. 825 c.c., un diritto reale di transito.
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Nel disporre la verificazione la Sezione aveva declinato le caratteristiche richieste perché le strade possano essere definite strade vicinali, ossia:
   - che siano interessate dal passaggio iure servitutis pubblicae da parte della collettività sul territorio,
   - che siano quindi concretamente idonee a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e
   - che siano anche di fatto destinate a tale uso pubblico da tempo immemorabile,
prescrivendo dunque che l’accertamento della natura della strada predetta fosse effettuato non soltanto alla stregua di quanto previsto nel relativo elenco e secondo le risultanze catastali, bensì anche in relazione alle caratteristiche effettive in cui la strada si trova, verificando l’ubicazione della strada in seno a centri abitati, l’impiego a transito generalizzato da parte della collettività (e non da parte, per esempio, di singoli proprietari di fondi prospicienti sulla strada medesima) in maniera consolidata e duratura nel tempo, l’idoneità della strada a fare da congiunzione fra altre strade pubbliche, nonché le attività ordinariamente svolte dal Comune in relazione alla gestione e manutenzione di essa.
Una strada vicinale può, infatti, considerarsi aperta al pubblico transito, quando ricorrono i seguenti tre presupposti:
   a) il passaggio esercitato iure servitutis publicae da una collettività indeterminata di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento alla via pubblica, esigenze di interesse generale;
   c) un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico.
In particolare, l'accertamento in ordine all'effettiva destinazione ad uso pubblico di una strada presuppone, necessariamente, l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia costituita una servitù di uso pubblico e che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o ancora, l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione stessa circa la funzione da essa assolta.
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4.2. Osserva il Collegio che la natura privata della strada in questione, unita all’avvenuto accertamento della mancanza di infrastrutture di servizio e della assenza dei requisiti per essere classificata come strada aperta al pubblico transito, alla stregua della disciplina dettata dal Codice della strada, esclude in radice che il Comune di Leonessa possa vantare alcuna pretesa sulla stessa né, tanto meno, che possa ritenersi leso da quella che va qualificata attività di recinzione di una proprietà privata, dunque legittimamente posta in essere dall’Ente proprietario.
In proposito deve rammentarsi che la Sezione, fin dall’ordinanza n. 2482 del 23.02.2016, aveva chiarito che, secondo la giurisprudenza, la destinazione di strade vicinali ad uso pubblico necessariamente comporta il loro coinvolgimento in un transito generalizzato con la conseguenza che, anche a prescindere della proprietà del sedime stradale e dei relativi accessori e pertinenze, il Comune possa vantare sulla strada vicinale, ai sensi dell'art. 825 c.c., un diritto reale di transito (cfr. Cons. Stato IV, 21.09.2015, n. 4398).
Pertanto, nel disporre la verificazione, la Sezione aveva declinato le caratteristiche richieste perché le strade possano essere definite strade vicinali, ossia che siano interessate dal passaggio iure servitutis pubblicae da parte della collettività sul territorio, che siano quindi concretamente idonee a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e che siano anche di fatto destinate a tale uso pubblico da tempo immemorabile, prescrivendo dunque che l’accertamento della natura della strada predetta fosse effettuato non soltanto alla stregua di quanto previsto nel relativo elenco e secondo le risultanze catastali, bensì anche in relazione alle caratteristiche effettive in cui la strada si trova, verificando l’ubicazione della strada in seno a centri abitati, l’impiego a transito generalizzato da parte della collettività (e non da parte, per esempio, di singoli proprietari di fondi prospicienti sulla strada medesima) in maniera consolidata e duratura nel tempo, l’idoneità della strada a fare da congiunzione fra altre strade pubbliche, nonché le attività ordinariamente svolte dal Comune in relazione alla gestione e manutenzione di essa.
Una strada vicinale può, infatti, considerarsi aperta al pubblico transito, quando ricorrono i seguenti tre presupposti:
   a) il passaggio esercitato iure servitutis publicae da una collettività indeterminata di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento alla via pubblica, esigenze di interesse generale;
   c) un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico.
In particolare, l'accertamento in ordine all'effettiva destinazione ad uso pubblico di una strada presuppone, necessariamente, l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia costituita una servitù di uso pubblico e che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o ancora, l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione stessa circa la funzione da essa assolta (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 03.08.2016, n. 4013).
La relazione del verificatore ha dato risposta esaustiva e documentata ai quesiti posti dall’ordinanza, escludendo la sussistenza di tutti i richiamati presupposti perché la strada in esame possa considerarsi strada vicinale di uso pubblico: infatti, ferma restando la proprietà della strada in capo al Comune di L’Aquila, circostanza non contestata, il Collegio osserva che, anche dai rilievi fotografici prodotti a corredo della relazione, è agevole verificare ictu oculi che si tratta di un tratturo non adatto al pubblico transito e, comunque, privo di segni visibili sia di un abituale transito di veicoli sia di infrastrutture o di attività di manutenzione della strada da parte del Comune.
4.3. Da quanto precede discende l’illegittimità dell’ordinanza di rimozione impugnata, poiché adottata dal Comune di Leonessa in radicale assenza del presupposto fondante, ossia che la sbarra impedisca la fruibilità della strada, che erroneamente ha qualificato come vicinale di uso pubblico, nonché il raggiungimento di fontanili ed acque, anche in questo caso erroneamente qualificati come pubblici.
Conclusivamente, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, l’atto impugnato deve essere annullato.
All’annullamento dell’ordinanza di rimozione consegue, quale effetto conformativo, il ripristino della sbarra illegittimamente rimossa, a cura e spese del Comune di Leonessa (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 17.02.2017 n. 2571 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La PA deve operare accertamenti in ordine alla sussistenza di un eventuale uso pubblico pregresso nonché in ordine alla concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, condotte mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova.
Sicché, è illegittimo il comportamento comunale che si limita a desumere apoditticamente l'uso pubblico dal fatto che il passaggio venga esercitato nell'interesse di un gruppo limitato di soggetti, quali i proprietari degli immobili confinanti nonché coloro che devono recarsi alla centralina idroelettrica, costruita a seguito di procedure ablative che non hanno interessato la suddetta stradina e che avrebbero dovuto, se del caso, interessarla, in presenza di eventuali connesse esigenze di pubblica utilità.
Non risulta, dunque, dimostrato che la stradina in questione sia al servizio della generalità indifferenziata dei cittadini uti cives e non uti singuli e non risulta neanche comprovata l’utilizzazione continuativa da parte dei soli residenti che se ne servono per raggiungere i fondi.
Nel caso di specie, quindi, non vengono indicati elementi presuntivi aventi i requisiti di gravità, precisione e concordanza prescritti dall'art. 2729 c.c. e neanche viene indicata la concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, al fine di dimostrare l’asservimento della stradella in questione all'uso pubblico.
Rafforza tale significativo quadro fattuale la circostanza inerente l’omesso inserimento della strada in questione nell’elenco comunale, come confermato dallo stesso Comune resistente, anche a voler prescindere dalla considerazione secondo cui detta inclusione, ai sensi dell'art. 8 della legge n. 126 del 1958, non risulta dirimente, ha natura dichiarativa e non costitutiva ed ha carattere di mera presunzione di demanialità, ai sensi dell'art. 22 della legge n. 2248 del 1865, all. F, superabile con la prova contraria dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù.
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Viene impugnata l’epigrafata ordinanza, con cui viene imposto al ricorrente di rimuovere una sbarra metallica, apposta dal ricorrente sul tratto di strada privata denominato “Taverna-Monti”, di proprietà del ricorrente.
In punto di fatto, non risulta in contestazione che la stradella in questione sia mai stata rilevata o censita, come ammesso dallo stesso Comune con nota prot. 2545 del 24.11.2008, sebbene sia utilizzata dai proprietari dei vari fondi agricoli limitrofi e serva per arrivare alla Centralina Idroelettrica Comunale, realizzata mediante procedure ablative che non hanno interessato il sito su cui sorge detta stradina.
Risulta altresì che pende presso il Tribunale di Cosenza un giudizio civile, intrapreso dal ricorrente con citazione del 09.03.2006 nei confronti del Comune.
Non risulta che la P.A. abbia posto a fondamento del provvedimento impugnato idonei accertamenti in ordine alla sussistenza di un eventuale uso pubblico pregresso nonché in ordine alla concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, condotte mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova (conf.: Cons. St., Sez. V, 07.04.1995, n. 522; Tar Lombardia, Brescia, 07.09.1999, n. 769; TAR Sardegna, 21.12.2000, n. 1246; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 29.03.2004, n. 2922 TAR Valle d'Aosta, I, n. 86/2009), limitandosi a desumere apoditticamente l'uso pubblico dal fatto che il passaggio venga esercitato nell'interesse di un gruppo limitato di soggetti, quali i proprietari degli immobili confinanti nonché coloro che devono recarsi alla centralina idroelettrica, costruita a seguito di procedure ablative che non hanno interessato la suddetta stradina e che avrebbero dovuto, se del caso, interessarla, in presenza di eventuali connesse esigenze di pubblica utilità.
Non risulta, dunque, dimostrato che la stradina in questione sia al servizio della generalità indifferenziata dei cittadini uti cives e non uti singuli e non risulta neanche comprovata l’utilizzazione continuativa da parte dei soli residenti che se ne servono per raggiungere i fondi.
Nel caso di specie, quindi, non vengono indicati elementi presuntivi aventi i requisiti di gravità, precisione e concordanza prescritti dall'art. 2729 c.c. e neanche viene indicata la concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, al fine di dimostrare l’asservimento della stradella in questione all'uso pubblico.
Rafforza tale significativo quadro fattuale la circostanza inerente l’omesso inserimento della strada in questione nell’elenco comunale, come confermato dallo stesso Comune resistente, anche a voler prescindere dalla considerazione secondo cui detta inclusione, ai sensi dell'art. 8 della legge n. 126 del 1958, non risulta dirimente, ha natura dichiarativa e non costitutiva ed ha carattere di mera presunzione di demanialità, ai sensi dell'art. 22 della legge n. 2248 del 1865, all. F, superabile con la prova contraria dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù (Cass. Civ., Sez. Un., 27.01.2010, n. 1624; Cass. Civ., Sez. II, 09.11.2009, n. 23705).
Ritiene, dunque, il Collegio che, in punto di fatto, risulti ammessa la natura privata della strada in questione e non risulta dimostrata alcuna situazione di demanialità o di uso pubblico nel caso di specie, sebbene in via di fatto la stradina sia ritenuta molto utile per accedere alla centrale comunale idroelettrica: ma tanto non basta a consentire al Comune l’esercizio di poteri autoritativi, nei confronti del ricorrente, in assenza di atti ablativi, né tanto meno mediante lo strumento atipico dell’ordinanza contingibile ed urgente, difettandone, nella specie, ab imis i presupposti legittimanti (sebbene il ricorso non sia incentrato su questo aspetto).
In definitiva, gli elementi acquisiti al giudizio depongono per la fondatezza del gravame.
In definitiva, il ricorso si appalesa fondato e va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori e legittimi provvedimenti dell’Autorità Amministrativa (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 08.02.2012 n. 157 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

Che i giudici si mettessero d'accordo, una vota per tutte, rimettendo la quaestio juris all'Adunanza Plenaria del CdS!!

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza costante, la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001 non priva di efficacia la relativa ordinanza di demolizione adottata in precedenza, ma paralizza momentaneamente gli effetti di questa, ponendoli, per così dire, in uno stato di quiescenza.
Ciò fino alla formazione del silenzio–diniego o all’emissione di un esplicito provvedimento di rigetto, momenti dai quali gli effetti sanzionatori riprendono nuovamente vigore, senza bisogno di una nuova ordinanza (invece, per espressa disposizione di legge, il potere di ordinanza deve essere necessariamente riesercitato, nel caso di istanza di condono edilizio ai sensi degli articoli 31 legge 47/1985).
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4. La ricorrente ritiene, inoltre, che la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001, depositata in data 07.08.2007, avrebbe avuto l’effetto di rendere illegittima l’ordinanza de qua.
La censura è infondata.
Infatti, per giurisprudenza costante, la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001 non priva di efficacia la relativa ordinanza di demolizione adottata in precedenza, ma paralizza momentaneamente gli effetti di questa, ponendoli, per così dire, in uno stato di quiescenza; ciò fino alla formazione del silenzio–diniego o all’emissione di un esplicito provvedimento di rigetto, momenti dai quali gli effetti sanzionatori riprendono nuovamente vigore, senza bisogno di una nuova ordinanza (invece, per espressa disposizione di legge, il potere di ordinanza deve essere necessariamente riesercitato, nel caso di istanza di condono edilizio ai sensi degli articoli 31 legge 47/1985).
Nel caso in questione, è maturato il diniego tacito (che peraltro non è stato gravato), sulla domanda di sanatoria presentata dalla ricorrente, per cui l’ordinanza di demolizione è efficace e priva dei vizi sollevati (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 02.12.2019 n. 13763 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATALa proposizione di istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace la misura ripristinatoria, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’adozione di un ulteriore ordine di rimozione degli abusi, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
In altri termini, a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria o da un nuovo provvedimento recante l’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi.
Pertanto, la presentazione della domanda di accertamento di conformità successivamente alla proposizione del ricorso rende lo stesso improcedibile, non essendovi più alcun interesse alla decisione relativamente ad atto divenuto medio tempore inefficace e quindi non più idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente.
In conclusione, il ricorso all’esame va dichiarato improcedibile, a fronte della presentazione di domanda ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 quando già era stato proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, poi trasposto in sede giurisdizionale.

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Ritenuto:
   - che si presenta assorbente di ogni altra questione la circostanza che nelle more del giudizio l’interessato abbia presentato istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001;
   - che, secondo un orientamento giurisprudenziale già fatto proprio dalla Sezione (v., tra le altre, sentt. n. 2635 del 23.11.2018 e n. 665 del 27.03.2019), la proposizione di una simile istanza –successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive– produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace la misura ripristinatoria, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’adozione di un ulteriore ordine di rimozione degli abusi, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere;
   - che, in altri termini, a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria o da un nuovo provvedimento recante l’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi (v. TAR Umbria 10.12.2018 n. 672; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 18.05.2018 n. 827);
   - che, pertanto, la presentazione della domanda di accertamento di conformità successivamente alla proposizione del ricorso rende lo stesso improcedibile, non essendovi più alcun interesse alla decisione relativamente ad atto divenuto medio tempore inefficace e quindi non più idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente (v. TAR Veneto, Sez. II, 30.07.2019 n. 901);
   - che, in conclusione, il ricorso all’esame va dichiarato improcedibile, a fronte della presentazione di domanda ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 quando già era stato proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, poi trasposto in sede giurisdizionale (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 28.11.2019 n. 2544 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione dell'istanza di sanatoria di un abuso edilizio non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità di sorta dell’ingiunzione di demolizione, ma solo la temporanea sospensione della sua esecuzione.
In caso di rigetto dell’istanza di sanatoria l’amministrazione non deve quindi reiterare l’ordine di demolizione, altrimenti finendosi per riconoscere in capo al privato, destinatario del provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale suo annullamento, quel medesimo provvedimento.
Ne consegue che la presentazione dell’istanza di sanatoria dell’intervento edilizio non determina l’improcedibilità del ricorso principale, poiché l’ordine demolitorio avversato mantiene la sua efficacia e lesività, con conseguente necessità di esaminare le doglianze in merito sollevate dall’esponente.
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1. L’odierno ricorrente, che ha realizzato una veranda attrezzata antistante il locale ove esercita l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, contesta la legittimità dell’ordinanza di demolizione del manufatto e del successivo diniego di rilascio del titolo edilizio in sanatoria.
2. Deve essere esaminato preliminarmente il ricorso principale, in adesione all’orientamento secondo il quale la presentazione dell'istanza di sanatoria di un abuso edilizio non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità di sorta dell’ingiunzione di demolizione, ma solo la temporanea sospensione della sua esecuzione. In caso di rigetto dell’istanza di sanatoria l’amministrazione non deve quindi reiterare l’ordine di demolizione, altrimenti finendosi per riconoscere in capo al privato, destinatario del provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale suo annullamento, quel medesimo provvedimento (in termini Cons. Stato, sez. II, 24.06.2019, n. 4304, Cons. Stato, Sez. IV, 05.11.2018, n. 6233).
Ne consegue che la presentazione dell’istanza di sanatoria dell’intervento edilizio non determina l’improcedibilità del ricorso principale, poiché l’ordine demolitorio avversato mantiene la sua efficacia e lesività, con conseguente necessità di esaminare le doglianze in merito sollevate dall’esponente (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.11.2019 n. 990 - link a www.giustizia-amministrativa.it
).

EDILIZIA PRIVATAIn seguito alla presentazione dell’istanza di sanatoria sorge in capo all’Amministrazione l’obbligo di pronunciarsi nuovamente in modo espresso o tacito sulla predetta istanza e, in caso di reiezione della stessa (come avvenuto nella specie), dovrà poi adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio a carico della parte privata.
Ciò appare in linea, anche più in generale, con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la presentazione dell’istanza di sanatoria –sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono– produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.
Infatti nell’ipotesi di rigetto dell’istanza l’Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del pari nel caso di positiva delibazione dell’istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive eventualmente già adottate.

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1. Deve essere preliminarmente vagliata l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo –proposto avverso l’ordine di demolizione– a seguito della proposizione di istanza di sanatoria (nella specie ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001).
L’eccezione è fondata.
Come già affermato dalla Sezione (cfr., ex plurimis, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 03.05.2019, n. 1003), in seguito alla presentazione dell’istanza di sanatoria sorge in capo all’Amministrazione l’obbligo di pronunciarsi nuovamente in modo espresso o tacito sulla predetta istanza e, in caso di reiezione della stessa (come avvenuto nella specie), dovrà poi adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio a carico della parte privata.
Ciò appare in linea, anche più in generale, con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la presentazione dell’istanza di sanatoria –sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono– produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa. Infatti nell’ipotesi di rigetto dell’istanza l’Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del pari nel caso di positiva delibazione dell’istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive eventualmente già adottate (cfr., TAR Lombardia, Milano, II, 23.11.2018, n. 2635; TAR Lombardia, Brescia, I, 10.07.2017, n. 904; TAR Molise, I, 26.02.2016, n. 105).
Nel caso di specie, il Comune ha espressamente provveduto, in maniera negativa, sull’istanza di sanatoria, sicché relativamente alle opere in parola dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, nei confronti del quale le parti interessate potranno far valere le loro eventuali doglianze.
In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.11.2019 n. 2381 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza).

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9. La difesa del Comune ha dato, altresì, atto della presentazione di una DIA in sanatoria ai sensi dell’art. 37 del DPR n. 380/2001 con riferimento alla “serranda e vetrata con porta al locale portico e scala” oggetto di contestazione, puntualizzando, nella memoria depositata il 07.09.2013, che “tali denunce sono in corso trattazione”.
Sul tema della sorte processuale del ricorso avverso l’ordinanza di demolizione seguita da un’istanza di sanatoria ai sensi degli articoli 36 e 37 del DPR 380/2001, è principio acquisito nella giurisprudenza di questa Sezione quello per cui “La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza)” (cfr. ex multis TAR Reggio Calabria, 24.08.2019, n. 511; 17.09.2018, n. 559; 03.07.2018, n. 406).
Il ricorso è, pertanto, anche per questa parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in ragione della presentazione, successivamente alla notifica dell’ordinanza di demolizione, di una DIA in sanatoria per le opere di realizzazione della “serranda e vetrata con porta al locale portico e scala (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 11.11.2019 n. 651 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio.
Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria”, con l’assegnazione, quindi, di un ulteriore termine per adempiere.
Alle medesime conclusioni si è giunti con riferimento ad altre ipotesi di sanatoria “tipiche”, e, precisamente, in relazione alla presentazione, successivamente all’ordinanza di demolizione, di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 ovvero di domanda di condono edilizio ai sensi delle relative norme eccezionali temporanee laddove si è ritenuto che “la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria”.

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Per giurisprudenza costante:
   1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che l'Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato; difatti, “L’ordine di demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest'ultima, è illegittimo in quanto l'Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa prima di procedere all'irrogazione delle sanzioni definitive. Un tale effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, l'esecuzione della misura demolitoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere la sanatoria delle opere abusive, determinando l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di costruire”;
   2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo provvedimento repressivo”;
   3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso”>>.
Trattasi di soluzioni interpretative che soddisfano evidenti esigenze pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a (successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i presupposti per il suo rilascio”.

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1. - L’impugnata ingiunzione di demolizione n. 40 del 20.09.2013 - Protocollo Generale n. 24219 è divenuta inefficace e ha perso la propria capacità lesiva della sfera giuridica dei ricorrenti, in quanto gli stessi, successivamente alla notifica dell’ordinanza di demolizione impugnata ed alla proposizione del presente ricorso, hanno presentato -in data 16.12.2013- istanza di sanatoria, ex art. 37 del D.P.R. n. 380/2001.
1.1 - Ed invero, il Collegio non ravvisa, allo stato, ragioni per discostarsi dalla <<giurisprudenza consolidata di questa Sezione, secondo cui <<il riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio (che vale comunque a superare l’ingiunzione oggetto dell’impugnativa - ex plurimis, TAR Campania Salerno, I, 15.11.2013, n. 2266). Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria” (TAR Puglia, Lecce, III, 19.06.2013, n. 1454)>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 12.04.2018, n. 628, idem, 30.09.2016, n. 1512), con l’assegnazione, quindi, di un ulteriore termine per adempiere>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18.06.2019, n. 1061).
Alle medesime conclusioni si è giunti con riferimento ad altre ipotesi di sanatoria “tipiche”, e, precisamente, in relazione alla presentazione, successivamente all’ordinanza di demolizione, di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 (<<cfr. TAR Campania, Napoli, VIII, 05.11.2015, n. 5137, che espressamente richiama, “ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 26.06.2007, n. 3569; sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; 07.05.2009, n. 2833; 26.03.2010, n. 1750; sez. V, 28.06.2012, n. 3821; sez. IV, 16.04.2012, n. 2185; 21.10.2013, n. 5115, 21.10.2013, n. 5090; sez. V, 17.01.2014, n. 172; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 05.03.2008, n. 1108; sez. VII, 21.03.2008, n. 1472; 07.05.2008, n. 3501; sez. IV, 13.05.2008, n. 4257; 29.05.2008, n. 5176 e n. 5183; sez. VII, 05.06.2008, n. 5243; sez. IV, 26.07.2007, n. 7071; 15.09.2008, n. 10133; sez. III, 01.10.2008, n. 12315; 07.11.2008, n. 19352; sez. VII, 04.12.2008, n. 20973; 03.03.2009, n. 1211; sez. IV, 13.03.2014, n. 1517 e n. 1519; Salerno, sez. I, 23.05.2014, n. 981; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 21.02.2009, n. 258; 04.03.2014, n. 697; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 30.10.2008, n. 2721; 15.05.2014, n. 885; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.07.2008, n. 6954; sez. II, 15.09.2008, n. 8306; TAR Umbria, Perugia, 28.02.2014, n. 149; 19.12.2014, n. 625; TAR Marche, Ancona, 07.07.2014, n. 699; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 12.08.2014, n. 1359; TAR Molise, Campobasso, 11.12.2014, n. 691”), ovvero di domanda di condono edilizio ai sensi delle relative norme eccezionali temporanee (v. Consiglio di Stato, V, 19.04.2013, n. 2221, con cui si è ritenuto che “la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria”)>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 24.10.2017, n. 1649).
Per giurisprudenza costante di questa Sezione (cfr., da ultimo, TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 28.01.2019, n. 154, 18.03.2019, n. 447 e giurisprudenza ivi citata - “ex multis, TAR Puglia-Lecce, n. 1454/2013, n. 1956/2017, n. 1388/2017, n. 69/2018, n. 706/2018”), da cui, allo stato, non si ravvisa ragioni per discostarsi:
   1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che l'Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato; difatti, “L’ordine di demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest'ultima, è illegittimo in quanto l'Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa prima di procedere all'irrogazione delle sanzioni definitive. Un tale effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, l'esecuzione della misura demolitoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere la sanatoria delle opere abusive, determinando l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di costruire” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 13.01.2011, n. 11; TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 06.06.2016, n. 909);
   2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo provvedimento repressivo” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18.09.2013, n. 1938);
   3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso” (ex multis, TAR Puglia, Lecce, Sezione III, 01.08.2012 n. 1447...” )>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 12.09.2014, n. 2342).
Trattasi di soluzioni interpretative che soddisfano evidenti esigenze pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a (successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i presupposti per il suo rilascio” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 06.06.2016, n. 909).
1.2 - Orbene, nel caso in esame, il Collegio, rilevata la piana ascrivibilità della vicenda concreta de qua alla terza delle sopra indicate fattispecie, ribadisce che, nell’ipotesi di presentazione dell’istanza di sanatoria edilizia successivamente all’ordine di demolizione e all’impugnazione del medesimo, l’interesse del responsabile dell’abuso si concentra sugli eventuali provvedimenti di rigetto della domanda di sanatoria, prima, e di demolizione, poi (ex plurimis, TAR Campania, Napoli, Sezione Ottava, 08.03.2012, n. 1202): pertanto, in caso di reiezione dell’istanza (come avvenuto nella specie, giusta diniego prot. n. 8737/2014, impugnato innanzi a questo TAR con il giudizio avente nr. R.G. 1557/2014), l’Amministrazione dovrà emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia ritenuta abusiva, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
1.3 - In conclusione, la gravata ingiunzione di demolizione n. 40 del 20.09.2013 - Protocollo Generale n. 24219 ha perso la propria efficacia lesiva: non essendovi, quindi, attualmente, pregiudizio per i ricorrenti e non permanendo, quindi, l’interesse all’impugnazione, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, come da esplicita richiesta in tal senso presentata dai medesimi ricorrenti in data 18.06.2019 (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 29.10.2019 n. 1644 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aggiornamento al 30.09.2019

Ennesima censura della Consulta, si profila all'orizzonte, per la Legge urbanistica Lombarda!!

ESPROPRIAZIONEAlla Corte costituzionale la legge lombarda che prevede il potere ablatorio sia esercitabile a tempo indeterminato in ragione dell’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche.
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Espropriazione per pubblica utilità – Lombardia – Potere ablatorio è esercitabile a tempo indeterminato – In ragione dell’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche – Art. 9, comma 12, l. reg. n. 12 del 2005 – Violazione artt. 42 e 117 Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 12, l.reg. Lombardia n. 12 del 2005, per violazione degli artt. 42 e 117 Cost., nella parte in cui prevede che il potere ablatorio è esercitabile a tempo indeterminato, in ragione dell’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella oggetto del vincolo in scadenza, la cui adozione non garantisce la partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere rinnovato all’infinito senza bisogno né di motivazione né di indennizzo (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il legislatore lombardo ha derogato al principio fondamentale affermato nella sentenza della Corte costituzionale n. 179 del 1999, secondo cui, alla scadenza del termine di efficacia quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio esso decade a meno che non ricorra una delle seguenti condizioni: a) il vincolo sia reiterato seguendo l’apposito procedimento a tal fine previsto dalla legge, con le conseguenti garanzie in termini di partecipazione al procedimento e di indennizzo del danno conseguente; b) la sua decadenza sia preclusa dall’intervenire, prima della scadenza, dell’espropriazione ovvero del “serio inizio dell’attività preordinata all’espropriazione”.
Tale condizione è stata ravvisata dalla stessa sentenza in parola nell’approvazione di un piano attuativo e poi dal legislatore del testo unico del 2001 nell’approvazione del provvedimento che dichiara la pubblica utilità dell’opera e, quindi, di un provvedimento che comunque garantisce la partecipazione in chiave collaborativa al proprietario/espropriando e che rappresenta il primo atto di un procedimento (quello espropriativo) puntualmente cadenzato, che delimita nel tempo l’esercizio del potere espropriativo, prevedendo che, in difetto di un più breve termine espressamente previsto, il decreto d’esproprio debba intervenire entro cinque anni decorrenti dal giorno in cui è divenuto efficace il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità.
Da tutto il quadro sin qui delineato emerge chiaramente come, nel corso del tempo, sia stato chiarito che l’esercizio del potere ablatorio può essere ritenuto conforme all’art. 42 della Costituzione (e oggi anche all’art. 1 del Primo protocollo allegato alla CEDU, dal momento che si è chiarito come il rispetto della norma pattizia, quale è la Carta europea dei diritti dell’uomo, pone dei precisi limiti alla potestà legislativa dello Stato e a maggior ragione delle Regioni, la cui violazione genera questioni di legittimità costituzionale attratte nella competenza della Corte Costituzionale – cfr. le sentenze nn. 348 e 349 del 2007) se e in quanto risulti limitato nel tempo e compensato dalla corresponsione di un equo indennizzo.
Il legislatore regionale lombardo, quindi, risulta, a parere del Collegio, aver disatteso i limiti imposti alla propria competenza legislativa, violando l’art. 117 Cost., per aver, nell’esercizio di una competenza legislativa concorrente, eluso i principi fondamentali della materia, desumibili anche dall’art. 1 del Protocollo n. 1 della CEDU e affermati dal legislatore statale nel T.U. delle espropriazioni, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale che li ha estrapolati dall’art. 42 Cost..
Più precisamente, la Regione Lombardia ha violato i limiti posti dall’art. 117 Cost., perché, esorbitando dalla propria competenza concorrente in materia, ha introdotto una nuova ipotesi in cui il vincolo preordinato all’esproprio si consolida, che per le ragioni che si andranno a meglio evidenziare, non può rappresentare un “serio inizio della procedura espropriativa”, condizione ritenuta essenziale dalla Corte Costituzionale e la cui ricorrenza è stata individuata dal legislatore nazionale solo nell’intervento del primo atto della procedura espropriativa intesa in senso stretto, quale è stata qualificata la dichiarazione di pubblica utilità.
Il Tar ritiene, dunque, che la Regione Lombardia abbia travalicato i limiti della propria competenza legislativa, disciplinando una nuova ipotesi di “attuazione” del vincolo espropriativo, in violazione dell’art. 117 Cost. che, riserva al legislatore nazionale l’individuazione degli atti la cui adozione equivale al serio avvio della procedura espropriativa, che la Corte Costituzionale ha indicato come condizione necessaria per ritenere rispettato il principio della temporaneità del potere espropriativo esercitabile su determinati beni.
L’esercizio di questo potere pare, dunque, porsi, nella fattispecie in esame, in contrasto con l’art. 42 Cost., da una corretta interpretazione del quale discende, come già anticipato, che il potere espropriativo può essere esercitato solo nei limiti in cui ciò sia previsto dalla legge e, come evidenziato nella sentenza della Corte costituzionale n. 575 del 1989, a condizione che l’assoggettamento al potere espropriativo sia limitato nel tempo ovvero che, a fronte di una indeterminatezza temporale del vincolo, il proprietario sia indennizzato per la perdita, in via di fatto, della proprietà.
Ne discende che il vincolo preordinato all’esproprio, imposto mediante un apposito procedimento che garantisca la partecipazione dell’interessato, deve avere durata determinata nel tempo e nell’arco del periodo di efficacia deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità, la quale, a sua volta, è pronunciata a conclusione di un procedimento che garantisce la partecipazione e deve essere attuata, con l’intervento del decreto di esproprio, entro il termine all’uopo fissato dall’Amministrazione e comunque non superiore ai cinque anni.
Nell’ipotesi di cui al comma 12 dell’art. 9, l.reg. Lombarda n. 12 del 2005, invece, il potere ablatorio finisce per essere esercitabile a tempo indeterminato, in ragione di un provvedimento, l’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella oggetto del vincolo in scadenza, la cui adozione non garantisce la partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere rinnovato all’infinito senza bisogno né di motivazione, né di indennizzo (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 14.08.2019 n. 740 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it - si legga anche TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 20.09.2019 n. 827).
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SENTENZA
1. Le società ricorrenti hanno impugnato l’atto recante la dichiarazione di pubblica utilità e i successivi provvedimenti adottati nell’ambito del procedimento espropriativo preordinato alla realizzazione della nuova strada di collegamento tra la via Cattaneo e la via per Torbiato nel Comune di Adro, la cui localizzazione è stata in parte prevista sulla proprietà della società Te.Mo., destinata dalla società Be. alla coltivazione dell’uva per la produzione di vino con denominazione “Franciacorta DOCG”.
Più precisamente, con il ricorso introduttivo, le società ricorrenti hanno censurato la legittimità della dichiarazione di pubblica utilità, mentre con il primo ricorso per motivi aggiunti hanno impugnato la successiva deliberazione di approvazione di alcune modifiche progettuali e con il secondo il decreto di esproprio.
Al fine di ottenere l’annullamento di detti provvedimenti, le ricorrenti hanno formulato una pluralità di censure, con le quali sono stati dedotti vizi procedurali (censure 1, 4 e 5 del ricorso introduttivo, 1, 2 e 3 del primo ricorso per motivi aggiunti e 2 del secondo ricorso per motivi aggiunti), oltre che la violazione dei principi posti a tutela del suolo agricolo e l’eccesso di potere connesso alla scelta di realizzare un’opera che, separata dalla più ampia opera di cui era originariamente parte (la circonvallazione dell’abitato), avrebbe una pubblica utilità limitata, recessiva rispetto alla conservazione della pregiata coltura in atto, nonché l’illegittimità costituzionale della norma in ragione della quale è stata ravvisata, nel 2018, la conformità urbanistica dell’opera prevista nel PGT del 2012.
2. Con sentenza non definitiva n. 736/2019, questo Tribunale ha ritenuto che le doglianze suddette fossero in parte inammissibili e in parte infondate, con la sola esclusione della censura n. 2 del ricorso introduttivo, riproposta anche nel primo ricorso per motivi aggiunti (e, in termini di invalidità derivata, anche nel secondo ricorso per motivi aggiunti), avente ad oggetto l’efficacia del presupposto essenziale del procedimento espropriativo, rappresentato dal vincolo preordinato all’esproprio: efficacia disciplinata dall’art. 9, comma 12, della legge regionale n. 12/2005, sospettato di illegittimità costituzionale per contrasto con gli art. 3, 42, comma 2, e 117, comma 3, della Costituzione.
3.
Ad avviso del Collegio sussistono i presupposti per sollevare la questione avanti alla Corte Costituzionale.
3.1. Sulla rilevanza della questione di costituzionalità.
Come noto, l’art. 23 della legge n. 87 del 1953 prevede che il giudice debba sospendere il giudizio in corso e trasmettere gli atti alla Corte Costituzionale quando il giudizio non possa essere risolto indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale.
Tale condizione risulta ricorrere nella fattispecie, posto che, respinte tutte le altre censure, il ricorso revoca in dubbio la legittimità costituzionale della disposizione applicata nella fattispecie al fine di sostenere la efficacia del vincolo preordinato all’esproprio sulla scorta del quale è stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera in questione, così adottando il provvedimento che ha degradato il diritto di proprietà rendendolo aggredibile con la procedura espropriativa.
Se il dubbio sollevato da parte ricorrente fosse fondato, dunque, il vincolo espropriativo dovrebbe essere ritenuto decaduto, al momento dell’adozione della dichiarazione di pubblica utilità, che, per ciò stesso, dovrebbe essere dichiarata illegittima, perché priva del presupposto fondante l’esercizio del potere ablatorio (cfr. la lettera a) dell’art. 8 del DPR 327/2001, la quale afferma che il decreto di esproprio può essere emanato qualora “l’opera da realizzare sia prevista nello strumento urbanistico generale o in un atto di natura ed efficacia equivalente e sul bene da espropriare sia stato apposto in vincolo preordinato all’esproprio”).
Infatti, nel caso in esame, il vincolo preordinato all’esproprio è divenuto efficace nel momento in cui ha acquistato efficacia il PGT del Comune di Adro approvato nel 2012 e cioè il giorno 21.11.2012. Il primo comma dell’art. 9 del DPR 327/2001 prevede espressamente che “Un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio quando diventa efficace l’atto di approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua variante, che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità”.
I successivi commi stabiliscono che “2. Il vincolo preordinato all’esproprio ha la durata di cinque anni. Entro tale termine, può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera. 3. Se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade e trova applicazione la disciplina dettata dall’articolo 9 del testo unico in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380. 4. Il vincolo preordinato all’esproprio, dopo la sua decadenza, può essere motivatamente reiterato, con la rinnovazione dei procedimenti previsti al comma 1 e tenendo conto delle esigenze di soddisfacimento degli standard.”.
In base alla disposizione ora citata il vincolo sarebbe, dunque, venuto meno il 21.11.2017, mentre la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera è intervenuta solo il 15.02.2018.
Secondo la tesi del Comune, però, la sussistenza della necessaria conformità urbanistica dell’opera rispetto allo strumento urbanistico sarebbe garantita, nella fattispecie, come espressamente attestato nella deliberazione del Consiglio comunale che ha approvato il progetto e dichiarato la pubblica utilità, dalla vigenza dell’art. 9, comma 12, della legge regionale n. 12/2005, il quale recita: “I vincoli preordinati all’espropriazione per la realizzazione, esclusivamente ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi previsti dal piano dei servizi hanno la durata di cinque anni, decorrenti dall’entrata in vigore del piano stesso. Detti vincoli decadono qualora, entro tale termine, l’intervento cui sono preordinati non sia inserito, a cura dell’ente competente alla sua realizzazione, nel programma triennale delle opere pubbliche e relativo aggiornamento, ovvero non sia stato approvato lo strumento attuativo che ne preveda la realizzazione.”.
Poiché, nella fattispecie, il piano triennale delle opere pubbliche 2017-2019 è stato approvato, prevedendo la realizzazione anche del collegamento tra le via Cattaneo e per Torbiato, in data 06.04.2017 (con deliberazione del consiglio comunale n. 12 del 2017) e, dunque, prima della scadenza del quinquennio di efficacia del vincolo espropriativo, quest’ultimo è stato dichiaratamente assunto quale presupposto della procedura espropriativa avversata: circostanza, questa, rilevante ai fini dell’ammissibilità sia della doglianza stessa, che della questione di legittimità costituzionale.
Infatti, è pur vero che, lo stesso giorno in cui è stata dichiarata la pubblica utilità, è stata anche adottata (con la deliberazione precedente, recante il numero 10 del 2018) una variante urbanistica, poi approvata solo con deliberazione del consiglio comunale n. 23 del 12.05.2018, con cui il Comune di Adro ha preso atto della “conferma” dell’efficacia del vincolo preordinato all’esproprio in ragione dell’inclusione dell’opera nel Programma triennale delle opere pubbliche. Tale deliberazione ha un duplice contenuto: da un lato reitera i vincoli preordinati all’esproprio relativi ad alcune opere pubbliche per cui erano decaduti, dall’altro, per una pluralità di opere pubbliche, tra cui il collegamento tra le vie Cattaneo e per Torbiato in parola, dà atto dell’inserimento delle stesse nel Programma triennale delle opere pubbliche e del conseguente effetto “confermativo” dell’efficacia del vincolo, derivante dall’art. 9, comma 12, della LR 12/2005.
In tale seconda parte, il provvedimento risulta essere del tutto atipico (dal momento che l’effetto della norma richiamata è automatico) e, dunque, al più, sostanzialmente ricognitivo. L’assenza di contenuto dispositivo, innovativo dell’ordinamento, congiuntamente con la considerazione del fatto che la statuizione contenuta in tale atipica variante urbanistica è divenuta efficace ben dopo la dichiarazione di pubblica utilità, rende, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune, irrilevante la sua mancata impugnazione. Non appare, infatti, revocabile in dubbio il fatto che, nella fattispecie, la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta sulla base di un vincolo preordinato all’esproprio divenuto efficace più di cinque anni prima dell’approvazione del progetto, la cui efficacia risulta prorogata automaticamente per effetto dell’inclusione dell’opera nel Programma delle opere pubbliche triennale, a prescindere da ogni motivazione circa l’interesse pubblico alla reiterazione, da ogni garanzia partecipativa per il proprietario e dalla corresponsione di un adeguato indennizzo (così come, invece, previsto dall’art. 39 del T.U. DPR 327/2001), così come puntualmente rappresentato nella stessa dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.
A nulla rileva che di tale effetto si sia preso atto in un provvedimento successivo alla dichiarazione di pubblica utilità stessa, privo di capacità innovativa circa l’efficacia del vincolo, il quale, per ciò stesso, risulterebbe inevitabilmente ed automaticamente travolto dall’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che ne rappresenta il presupposto.
Considerato, dunque, che, data la sua formulazione, la disposizione non risulta suscettibile di un’interpretazione costituzionalmente orientata, rispettosa dei precetti costituzionali, così come enunciati nel ricordato articolo 9 del DPR 327/2001, il Collegio ravvisa la necessità, ai fini della risoluzione della controversia, di accertare se nell’approvare l’art. 9 della L.R della Lombardia n. 12/2005, la Regione abbia violato i principi fondamentali della materia espropriativa e, dunque, non solo l’art. 42 della Costituzione, ma anche l’art. 1 del Primo protocollo della CEDU, nonché i limiti della potestà legislativa regionale di cui all’art. 117 della Costituzione.
Solo l’accoglimento della questione di legittimità costituzionale consentirebbe, infatti, al Collegio di annullare i provvedimenti impugnati.
3.2. Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Ritiene il Collegio che l’art. 9, comma 12, della legge regionale lombarda n. 12/2005 violi gli art. 117 e 42 della Costituzione, per le ragioni che si andranno ad esplicitare.
Con sentenza n. 575 del 1989, la Corte Costituzionale, pur rigettando la questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione alla violazione dell’articolo 42 della Costituzione, affermò che l’indeterminatezza temporale del vincolo espropriativo (da non confondersi con il ben diverso vincolo conformativo) desse luogo a una situazione di incompatibilità con la garanzia della proprietà privata e, di fatto, a un’espropriazione di valore, con conseguente necessità della previsione di un indennizzo.
Più precisamente, il giudice delle leggi, ha affermato che “
è propria della potestà pianificatoria la possibilità di rinnovare illimitatamente nel tempo i vincoli su beni individuati, purché, come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, risulti adeguatamente motivata in relazione alle effettive esigenze urbanistiche. Tale possibilità, tuttavia, darebbe luogo ad un sistema non conforme ai principi affermati nella richiamata sentenza n. 55 del 1968, qualora il vincolo venga protratto a tempo indeterminato senza la previsione di indennizzo. Come si evince dalla stessa sentenza e come e stato ribadito più di recente (sent. n. 82 del 1982), i due requisiti della temporaneità e della indennizzabilità sono difatti tra loro alternativi, per cui l'indeterminatezza temporale dei vincoli, resa possibile dalla potestà di reiterarli indefinitamente nel tempo anche se con diversa destinazione o con altri mezzi, é costituzionalmente legittima a condizione che l'esercizio di detta potestà non determini situazioni incompatibili con la garanzia della proprietà secondo i principi affermati nelle sentenze n. 6 del 1966 e n. 55 del 1968.
Sulla scorta di tale pronuncia, il legislatore, nel modificare l’articolo 2 della legge 19.11.1968, n. 1187, stabilì la durata quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio, subordinandone la reiterazione alla rappresentazione di una debita motivazione fondata sulla presenza di un elemento di novità che la giustificasse.
A seguito del dubbio di costituzionalità anche in relazione a tale disposizione (sollevato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza n. 20/1996), con sentenza n. 179 del 20.05.1999, il giudice delle leggi dichiarò l’incostituzionalità del combinato disposto degli artt. 7, numeri 2, 3 e 4, e 40 della legge 17.08.1942, n. 1150 (Legge urbanistica) e 2, primo comma, della legge 19.11.1968, n. 1187 (Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17.08.1942, n. 1150) “
nella parte in cui consente all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità senza la previsione di indennizzo”.
In altri termini, si legge ancora nella sentenza “
una volta oltrepassato il periodo di durata temporanea (periodo di franchigia da ogni indennizzo), il vincolo urbanistico (avente le anzidette caratteristiche), se permane a seguito di reiterazione, non può essere dissociato, in via alternativa all’espropriazione (o al serio inizio dell’attività preordinata all’espropriazione stessa mediante approvazione dei piani attuativi) dalla previsione di un indennizzo”.
Tempestivamente il legislatore del 2001 fece propri tali principi e introdusse, nel testo unico delle espropriazioni approvato con DPR 327/2001:
   a) la previsione della durata quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio;
   b) la possibilità della reiterazione del vincolo seguendo un procedimento che prevede la garanzia partecipativa per i proprietari interessati e si conclude con un provvedimento motivato che deve tenere conto, in particolar modo, delle esigenze di soddisfacimento degli standard;
   c) l’obbligo della corresponsione, nel caso di reiterazione, di un indennizzo, ancorché, come chiarito con sentenza dell’Adunanza plenaria n. 7/2007, per la legittimità della reiterazione non sia necessaria la puntuale definizione dell’indennizzo da parte dell’Amministrazione, subordinata alla prova, da parte del proprietario inciso, dell’effettivo danno subìto e alla sua esatta quantificazione.
Venendo alla previsione regionale sospetta di incostituzionalità, il legislatore lombardo ha, a parere del Collegio, derogato al principio fondamentale affermato nella sentenza della Corte Costituzionale n. 179/1999, secondo cui, alla scadenza del termine di efficacia quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio esso decade a meno che non ricorra una delle seguenti condizioni:
   A. il vincolo sia reiterato seguendo l’apposito procedimento a tal fine previsto dalla legge, con le conseguenti garanzie in termini di partecipazione al procedimento e di indennizzo del danno conseguente;
   B. la sua decadenza sia preclusa dall’intervenire, prima della scadenza, dell’espropriazione ovvero del “serio inizio dell’attività preordinata all’espropriazione”. Tale condizione è stata ravvisata dalla stessa sentenza in parola nell’approvazione di un piano attuativo e poi dal legislatore del testo unico del 2001 nell’approvazione del provvedimento che dichiara la pubblica utilità dell’opera e, quindi, di un provvedimento che comunque garantisce la partecipazione in chiave collaborativa al proprietario/espropriando e che rappresenta il primo atto di un procedimento (quello espropriativo) puntualmente cadenzato, che delimita nel tempo l’esercizio del potere espropriativo, prevedendo che, in difetto di un più breve termine espressamente previsto, il decreto d’esproprio debba intervenire entro cinque anni decorrenti dal giorno in cui è divenuto efficace il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità.
Da tutto il quadro sin qui delineato
emerge chiaramente come, nel corso del tempo, sia stato chiarito che l’esercizio del potere ablatorio può essere ritenuto conforme all’art. 42 della Costituzione (e oggi anche all’art. 1 del Primo protocollo allegato alla CEDU, dal momento che si è chiarito come il rispetto della norma pattizia, quale è la Carta europea dei diritti dell’uomo, pone dei precisi limiti alla potestà legislativa dello Stato e a maggior ragione delle Regioni, la cui violazione genera questioni di legittimità costituzionale attratte nella competenza della Corte Costituzionale – cfr. le sentenze nn. 348 e 349 del 2007) se e in quanto risulti limitato nel tempo e compensato dalla corresponsione di un equo indennizzo.
Il legislatore regionale lombardo, quindi, risulta, a parere del Collegio, aver disatteso i limiti imposti alla propria competenza legislativa, violando l’art. 117 della Costituzione, per aver, nell’esercizio di una competenza legislativa concorrente, eluso i principi fondamentali della materia, desumibili anche dall’art. 1 del Protocollo n. 1 della CEDU e affermati dal legislatore statale nel T.U. delle espropriazioni, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale che li ha estrapolati dall’art. 42 della Costituzione.
Più precisamente,
la Regione Lombardia ha violato i limiti posti dall’art. 117 della Costituzione, perché, esorbitando dalla propria competenza concorrente in materia, ha introdotto una nuova ipotesi in cui il vincolo preordinato all’esproprio si consolida, che per le ragioni che si andranno a meglio evidenziare, non può rappresentare un “serio inizio della procedura espropriativa”, condizione ritenuta essenziale dalla Corte Costituzionale e la cui ricorrenza è stata individuata dal legislatore nazionale solo nell’intervento del primo atto della procedura espropriativa intesa in senso stretto, quale è stata qualificata la dichiarazione di pubblica utilità.
Il Collegio ritiene, dunque, che la Regione Lombardia abbia travalicato i limiti della propria competenza legislativa, disciplinando una nuova ipotesi di “attuazione” del vincolo espropriativo, in violazione dell’art. 117 della Costituzione che, riserva al legislatore nazionale l’individuazione degli atti la cui adozione equivale al serio avvio della procedura espropriativa, che la Corte Costituzionale ha indicato come condizione necessaria per ritenere rispettato il principio della temporaneità del potere espropriativo esercitabile su determinati beni.
L’esercizio di questo potere pare, dunque, porsi, nella fattispecie in esame, in contrasto con l’art. 42 della Costituzione, da una corretta interpretazione del quale discende, come già anticipato, che il potere espropriativo può essere esercitato solo nei limiti in cui ciò sia previsto dalla legge e, come evidenziato nella sentenza della Corte Costituzionale n. 575/1989 già ricordata, a condizione che l’assoggettamento al potere espropriativo sia limitato nel tempo ovvero che, a fronte di una indeterminatezza temporale del vincolo, il proprietario sia indennizzato per la perdita, in via di fatto, della proprietà.
Ne discende che
il vincolo preordinato all’esproprio, imposto mediante un apposito procedimento che garantisca la partecipazione dell’interessato, deve avere durata determinata nel tempo e nell’arco del periodo di efficacia deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità, la quale, a sua volta, è pronunciata a conclusione di un procedimento che garantisce la partecipazione e deve essere attuata, con l’intervento del decreto di esproprio, entro il termine all’uopo fissato dall’Amministrazione e comunque non superiore ai cinque anni.
Nell’ipotesi di cui al comma 12 dell’art. 9 della Legge regionale lombarda n. 12/2005, invece, il potere ablatorio finisce per essere esercitabile a tempo indeterminato, in ragione di un provvedimento, l’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella oggetto del vincolo in scadenza, la cui adozione non garantisce la partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere rinnovato all’infinito senza bisogno né di motivazione, né di indennizzo.
L’art. 21 del codice degli appalti, infatti, disciplina l’approvazione del piano triennale delle opere pubbliche senza particolari formalità che garantiscano la partecipazione al procedimento dei soggetti interessati dalla realizzazione delle opere in esso inserite, anche in considerazione della sua funzione prettamente programmatica, strettamente connessa alla programmazione finanziaria e di bilancio e alla sua natura organizzativa dell’attività dell’ente, individuando le opere da eseguirsi con priorità.
Tant’è che anche a seguito dell’entrata in vigore del D.M. 16.01.2018, n. 14, recante il regolamento relativo alle procedure e schemi tipo per la redazione e la pubblicazione del piano triennale dei lavori pubblici, pur essendo ribadita la necessità della pubblicazione del piano, la garanzia partecipativa risulta essere minima, dal momento che l’art. 5 prevede che l’amministrazione “possa” consentire la presentazione delle osservazioni entro trenta giorni dalla pubblicazione, facendo ricorso a un subprocedimento che la norma definisce come “consultazioni”, che, quindi, è eventuale, rimesso alla scelta dell’ente e può concludersi senza che sul Comune gravi un preciso onere motivazionale, nel caso in cui le prospettazioni del privato vengano disattese.
Inoltre, nessuna disposizione normativa limita la possibilità di riproporre, negli aggiornamenti annuali, il mantenimento delle previsioni di realizzazione della stessa opera, che, dunque, potrebbe essere procrastinata all’infinito, di fatto svuotando completamente di contenuto il diritto di proprietà e, così, espropriando il suo titolare, cui è preclusa ogni utilizzazione che non sia quella per la coltivazione agricola, pur in assenza di alcun indennizzo.
In questo modo si finisce per eludere sia il principio della temporaneità del potere espropriativo, sia quello dell’indennizzabilità in caso di un potere che si consolidi nel tempo pur non essendo intervenuta l’espropriazione, espressamente indicati come alternativi dal giudice delle leggi nelle sentenze già più volte ricordate.
L’inserimento nel piano triennale delle opere pubbliche, infatti:
   - se da un lato non può essere qualificato come un serio inizio della procedura espropriativa, in quanto non offre alcuna garanzia circa il fatto che l’opera sia effettivamente realizzata, non comportando alcun impegno di spesa e non essendo previsto alcun termine di efficacia entro cui i lavori debbono essere conclusi;
   - dall’altro, viola anche il fondamentale presupposto, introdotto dal legislatore in recepimento del principio individuato dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 179/1999 e trasfuso nel primo comma dell’art. 39 del T.U. DPR 327/2001, secondo cui “nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio o di un vincolo sostanzialmente espropriativo è dovuta al proprietario una indennità, commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto.”.
4. In conclusione
questo Tribunale ritiene che l’art. 9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005 sia costituzionalmente illegittimo laddove ricollega all’inserimento dell’opera pubblica nella programmazione triennale prevista dalla normativa in materia di lavori pubblici, l’effetto preclusivo della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio.
5. Ciò premesso,
questo Tribunale solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005, nella parte in cui, in violazione dei limiti alla propria competenza legislativa concorrente definiti dall’art. 117 Cost. e comunque dei principi fondamentali relativi ai limiti del potere espropriativo discendenti dall’art. 42 Cost., attribuisce all’inserimento della previsione della realizzazione di un’opera pubblica nella programmazione triennale di cui all’art. 21 del d.lgs. 50/2016 l’effetto preclusivo della decadenza del vincolo quinquennale preordinato all’esproprio per la sua esecuzione, secondo i profili e per le ragioni sopra indicate, con sospensione del giudizio fino alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana della decisione della Corte Costituzionale sulle questioni indicate, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 79 ed 80 del c.p.a. e art. 295 c.p.c..
Riserva al definitivo la decisione nel merito e sulle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda),
ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005, per violazione degli artt. 42 e 117 della Costituzione, dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 14.08.2019 n. 740 - link a www.giustizia-amministrartiva.it - si legga anche TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 20.09.2019 n. 827).

 

E' talmente ovvio ... ma, purtroppo, necessita ricordarlo a tanti "smemorati" (o "furbetti" che dir si voglia) e, soprattutto, ai segretari comunali che devono (sic!) controllare.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOIncaricati senza libertà d’orario. Non possono regolarlo in base alle esigenze degli uffici. Un contratto che riconosca prerogative dirigenziali alle posizioni organizzative sarebbe nullo.
Gli incaricati di posizione organizzativa non possono regolare la propria attività con orario di lavoro organizzato sulla base delle esigenze degli uffici, come le qualifiche dirigenziali.
Sono ancora molto frequenti i casi nei quali negli enti locali, e specialmente nelle forme associative, si verifichino violazioni palesi alle disposizioni contrattuali, laddove si consenta ai «quadri» un orario di lavoro non predeterminato.
Il tutto, nasce da un'interpretazione totalmente erronea dell'articolo 109, comma 2, del dlgs 267/2000, ai sensi del quale «nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, fatta salva l'applicazione dell'articolo 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione».
Tale norma è posta a rimediare alla circostanza che nella gran parte degli enti locali mancano le qualifiche dirigenziali e, tuttavia, è comunque necessario applicare il principio di separazione delle funzioni politiche da quelle gestionali. L'articolo 109, comma 2, rimedia, consentendo di attribuire le funzioni dirigenziali ai funzionari apicali, abilitati, quindi ad esercitare dette funzioni dirigenziali. Ma, tale abilitazione non trasforma i funzionari incaricati nell'area delle posizioni organizzative in qualifiche dirigenziali.
Si continua ad applicare sempre soltanto e solo, dunque, il Ccnl del comparto. Sull'orario di lavoro, il Ccnl 21.05.2018 non ha cambiato nulla rispetto alla contrattazione collettiva previgente.
Resta attuale, allora, l'indicazione fornita nel 2011 dall'Aran con il
parere 05.06.2011 n. RAL-613, ove si spiega che «il personale incaricato delle posizioni organizzative è tenuto ad effettuare prestazioni lavorative settimanali non inferiori a 36 ore (mentre, ai sensi dell'art. 10, comma 1, del Ccnl del 31.03.1999 e salvo quanto previsto dall'art. 39, comma 2, del Ccnl del 14.09.2000 e dall'art. 16 del Ccnl del 05.10.2001, non sono retribuite le eventuali prestazioni ulteriori che gli interessati potrebbero aver effettuato, senza diritto ad eventuali recuperi, in relazione all'incarico affidato e agli obiettivi da conseguire)».
Conseguentemente l'orario di lavoro va assoggettato «alla vigente disciplina relativa a tutto il personale dell'ente e agli ordinari controlli sulla relativa quantificazione». In particolare, spiega l'Aran, «il vigente Ccnl non attribuisce, in particolare, né al datore di lavoro né al dipendente il potere o il diritto all'autogestione dell'orario settimanale, consentita, invece, al solo personale con qualifica dirigenziale».
È da aggiungere che laddove i funzionari incaricati di posizione organizzativa non rispettassero le previsioni del Ccnl del comparto, incorrono nella responsabilità disciplinare connessa alla violazione dell'articolo 57, comma 3, lettera a), che impone di «collaborare con diligenza, osservando le norme del contratto collettivo nazionale, le disposizioni per l'esecuzione e la disciplina del lavoro»; l'articolo 59, comma 3, lettera a), del Ccnl, ancora, considera esplicitamente violazione disciplinare l'inosservanza delle disposizioni di servizio, anche in tema di assenze per malattia, nonché dell'orario di lavoro.
È opportuno ricordare che qualsiasi contratto collettivo decentrato o direttiva interna finalizzata a consentire alle posizioni organizzative di fruire dell'orario previsto solo per la dirigenza, sarebbe del tutto nulla e inapplicabile, per violazione di una disciplina riservata esclusivamente alla contrattazione nazionale collettiva.
Non solo: la tolleranza nei confronti di orari difformi, che, come visto sopra, implicano responsabilità disciplinare, determinerebbe nei confronti dei dirigenti a loro volta responsabilità disciplinare ai sensi dell'articolo 55-sexies, comma 3, del dlgs 165/2001, il quale dispone: «Il mancato esercizio o la decadenza dall'azione disciplinare, dovuti all'omissione o al ritardo, senza giustificato motivo, degli atti del procedimento disciplinare, inclusa la segnalazione di cui all'articolo 55-bis, comma 4, ovvero a valutazioni manifestamente irragionevoli di insussistenza dell'illecito in relazione a condotte aventi oggettiva e palese rilevanza disciplinare, comporta, per i soggetti responsabili, l'applicazione della sospensione dal servizio fino a un massimo di tre mesi, salva la maggiore sanzione del licenziamento prevista nei casi di cui all'articolo 55-quater, comma 1, lettera f-ter) e comma 3-quinquies»
(articolo ItaliaOggi del 20.09.2019).

 

Regolamento per la disciplina dell'«incentivo funzioni tecniche» (ma il principio vale per qualsiasi tipo di regolamento):
In ordine alla formulazione di un articolo regolamentare sostanzialmente ripetitivo di quanto dispone la legge, sono note le ragioni che militano da un lato avverso la riproduzione, in una fonte subordinata, delle disposizioni della fonte primaria e, dall’altro e in senso contrario, a favore della complessiva organicità e completezza dei regolamenti, ai fini della loro chiarezza e comprensibilità da parte dei destinatari della normativa.
Sicché,
andrebbero comunque espunte dal regolamento tutte quelle disposizioni che appaiono meramente ripetitive delle disposizioni di legge e che potrebbero essere sostituite da richiami alle medesime, senza comunque compromettere la sistematicità e leggibilità del regolamento stesso.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Tripla incognita sugli incentivi tecnici. Il nuovo regolamento inciampa su corruzione, rotazione e fondo.
È «uno dei primi casi applicativi dell’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici del 2016».
Così si è espresso il Consiglio di Stato (Sez. Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368) sulla bozza di regolamento degli incentivi per le funzioni tecniche predisposto dal Mit. Sono trascorsi tre anni dal Dlgs 50/2016 e un anno dall’accordo con i sindacati. Ma l’iter è tutt’altro che terminato.
I giudici rinviano il parere in quanto la bozza non è corredata di documenti indispensabili per la valutazione come la relazione tecnica, e il testo non è bollinato dalla Rgs. Eppure il Mef dovrebbe percepire come prioritaria una nuova disciplina di questi compensi: la precedente regolamentazione si riferiva al Dlgs 163/2006 col d.m. 17.03.2008 n. 84, con buona pace delle modifiche intervenute nel frattempo.
Tre sono i punti qualificanti del regolamento.
Il primo affronta il nodo della corruzione. Nella bozza si legge che va garantita l’equa ripartizione degli incarichi. Sulla carta sembra semplice, ma concretamente non ci sono previsioni sulle modalità attuative. Ancora, si deve assicurare il principio di rotazione, anche qui di difficile realizzazione considerato che gli incarichi possono interessare anche dipendenti di altre Pa. Più facile la verifica dell’assenza di condanne penali per reati di natura corruttiva.
Viene previsto però che non possono essere conferiti incarichi ai dipendenti condannati in base all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Richiamo normativo fuori luogo considerato che quella legge ha due articoli. Infine, sembra rimessa ai sindacati la vigilanza. Si prevede che il dirigente responsabile della stazione appaltante comunichi semestralmente a loro gli incarichi per il monitoraggio sul «rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».
Il secondo punto rilevante si preoccupa di garantire il conferimenti degli incarichi a soggetti qualificati. Nei requisiti vengono elencate le esperienze professionali e l’espletamento di attività simili con risultati positivi. In assenza di questi, l’incarico può essere affidato solo se sia stato frequentato un corso di qualificazione professionale o un affiancamento.
Un terzo aspetto riguarda la costituzione del fondo. Viene specificato che non può superare il 2% dell’importo a base di gara. La percentuale effettiva viene individuata con la costituzione del fondo nel momento in cui è determinata la previsione di spesa all’interno di ogni quadro economico. Si stabilisce che non formano base su cui quantificare l’incentivo le somme per accantonamenti, imprevisti, acquisizione ed espropri di immobili e l’Iva. L’80% del fondo che va ai dipendenti comprende gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, ma nulla si dice sull’Irap, lasciando aperta la partita a ricorsi. Non sono a carico del fondo le spese per trasferte o missioni.
Poca attenzione sembra rilevarsi, sul rispetto dei tempi di realizzazione. Il regolamento impone, nell’atto di conferimento dell’incarico, l’individuazione dei termini entro i quali deve essere espletato, ma molto contenute sono le sanzioni per chi sfora: il compenso viene ridotto dell’1% per ogni settimana di ritardo, ma la riduzione non può andare oltre il 10%.
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I tre nodi irrisolti
1. ANTICORRUZIONE
Nella bozza di regolamento preparata dal Mit si prevede una serie di divieti al conferimento di incarichi, per esempio ai soggetti condannati in base all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Ma l’articolo 35-bis non esiste
2. ROTAZIONE
Si chiede di garantire l’equa ripartizione degli incarichi, ma non si dice nulla su come attuare questo principio. La vigilanza viene affidata ai sindacati
3. IL FONDO
Nulla si dice sulla contabilizzazione dell’Irap (articolo Il Sole 24 Ore del 30.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, arriva il regolamento del Mit.
È proprio il caso di dire: cantieri aperti in tema di regolamento dei compensi per le funzioni tecniche. Il ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, che, per sua natura, è molto interessato all'argomento, aggiorna la disciplina di questi incentivi, a tre anni di distanza dall'approvazione del codice degli appalti.
La bozza
La bozza di nuovo regolamento risulta dall'applicazione dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 e, ovviamente, è attanagliato alle specificità di un ministero: detta norme sulla possibilità di ricorrere a dipendenti di altri ministeri o di altre amministrazioni in generale, disciplina i movimenti che devono attuarsi nella contabilità dello Stato per il pagamento ai dipendenti interessati e richiama i pareri del ministero dell'Economia e delle finanze e del Consiglio di Stato.
Alcune indicazioni, però, hanno valenza generale. I soggetti che svolgono le funzioni incentivate, ben specificate, devono essere individuati con formale provvedimento, che, nel caso, assume la veste di decreto direttoriale. Nello stesso atto sono indicati non solo i tecnici ma anche i dipendenti con funzioni amministrative ai quali deve essere riconosciuto il compenso.
Per l'individuazione di tali soggetti, il regolamento elenca una serie di criteri: l'integrazione tra diverse competenze professionali, le esperienze passate, l'autonomia e la responsabilità dimostrate, la capacità di collaborare con i colleghi. Ma prima di tutto deve essere garantita la rotazione e l'equa ripartizione degli incarichi. Sono, in ogni caso, esclusi i dipendenti con carichi pendenti di natura corruttiva.
Nelle modalità di ripartizione del fondo distingue i lavori, dove risultano maggiormente premiati il Rup e il direttore lavori, dai servizi e forniture, dove la parte del leone la fanno il Rup e il direttore dell'esecuzione, unitamente ai rispettivi collaboratori. Per la maggior parte degli stessi viene individuata una fascia, rimettendo alla contrattazione integrativa territoriale la fissazione della percentuale puntuale.
Il parere
Molto interessante il relativo parere 09.09.2019 n. 2368 del Consiglio di Stato. Tra l'altro si legge come la normativa, nelle finalità e nelle linee portanti, non risulti radicalmente mutata e, pertanto, sia opportuno un paragone fra il vecchio e il nuovo.
Da questo emerge un'interessante indicazione, vale a dire l'inversione nell'ordine dei lavori. In altre parole, mentre nel regime precedente, il regolamento era posteriore alla contrattazione decentrata, dovendone recepire i contenuti, nella nuova disciplina, il regolamento rappresenta il presupposto da cui devono prendere il via le relazioni sindacali.
Il Consiglio di Stato suggerisce di non riportare nei regolamenti quelle norme che non fanno altro che ripetere pedissequamente il dettato legislativo, sostituendolo con un richiamo allo stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.09.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEIncentivi, non in ordine sparso. Serve un coordinamento per evitare difformità applicative. Parere del Cds sullo schema di regolamento per la ripartizione ai tecnici della p.a..
È necessario un incisivo coordinamento sull'attuazione delle norme sugli incentivi ai tecnici delle amministrazioni previsti dal codice appalti per evitare difformità applicative, oltre ad un attento confronto con la disciplina previgente; necessaria anche l'integrazione con l'analisi di impatto sulla regolazione e con la bollinatura.

È quanto ha precisato il Consiglio di stato nel parere 09.09.2019 n. 2368 della sezione consultiva per gli atti normativi emesso sullo schema di regolamento recante «Norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50», trasmesso dal ministero delle infrastrutture al Consiglio di stato il 05.07.2019.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell'art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e poi integrato nel dalla legge di bilancio 2018. Lo schema è stato predisposto sulla base delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti e dal Mef, oltre che dalla contrattazione con i sindacati.
I giudici della sezione consultiva hanno premesso che si tratta di una bozza di provvedimento che «riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il Mit riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di analoghi atti da parte degli altri ministeri e delle altre amministrazioni aggiudicatrici».
In relazione al fatto che l'art. 113 del Codice determinerà l'emanazione di un numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, il parere evidenzia in primo luogo «la necessità dell'esercizio di un incisivo ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della presidenza del consiglio e in particolare del suo Dagl, onde evitare che le singole amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in ordine sparso».
Nel merito dei contenuti i giudici hanno rilevato «la mancanza di relazione tecnica, ovvero di bollinatura da parte della Ragioneria generale dello Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua applicazione». E sì vero che vi è un parere espresso dall'Ufficio legislativo del ministero dell'economia e delle finanze, cui peraltro nella sostanza lo schema in esame si attiene, ma le mancanze «devono essere sanate». Questo, si legge nel parere, assume rilievo soprattutto per quanto riguarda la mancanza della relazione di Air: «l'analisi di impatto della regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (
d.m. 17.03.2008, n. 84)». Visto che la materia è poco mutata, per i giudici «resta utile un attento raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con il nuovo regolamento».
Non risulta poi conforme alla norma la procedura adottata per la redazione dello schema visto che, si legge, «dall'esame degli atti, pare doversi desumere che nel caso in esame la contrattazione abbia preceduto la predisposizione dello schema di regolamento, e che quest'ultimo si sia limitato a recepirne i contenuti». Di fatto si ricomincia da capo (articolo ItaliaOggi del 20.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEOggetto: Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Schema di decreto recante "Regolamento recante norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
...
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 27096 in data 05/07/2019, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Daniele Ravenna;
Premesso:
Con nota n. prot. n. 27096 del 05/07/2019 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento, indicato in oggetto, da adottarsi in attuazione dell’art. 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, “Codice dei contratti pubblici” (di seguito, semplicemente “Codice”).
Nella relazione illustrativa il Ministero richiedente, richiamata la disciplina di cui al citato art. 113 del Codice, così come modificato dal decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, recante la previsione di un fondo da destinare ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, espone di aver proceduto, in ottemperanza a quanto disposto dal legislatore, alla redazione dello schema di regolamento in cui sono disciplinate le modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo in questione, come concordato in sede di contrattazione decentrata integrativa in data 19/09/2018.
Il Ministero rappresenta altresì che lo schema è stato redatto sulla base delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti nella deliberazione 26.04.2018 n. 6, nonché tenendo conto delle osservazioni attinenti ai profili contabili formulate dal Ministero dell’economia e delle finanze con nota del 07/02/2019.
Il testo sottoposto si compone di 16 articoli.
L’art. 1 individua l’oggetto del regolamento, ossia la definizione delle modalità e dei criteri di riparto delle risorse del fondo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti del Ministero, secondo quanto previsto dal ricordato art. 113 del Codice.
L’art. 2 ne definisce l’ambito di applicazione.
L’art. 3 individua i soggetti destinatari del fondo nei dipendenti del Ministero che svolgono direttamente le funzioni tecniche inerenti alle attività elencate all’art. 2, comma 1, nonché nei dipendenti, sia amministrativi che tecnici, che collaborano direttamente alle suddette attività, con esclusione del personale con qualifica dirigenziale.
L’art. 4 riporta quanto previsto dall’art. 113 del codice degli appalti in merito alla costituzione e al finanziamento del fondo per le funzioni tecniche. Per quanto attiene ai profili contabili, su suggerimento del Ministero dell’economia e delle finanze è stata introdotta la previsione in base alla quale la stazione appaltante provvede al versamento in entrata al bilancio dello Stato, su capitolo di nuova istituzione, delle risorse destinate alla costituzione del fondo e si è provveduto specificare la tempistica del suddetto versamento.
L’art. 5 disciplina i criteri di attribuzione degli incarichi.
L’art. 6 indica i termini entro i quali devono essere eseguite le prestazioni per ciascuna figura professionale.
L’art. 7 disciplina le modalità e i criteri di ripartizione del fondo: al riguardo il Ministero precisa che tali modalità e criteri sono stati oggetto di accordo sindacale. In particolare stati individuati dei range percentuali per ciascuna delle attività, distinte per “lavori” e “servizi e forniture”, ed è stata rimandata alla contrattazione integrativa di sede territoriale individuazione delle percentuali definitive da attribuire per la ripartizione dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti.
L’art. 8 disciplina i criteri di liquidazione dei crediti del dipendente per incentivi, mentre l’art. 9 detta le modalità di pagamento degli stessi. Tale ultimo articolo è stato riformulato, su suggerimento del Ministero dell’economia e delle finanze, prevedendo la riassegnazione alla spesa delle risorse versate sul capitolo di nuova istituzione. Una volta riassegnate tali risorse, la Direzione generale del personale e degli affari generali provvede ad attribuirle alla stazione appaltante mediante apposito piano di riparto.
La procedura contabile ivi indicata deve essere seguita anche qualora gli incarichi siano attribuiti da altre pubbliche amministrazioni per effetto di accordi o convenzioni, ovvero l’incentivo per funzioni tecniche sia a carico di soggetti terzi, diversi dalle pubbliche amministrazioni.
Il Ministero ricorda che la Corte dei conti, dopo un’attenta disamina della novella legislativa introdotta dalla legge di bilancio per il 2018 (in effetti la legge di bilancio 2018, n. 205/2017, ha introdotto un comma 5-bis all’art. 113), ha ritenuto che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto al titolo II della spesa, mentre nel caso di servizi e forniture debba essere iscritto al titolo I.
La Corte ha ritenuto altresì -riferisce il Ministero- che la finalità ultima della novella del 2018 sia esattamente quella di escludere che tali spese siano soggette al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici previsto dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75 del 2017.
Gli incentivi complessivamente corrisposti in un anno non possono superare l’importo del 50% del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo previsto per la qualifica e fascia economica rivestita. Il comma 8 dell’art. 9 destina eventuali eccedenze al finanziamento della cassa di previdenza e assistenza del Ministero. Sul punto il Ministero ha ritenuto di condividere parzialmente l’osservazione formulata al riguardo dal Ministero dell’economia e delle finanze.
L’art. 10 prevede la riduzione dei compensi per incrementi immotivati dei tempi previsti per l’espletamento degli incarichi, mentre l’art. 11 disciplina le ipotesi di esclusione del compenso.
L’art. 12 disciplina le ipotesi di ricorso a perizia di variante in corso d’opera.
Gli artt. 13 e 14 contemplano norme di salvaguardia e di rinvio.
L’art. 15 prevede la pubblicazione l’aggiornamento dei dati relativi agli incarichi sul sito istituzionale dell’amministrazione, nonché l’obbligo di informativa alle organizzazioni sindacali e alle RSU.
L’art. 16, infine disciplina il periodo transitorio, disponendo l’abrogazione dall’entrata in vigore del regolamento, del d.m. 17.03.2008, n. 84.
Lo schema sottoposto è corredato di:
   - relazione illustrativa;
   - copia della dichiarazione del Ministro di esenzione dall’AIR;
   - copia della deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Corte dei conti - Sezione delle autonomie, resa in esito all’adunanza del 10/04/2018;
   - nota del Ministero dell’economia e delle finanze - Ufficio legislativo economia prot. n. 5489 del 07/02/2019;
   - copia dell’accordo integrativo relativo ai criteri di ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016, sottoscritto in data 19/09/2018 dalle rappresentanze sindacali.
Non sono presenti la relazione tecnica, la relazione di AIR e la relazione di ATN e lo schema sottoposto non risulta “bollinato” dalla ragioneria generale dello Stato.
Considerato:
Il MIT sottopone al parere di questo Consiglio lo schema di regolamento diretto a disciplinare la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e poi –come sopra ricordato- integrato nel dalla legge di bilancio 2018. Constano, allo stato, quali precedenti:
   - il regolamento adottato dalla Regione siciliana recante “Norme per la ripartizione degli incentivi da corrispondere al personale dell'Amministrazione regionale ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recepito nella Regione Siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12, come modificata dall'art. 24 della legge regionale 17.05.2016, n. 8”, su cui il CGARS si è espresso con parere n. 121/2018 reso nell’adunanza del 13.03.2018, spedito in data 16.03.2018;
   - l’ordinanza n. 57 del 04.07.2018 del Commissario straordinario per la ricostruzione delle zone colpite dal sisma del 2016, pubblicato nella G.U. n. 172 del 26.07.2018, che poggia però su una diversa e autonoma base giuridica, costituita dall’art. 2-bis del decreto-legge n. 148 del 2017, convertito, con modificazioni, nella legge n. 172 del 2017;
   - lo schema di regolamento del Ministero della giustizia, sottoposto a questo Consiglio di Stato con nota prot. n. 7598 in data 06.09.2018, che non risulta a ancora emanato. Su tale schema questa Sezione si è espressa con un ampio e approfondito parere interlocutorio n. 2324/2018, in esito all’adunanza del 20/09/2018. Tale parere fornisce le essenziali coordinate valutative in materia e verrà quindi qui ampiamente richiamato.
Lo schema di regolamento in esame, dunque, riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il MIT riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di analoghi atti da parte degli altri Ministeri e delle altre amministrazioni aggiudicatrici.
Al riguardo, atteso che l’art. 113 del Codice postula la emanazione di un numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, la Sezione non può non segnalare con forza la necessità dell’esercizio di un incisivo ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della Presidenza del Consiglio e in particolare del suo DAGL, onde evitare che le singole Amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in ordine sparso.
Quanto allo schema in esame, va rilevata la mancanza di relazione tecnica, ovvero di “bollinatura” da parte della Ragioneria generale dello Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua applicazione. Tale mancanza non sembra poter essere surrogata dal parere espresso dall’Ufficio legislativo del Ministero dell’economia e delle finanze, cui peraltro nella sostanza lo schema in esame si attiene, e pertanto andrebbe sanata.
Per quanto riguarda la mancanza della relazione di AIR, la dichiarazione del Ministro di esenzione da tale adempimento, allegata allo schema in esame, appare conforme a quanto previsto all’art. 7, comma 2, del d.P.C.M. 15.09.2017, n. 169 “Regolamento recante disciplina sull'analisi dell'impatto della regolamentazione, la verifica dell'impatto della regolamentazione e la consultazione”, in virtù del quale “I regolamenti da adottare ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, possono essere esentati dall'AIR, in ragione del ridotto impatto dell'intervento, con dichiarazione a firma del Ministro, da allegare alla richiesta di parere al Consiglio di Stato ed alla comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'art. 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988.
Non può celarsi tuttavia che, nel caso in esame, la analisi di impatto della regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (d.m. 17.03.2008, n. 84, “Regolamento recante norme per la ripartizione dell'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”).
Richiamando dunque quanto già osservato dalla Sezione nel citato parere n. 2324/2018, deve osservarsi che, pur nelle novità del nuovo quadro normativo, rispetto a quello del previgente codice di settore del 2006 (artt. 92, comma 5, e 93, commi 7 ss., del d.lgs. n. 163 del 2006), l’istituto della remunerazione incentivante del personale dipendente della stazione appaltante per le attività tecniche afferenti alla programmazione, alla progettazione, alla gestione delle procedure selettive e alla realizzazione e collaudo dell’opera, dei lavori e, nei casi previsti, anche degli appalti di servizi e di forniture, non risulta radicalmente mutato nelle sue linee portanti e nelle sue precipue finalità, sicché resta utile un attento raffronto con la normativa regolamentare previgente (nel caso del Ministero, il suddetto d.m. 17.03.2008, n. 84), rispetto alla quale sarebbe stato opportuno poter disporre di un’approfondita V.I.R. (valutazione dell’impatto della regolazione), così da poter trarre spunto dalle criticità pregresse incontrate nell’applicazione della normativa previgente per affinamenti, miglioramenti, indicazioni anche innovative da inserire nel nuovo testo regolamentare.
Poiché non si rinviene nella documentazione trasmessa (ove, come detto, mancano sia la relazione tecnica, sia quella di AIR, sia quella di ATN) un tale raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con il nuovo regolamento, si ritiene opportuno che l’Amministrazione provveda a fornire, con relazione integrativa, almeno una essenziale informazione circa i suddetti profili.
La sezione rileva altresì la novità procedurale che sembra caratterizzare la norma del 2016 rispetto a quella del 2006 e consistente nell’apparente inversione del rapporto fra il regolamento e la fonte di contrattazione collettiva: quest’ultima, nel quadro normativo vigente, segue il regolamento come suo sviluppo specificativo di dettaglio anziché precederlo (il comma 3 dell’art. 113 prevede infatti che: “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, [ …]con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”).
Viceversa, l’art. 9, comma 5, del previgente Codice prevedeva che: “Una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, […] è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, […]”. Con tutta evidenza, cioè, mentre nel sistema precedente al regolamento spettava solo di recepire quanto determinato in sede di contrattazione, nel regime del nuovo codice il regolamento sembra dover rappresentare il presupposto –la “base”– da cui potrà muovere la contrattazione decentrata integrativa per determinare le modalità e i criteri per la ripartizione del fondo.
Non spetta a questa sede valutare la maggiore o minore congruità, praticità ed efficacia della soluzione procedimentale adottata dal legislatore del nuovo Codice. Comunque, dall’esame degli atti, pare doversi desumere che nel caso in esame la contrattazione abbia preceduto la predisposizione dello schema di regolamento, e che quest’ultimo si sia limitato a recepirne i contenuti -in sostanza conformandosi al modello procedurale previgente- dettando una disciplina puntuale e dettagliata, non richiedente ulteriori specificazioni.
E infatti fra i “visti” viene riportato: “visto l’Accordo con le OO. SS. Del 19.09.2018 sulle modalità e criteri di ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”; inoltre l’art. 7 dello schema in esame, dedicato a “modalità e i criteri di ripartizione del fondo”, riproduce testualmente l’art. 4 dell’accordo integrativo sottoscritto dalle organizzazioni sindacali, recante, fra l’altro, due dettagliate tabelle con le indicazioni percentuali degli importi assegnabili alle singole figure professionali. La stessa relazione illustrativa, del resto, asserisce che lo schema in esame disciplina le modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo, come concordato in sede di contrattazione decentrata integrativa.
Sotto l’anzidetto profilo, la relazione di analisi tecnico-normativa (ATN), la cui predisposizione ai sensi della direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 10 settembre 2008 è comunque obbligatoria, non che risolversi in un mero adempimento formale, avrebbe potuto fornire utili indicazioni circa il percorso logico e procedimentale seguito dall’amministrazione per pervenire alla redazione dello schema sottoposto al parere. Occorrerà pertanto che il Ministero fornisca chiarimenti al riguardo.
Tanto premesso, con riferimento all’articolato, e senza pretesa alcuna di esaustività, si formulano in via preliminare le seguenti osservazioni.
In generale, si raccomanda, quanto ai profili redazionali, il puntuale rispetto della Circolare della Presidenza del Consiglio del 20.04.2001, recante “Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi” (ad esempio, all’art. 4, comma 6, si faccia riferimento ai commi e non ai “punti”).
All’art. 1, sembra preferibile sostituire “dell’ente” con “del Ministero”.
L’art. 2 appare sostanzialmente ripetitivo (sia pure in forma certamente più intelligibile) di quanto disposto dall’art. 113, comma 2, più volte citato.
Sono note le ragioni –ampiamente richiamate nel citato parere n. 2324/2018- che militano da un lato avverso la riproduzione, in una fonte subordinata, delle disposizioni della fonte primaria e, dall’altro e in senso contrario, a favore della complessiva organicità e completezza dei regolamenti, ai fini della loro chiarezza e comprensibilità da parte dei destinatari della normativa.
Andrebbero comunque espunte dallo schema tutte quelle disposizioni che appaiono meramente ripetitive delle disposizioni di legge e che potrebbero essere sostituite da richiami alle medesime, senza comunque compromettere la sistematicità e leggibilità dello schema stesso.

L’art. 14, recante “rinvio dinamico e revisione” appare nella sostanza superfluo, dal momento che i commi 1 e 2 affermano nella sostanza la (ovvia) prevalenza delle fonti primarie sul regolamento e il comma 3 introduce una clausola relativa al monitoraggio ed eventuale revisione del regolamento certamente opportuna ma da specificare. Analoga considerazione riguarda l’art. 15, comma 3.
Valuti quindi il Ministero se sottoporre, insieme agli elementi informativi sopra richiesti, una eventuale nuova redazione dello schema.
Alla luce delle predette osservazioni e in attesa degli adempimenti sopra indicati, occorre dunque rinviare l’espressione del parere.
P.Q.M.
Pronunciando in via interlocutoria,
rinvia l’espressione del parere in attesa degli elementi sopra specificati (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

aggiornamento all'11.09.2019

LAVORI SOMMA URGENZA, TRANSAZIONI e DEBITI FUORI BILANCIO:
c'è sempre da "stare sul chi va là"... se non si vuol pagare col proprio portafoglio!!

LAVORI PUBBLICI: M. Terzi, LAVORI DI SOMMA URGENZA: LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA LEGGE DI BILANCIO 2019 ED IL RECENTE ORIENTAMENTO DELLA CORTE DEI CONTI (PublikaDaily n. 15 - 31.07.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Debiti fuori bilancio: anche in caso di dissesto, non si può prescindere dal formale riconoscimento da parte dell’Organo consiliare.
Circa la questione "se la gestione della massa passiva e attiva nella ipotesi di Ente in dissesto è ad esclusiva competenza dell'organo straordinario di liquidazione, o sono previste deroghe istruttorie diverse dal dettato normativo", la Sezione, sulla base della giurisprudenza di legittimità stratificatasi nel tempo sulla materia dei debiti fuori bilancio disciplinati dall'art. 194 TUEL, è dell'avviso che il momento genetico dell'obbligazione contrattuale per l'ente locale è l'esito dell'esternazione di una volontà esplicita dell'organo rappresentativo a mezzo del tipizzato atto deliberativo, in quanto competente ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico-finanziaria dell'ente e con le scelte amministrative compiute nei documenti di programmazione a carattere autorizzatorio.
Alla luce dell'ordinamento positivo, considerata l¿estraneità del debito fuori bilancio non riconosciuto rispetto alla sfera patrimoniale dell'ente, anche in fase di dissesto il momento costitutivo dell'obbligazione di pagamento non può prescindere dal formale riconoscimento del debito da parte dell'organo consiliare, senza che tale espressione di volontà, non testualmente indicata all'interno dell'art. 254 TUEL, possa essere interpretata quale "deroga istruttoria".
La delibera consiliare costituisce in ogni caso elemento costitutivo della fattispecie normativa tipizzata dall'art. 194 TUEL che individua in un determinato atto di volontà promanante dall'organo istituzionale la genesi della responsabilità patrimoniale dell'ente per le obbligazioni maturate al di fuori del sistema autorizzatorio di bilancio.
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1. Il Sindaco del Comune di Vizzini (CT), ente in stato di dissesto a seguito della deliberazione del Consiglio Comunale n. 13 del 09.05.2018, premette che, successivamente all’insediamento dell’organo straordinario di liquidazione (OSL) in data 05.09.2018, sono sorti dubbi interpretativi in ordine alla competenza circa il formale riconoscimento dei debiti fuori bilancio correlati ad atti e fatti di gestione verificatasi entro il 31.12.2016.
In particolare, il Consiglio comunale, a fronte della proposta dell’OSL di adottare la deliberazione di riconoscimento di un debito fuori bilancio, avrebbe deciso di non determinarsi sul punto, richiedendo un approfondimento giuridico al Segretario dell’ente.
Mentre quest’ultimo ha espresso l’opinione della carenza di competenza dell’organo consiliare, l’OSL, a sua volta, ha declinato la propria competenza in materia, argomentando in ordine alla posizione assunta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nel parere adottato con la deliberazione n. 66 del 09.05.2018.
In ragione del principio enunciato in quest’ultima deliberazione, pertanto, il Sindaco formula la richiesta di parere nei termini che seguono: se “la gestione della massa passiva e attiva nella ipotesi di Ente in dissesto è ad esclusiva competenza dell’organo straordinario di liquidazione, o sono previste deroghe istruttorie diverse dal dettato normativo.
...
4. Occorre ripercorrere nelle sue linee essenziali la disciplina della procedura di dissesto finanziario e, segnatamente, analizzare il riparto legislativo delle competenze tra gli organi ordinari e straordinari dell’ente locale, alla luce delle disposizioni contenute nel capo II e III del titolo VIII del TUEL (artt. 244-258).
Come già illustrato da questa Sezione di controllo nell’esercizio della sua funzione consultiva (deliberazione n. 176/2016, cit.), la dichiarazione di dissesto produce, fondamentalmente, l’effetto di separare la c.d. gestione ordinaria, di competenza degli organi istituzionali dell’ente locale, dalla gestione straordinaria, c.d. dissestata, specificamente attribuita all’organo straordinario di liquidazione (art. 245 TUEL).
Agli organi istituzionali dell’ente, infatti, competono le opportune manovre correttive tendenti ad assicurare condizioni stabili di equilibrio della gestione finanziaria, rimuovendo le cause strutturali che hanno determinato il dissesto; al secondo, invece, la tacitazione delle pretese creditorie e la risoluzione di eventuali pendenze, ripianando l’indebitamento pregresso con i mezzi consentiti dalla legge.
Nel separare le gestioni, la disciplina in esame mira a garantire, secondo un percorso procedurale improntato a esigenze di celerità, da un lato, la fuoriuscita dell’ente locale dalle condizioni di dissesto funzionale, per condurlo al ripristino dell’erogazione di funzioni e servizi essenziali con lo strumento del bilancio stabilmente riequilibrato; dall’altro, la soddisfazione dei creditori sulla massa attiva dell’ente in condizioni di par condicio, ossia secondo un ordine di priorità ispirato a criteri costituzionali di imparzialità, ragionevolezza e non discriminazione, nel rispetto delle cause legittime di prelazione (Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 128 del 12.12.2018).
4.1 In particolare, l’organo straordinario di liquidazione ha una competenza temporalmente limitata, circoscritta a tutti gli atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato (art. 252 TUEL), dovendo provvedere: a) alla rilevazione della massa passiva (art. 254 TUEL); b) all’acquisizione e gestione dei mezzi finanziari disponibili ai fini del risanamento, anche mediante alienazione dei beni patrimoniali (art. 255 TUEL); c) alla liquidazione e pagamento della massa passiva, secondo la procedura ordinaria (art. 256 TUEL) o, ove possibile, secondo la modalità semplificata (art. 258 TUEL).
Ai fini di un approfondimento sulla corretta interpretazione della locuzione normativa “atti e fatti di gestione”, il Collegio ritiene di poter operare un mero rinvio alla completa disamina recentemente svolta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nella deliberazione n. 132 del 28.11.2018, in quanto questione non specificamente ricadente nel perimetro del quesito sollevato.
4.2 Ai fini della redazione del piano di rilevazione della massa passiva dell’ente locale, l’art. 254, comma 3, TUEL, elenca in maniera puntuale le diverse tipologie di debito che l’OSL deve considerare. In particolare, trattasi di: a) debiti di bilancio e fuori bilancio di cui all’art. 194 TUEL, verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato; 2) debiti derivanti dalle procedure esecutive estinte ai sensi dell’art. 248, comma 2, TUEL; 3) debiti originati dalle transazioni compiute dall’OSL ai sensi del comma 7 dello stesso art. 254 TUEL.
Le disposizioni in esame devono essere applicate in conformità alla norma d’interpretazione autentica introdotta con l’art. 5, comma 2, del decreto-legge 29.03.2004, n. 80, convertito dalla legge 28.05.2004, n. 140, per la quale “[a]i fini dell'applicazione degli articoli 252, comma 4, e 254, comma 3, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, si intendono compresi nelle fattispecie ivi previste tutti i debiti correlati ad atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato, pur se accertati, anche con provvedimento giurisdizionale, successivamente a tale data ma, comunque, non oltre quella di approvazione del rendiconto della gestione di cui all'articolo 256, comma 11, del medesimo testo unico”.
4.3 L’OSL provvede, altresì, all’accertamento della massa attiva (art. 255 TUEL) con cui procedere, successivamente, alla liquidazione e al pagamento delle passività inserite nel piano di rilevazione, secondo la procedura cadenzata dal legislatore (art. 256 TUEL).
A tali fini, come compiutamente illustrato dalla Sezione delle autonomie (deliberazione n. 3/SEZAUT/2017/QMIG dell’08.02.2017), l’organo straordinario dovrà individuare, innanzitutto, le poste attive dell’ente rappresentate da: 1) i residui non riscossi, comprensivi dei ruoli non ancora totalmente o parzialmente riscossi, ma anche delle entrate tributarie per le quali non siano stati predisposti i relativi ruoli e per le quali sia stata omessa la predisposizione del relativo titolo di entrata, opportunamente sottoposti al riaccertamento straordinario; 2) i ratei di mutuo disponibili, in quanto non ancora utilizzati dall’ente; 3) i proventi derivanti da eventuali alienazioni di beni patrimoniali disponibili, all’individuazione dei quali l’OSL procede ai sensi dell’art. 255, comma 9, TUEL.
Relativamente al perimetro delle eccezioni disciplinate dall’art. 255, comma 10, a norma del quale “[n]on compete all'organo straordinario di liquidazione l'amministrazione delle anticipazioni di tesoreria di cui all'articolo 222 e dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata, ai mutui passivi già attivati per investimenti, ivi compreso il pagamento delle relative spese, nonché l'amministrazione dei debiti assistiti dalla garanzia della delegazione di pagamento di cui all'articolo 206”, la disposizione in esame deve essere coordinata con le novelle normative successivamente intervenute.
In particolare, l'art. 2-bis, comma 1, del decreto-legge 24.06.2016, n. 113, convertito con modificazioni dalla legge 07.08.2016, n. 160, ha disposto: “In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per le amministrazioni provinciali in stato di dissesto, l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario di liquidazione”.
Successivamente, l'art. 1, comma 457, della legge 11.12.2016, n. 232, ha previsto: “In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per i comuni in stato di dissesto, l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario di liquidazione”.
Infine, a modifica delle citate disposizioni, l'art. 36, comma 2, del decreto-legge 24.04.2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21.06.2017, n. 96, ha conseguentemente disposto: “1. In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per i comuni e per le province in stato di dissesto finanziario l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario della liquidazione. 2. L'amministrazione dei residui attivi e passivi di cui al comma 1 è gestita separatamente, nell'ambito della gestione straordinaria di liquidazione. Resta ferma la facoltà dell'organo straordinario della liquidazione di definire anche in via transattiva le partite debitorie, sentiti i creditori”.
In ordine alle predette deroghe, la Sezione delle autonomie (deliberazione n. 3/2017, cit.), nel pronunciarsi sulla questione di massima posta dalla Sezione di controllo per la Regione siciliana con la deliberazione n. 176/2016, ha ritenuto che, a far data dal momento dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis del d.l. n. 113/2016, sia venuto meno il principale riferimento normativo in ragione del quale parte della giurisprudenza ha giustificato l’esclusione dei debiti fuori bilancio riferiti a gestioni vincolate dalla c.d. gestione dissestata dell’organo straordinario di liquidazione, in analogia a quanto previsto per i residui attivi e passivi, cosicché “rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione degli enti in stato di dissesto i debiti fuori bilancio che, pur attenendo al servizio indispensabile per il quale la legge prevede una gestione vincolata, non siano stati ricompresi nell’ambito di quest’ultima o non abbiano trovato adeguata copertura”.
L’interpretazione dell’art. 255, comma 10, TUEL è completata dal recente parere pronunciato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania che, con la deliberazione n. 99 del 18.04.2019, ha precisato che “[a] seguito delle modifiche intervenute, i residui considerati dalla deroga riguardano solo quelli relativi ai fondi a gestione vincolata. Tutti gli altri residui, considerati nel comma 10 dell’art. 255 TUEL, pertanto, restano soggetti all’amministrazione dell’Ente, ivi compresi quelli relativi ai debiti assistiti dalla garanzia della delegazione di pagamento di cui all’art. 206.”
4.4 Dall’esposto quadro normativo è dato, pertanto, enucleare il principio generale che la creazione di una massa separata affidata alla gestione di un organo straordinario, distinto dagli organi istituzionali dell’ente locale, continui a rappresentare l’asse portante dell’intera disciplina del dissesto, nonostante le modifiche intervenute nel tempo su taluni aspetti della procedura.
5. All’interno di tale contesto ordinamentale, dunque, si innesta il dubbio interpretativo prospettato dal Comune richiedente il parere in esame, il quale domanda di conoscere se possano sussistere “deroghe istruttorie” nella gestione della massa passiva e attiva, ossia –secondo il significato attribuito da questo Collegio– se, con riferimento alla gestione “dissestata”, possano essere ascritte agli organi istituzionali dell’ente competenze ulteriori da quelle testualmente indicate dal legislatore nella disciplina della procedura di risanamento.
Come illustrato nelle premesse, la questione concerne, in particolare, la materia dei debiti fuori bilancio per fatti e atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi riequilibrato.
5.1 Il Collegio osserva, in proposito, che i profili di incertezza attengono al solo caso in cui, successivamente al dissesto, l’OSL individui, in fase di rilevazione della massa passiva e sulla base della documentazione messa a disposizione dai responsabili dei servizi, debiti fuori bilancio mai oggetto di riconoscimento dell’organo consiliare, riferibili a fatti e atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi riequilibrato.
Diversamente, sulla base del delineato quadro normativo, appaiono certi i comportamenti da adottare nelle seguenti circostanze: 1) l’OSL deve includere nel piano di rilevazione della massa passiva i debiti fuori bilancio maturati entro il 31 dicembre dell’anno precedente quello cui si riferisce l’ipotesi di bilancio riequilibrato, che abbiano già formato oggetto di esplicito e formale riconoscimento da parte dell’ente a norma dell’art. 194 TUEL, in quanto la delibera del Consiglio implica accertamento dell’utilità e del conseguito arricchimento da parte dell’ente; 2) quanto ai debiti fuori bilancio concernenti atti e fatti verificatisi successivamente al 31 dicembre dell’anno precedente quello cui si riferisce l’ipotesi di bilancio riequilibrato, il relativo riconoscimento compete agli organi istituzionali dell’ente nell’ambito della gestione ordinaria.
5.2 Lo specifico argomento è stato trattato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania in un recente parere (delibera n. 66/2018, cit.) pronunciato in ordine all’interpretazione dell’art. 254, comma 3, lett. a), TUEL, su richiesta di un Comune in dissesto tendente a conoscere se i debiti fuori bilancio, verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato, possano essere inclusi nel piano di rilevazione della massa passiva in conseguenza di un provvedimento di riconoscimento adottato direttamente dall’OSL oppure se quest’ultimo debba richiedere al Consiglio comunale di deliberare a norma dell’art. 194 TUEL.
Dal complessivo tenore del quesito sottoposto dall’ente sembra potersi ragionevolmente dedurre che il dubbio prospettato riguardasse unicamente quei debiti fuori bilancio non oggetto di formale riconoscimento da parte dell’organo consiliare anteriormente al dissesto.
La Sezione regionale di controllo per la Campania, nel prendere posizione in merito al quesito, manifesta l’opinione che l’OSL “nella richiamata logica della separazione tra gestione passata e quella corrente, pur avendo ampi poteri organizzatori per un rapido assolvimento dei propri compiti di liquidazione della massa passiva pregressa e di garanzia della par condicio creditorum, non risulta dotato di un autonomo potere deliberativo di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che resta una prerogativa esclusiva del Consiglio comunale. È suo onere, peraltro, accertare avvalendosi della collaborazione dei responsabili competenti per materia, la sussistenza delle altre condizioni di cui al comma 4 dell’art. 254, ossia che la prestazione è stata effettivamente resa; che la stessa rientra nell’ambito delle funzioni e dei servizi di competenza dell’ente; che il debito non è stato pagato, anche solo parzialmente; che lo stesso non è prescritto”.
Nel motivare la soluzione in questione, la Sezione sofferma l’attenzione –in linea con il costante orientamento di questa Corte- sull’ampio apprezzamento discrezionale esercitato dall’organo consiliare nelle fattispecie delineate dall’art. 194 TUEL, specialmente, riguardo alle obbligazioni passive riconducibili alla lett. e), in punto di accertamento dell'utilità di una prestazione contrattuale richiesta in violazione delle ordinarie procedure di spesa e dell’arricchimento conseguito dall’ente.
La Sezione, inoltre, pur riconoscendo la sostanziale diversità delle obbligazioni giuridiche passive originate dalle sentenze esecutive rispetto alle altre ipotesi descritte dalla norma -in quanto la valutazione dell’an e del quantum dell’obbligazione verso il terzo è cristallizzata nella statuizione contenuta nel provvedimento dell'autorità giudiziaria senza ulteriori margini di apprezzamento da parte del Consiglio comunale– rimarca, in continuità con la consolidata giurisprudenza della Corte dei conti (Sezioni Riunite in sede giurisdizionale, sentenza 27.12.2007 n. 12/2007/QM), che, in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive, non sia consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell'art. 194 TUEL, ai sensi del quale il riconoscimento del debito avviene, prima del pagamento, con atto del Consiglio comunale (nei medesimi termini, Sezione di controllo per la Regione siciliana, parere 13.05.2015 n. 177).
In definitiva, la spendita di un potere implicante esercizio di discrezionalità amministrativa demarcherebbe le rispettive competenze tra il Consiglio comunale e l’OSL nella fase dell’inclusione dei debiti fuori bilancio nel piano di rilevazione della massa passiva, cosicché mentre il primo avrebbe esclusiva prerogativa nel deliberarne il riconoscimento, specialmente in punto di utilità e di arricchimento per l’ente, il secondo avrebbe solo l’onere di accertare, avvalendosi della collaborazione dei responsabili competenti, che ricorrano tutte le altre condizioni di cui all’art. 254, comma 4, TUEL, ossia: che la prestazione sia stata effettivamente resa; che la stessa rientri nell’ambito delle funzioni e dei servizi di competenza dell’ente; che il debito non sia stato pagato, anche solo parzialmente; che lo stesso non sia prescritto.
La medesima Sezione, nella successiva deliberazione n. 132/2018, ribadisce la necessità che i debiti fuori bilancio, originati da atti e fatti di gestione antecedenti alla data del 31 dicembre anteriore all’ipotesi di bilancio riequilibrato e accertati entro la data di presentazione del rendiconto della gestione liquidatoria (art. 256, comma 11, TUEL), siano riconosciuti dall’ente e non dall’OSL2.
E ciò –aggiunge la Sezione– in quanto “espressione di un orientamento da ritenere ormai consolidato, tenuto conto dei precedenti di questa Corte” 3.
6. Il Collegio esprime condivisione per tale impostazione concettuale per le ragioni che seguono.
La tesi della spendita di un potere discrezionale ascrivibile unicamente al Consiglio comunale è corroborata dalla giurisprudenza di legittimità stratificatasi, nel tempo, sulla materia dei debiti fuori bilancio disciplinati dall’art. 194 TUEL.
In particolare, la Corte di Cassazione, nel soffermarsi sulla circostanza che la disciplina normativa imputi distintamente alla diretta responsabilità patrimoniale del funzionario le obbligazioni scaturenti dall’effettuazione di spese in violazione dell’ordinamento giuscontabile (art. 191, comma 4, TUEL), ha costantemente sostenuto che la pretesa del pagamento del terzo contraente non possa trovare soddisfacimento a prescindere dall’espresso riconoscimento del debito da parte dell’ente locale, con conseguente esclusione dell’azione di arricchimento senza causa (ex multis, ordinanza 19.05.2017, n. 12608, seguita dalla successiva ordinanza 21.11.2018, n. 30109).
L’ordinamento positivo muove, pertanto, nella chiara direzione di precludere che, in presenza dell’ordinazione di servizi o di forniture di beni al di fuori dello schema procedimentale delineato dalle norme imperative sull’assunzione di impegni, il mero dato fattuale dell’utilizzazione della prestazione, con appropriazione del correlato risultato utile da parte dell’Amministrazione, possa produrre ex se l’effetto giuridico di uno spostamento della responsabilità contrattuale dalla sfera patrimoniale del funzionario a quella dell’ente.
In tale contesto normativo, dunque, il momento genetico dell’obbligazione contrattuale per l’ente locale è l’esito dell’esternazione di una volontà esplicita dell’organo rappresentativo a mezzo del tipizzato atto deliberativo, in quanto competente “ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico-finanziaria dell'ente e con le scelte amministrative” compiute nei documenti di programmazione a carattere autorizzatorio (ordinanza 19.05.2017, n. 12608, cit.).
Alla luce dell’ordinamento positivo e della citata giurisprudenza, il Collegio ritiene che, considerata l’estraneità del debito fuori bilancio non riconosciuto rispetto alla sfera patrimoniale dell’ente, anche in fase di dissesto il momento costitutivo dell’obbligazione di pagamento non possa prescindere dal formale riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare, senza che tale espressione di volontà, non testualmente indicata all’interno dell’art. 254 TUEL, possa essere interpretata quale “deroga istruttoria” (secondo la terminologia utilizzata dal Comune richiedente il parere), trattandosi piuttosto dell’esercizio di un potere discrezionale ricavabile dalla logica del sistema.
Se, infatti, fosse consentito all’OSL di includere il debito fuori bilancio all’interno della massa passiva, sulla base della mera istanza del creditore e della semplice ricognizione della documentazione acquisita dai responsabili dell’ente, idonea a dimostrare che la prestazione è stata effettivamente resa nell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell’ente locale, si consentirebbe, invero, di utilizzare le risorse finanziarie e i beni propri dell’ente (la massa attiva) per l’estinzione di obbligazioni ascrivibili alla responsabilità patrimoniale altrui, anche qualora esse abbiano trovato origine nella violazione degli indirizzi espressi in precedenza dall’organo consiliare nella programmazione della gestione economico-finanziaria dell'ente.
In disparte ogni considerazione sulla circostanza che, in una situazione di grave patologia finanziaria dell’ente, sia consentito agli stessi funzionari –cui siano eventualmente imputabili le obbligazioni contratte in violazione dell’ordinamento giuscontabile– far gravare sull’ente la propria diretta responsabilità patrimoniale con la mera esibizione all’OSL della documentazione disciplinata dall’art. 254, comma 4, TUEL, deve essere considerato che il riconoscimento del debito fuori bilancio involge un apprezzamento discrezionale estraneo alle funzioni dell’organo straordinario.
Sotto tale profilo deve essere ricordato, infatti, il principio richiamato da questa Sezione di controllo nella citata deliberazione n. 176/2016 in riferimento ad una pronuncia del giudice amministrativo che, nel risolvere una questione di riparto di giurisdizione, ha affermato: “[L]'organo straordinario di liquidazione non effettua mai valutazioni caratterizzate da discrezionalità amministrativa […] ma compie accertamenti o, tutt'al più, valutazioni di ordine tecnico […]” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.10.2012, n. 5170).
In definitiva,
è da escludere che il coinvolgimento del Consiglio comunale nella fase di ammissione alla massa passiva dei debiti fuori bilancio possa essere inteso quale inutile “incombente istruttorio” gravante sulla procedura descritta dall’art. 254 TUEL, non potendo dare luogo alla mera replica della valutazione spettante all’OSL in punto di pertinenza della prestazione all'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell'ente locale.
La delibera consiliare costituisce, piuttosto, elemento costitutivo della fattispecie normativa tipizzata dall’art. 194 TUEL che individua in un determinato atto di volontà promanante dall’organo istituzionale la genesi della responsabilità patrimoniale dell’ente per le obbligazioni maturate al di fuori del sistema autorizzatorio di bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 17.06.2019 n. 124).

LAVORI PUBBLICISomma urgenza, la violazione dei termini taglia l'utile d'impresa.
È necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare dei lavori di somma urgenza. Non solo: occorre rispettare i termini temporali previsti dalla legge, pena l'impossibilità di riconoscere l'utile d'impresa.

Con il parere 11.06.2019 n. 121 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Sicilia ha chiarito la portata applicativa delle novità della manovra 2019 in materia di lavori di somma urgenza e il collegamento alle modalità previste per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 giugno).
I lavori di somma urgenza
In circostanze di somma urgenza, il responsabile dell'ufficio tecnico che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale (che indica lo stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e le opere necessarie per rimuoverlo), l'immediata esecuzione dei lavori (articolo 163 del Dlgs 50/2016). Le attività necessarie per la regolarizzazione della spesa decorrono dall'ordine di esecuzione dei lavori fatto a terzi. Entro dieci giorni il responsabile del procedimento (o il tecnico) compila la perizia giustificativa dei lavori e la trasmette, insieme al verbale di somma urgenza, per la copertura della spesa e l'approvazione dei lavori.
Novità della manovra 2019
Il comma 901 dell'articolo 1 della legge 145/2018 ha abrogato, dal comma 3 dell'articolo 191 del Tuel, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile. Pertanto, secondo la nuova versione della norma, è sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa, e non già solo quando sull'apposito capitolo vi è insufficienza di fondi.
La procedura contabile
Sono però previsti termini rigidi entro i quali la giunta deve sottoporre, su proposta del responsabile del procedimento, il riconoscimento del debito al consiglio: entro venti giorni (sempre dall'ordine). Le modalità sono quelle disciplinate dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del Tuel, prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità (comma 3 dell'articolo 191 del Tuel). Il quantum da riconoscere non può eccedere dunque i termini della accertata necessità per la rimozione dello stato di pericolo, al fine di evitare che il ricorso alle procedure di somma urgenza si trasformi da strumento eccezionale a mezzo per effettuare interventi eccedenti la necessità contingente.
Il provvedimento di riconoscimento va adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso, se a quella data il termine non sia scaduto. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
L'utile d'impresa
Laddove l'iter procedurale per il riconoscimento della spesa si sia svolto nell'ambito dei ristretti termini temporali previsti dalla legge, l'utilitas per l'amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente; non vi è dunque ragione per giustificare la decurtazione dell'utile d'impresa. La violazione di termini procedurali determina, invece, l'applicazione della disciplina sostanziale stabilita dall'articolo 194, lettera e), del Tuel, senza possibilità di riconoscere l'utile d'impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti. Per questa parte, concludono i giudici contabili, il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l'amministratore che ha disposto la fornitura (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.07.2019).
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PARERE
Con la nota in epigrafe, il sindaco del comune di Roccalumera ha chiesto un parere in ordine all’interpretazione dell’art. 191, comma 3, del D.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL) a seguito della modifica recata dall’art. 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018, in materia di lavori di somma urgenza.
In particolare, il Sindaco chiede di precisare se, pur in presenza di regolare copertura finanziaria della spesa, si configuri un debito fuori bilancio, atteso che l’art. 191, comma 3, del TUEL, fa riferimento al riconoscimento di detta spesa secondo le modalità previste dall’art. 194, comma 1, lett. e), che riguardano i debiti fuori bilancio.
...
Ciò detto, occorre innanzitutto riassumere le principali disposizioni normative cui il quesito fa riferimento.
L’art. 163 del decreto legislativo n. 50 del 18.04.2016, recante il Codice dei contratti pubblici, disciplina le procedure per gli interventi di somma urgenza e di protezione civile; il comma 4, riferito alle procedure adottate dagli enti locali, recita: “4. Il responsabile del procedimento o il tecnico dell'amministrazione competente compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. Qualora l'amministrazione competente sia un ente locale, la copertura della spesa viene assicurata con le modalità previste dall'articolo 191, comma 3, e 194 comma 1, lettera e), del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267 e successive modificazioni e integrazioni”.
Il richiamato art. 191 del decreto legislativo n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 1, comma 901, della legge n. 145 del 2018, ai commi 3 e 4, recita: ”3. Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso, se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare. 
4. Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni
”.
Infine, l’art. 194, comma 1, del TUEL dispone: “1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: ( omissis) e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
Con l'introduzione dell'articolo 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018 viene abrogato, all'interno del terzo comma dell'articolo 191 del TUEL, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile.
Pertanto, secondo la nuova versione della norma, è sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza, per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa e non già solo quando sull’apposito capitolo vi è insufficienza di fondi. La modifica in questione determina un cambiamento di rotta nell'interpretazione del terzo comma dell'articolo 191 del Tuel. Già con il parere 18.03.2013 n. 12 ed il parere 10.05.2013 n. 22, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria aveva espresso il proprio parere in merito, specificando come il riferimento alla carenza dei fondi in bilancio costituisse una deroga alla disciplina ordinaria, una sorta di “autorizzazione” da parte del legislatore a derogare in presenza di situazioni che richiedono un intervento immediato (somma urgenza) a tutela di interessi primari.
Con la novella del 2018, invero, il regime derogatorio rispetto all’ordinaria procedura contabile è stato esteso all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile: la giunta è tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del TUEL, a prescindere dalla circostanza che il capitolo di spesa presenti o meno disponibilità finanziaria.
In altre parole, sarà necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare delle spese derivanti per i lavori di somma urgenza apprestando la relativa copertura finanziaria, tuttavia solamente nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Laddove, tuttavia, si verifichi la violazione dei commi 1,2 e, per quanto di interesse ai fini del presente parere, del comma 3 (ovvero dei termini entro i quali la Giunta deve provvedere alla sottoposizione al Consiglio del provvedimento di riconoscimento del debito) si applica il successivo comma 4 e il riconoscimento potrà essere adottato, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e) “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente”.
La vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del TUEL, pertanto, prevede sempre -in presenza di lavori di somma urgenza- una deroga alla procedura ordinaria, da circoscrivere, tuttavia, al rispetto dei termini di cui all’art. 191, terzo comma, al di fuori dei quali si è comunque in presenza di “acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3” e il riconoscimento non può che operare nei limiti dell’art. 2041 cod. civ., senza possibilità di riconoscere l’utile d’impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti.
L’art. 191 del TUEL novellato, infatti, privato dell’inciso “qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”, ha inteso introdurre una disciplina derogatoria per tutti i lavori di somma urgenza e di protezione civile; tuttavia, l’esigenza di celerità e di preminente tutela della pubblica incolumità che giustifica l’affidamento diretto e la determinazione consensuale del corrispettivo con l’affidatario prima che venga assunto l’impegno contabile, risulta controbilanciata dalla rigida previsione di termini entro i quali la Giunta deve sottoporre la proposta di riconoscimento di debito al Consiglio, al fine di ricondurre la spesa nell’alveo del bilancio; il quantum da riconoscere, inoltre, non può eccedere i termini della accertata necessità per la rimozione dello stato di pericolo, al precipuo fine di evitare che il ricorso alle procedure di somma urgenza si trasformi da strumento eccezionale in occasione per provvedere, contestualmente, ad interventi eccedenti la necessità contingente.
In ordine al quesito, pertanto,
il Collegio ritiene che il rinvio alle modalità previste dall’art. 194, lett. e), per il riconoscimento di detti debiti fuori bilancio non abbia valenza esclusivamente procedimentale ma anche sostanziale: tuttavia, laddove l’iter procedurale seguito dall’amministrazione si sia svolto nell’ambito dei ristretti termini previsti dalla legge, il riferimento alle “modalità” di cui all’art. 194 lett. e), è da intendersi nel senso che è sempre necessaria l’adozione della delibera consiliare con la quale riconoscere la spesa sostenuta per lavori di somma urgenza, purché strettamente attinenti alla rimozione dello stato di pericolo: in tal caso l’utilitas per l’amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente: ciò in quanto tale modalità procedurale, sia pure derogatoria rispetto all’ordinaria gestione contabile, è stata estesa dal legislatore, con la novella del 2018, all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile; pertanto, laddove l’attività gestionale sia mantenuta entro l’alveo temporale segnato dalla legge non v’è ragione che giustifichi la decurtazione dell’utile d’impresa.
La violazione di detti termini procedurali, invece, determina l’applicazione della disciplina sostanziale di cui all’art. 194, lett. e), come da consolidata giurisprudenza del giudice contabile: in tal caso il riconoscimento opererà esclusivamente nei limiti dell’utilità ricevuta dall’amministrazione mentre per la parte non riconoscibile (l’utile d’impresa) il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l’amministratore che ha disposto la fornitura.

LAVORI PUBBLICI: E’ sempre necessaria la delibera di riconoscimento di debito per i lavori di somma urgenza.
E' sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza, per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa e non già solo quando sull’apposito capitolo vi è insufficienza di fondi.
La giunta è tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del TUEL.
In altre parole, sarà necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare delle spese derivanti per i lavori di somma urgenza apprestando la relativa copertura finanziaria, tuttavia solamente nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Laddove, tuttavia, si verifichi la violazione dei commi 1, 2 e, per quanto di interesse ai fini del presente parere, del comma 3 (ovvero dei termini entro i quali la Giunta deve provvedere alla sottoposizione al Consiglio del provvedimento di riconoscimento del debito) si applica il successivo comma 4 e il riconoscimento potrà essere adottato, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente”.
La vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del TUEL, pertanto, prevede sempre -in presenza di lavori di somma urgenza- una deroga alla procedura ordinaria, da circoscrivere, tuttavia, al rispetto dei termini di cui all’art. 191, terzo comma, al di fuori dei quali si è comunque in presenza di “acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3” e il riconoscimento non può che operare nei limiti dell’art. 2041 cod. civ., senza possibilità di riconoscere l’utile d’impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti.

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In ordine al primo quesito, pertanto, il Collegio ritiene che
il rinvio alle modalità previste dall’art. 194, lett. e) per il riconoscimento di detti debiti fuori bilancio non abbia valenza esclusivamente procedimentale ma anche sostanziale: tuttavia, laddove l’iter procedurale seguito dall’amministrazione si sia svolto nell’ambito dei ristretti termini previsti dalla legge, il riferimento alle “modalità” di cui all’art. 194, lett. e), è da intendersi nel senso che è sempre necessaria l’adozione della delibera consiliare con la quale riconoscere la spesa sostenuta per lavori di somma urgenza, purché strettamente attinenti alla rimozione dello stato di pericolo: in tal caso l’utilitas per l’amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente: ciò in quanto tale modalità procedurale, sia pure derogatoria rispetto all’ordinaria gestione contabile, è stata estesa dal legislatore, con la novella del 2018, all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile; pertanto, laddove l’attività gestionale sia mantenuta entro l’alveo temporale segnato dalla legge non v’è ragione che giustifichi la decurtazione dell’utile d’impresa.
La violazione di detti termini procedurali, invece, determina l’applicazione della disciplina sostanziale di cui all’art. 194, lett. e), come da consolidata giurisprudenza del giudice contabile,
senza che possano rilevare le motivate ragioni del ritardo: in tal caso il riconoscimento opererà esclusivamente nei limiti dell’utilità ricevuta dall’amministrazione mentre per la parte non riconoscibile (l’utile d’impresa) il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l’amministratore che ha disposto la fornitura.
La ratio della disposizione si rinviene, proprio, nella circostanza che viene assoggettato al regime speciale derogatorio l’intero settore dei lavori di somma urgenza (e non già come in precedenza solamente nei casi di insufficienza di fondi) e, pertanto, anche la cadenza temporale entro la quale ricondurre a bilancio le spese sostenute è fissata dal legislatore in termini precisi, sottratti alle valutazioni discrezionali dell’organo di gestione.

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Con la nota in epigrafe, il sindaco del comune di Palermo ha chiesto un parere in ordine all’interpretazione dell’art. 191, comma 3, del D.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL) a seguito della modifica recata dall’art. 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018.
In particolare, il Sindaco, con un
primo quesito chiede di conoscere se il riferimento operato dall’art. 191 novellato alla lettera e) dell’art. 194 del TUEL attenga semplicemente all’individuazione dell’iter procedurale da adottare (apposita delibera del Consiglio) ovvero anche ai profili di diritto sostanziale richiamati al successivo comma 4, in forza del quale il riconoscimento opera nei termini dell’art. 2041 del codice civile laddove l’acquisizione di beni e servizi sia avvenuta in violazione delle norme giuscontabili.
Con il
secondo quesito chiede di precisare se, in caso di mancato rispetto da parte della Giunta dei termini previsti per la sottoposizione al Consiglio della proposta di riconoscimento di debito fuori bilancio derivante da lavori di somma urgenza, ancorché determinato da motivate ragioni, debba applicarsi comunque la decurtazione dell’utile d’impresa, come da consolidata giurisprudenza della Corte dei conti.
...
La Sezione, preliminarmente, ritiene la richiesta di parere ammissibile sotto il profilo soggettivo -in quanto proveniente dal legale rappresentante del comune– nonché sotto il profilo oggettivo, atteso che la tematica del riconoscimento dei debiti fuori bilancio è indubbiamente attinente alla materia della contabilità pubblica.
La richiesta, inoltre, presenta profili di carattere generale e non interferisce con le competenze degli altri organi giurisdizionali.
Ciò detto, occorre innanzitutto riassumere le principali disposizioni normative cui il quesito fa riferimento.
L’art. 163 del decreto legislativo n. 50 del 18.04.2016, recante il Codice dei contratti pubblici, disciplina le procedure per gli interventi di somma urgenza e di protezione civile; il comma 4, riferito alle procedure adottate dagli enti locali, recita: “4. Il responsabile del procedimento o il tecnico dell'amministrazione competente compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. Qualora l'amministrazione competente sia un ente locale, la copertura della spesa viene assicurata con le modalità previste dall'articolo 191, comma 3, e 194, comma 1, lettera e), del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267 e successive modificazioni e integrazioni”.
Il richiamato art. 191 del decreto legislativo n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 1, comma 901, della legge n. 145 del 2018, ai commi 3 e 4, recita: ”3. Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso, se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
4. Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni
”.
Infine, l’art. 194, comma 1, del TUEL dispone: “1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: (omissis)
e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza
”.
Con l'introduzione dell'articolo 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018 viene abrogato, all'interno del terzo comma dell'articolo 191 del TUEL, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile.
Pertanto, secondo la nuova versione della norma,
è sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza, per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa e non già solo quando sull’apposito capitolo vi è insufficienza di fondi.
La giunta è tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del TUEL.
In altre parole, sarà necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare delle spese derivanti per i lavori di somma urgenza apprestando la relativa copertura finanziaria, tuttavia solamente nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Laddove, tuttavia, si verifichi la violazione dei commi 1, 2 e, per quanto di interesse ai fini del presente parere, del comma 3 (ovvero dei termini entro i quali la Giunta deve provvedere alla sottoposizione al Consiglio del provvedimento di riconoscimento del debito) si applica il successivo comma 4 e il riconoscimento potrà essere adottato, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente”.
La vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del TUEL, pertanto, prevede sempre -in presenza di lavori di somma urgenza- una deroga alla procedura ordinaria, da circoscrivere, tuttavia, al rispetto dei termini di cui all’art. 191, terzo comma, al di fuori dei quali si è comunque in presenza di “acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3” e il riconoscimento non può che operare nei limiti dell’art. 2041 cod. civ., senza possibilità di riconoscere l’utile d’impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti.

L’art. 191 del TUEL novellato, infatti, privato dell’inciso “qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”, ha inteso introdurre una disciplina derogatoria per tutti i lavori di somma urgenza e di protezione civile; tuttavia, l’esigenza di celerità e di preminente tutela della pubblica incolumità che giustifica l’affidamento diretto e la determinazione consensuale del corrispettivo con l’affidatario prima che venga assunto l’impegno contabile, risulta controbilanciata dalla rigida previsione di termini entro i quali la Giunta deve sottoporre la proposta di riconoscimento di debito al Consiglio, al fine di ricondurre la spesa nell’alveo del bilancio; il quantum da riconoscere, inoltre, non può eccedere i termini della accertata necessità per la rimozione dello stato di pericolo, al precipuo fine di evitare che il ricorso alle procedure di somma urgenza si trasformi da strumento eccezionale in occasione per provvedere, contestualmente, ad interventi eccedenti la necessità contingente.
In ordine al primo quesito, pertanto, il Collegio ritiene che
il rinvio alle modalità previste dall’art. 194, lett. e) per il riconoscimento di detti debiti fuori bilancio non abbia valenza esclusivamente procedimentale ma anche sostanziale: tuttavia, laddove l’iter procedurale seguito dall’amministrazione si sia svolto nell’ambito dei ristretti termini previsti dalla legge, il riferimento alle “modalità” di cui all’art. 194, lett. e), è da intendersi nel senso che è sempre necessaria l’adozione della delibera consiliare con la quale riconoscere la spesa sostenuta per lavori di somma urgenza, purché strettamente attinenti alla rimozione dello stato di pericolo: in tal caso l’utilitas per l’amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente: ciò in quanto tale modalità procedurale, sia pure derogatoria rispetto all’ordinaria gestione contabile, è stata estesa dal legislatore, con la novella del 2018, all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile; pertanto, laddove l’attività gestionale sia mantenuta entro l’alveo temporale segnato dalla legge non v’è ragione che giustifichi la decurtazione dell’utile d’impresa.
La violazione di detti termini procedurali, invece, determina l’applicazione della disciplina sostanziale di cui all’art. 194, lett. e), come da consolidata giurisprudenza del giudice contabile, senza che possano rilevare le motivate ragioni del ritardo: in tal caso il riconoscimento opererà esclusivamente nei limiti dell’utilità ricevuta dall’amministrazione mentre per la parte non riconoscibile (l’utile d’impresa) il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l’amministratore che ha disposto la fornitura.
La ratio della disposizione si rinviene, proprio, nella circostanza che viene assoggettato al regime speciale derogatorio l’intero settore dei lavori di somma urgenza (e non già come in precedenza solamente nei casi di insufficienza di fondi) e, pertanto, anche la cadenza temporale entro la quale ricondurre a bilancio le spese sostenute è fissata dal legislatore in termini precisi, sottratti alle valutazioni discrezionali dell’organo di gestione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 04.06.2019 n. 118).

APPALTIIl debito fuori bilancio reiterato mette a rischio il pareggio.
Se nella pubblica amministrazione il debito fuori bilancio ha assunto dimensioni rilevanti e reiterate in più esercizi finanziari, è presumibile che il fenomeno sia indice dell'incapacità di perseguire una corretta politica di programmazione e gestione finanziaria delle risorse e delle spese (per la sottostima degli stanziamenti di bilancio rispetto alle effettive necessità di spesa), con un inevitabile pregiudizio per i vincoli del pareggio e gli equilibri interni.

La Corte dei conti, del Veneto, con la deliberazione 07.05.2019 n. 103 ha analizzato con rigore la situazione finanziaria di un Comune alla luce del rendiconto per l'esercizio finanziario 2016, da cui sono emersi debiti fuori bilancio che, sommati a quelli già registrati nell'esercizio del 2014, hanno raggiunto l'importo di 150 mila euro.
Una cifra enorme, specie in rapporto alle esigue dimensioni dell'ente, che ha portato il collegio a trasmettere senza indugio gli atti alla procura della sezione regionale, nonché a soffermarsi sulla natura del debito fuori bilancio e sui rimedi approntati dall'ordinamento per farvi fronte.
Il debito fuori bilancio, hanno scritto i giudici, è «un'obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano il procedimento finanziario della spesa degli enti locali».
La strada del risanamento
Premesso che questa evenienza non può assumere un carattere ricorrente, il collegio rammenta che per ricondurre nell'alveo della regolarità contabile una siffatta obbligazione l'unica via possibile è quella indicata dall'articolo 194 del Tuel (Riconoscimento di legittimità dei debiti fuori bilancio).
Trattandosi di una norma per la disciplina di un istituto avente carattere eccezionale, è fuor di dubbio che la casistica delle ipotesi ivi prescritta va presa alla lettera, essendo tassativa e inderogabile.
L'applicazione dell'articolo 194 è peraltro «subordinata all'accertamento sia dell'utilità pubblica del bene acquisito in relazione alle funzioni e ai servizi di competenza dell'ente, sia dell'arricchimento dell'ente stesso».
Nel contesto descritto, la delibera consiliare ha dunque il compito di:
   • riscontrare e dimostrare che il debito rientra in una delle fattispecie tipizzate dall'articolo 194 del Tuel;
   • accertare e documentare puntualmente se e in che misura sussistano i presupposti dell'utilità e dell'arricchimento;
   • accertare, conseguentemente, se vi sia una parte del debito non sorretta da entrambi questi presupposti, e dunque non riconoscibile (per la quale, ai sensi dell'articolo 191, comma 4, del Tuel, il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la prestazione in favore dell'ente);
   • ricondurre l'obbligazione all'interno della contabilità e del sistema di bilancio dell'ente;
   • individuare le risorse per il finanziamento;
   • accertare le cause che hanno originato l'obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità.
Si ribadisce che l'istituto rappresenta un'eccezione al principio che postula la necessità del previo impegno formale e della copertura finanziaria, fatto questo che giustifica facilmente la previsione dell'invio della delibera consiliare in parola alla Procura regionale della Corte dei conti.
Posto che la formazione di debiti fuori bilancio costituisce un evidente fattore di rischio per gli equilibri di bilancio, ben si comprende la preoccupazione espressa dai giudici per le dimensioni rilevanti e reiterate del fenomeno riscontrato nella gestione finanziaria del Comune. Di qui la censura senza mezzi termini della Sezione veneta e la contestuale raccomandazione di segnalare con tempestività l'insorgenza di questi debiti e del loro riconoscimento, allo scopo di evitare la formazione di ulteriori passività a carico dell'ente, quali ad esempio gli oneri per interessi di mora o spese legali (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.05.2019).
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MASSIMA
Tuttavia, si vuole qui rammentare, innanzitutto, che
il debito fuori bilancio è un'obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano il procedimento finanziario della spesa degli enti locali.
L'istituto, che ha carattere eccezionale, è disciplinato dall'art. 194 del D.Lgs. n. 267/2000, che prevede, tra l'altro, che tale adempimento vada posto in essere in occasione della ricognizione dello stato di attuazione dei programmi e dell'accertamento degli equilibri generali di bilancio (art. 193, comma 2, del TUEL), nonché nelle altre cadenze periodiche previste dal regolamento di contabilità.
L'elencazione prevista dalla norma contempla una serie di ipotesi, tassative in quanto derogatorie rispetto all'ordinario procedimento di spesa, in cui è possibile procedere al riconoscimento, e tra queste (art. 194, comma 1, lett. e) rientra anche l'acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.
L'operatività di quest'ultima norma è dunque subordinata all'accertamento sia dell'utilità pubblica del bene acquisito in relazione alle funzioni ed ai servizi di competenza dell'ente, sia dell'arricchimento dell'ente (che corrisponde al depauperamento patrimoniale sofferto senza giusta causa dal privato contraente ai sensi dell'art. 2041 cc.). L'accertamento della sussistenza di entrambi questi presupposti
, come già più volte ricordato da questa Sezione (cfr. deliberazione 11.09.2009 n. 156 e deliberazione 19.06.2009 n. 107), è obbligatorio e non può essere automaticamente ed implicitamente ricondotto alla semplice adozione della deliberazione di riconoscimento, in quanto vi può essere una parte del debito non riconoscibile ai sensi dell'art. 191, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000.
In questo contesto,
la delibera consiliare ha dunque il compito di:
   - riscontrare e dimostrare che il debito rientra in una delle fattispecie tipizzate dall'art. 194 del TUEL;
   - accertare e documentare puntualmente se ed in che misura sussistano i presupposti dell'utilità e dell'arricchimento;
   - accertare, conseguentemente, se vi sia una parte del debito non sorretta da entrambi questi presupposti, e dunque non riconoscibile (per la quale, ai sensi dell'art. 191, comma 4, del TUEL, il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la prestazione in favore dell'ente);
   - ricondurre l'obbligazione all'interno della contabilità e del sistema di bilancio dell'ente;
   - individuare le risorse per il finanziamento;
   - accertare le cause che hanno originato l'obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità.

In altri termini,
l’art. 194, primo comma, TUEL rappresenta un’eccezione ai principi riguardanti la necessità del preventivo impegno formale e della copertura finanziaria; onde per riportare le ipotesi previste nell’ambito del principio di copertura finanziaria è richiesta la delibera consiliare con la quale viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa e i debiti de quibus vengono ricondotti a sistema (cfr. ex multis Corte dei Conti, sez. contr. Friuli Venezia Giulia, 6/1c/2005 e sez. contr. Campania parere 23.05.2013 n. 213) mediante l’adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario.
Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è quindi, come detto, l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio. Nella delineata prospettiva interpretativa, la delibera consiliare svolge una duplice funzione, per un verso, tipicamente giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la salvaguardia degli equilibri di bilancio; per l’altro, garantista, ai fini dell’accertamento dell’eventuale responsabilità amministrativo-contabile (cfr. ex multis: Corte dei conti, Sezione Regionale per la Puglia deliberazione 23.10.2014 n. 180 e deliberazione 03.06.2016 n. 122).
Va ricordato, inoltre, che il riferimento ad opera dell'art. 194, comma 1, del TUEL ad adempimenti periodici e temporalmente cadenzati testimonia come l'adempimento in questione, in presenza dei presupposti di legge, costituisca un atto dovuto e vincolato per l'ente, in quanto consente di far emergere eventuali passività insorte nel corso dell'esercizio, in applicazione dei principi di veridicità, trasparenza e pareggio di bilancio, nonché di adottare le misure necessarie al ripristino dell'equilibrio della gestione finanziaria.
La tempestività della segnalazione dell'insorgenza di tali debiti e del loro riconoscimento consente di evitare l'insorgere di ulteriori passività a carico dell'ente, quali, ad esempio, eventuali interessi o spese di giustizia.
Come si è sottolineato in precedenza, la formazione di debiti fuori bilancio costituisce un fattore di rischio per gli equilibri e per la stabilità degli esercizi successivi causa di partite debitorie riferite a quelli precedenti. Nel caso di specie, la spesa riconosciuta per l’esercizio oggetto di scrutinio ammonta a Euro 96.687,19, oltre a quegli € 668,16 di cui ha dato evidenza l’Organo di revisione.
Va da sé, tuttavia, che
quando il fenomeno assume dimensioni rilevanti e reiterate in più esercizi finanziari, è presumibile che gran parte dei debiti fuori bilancio sia riconducibile alla incapacità di porre in essere una corretta politica di programmazione e gestione finanziaria delle risorse e delle spese, alla possibile sottostima degli stanziamenti di bilancio rispetto alle effettive necessità di spesa, ovvero al fine di garantire i vincoli del pareggio e degli equilibri interni.
Per il finanziamento di tali spese, il legislatore pone precisi limiti (art. 193 e 194 del D.Lgs. n. 267/2000). La formazione di debiti fuori bilancio costituisce infatti indice della difficoltà dell’Ente nel governare correttamente i procedimenti di spesa attraverso il rispetto delle norme previste dal TUEL. La necessità di una modifica delle priorità nelle previsioni di spesa è, altresì, dimostrata dalla disposizione di cui all’art. 191, comma 5, TUEL, che vieta, per l’appunto, agli enti che non hanno validamente adottato i provvedimenti di salvaguardia degli equilibri e di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, di assumere impegni e di pagare spese per servizi che non siano obbligatori per legge.

ATTI AMMINISTRATIVIDebiti fuori bilancio da sentenze esecutive, necessario l'intervento della Sezione Autonomie.
Le divergenze dei giudici contabili sulla obbligatorietà o meno del riconoscimento preventivo da parte del consiglio comunale dei debiti fuori bilancio che derivano da sentenze esecutive ovvero la possibilità di poter disciplinare con il proprio regolamento di contabilità casi specifici di pagamento anticipato da parte di altri organi (dirigenti o giunta comunale) ha spinto la Corte dei conti pugliese (deliberazione 15.04.2019 n. 44) a richiedere un intervento della Sezione delle Autonomie.
La richiesta del Comune
Il sindaco di un Comune ha chiesto alla propria sezione regionale della Corte dei conti di poter disciplinare in via autonoma, con il proprio regolamento di contabilità, il pagamento anticipato delle sentenze esecutive prima della delibera consiliare.
Il caso posto all'attenzione riguarda le sentenze esecutive del giudice di pace che, in considerazione degli importi modesti da corrispondere, avrebbe il vantaggio di ridurre le spese rispetto alla procedura prevista dall'articolo 194 del testo unico degli enti locali. Fermo restando, in ogni caso, l'obbligo della trasmissione dei pagamenti al consiglio comunale ai fini del rispetto delle procedure previste dalla normativa.
L'obbligatorio passaggio in consiglio comunale
Una parte della giurisprudenza contabile ha negato che possa essere utilizzata una procedura diversa da quella stabilita dalle disposizioni del testo unico degli enti locali che ha intestato il riconoscimento del debito fuori bilancio alla approvazione preventiva da parte del consiglio, anche se si tratti di sentenze esecutive che, a differenza delle altre ipotesi -lettere b), c), d) ed e) del comma 1 dell'articolo 194 del Tuel– non lasciano alcun margine di discrezionalità da parte del consiglio di poterne riconoscere l'utilità.
È stato, infatti, sostenuto come il valore della deliberazione consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito, già verificata in sede giudiziale, bensì, da un lato, di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all'esterno e, dall'altro, di accertare le cause che hanno generato l'obbligo, con le conseguenti eventuali responsabilità (anche mediante l'obbligatorio invio alla procura contabile).
Va, infine, rilevato come la stessa Sezione delle Autonomie (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Ps del 23.04.2018) abbia indicato come il riconoscimento e la copertura finanziaria del debito fuori bilancio spetti, in via esclusiva e non delegabile, alla sola massima assise comunale.
L'apertura sul pagamento prima del consiglio
Altra parte della giurisprudenza contabile (si veda il Quotidiano degli e della Pa del 31.01.2018) ha, invece, consentito la possibilità di adempiere prima della deliberazione del consiglio comunale, motivando sull'assenza di discrezionalità dell'organo di indirizzo politico di valutare l'an e il quantum del debito, poiché l'entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell'autorità giudiziaria, rappresentando il riconoscimento del debito un atto dovuto. Ma ancora più incisiva appare la posizione della Corte dei conti ligure (parere 22.03.2018 n. 73) che distingue due ipotesi.
La prima si presenta nel caso in cui sussista un pertinente e capiente stanziamento nel bilancio in corso di gestione, in questo caso non si sarebbe in presenza di alcuna situazione patologica tipica del debito fuori bilancio. La seconda ipotesi riguarda, invece, il caso in cui nel bilancio non sussista uno stanziamento corrispondente al tipo di spesa derivante dal provvedimento giurisdizionale o lo stesso non offra la necessaria capienza, con la conseguenza che si è in presenza di una situazione patologica del bilancio. Tuttavia, in quest'ultimo caso, nulla vieterebbe al dirigente o alla giunta comunale di poter procedere attraverso l'esercizio dei poteri di variazione del bilancio al pagamento del debito.
In ogni caso, precisa la Sezione ligure, resta impregiudicato l'obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento previsto dall'articolo 194 del Tuel, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla Procura della Corte dei conti competente.
In considerazione della divisione tra le Sezioni territoriali della Corte, la Sezione pugliese ha rimesso la decisione alla Sezione Autonomie, al fine di chiarire, in via definitiva, l'obbligo del consiglio comunale del previo riconoscimento del debito fuori bilancio da sentenze esecutiva prima del suo pagamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2019).

ATTI AMMINISTRATIVIDebiti fuori bilancio da sentenze esecutive, necessario l'intervento della Sezione Autonomie.
La Sezione regionale di controllo per la Puglia sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo la seguente questione: «se, con riferimento al procedimento per il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, sia possibile effettuare il pagamento prima della prevista delibera del Consiglio comunale ovvero se quest’utima debba sempre precedere l’attività solutoria».
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Con nota del 13.03.2019 il Sindaco del Comune di Taranto ha formulato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8 della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di riconoscimento di debiti fuori bilancio. In particolare, premesso che:
   · la Sezione regionale di controllo per la Campania ha ritenuto che «
è stato correttamente affermato (cfr. Corte dei conti - SS.RR. per la Regione Sicilia, parere 11.03.2005 n. 2) che nel caso di debiti derivanti a carico dell’Ente locale da sentenza esecutiva, l’Ente medesimo può procedere al pagamento ancor prima della deliberazione consiliare di riconoscimento, atteso che, in ogni caso, “non potrebbe in alcun modo impedire l’avvio della procedura esecutiva per l’adempimento coattivo del debito” e che, anzi, la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta detta deliberazione non intervenga in tempi ragionevoli» (parere 10.01.2018 n. 2);
   · anche la Sezione regionale di controllo per la Liguria ha affermato che «
in coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e con l’interesse pubblico volto ad evitare inutili sprechi di danaro pubblico, sia possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento. Restano comunque salvi l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002» ((parere 22.03.2018 n. 73);
   · più di recente la Sezione regionale di controllo per la Lombardia ha sostenuto che «
E’ utile, sebbene non sia oggetto del quesito, ma soltanto per completezza espositiva, richiamare il parere 22.03.2018 n. 73 la Sezione della Corte dei Conti per la Liguria con cui ha espresso un orientamento, condiviso da questa Sezione, che ritiene legittimo, anche prima del riconoscimento da parte del Consiglio del debito determinato dalla sentenza, comunque necessario, provvedere al pagamento della somma in alcuni casi espressamente indicati nel parere appena ricordato, al fine di evitare l’aggravarsi della posizione debitoria in capo all’Ente» (parere 20.12.2018 n. 368);
   · l’art. 152 TUEL consente agli enti locali di approvare i regolamenti di contabilità nel rispetto delle norme della parte seconda del TUEL, «da considerarsi come principi generali con valore di limite inderogabile» (comma 4), con l’eccezione di alcune disposizioni (fra cui non figura l’art. 194 TUEL) destinate a non trovare applicazione qualora il regolamento di contabilità dell’ente rechi una differente disciplina;
ha reso nota l’intenzione di disciplinare, a livello di regolamento di contabilità, l’iter di riconoscimento dei debiti fuori bilancio ex art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, contemplando il pagamento anticipato, rispetto alla delibera consiliare di riconoscimento, di quelli derivanti da sentenze del giudice di pace.
In particolare, il Comune ha prospettato di prevedere nel citato regolamento –alternativamente e per il caso in cui la prima formulazione «non sia ritenuta legittima»– che:
   a) «le sentenze rientranti nella competenza per valore del Giudice di Pace siano pagate dalla direzione competente prima della scadenza del termine di cui all’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30, fermo restando da parte del Consiglio comunale, a cui la determinazione di pagamento sarà trasmessa tempestivamente, l’obbligatorio riconoscimento del debito a norma dell’art. 194, comma 1, lett. A), TUEL da deliberare entro l’esercizio finanziario di riferimento dell’avvenuto pagamento»;
   b) «le sentenze rientranti nella competenza per valore del Giudice di Pace siano pagate dalla direzione competente prima della scadenza del termine di cui all’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30, fermo restando da parte del Consiglio comunale, a cui la determinazione di pagamento sarà trasmessa tempestivamente, l’obbligatorio riconoscimento del debito a norma dell’art. 194, comma 1, lett. A), TUEL da deliberare nel rispetto del predetto termine di legge».
In relazione alle suddette ipotesi regolamentari il Comune ha chiesto il parere della Sezione.
...
2. Passando al merito, è opportuna una sintetica ricostruzione del pertinente quadro normativo e della lettura offertane dal Giudice contabile.
2.1 Viene in primo luogo in rilievo l’art. 194 TUEL (rubricato «Riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio»), il quale, per quanto di interesse in questa sede, prevede (comma 1) che con deliberazione consiliare ex art. 193, comma 2, TUEL o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: sentenze esecutive (lett. a); copertura di disavanzi di consorzi, aziende speciali e istituzioni, nei limiti ivi specificati (lett. b); ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previsti dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali (lett. c); procedure espropriative o di occupazione d’urgenza per opere di pubblica utilità (lett. d); acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 191 TUEL, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza (lett. e).
A sua volta, l’art. 193 TUEL («Salvaguardia degli equilibri di bilancio»), dopo aver sancito l’obbligo per gli enti locali di rispettare durante la gestione e nelle variazioni di bilancio il pareggio finanziario e tutti gli equilibri stabiliti in bilancio per la copertura delle spese correnti e per il finanziamento degli investimenti (comma 1), prevede che, con periodicità stabilita dal regolamento di contabilità e comunque almeno una volta entro il 31 luglio di ciascun anno, l’organo consiliare provvede con delibera a dare atto del permanere degli equilibri generali di bilancio o, in caso di accertamento negativo, ad adottare, contestualmente le misure correttive ivi previste, tra cui «i provvedimenti per il ripiano degli eventuali debiti di cui all’art. 194» (comma 2, lett. b).
Infine, occorre richiamare l’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669 (convertito, con modificazioni, nella l. 28.02.1997, n. 30), in base al quale «Le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici non economici e l’ente Agenzia delle entrate - Riscossione completano le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore non può procedere ad esecuzione forzata né alla notifica di atto di precetto» (comma 1).
3. Nell’esercizio della sua funzione consultiva
il giudice contabile ha avuto modo di pronunciarsi in più occasioni sulla tematica del riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, giungendo a conclusioni tra loro non conformi.
3.1
Secondo un primo indirizzo, di cui sono espressione le pronunce richiamate dal Comune istante, nel caso di debiti derivanti da sentenza esecutiva la delibera consiliare varrebbe non già a riconoscere la legittimità del debito, di per sé esistente in virtù della statuizione del giudice, bensì quale strumento attraverso cui il debito viene ricondotto al «sistema di bilancio», con la precipua funzione di salvaguardarne gli equilibri.
A differenza delle ipotesi sub lett. b), c), d) ed e) del comma 1 dell’art. 194 TUEL, per le quali il debito fuori bilancio è oggetto di valutazioni discrezionali più o meno ampie da parte del Consiglio,
di fronte ad un titolo esecutivo l’organo assembleare dell’ente locale non dovrebbe compiere alcuna valutazione, non potendo, in ogni caso, impedire il pagamento del relativo debito.
Di conseguenza,
l’interpretazione logica-sistematica delle norme imporrebbe di «distinguere i debiti derivanti da sentenze esecutive dalle altre ipotesi, consentendo di affermare che per i primi il riconoscimento da parte del Consiglio Comunale svolge una mera funzione ricognitiva, di presa d’atto finalizzata al mantenimento degli equilibri di bilancio, ben potendo gli organi amministrativi, accertata la sussistenza del provvedimento giurisdizionale esecutivo, procedere al relativo pagamento anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento» (Sezioni Riunite per la Regione Siciliana, parere 11.03.2005 n. 2).
Inoltre, «
la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta detta deliberazione non intervenga in tempi ragionevoli» (Sezione regionale di controllo per la Campania, parere 10.01.2018 n. 2).
Nella stessa prospettiva si colloca
il parere della Sezione regionale di controllo per la Liguria (parere 22.03.2018 n. 73), che distingue l’ipotesi in cui, in relazione all’obbligazione cui si riferisce la statuizione giurisdizionale, sussista un pertinente e capiente stanziamento nel bilancio in corso di gestione da quella in cui tale stanziamento sia assente o incapiente.
Nel primo caso, «
(…) premesso che le obbligazioni giuridiche derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi si presentano come obbligazioni che si perfezionano senza il concorso della volontà dell’amministrazione, occorre notare che in fattispecie di questo genere non si è in presenza di alcuna situazione patologica né nel sistema di bilancio esistente, visto che già di per sé reca la copertura finanziaria per la nuova spesa, né nell’impegno contabile.
Sotto questo secondo profilo si osserva, infatti, che,
come è stato tradotto in diritto positivo nel nuovo ordinamento contabile, la registrazione di un impegno di spesa può avvenire soltanto dal momento in cui l’obbligazione a carico dell’ente è giuridicamente perfezionata (cfr. punto 5.1 del già menzionato principio applicato della contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2). Perciò non può rilevarsi un’anomalia nell’assunzione dell’impegno a seguito dell’obbligazione giuridica che sorge e si perfeziona per effetto del provvedimento del giudice (…)
(…) anche in tali circostanze, il procedimento che culmina con la deliberazione consiliare di riconoscimento del debito continua a rappresentare la via ordinaria da seguire, che il legislatore ha evidentemente scelto di prescrivere con il richiamo anche alle sentenze esecutive, in considerazione della possibile, anche se non necessaria, presenza di elementi di irregolarità o di anomalie negli atti o fatti sottesi alla controversia giudiziale.
Ove, però, tale strada si riveli non tempestivamente e utilmente praticabile, gli amministratori o funzionari competenti potranno comunque, al verificarsi delle condizioni descritte, ugualmente attivarsi per il pagamento del debito, salvo l’obbligo per i medesimi di adoperarsi contemporaneamente per la definizione della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Negare tale possibilità, nei casi in cui costituisce l’unico rimedio per evitare maggiori aggravi di spesa per l’ente, condurrebbe questa Sezione a privilegiare un formalismo giuridico che si appalesa all’evidenza non giustificato. (…) infatti, la sottoposizione della fattispecie di spesa da provvedimento giurisdizionale esecutivo all’esame del Consiglio comunale in un momento successivo al pagamento del debito, lascia inalterati i poteri e i margini di valutazione che competono all’organo nell’ambito della deliberazione di riconoscimento e che potrà esercitare con uguali modalità e, soprattutto, con pari efficacia e rilevanza
».
Nella seconda ipotesi, ovvero quella in cui nel bilancio non sussista uno stanziamento corrispondente al tipo di spesa derivante dal provvedimento giurisdizionale o lo stesso non offra la necessaria capienza,
si è in presenza di una situazione patologica del bilancio; ciononostante, sempre sul presupposto della non avvenuta tempestiva convocazione dell’organo consiliare, le disponibilità finanziarie, necessarie per procedere al pagamento del debito ed evitare aggravi di spesa, potrebbero essere individuate attraverso l’esercizio dei poteri di variazione del bilancio spettanti in via ordinaria agli altri organi dell’ente.
Per la Sezione ligure «
Tale soluzione, d’altronde, si rivela pienamente in linea con l’attuale conformazione degli schemi contabili armonizzati degli enti locali, in cui si può distinguere, anche concettualmente, un bilancio cd. “decisionale”, corrispondente al bilancio di previsione per missioni e programmi sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale (l’unità di voto è il programma), e un bilancio cd. “gestionale”, ovvero il Piano esecutivo di gestione (PEG) elaborato dalla Giunta, nel quale le previsioni del primo documento vengono ulteriormente articolate».
In definitiva, in coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, la Sezione ligure ritiene «possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento. Restano comunque salvi l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002».
3.2
Un secondo indirizzo è stato espresso anche di recente da questa Sezione (parere 22.02.2018 n. 29). In dettaglio, è stato osservato che:
   · in mancanza di una disciplina specifica per le sentenze esecutive, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), TUEL, ai sensi del quale «i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194» sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio;
   · il valore della deliberazione consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì, da un lato, di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno e, dall’altro, di accertare le cause che hanno generato l’obbligo, con le conseguenti eventuali responsabilità; a tale funzione di accertamento è connessa la previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio (art. 23, comma 5, l. 27.12.2002, n. 289);
   · la necessità del riconoscimento consiliare della legittimità del debito fuori bilancio appare rafforzata dalla disposizione del d.lgs. 23.06.2011, n. 118 (art. 73) che, con formulazione analoga a quella dell’art. 194, comma 1, TUEL, disciplina il riconoscimento, mediante legge, dei debiti fuori bilancio delle regioni;
   · la previsione legislativa del riconoscimento ad opera dell’organo consiliare trova ulteriore specificazione nella misura di carattere sanzionatorio dell’art. 188, comma 1-quater, TUEL, ai sensi del quale agli enti locali che presentino, nell’ultimo rendiconto deliberato, debiti fuori bilancio, ancorché da riconoscere, nelle more della variazione di bilancio che dispone il riconoscimento e il finanziamento del debito fuori bilancio, è fatto divieto di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge;
   · pertanto, «
nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali (Sezione Regionale per la Puglia, deliberazione 03.06.2016 n. 122, parere 15.09.2016 n. 152.
A conclusioni analoghe è pervenuto il parere 09.05.2018 n. 66 della Sezione regionale di controllo per la Campania, secondo cui «
in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le "sentenze esecutive", non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 194 Tuel ai sensi del quale il "riconoscimento" del debito avviene, prima del pagamento, con atto del Consiglio comunale. Bisogna infatti constatare che in tutte le ipotesi previste dall'art. 194 Tuel la delibera del Consiglio serve per riportare all’interno del sistema del bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato al di fuori delle normali procedure di programmazione e di gestione delle spese (cfr.
parere 29.04.2009 n. 22 di questa Sezione)».
In precedenza, nello stesso senso si era espressa la Sezione di controllo per la Regione Siciliana (parere 29.04.2014 n. 55, parere 30.10.2014 n. 189 e parere 03.02.2015 n. 80). In particolare, il parere 03.02.2015 n. 80 ha affermato che:
   · sussiste «la necessità, per tutte le ipotesi contemplate dall’art. 194 del Tuel, della preventiva e tempestiva deliberazione consiliare finalizzata a ricondurre l’obbligazione all’interno della contabilità dell’ente, ad individuare le risorse per farvi fronte, ad accertare la sussumibilità del debito all’interno di una delle fattispecie tipizzate dalla norma, ed, infine, ad individuare le cause che hanno originato l’obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità»;
   · il preventivo riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare risulta necessario anche nell’ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte che, accertando il diritto di credito del terzo, rende agevole la riconduzione al sistema di bilancio di un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno di esso: «Anche in questi casi, infatti, l’avvio del procedimento di spesa ex art. 183 e ss. del Tuel postula comunque, già sul piano logico, una positiva valutazione dell’Organo consiliare sulla sussistenza dei presupposti di riconoscibilità, sulle cause ed eventuali responsabilità connesse, nonché sulle misure correttive tese ad evitare il reiterarsi delle anomalie oggetto di soccombenza giudiziale»;
   · le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale non sono circoscritte alle scelte discrezionale, ma si estendono anche ad attività e procedimenti di spesa di natura obbligatoria, che transitano necessariamente attraverso l’atto programmatorio generale e di natura autorizzatoria rappresentato dal bilancio di previsione;

   · «Rispetto a tale complesso di autorizzazioni di spesa, l’attività gestionale, affidata dalla legge ai dirigenti, rappresenta espressione di un momento necessariamente successivo e, quindi, inevitabilmente conseguenziale rispetto alla decisione dell’Organo cui è intestata la responsabilità politica dell’azione amministrativa. La fase gestionale, di natura prevalentemente esecutiva, non potrebbe dunque validamente allocarsi in un segmento temporale anteriore rispetto all’attività decisionale del Consiglio, senza che ne risulti sovvertita la fondamentale distinzione tra attività di indirizzo politico ed attività gestionale. L’eventuale previsione in bilancio di uno specifico stanziamento per liti, arbitraggi, transazioni e quant'altro non elimina perciò la necessità che il Consiglio deliberi anche sulla riconoscibilità dei singoli debiti formatisi al di fuori delle norme giuscontabili (pr. cont. 1-105; Sezione controllo per la Basilicata, parere 27.03.2007 n. 6). In conclusione, anche in tale fattispecie, l’eventuale pretermissione o postergazione della procedura consiliare vanificherebbe la disciplina di garanzia prevista dall’ordinamento e la correlata fase di controllo politico amministrativo, nonché la correlata verifica da parte della Procura regionale della Corte dei conti ex art. 23, comma 5, della L. n. 289 del 2002»;
   · quanto al rischio di azioni esecutive, il termine di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo, previsto dall’art. 14, del d.l. n. 669/1996 per la conclusione delle procedure di esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro, è sufficientemente ampio per provvedere agli adempimenti di cui all'art. 194 TUEL, alla luce del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
4. Merita, inoltre, ricordare che di recente la Sezione delle Autonomie –pronunciandosi su una richiesta di parere riguardante le modalità di copertura finanziaria dei debiti fuori bilancio e, in particolare, di imputazione contabile della relativa spesa in funzione della scadenza dell’obbligazione giuridica- ha affermato, tra gli altri, il seguente principio di diritto: «
Ai fini di una corretta gestione finanziaria, l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, del TUEL ed il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3, del medesimo testo unico» (deliberazione 23.10.2018 n. 21).
5. Questa Sezione, in considerazione della rilevanza della questione trattata e del contrasto fra le soluzioni prospettate dalle Sezioni regionali di controllo, ritiene opportuno che la stessa sia sottoposta all’esame del Presidente della Corte dei conti per la valutazione sull’opportunità di deferirla alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla l. 07.12.2012, n. 213.
La connessione del quesito posto alla Sezione rispetto alla questione in esame impone la sospensione della pronuncia sul medesimo.
P.Q.M.
la Sezione regionale di controllo per la Puglia sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, la seguente questione: «se, con riferimento al procedimento per il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, sia possibile effettuare il pagamento prima della prevista delibera del Consiglio comunale ovvero se quest’utima debba sempre precedere l’attività solutoria».
La Sezione sospende la pronuncia sul quesito formulato dal Sindaco del Comune di Taranto in attesa della pronuncia di orientamento sopra richiesta (Corte dei Conti, sez. controllo Puglia, deliberazione 15.04.2019 n. 44).

ATTI AMMINISTRATIVINel caso di omessa creazione del fondo contenzioso, ciò che rileva ai fini della determinazione delle iniziative da assumere per la copertura delle spese derivanti da una sentenza di condanna è l’emissione di tale pronuncia, dal momento che l’esistenza di una sentenza esecutiva determina in capo all’Ente l’obbligo di attivare la procedura di riconoscimento di un debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) del T.U.E.L..
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Nel periodo antecedente all’emissione della sentenza, il principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (cfr. allegato 4/2, punto 5.2 lett. h), del D.Lgs. n. 118/2011), in presenza di contenzioso di importo particolarmente rilevante, consente di ripartire l'accantonamento annuale, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell'Ente.
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Il termine di 120 previsto dall’art. 14 del D.L. n. 669 del 1996 preclude al creditore la sola notifica dell’atto di precetto per avviare un’azione esecutiva nei confronti dell’Ente inadempiente, per cui, dal momento della notifica della sentenza munita di formula esecutiva sorge comunque in capo al debitore l’obbligo di avviare la procedura di riconoscimento del relativo debito fuori bilancio nel cui ambito l’Ente deve individuare le risorse necessarie alla copertura della spesa, senza poter ricorrere alla dismissione di un immobile dal momento che i proventi da alienazione di beni patrimoniali disponibili non possono avere destinazione diversa da quelle indicate negli artt. 1, comma 443, della legge di stabilità 2013 e 193, comma 3, del TUEL, come modificato dall'art. 1, comma 444, della legge di stabilità 2013, salvo i casi contemplati dal TUEL in materia di dissesto (art. 255) e di accesso al fondo di rotazione di cui all'art. 243-ter e per le finalità di cui all'art. 243-bis del TUEL, casi nei quali detti proventi concorrono a finanziare l'intera massa passiva.
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Il Sindaco del Comune di Borgofranco d’Ivrea (TO), dopo aver premesso che, in occasione di verifiche propedeutiche all’elaborazione del bilancio di previsione 2019/2021, è emersa per l’Ente la necessità di accantonare una cifra significativa al fondo contenzioso con riferimento ad un giudizio instaurato contro lo stesso Comune nell’anno 2016, chiede:
   - se è possibile stanziare un congruo accantonamento nel redigendo bilancio di previsione in più esercizi (2019-2021), nonché
   - se è possibile vendere un immobile e accantonare l’entrata a fondo contenzioso e, infine,
   - se, nel caso la sentenza esecutiva di condanna fosse pronunciata nel periodo ottobre-dicembre 2019, avendo 120 giorni di tempo per pagare, un fondo contenzioso con un accantonamento di risorse di bilancio delle annualità 2019 e 2020 sarebbe considerato congruo.
...
Ciò posto, si rappresenta che il D.Lgs. n. 118 del 2011, nel disciplinare l’armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle Regioni, degli Enti locali e dei loro organismi, per quel che rileva ai fini dell’esame del quesito proposto, all’allegato n. 4/2, avente ad oggetto “Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria”, prevede al punto 5.2, lettera h: “
nel caso in cui l'ente, a seguito di contenzioso in cui ha significative probabilità di soccombere, o di sentenza non definitiva e non esecutiva, sia condannato al pagamento di spese, in attesa degli esiti del giudizio, si è in presenza di una obbligazione passiva condizionata al verificarsi di un evento (l'esito del giudizio o del ricorso), con riferimento al quale non è possibile impegnare alcuna spesa. In tale situazione l'ente è tenuto ad accantonare le risorse necessarie per il pagamento degli oneri previsti dalla sentenza, stanziando nell'esercizio le relative spese che, a fine esercizio, incrementeranno il risultato di amministrazione che dovrà essere vincolato alla copertura delle eventuali spese derivanti dalla sentenza definitiva. A tal fine si ritiene necessaria la costituzione di un apposito fondo rischi […omissis…]. In presenza di contenzioso di importo particolarmente rilevante, l'accantonamento annuale può essere ripartito, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell'ente. Gli stanziamenti riguardanti il fondo rischi spese legali accantonato nella spesa degli esercizi successivi al primo, sono destinati ad essere incrementati in occasione dell'approvazione del bilancio di previsione successivo, per tenere conto del nuovo contenzioso formatosi alla data dell'approvazione del bilancio. […omissis…]. L'organo di revisione dell'ente provvede a verificare la congruità degli accantonamenti”.
Dal predetto principio, citato in parte dallo stesso Comune istante, emerge come l’accantonamento di risorse per il pagamento degli oneri previsti da una sentenza di condanna sia necessario al fine di preservare gli equilibri di bilancio atteso che “una delle cause del rischio di squilibri strutturali del bilancio in grado di provocare il dissesto finanziario è rappresentata da sentenze che determinano per l’ente l’insorgere di oneri di rilevante entità finanziaria e che il bilancio non riesce ad affrontare con risorse disponibili nell’anno o nel triennio di riferimento del bilancio (art. 193 TUEL)” (cfr. parere 27.09.2017 n. 238 della Sezione regionale di controllo per la Campania).
Da tale punto di vista, la Sezione regionale di controllo per la Liguria, con deliberazione 20.06.2018 n. 103 (citata dallo stesso Ente richiedente), ha evidenziato che, in presenza di contenziosi di ingente valore, l’ente deve valutare il grado di possibilità/probabilità/quasi certezza dei medesimi, ai fini di procedere ai necessari accantonamenti per evitare che gli importi derivanti dalle relative sentenze di condanna siano tali da minare gli equilibri di bilancio. Tali accantonamenti devono, necessariamente, essere già posti in essere nel corso del giudizio di primo grado e, soprattutto, prima della sentenza di condanna la quale, essendo de iure esecutiva, non rientra più tra le fonti delle c.d. passività potenziali, ma tra quelle dei debiti da riconoscere fuori bilancio, in assenza di una specifica copertura finanziaria.
Ed è questa la fattispecie oggetto della richiesta di parere formulata dal Comune di Borgofranco d’Ivrea, ovvero viene prospettata la condizione di un Ente che prevede di essere destinatario a breve di una sentenza di condanna di ingente importo rispetto alla capacità finanziaria dell’Ente stesso, con riferimento ad un contenzioso iniziato in anni pregressi e per il quale non sono state accantonate risorse da impegnare in caso di soccombenza.
Fermo restando quanto sancito dal predetto principio indicato al punto 5.2., lett. h), dell’allegato 4/2 del D.Lgs. n. 118 del 2011 in ordine alla necessità di creare (o incrementare) il “fondo rischi spese legali” (di seguito anche: fondo contenzioso) già al momento del verificarsi di un nuovo contenzioso, nel caso in esame ciò che rileva ai fini della determinazione delle iniziative da assumere per la copertura delle spese derivanti da una sentenza di condanna è proprio il momento di emissione di tale pronuncia, dato che l’esistenza di una sentenza esecutiva determina in capo all’Ente l’obbligo di attivare la procedura di riconoscimento di un debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a), del T.U.E.L.
Tale aspetto assume valore dirimente per la formulazione del parere richiesto dal Comune di Borgofranco d’Ivrea che, per la situazione ipotizzata, chiede se è possibile stanziare un congruo accantonamento nel redigendo bilancio di previsione in più esercizi (2019-2021), nonché se è possibile vendere un immobile e accantonare l’entrata a fondo contenzioso e, infine, se, nel caso la sentenza esecutiva di condanna fosse pronunciata nel periodo ottobre-dicembre 2019, avendo 120 giorni di tempo per pagare, un fondo contenzioso con un accantonamento di risorse di bilancio delle annualità 2019 e 2020 sarebbe considerato congruo.
Ebbene, fino all’emissione della sentenza esecutiva l’Ente, al fine di preservare anche in prospettiva gli equilibri di bilancio, è tenuto ad accantonare le risorse necessarie per sostenere le spese derivanti dalla condanna. Sul punto, la Sezione delle autonomie, con deliberazione 23.06.2017 n. 14, ha affermato che “
particolare attenzione deve essere riservata alla quantificazione degli altri accantonamenti a fondi, ad iniziare dal Fondo contenzioso, legato a rischi di soccombenza su procedure giudiziarie in corso. Risulta essenziale procedere ad una costante ricognizione e all’aggiornamento del contenzioso formatosi per attestare la congruità degli accantonamenti, che deve essere verificata dall’Organo di revisione. Anche in questo caso, la somma accantonata non darà luogo ad alcun impegno di spesa e confluirà nel risultato di amministrazione per la copertura delle eventuali spese derivanti da sentenza definitiva, a tutela degli equilibri di competenza nell’anno in cui si verificherà l’eventuale soccombenza”.
In ordine alla possibilità di stanziare un congruo accantonamento nel redigendo bilancio di previsione in più esercizi, il menzionato principio (punto 5.2., lett. h) dell’allegato 4/2 del D.Lgs. n. 118) prevede espressamente che: “In presenza di contenzioso di importo particolarmente rilevante, l'accantonamento annuale può essere ripartito, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell'ente”, per cui l’Ente ha la possibilità di stanziare le risorse necessarie a sostenere le spese derivanti da una probabile condanna di rilevante importo ripartendo gli accantonamenti negli anni oggetto del bilancio di previsione.
Qualora, tuttavia, la sentenza esecutiva dovesse essere emessa prima che l’Ente effettui l’accantonamento totale delle risorse, subentra l’obbligo di avviare le procedure di riconoscimento del debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194 del T.U.E.L. con il conseguente obbligo di adottare i provvedimenti per il ripiano del debito fuori bilancio secondo le modalità indicate dagli artt. 193 e 194 del T.U.E.L.
Sul punto, la Sezione delle autonomie, con deliberazione 23.10.2018 n. 21 ha precisato che “
Ai fini di una corretta gestione finanziaria, l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194 comma 1, del TUEL ed il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193 comma 3, e 194, commi 2 e 3, del medesimo testo unico. Gli impegni di spesa per il pagamento dei debiti fuori bilancio riconosciuti e già scaduti devono essere imputati all’esercizio nel quale viene deliberato il riconoscimento. Per esigenze di sostenibilità finanziaria, con l’accordo dei creditori interessati, è possibile rateizzare il pagamento dei debiti riconosciuti in tre anni finanziari compreso quello in corso, ai sensi dell’art. 194, comma 2, del TUEL, a condizione che le relative coperture, richieste dall’art. 193, comma 3, siano puntualmente individuate nella delibera di riconoscimento, con conseguente iscrizione, in ciascuna annualità del bilancio, della relativa quota di competenza secondo gli accordi del piano di rateizzazione convenuto con i creditori. Nel caso in cui manchi un accordo con i creditori sulla dilazione di pagamento, la spesa dovrà essere impegnata ed imputata tutta nell’esercizio finanziario in cui il debito scaduto è stato riconosciuto, con l’adozione delle conseguenti misure di ripiano”.
Queste sono, pertanto, le disposizioni che l’Ente deve applicare nel momento in cui viene emessa a suo carico una sentenza esecutiva, per cui deve tempestivamente adoperarsi per individuare le risorse per assicurare adeguata copertura delle relative spese, che potrà reperire da fondi già accantonati, ovvero tramite i rimedi previsti dai predetti articoli 193 e 194 del T.U.E.L., ferma restando la necessità di assicurare forme di copertura credibili, sufficientemente sicure, non arbitrarie o irrazionali.
La giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente evidenziato la sostanziale diversità esistente tra la fattispecie di debito derivante da sentenze esecutive e le altre previste dall’art. 194 TUEL, osservando come, mentre nel caso di sentenza esecutive di condanna il Consiglio comunale non ha alcun margine di discrezionalità nel valutare l’an e il quantum del debito, poiché l’entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell’autorità giudiziaria, negli altri casi descritti dall’art. 194 del T.U.E.L. l’organo consiliare esercita un ampio apprezzamento discrezionale (cfr. ex multis, SS.RR. sentenza 27.12.2007 n. 12/2007/QM).
A fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
Nel contempo, si evidenzia che
la procedura di riconoscimento consiliare ex art. 194 del T.U.E.L. del debito fuori bilancio derivante da una sentenza esecutiva è comunque necessaria anche qualora il pagamento del debito avvenisse utilizzando uno specifico fondo presente in bilancio al fine di non vanificare la disciplina di garanzia prevista dall’ordinamento, impendendo sia il controllo previsto dalla norma citata da parte del Consiglio comunale che la verifica da parte della Procura della Corte dei conti ex art 23, comma 5, della legge n. 289 del 2002 (cfr. Sezione regionale di controllo per la Campania, parere 08.11.2017 n. 249).
In ordine, poi, alla prospettata ipotesi di poter sostenere le spese di condanna utilizzando un fondo contenzioso realizzato con un accantonamento di risorse di bilancio delle annualità 2019 e 2020 qualora la sentenza esecutiva di condanna fosse pronunciata nel periodo ottobre-dicembre 2019 sulla base della considerazione che l’Ente avrebbe 120 giorni di tempo per pagare, questa Sezione ritiene non corretta la soluzione prospettata in quanto fondata sull’erroneo presupposto di considerare il predetto termine di 120 giorni un termine che dilazionerebbe la scadenza dell'obbligazione derivante dalla sentenza di condanna.
Si premette che l’art. 14 del decreto legge 31.12.1996 n. 669, convertito con modificazioni dalla legge 28.02.1997 n. 30, prevede che “
Le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici non economici e l'ente Agenzia delle entrate - Riscossione completano le procedure per l'esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l'obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore non può procedere ad esecuzione forzata né alla notifica di atto di precetto”.
Su tale norma si è pronunciata la Corte Costituzionale con la sentenza n. 142 del 1998 con la quale, nell’affermare l’infondatezza di una questione di legittimità costituzionale del disposto normativo in esame, ha affermato che “la disposizione denunciata, accordando alle Amministrazioni statali e agli enti pubblici non economici, attraverso il differimento dell'esecuzione, uno "spatium adimplendi" per l'approntamento dei mezzi finanziari occorrenti al pagamento dei crediti azionati, persegue lo scopo di evitare il blocco dell'attività amministrativa derivante dai ripetuti pignoramenti di fondi, contemperando in tal modo l'interesse del singolo alla realizzazione del suo diritto con quello, generale, ad una ordinata gestione delle risorse finanziarie pubbliche”.
Dal testo della norma e dall’interpretazione formulata dalla Corte Costituzionale emerge come il termine in discussione precluda al creditore la sola notifica dell’atto di precetto per avviare un’azione esecutiva nei confronti dell’Ente inadempiente, per cui, dal momento della notifica della sentenza munita di formula esecutiva sorge comunque in capo al debitore l’obbligo di pagare, con il conseguente onere di avviare la procedura di riconoscimento del relativo debito fuori bilancio nel cui ambito l’Ente deve individuare le risorse necessarie alla copertura della spesa nei termini prima enunciati.
Con riguardo, infine, alla prospettata possibilità di vendere un immobile per accantonare l’entrata a fondo contenzioso, si evidenzia che l’art. 1, comma 443, della Legge 24.12.2012 n. 228 (legge di stabilità per il 2013) prevede che “in applicazione del secondo periodo del comma 6 dell'articolo 162 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, i proventi da alienazioni di beni patrimoniali disponibili possono essere destinati esclusivamente alla copertura di spese di investimento ovvero, in assenza di queste o per la parte eccedente, per la riduzione del debito”.
Il comma 444 dell’art. 1 della medesima legge ha poi integrato il testo del comma 3 dell’art. 193 del T.U.E.L. che, nell’attuale formulazione, prevede che “ai fini del comma 2 [ovvero l’onere dell’organo consiliare, in caso di accertamento negativo del permanere degli equilibri generali di bilancio, di provvedere ad adottare, tra gli altri, i provvedimenti per il ripiano dei debiti fuori bilancio di cui all’art. 194 del T.U.E.L.], fermo restando quanto stabilito dall'art. 194, comma 2, possono essere utilizzate per l'anno in corso e per i due successivi le possibili economie di spesa e tutte le entrate, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle con specifico vincolo di destinazione, nonché i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili e da altre entrate in c/capitale con riferimento a squilibri di parte capitale”.
Sul tema è intervenuta la Sezione delle autonomie che, con deliberazione 20.05.2013 n. 14, ha affermato che “
I proventi da alienazione di beni patrimoniali disponibili non possono avere destinazione diversa da quelle indicate negli artt. 1, comma 443, della legge di stabilità 2013 e 193, comma 3, del TUEL, come modificato dall'art. 1, comma 444 della legge di stabilità 2013, salvo i casi contemplati dal TUEL in materia di dissesto (art. 255) e di accesso al fondo di rotazione di cui all'art. 243-ter e per le finalità di cui all'art. 243-bis del TUEL, casi nei quali detti proventi concorrono a finanziare l'intera massa passiva”.
Conclusivamente, pertanto,
deve escludersi la possibilità di utilizzare risorse derivanti dalla dismissione di beni patrimoniali disponibili al di fuori delle ipotesi indicate dalla Sezione delle autonomie con la predetta deliberazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 06.02.2019 n. 8).

ATTI AMMINISTRATIVI: Non appare legittimo che il regolamento di contabilità possa contenere una disposizione che consenta di riconoscere debiti fuori bilancio determinati da una sentenza del giudice di pace, anche se di modestissimo importo, in assenza di una norma di legge che permetta al regolamento di contabilità di introdurre una disciplina che deroghi rispetto a quanto previsto dall'art 194, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 267/2000.
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Il Sindaco del Comune di Pavia con la nota sopraindicata ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto la disciplina relativa al riconoscimento dei debiti fuori bilancio in conseguenza di una sentenza di condanna emessa dal giudica di pace che ha annullato un verbale di accertamento contenente sanzioni al cds.
In particolare il Sindaco chiede: “in conseguenza di condanne alla rifusione delle spese legali ed alla restituzione di quanto già pagato dal contravventore, disposte con sentenze (esecutive) del giudice di pace, a seguito dell'impugnazione di sanzioni comminate per violazioni al codice della strada, questo Ente ha finora fatto ricorso alla procedura di cui all'articolo 194" del D.Lgs. n. 267/2000 per il riconoscimento di debiti fuori bilancio.
Si tratta, nella quasi totalità dei casi, di somme molto modeste, anche dell'ordine di poche decine di euro.
E' evidente che, anche in questi casi, almeno in linea di principio, le emergenti obbligazioni non erano previste né quantificabili in precedenza e che occorre, pertanto, ricondurle al complessivo sistema del bilancio pubblico. E' evidente che resta sempre ferma resta la problematica relativa all'accertamento di eventuali profili di responsabilità. E' altrettanto evidente, però, che tali situazioni non comportano di per sé il recupero degli equilibri di bilancio in senso sostanziale né la destinazione di speciali risorse.
Nondimeno la trattazione da parte del Consiglio comunale delle relative fattispecie bagatellari appare oltremodo incongruente ed asimmetrica rispetto al sistema complessivo, fosse anche in base ad un elementare principio di economicità dell'attività amministrativa e di buona amministrazione.
Si chiede pertanto di sapere se e, in caso di risposta positiva, con quali cautele possano ricondursi tali fattispecie in altro ambito, tenuto conto che l'accantonamento nel fondo rischi contenzioso di per sé non consente di impegnare e pagare spese di sorta. Si potrebbe, per esempio, prevedere, attraverso specifica disposizione del regolamento di contabilità, una informativa periodica al Consiglio comunale ed anche alla stessa Corte dei Conti sulle determinazioni di rimborso adottate, in modo da non pregiudicare, in ogni caso, l'eventuale esercizio dell'azione di responsabilità.
In sintesi l’Istante chiede se sia possibile, non fosse che per ragioni di economia procedimentale, eliminare il passaggio consiliare per il riconoscimento del debito fuori bilancio allorquando si tratta di somme modeste e le stesse possano essere soddisfatte attingendo al fondo rischi per il contenzioso, prevedendo tuttavia una regolamentazione che informi il Consiglio Comunale e venga informata la Corte dei Conti per l’accertamento di eventuali responsabilità.
...
La Sezione comprende le osservazioni critiche del Sindaco in ordine alla competenza del consiglio comunale per il riconoscimento di un debito derivante da una sentenza di condanna alla restituzione di poche centinaia di euro a causa dell’annullamento di verbali di accertamento per violazioni al c.d.s. Tale procedura non pare ,a giudizio dell’Istante rispettosa del principio di economia procedimentale .
Il tenore letterale della norma, tuttavia, non consente un’interpretazione diversa da quella già espressa con orientamento costante dalle diverse sezioni della Corte. L’art. 194 del D.Lgs. n. 267/2000 individua, in modo tassativo, l’ambito e le procedure per riconoscere la legittimità dei debiti fuori bilancio.
L’ente in presenza di una sentenza esecutiva (o altro provvedimento esecutivo) è tenuto comunque procedere al tempestivo riconoscimento del debito, ricorrendone evidentemente i presupposti di legge ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a), e consentire, pertanto, alla Procura regionale della Corte dei conti di verificare la sussistenza di una possibile ipotesi di responsabilità erariale.
Secondo consolidata giurisprudenza della Corte dei conti,
il valore della delibera del Consiglio non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre “al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso. In tale prospettiva l’art. 194, comma 1, del TUEL rappresenta un’eccezione ai principi riguardanti la necessità del preventivo impegno formale e della copertura finanziaria; onde per riportare le ipotesi previste nell’ambito del principio di copertura finanziaria è, dunque, richiesta la delibera consiliare con la quale viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa ed i debiti de quibus vengono ricondotti al sistema (in tal senso Corte dei Conti, sez. contr. Friuli Venezia Giulia, 6/1c/2005, cit.) con l’adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario.
Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio.
Nella prospettiva interpretativa delineata,
la Giurisprudenza unanime della Corte ha sancito che la delibera consiliare svolge una duplice funzione, per un verso giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la salvaguardia degli equilibri di bilancio; e per l’altro garantista, ai fini dell’accertamento dell’eventuale responsabilità amministrativo-contabile.
In base alle considerazioni esposte,
sussiste, nel caso di sentenze esecutive l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare d’interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali. La correttezza di tale condotta è confermata dal punto 103 del principio contabile n. 2.
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali dell’art. 194 TUEL. che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale, né procedere al pagamento di tale tipologia di debiti prima dell’adozione della delibera consiliare; tale impostazione non muta neanche qualora vi sia già una disponibilità finanziaria sui pertinenti capitoli di bilancio.

E’ utile, sebbene non sia oggetto del quesito, ma soltanto per completezza espositiva, richiamare il parere 22.03.2018 n. 73 la Sezione della Corte dei Conti per la Liguria con cui ha espresso un orientamento, condiviso da questa Sezione, che ritiene legittimo, anche prima del riconoscimento da parte del Consiglio del debito determinato dalla sentenza, comunque necessario, provvedere al pagamento della somma in alcuni casi espressamente indicati nel parere appena ricordato, al fine di evitare l’aggravarsi della posizione debitoria in capo all’Ente.
In caso di contenzioso giudiziario, l’ente ha l’onere di accantonare le risorse necessarie per tutelarsi, quantomeno sotto il profilo finanziario, da una probabile soccombenza ed evitare o neutralizzare gli effetti sfavorevoli che ne potrebbero derivare; tuttavia, anche la sussistenza di uno specifico fondo non consentirebbe, comunque, all’ente di omettere la delibera di riconoscimento, in quanto in tal modo si vanificherebbe la disciplina di garanzia predisposta dall’ordinamento.
Non appare, quindi, legittimo che il regolamento di contabilità possa contenere una disposizione che consenta di riconoscere debiti fuori bilancio determinati da una sentenza del giudice di pace anche se di modestissimo importo, in assenza di una norma di legge che permetta al regolamento di contabilità di introdurre una disciplina che deroghi rispetto a quanto previsto dall’art. 194, primo comma, lettera a), del decreto legislativo 267/2000 (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 20.12.2018 n. 368).

LAVORI PUBBLICILavori di somma urgenza, è sempre obbligatorio il riconoscimento come debiti fuori bilancio.
Sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza per i quali non è stato rispettato l'iter del procedimento di spesa.

Con l'introduzione dell'articolo 65-bis al disegno di legge di bilancio 2019 viene abrogato, all'interno del terzo comma dell'articolo 191 del Tuel, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile.
La giunta, secondo la nuova versione della norma, sarà pertanto tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del Tuel.
Il provvedimento di riconoscimento
In altre parole, sarà necessario precedere al riconoscimento consiliare delle spese derivanti dalla acquisizione di beni e servizi, effettuate in violazione degli obblighi dell'articolo 191 del Tuel, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.
Contestualmente, deve essere prevista la relativa copertura finanziaria nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Le indicazioni dei giudici contabili
La modifica in questione determina un cambiamento di rotta nell'interpretazione del terzo comma dell'articolo 191 del Tuel. Già con il parere 18.03.2013 n. 12 ed il parere 10.05.2013 n. 22, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria aveva espresso il proprio parere in merito, specificando come il riferimento alla carenza dei fondi a bilancio costituisse una deroga alla disciplina ordinaria, una sorta di “autorizzazione” da parte del legislatore a derogare in presenza di situazioni che richiedono un intervento immediato (somma urgenza) a tutela di interessi primari.
A parere dei magistrati liguri, la vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del Tuel consentirebbe di interpretare chiaramente la volontà del legislatore, che sarebbe quella di consentire una deroga alla procedura ordinaria non solo in presenza di lavori di somma urgenza ma anche quando i fondi a questo fine stanziati non risultino sufficienti. La carenza di fondi, difatti, rende impossibile l'assunzione dell'impegno di spesa sul competente capitolo o intervento di bilancio.
Diversamente, la presenza di fondi destinati o, in altre parole, quando l'ente può attivare l'ordinaria procedura d'impegno, non risulta necessario ricorrere alla disciplina derogatoria e attivare la procedura di riconoscimento di debito fuori bilancio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.12.2018).

APPALTII debiti fuori bilancio a rate fanno litigare contabilità finanziaria ed economico-patrimoniale.
La deliberazione 23.10.2018 n. 21 della Sezione delle autonomie della Corte dei conti (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 7 novembre), che sancisce definitivamente la possibilità di rateizzare contabilmente un debito fuori bilancio a determinate condizioni, rappresenta l'ennesimo caso di disallineamento tra la contabilità finanziaria e quella economico-patrimoniale.
Il contenuto della delibera
Un debito fuori bilancio è un'obbligazione scaduta che va inserita tra le spese dell'ente previo formale riconoscimento da parte dell'organo consiliare, il quale deve provvedere anche a reperire le necessarie risorse per finanziarlo.
L'iter amministrativo previsto dalla legge discende dalla necessità di rispettare due regole fondamentali della contabilità finanziaria (che ricordiamo è deputata a misurare l'effettivo impiego delle risorse prelevate dai cittadini) e cioè:
   1) predittività: le spese (e quindi i debiti) devono essere contabilizzate a carico di stanziamenti di bilancio previsti nel bilancio di previsione o in successive variazioni;
   2) autorizzatorietà: gli stanziamenti approvati dal consiglio comunale costituiscono il limite invalicabile per poter assumere impegni di spesa.
Da questi principi discende la regola, interpretata dalla Corte dei conti con la delibera, secondo la quale il debito fuori bilancio andrebbe imputato interamente a carico dell'esercizio in cui avviene il formale riconoscimento dello stesso da parte dell'organo consiliare. Ciò in quanto la regolare registrazione dell'impegno di spesa che ne deriva può essere effettuata solo previa costituzione del necessario stanziamento di spesa autorizzato dall'organo consiliare.
La normativa però, per facilitare la tenuta degli equilibri finanziari degli enti, ha introdotto una deroga alla regola generale, sopravvissuta anche alla riforma contabile, e cioè la possibilità di finanziare il debito su tre annualità, compresa quella in corso, previo accordo scritto con i creditori (articolo 193, comma 2, e articolo 194, comma 2, del Tuel). Quali comportamenti dovranno tenere, quindi, gli enti per registrare e imputare il debito fuori bilancio rateizzato?
Le regole di contabilizzazione
Le due caratteristiche sopra illustrate condizionano le regole di contabilizzazione del debito fuori bilancio che, se rateizzato, presenta una sorta di esigibilità rinegoziata, facendo sorgere un disallineamento tra la contabilità finanziaria e quella economico-patrimoniale.
Nel caso preso in esame, in contabilità finanziaria l'impegno di spesa sarà spalmato su tre anni, compreso quello in corso all'atto del riconoscimento, con conseguente possibilità di iscrizione, in ciascuna annualità del bilancio, della relativa quota di competenza secondo gli accordi del piano di rateizzazione convenuto con i creditori, a condizione che le relative coperture, richieste dall'articolo 193, comma 3, siano puntualmente individuate nella delibera di riconoscimento.
In contabilità economico-patrimoniale, invece, il debito dovrà essere interamente registrato a carico dell'esercizio senza rilevare, in termini economici, l'eventuale rateizzazione concordata con il creditore. Di conseguenza si rende necessario tenere memoria di tale registrazione negli esercizi successivi, quando la matrice di correlazione contabilizzerà a costo, in economico-patrimoniale, l'impegno di spesa rateizzato su tre annualità in contabilità finanziaria.
Il fondo rischi
Nel caso in cui l'ente abbia provveduto, negli anni precedenti, alla formazione di uno specifico fondo rischi, potrà ridurlo ed utilizzare quindi tali accantonamenti.
In contabilità finanziaria dovrà essere assunto l'impegno di spesa, sulla base degli accordi di rateizzazione, che sarà finanziato, in entrata, dalle quote di avanzo di amministrazione accantonato.
A fine esercizio però, dovranno essere prodotte le necessarie scritture di rettifica in contabilità economico-patrimoniale, in quanto l'impegno di spesa avrà prodotto la registrazione di un costo di esercizio, così come previsto dalla matrice di correlazione. Dovrà quindi essere effettuata una scrittura di rettifica, in cui l'utilizzo del Fondo rischi da registrarsi in Dare sostituirà, di fatto, la registrazione del costo avvenuta a seguito della rilevazione dell'impegno (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.11.2018).

APPALTII debiti fuori bilancio con ripiano pluriennale vanno iscritti nel passivo dello stato patrimoniale.
Indicazioni puntuali per il ripiano ultrannuale dei debiti fuori bilancio, che devono essere anche iscritti nel passivo dello stato patrimoniale.

Con la deliberazione 23.10.2018 n. 21 la Sezione Autonomie della Corte dei conti (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 25 ottobre), nel dirimere positivamente la questione della imputazione in più annualità, torna sull'urgenza del coinvolgimento dell'organo consiliare e chiarisce che la spesa può essere impegnata nell'anno in corso e nei due successivi solo per esigenze di sostenibilità finanziaria e previo accordo con i creditori.
Spetta al consiglio dell'ente la valutazione della riconoscibilità, secondo l'articolo 194, comma 1, del Tuel e il reperimento delle necessarie coperture finanziarie secondo quanto previsto dall'articolo 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3 del medesimo testo unico.
Rate e alternative
La rateizzazione, che non può avere scopo solo dilatorio, dovrà comunque rispettare tutti i criteri in materia di programmazione e di effettiva copertura delle quote di spesa previste per le varie annualità. Diversamente, si ricadrebbe in una situazione non dissimile a quella del ritardato riconoscimento, con violazione dei principi di copertura delle spese, di salvaguardia degli equilibri di bilancio e di veridicità dei documenti contabili. In mancanza di un preventivo accordo con i creditori sulla dilazione di pagamento, la spesa dovrà essere impegnata ed imputata tutta nell'esercizio finanziario in cui il debito scaduto è stato riconosciuto, con l'adozione delle conseguenti misure di ripiano.
In estrema sintesi, secondo la Corte, dal riconoscimento del debito possono conseguire tre alternative:
   a) l'ente ha risorse, imputa e paga nell'esercizio;
   b) l'ente non ha risorse sufficienti a finanziare ed estinguere nel solo esercizio di riconoscimento tutto il debito, ma deve dare copertura con risorse esigibili nel triennio compreso nel bilancio, dunque ricorrere ad un piano di rientro da convenire con i creditori;
   c) l'ente non ha risorse ed accerta il disavanzo applicando le disposizioni relative al suo ripiano.
La copertura finanziaria
L'individuazione delle necessarie coperture finanziarie deve prioritariamente tenere conto delle possibili economie di spesa dell'esercizio in corso o chiuso, ma anche delle risorse ancora da accertare o che saranno accertate a conclusione di procedimenti che richiedono tempo, come, ad esempio, l'alienazione dei beni patrimoniali disponibili.
La copertura finanziaria deve essere credibile, sufficientemente sicura, non arbitraria o irrazionale, ed in equilibrato rapporto con la spesa che si intende effettuare in esercizi futuri. La quota di spesa per debiti fuori bilancio relativa ad ogni annualità del piano rateale dovrà pertanto trovare copertura in entrate che siano ragionevolmente e seriamente realizzabili, dunque esigibili nell'esercizio di scadenza della rata, nonché utilizzabili per questo specifico fine coerentemente con quanto dettato dai principi contabili, ulteriormente enunciati e precisati dalla giurisprudenza costituzionale, con riferimento a qualsivoglia tipologia di spesa. In questa circostanza, all'accordo con i creditori potrà riconoscersi una validità sostanziale.
Se, viceversa, nella delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio non sono puntualmente individuate le risorse specificamente destinate alla copertura di tali spese -risorse la cui esigibilità dovrebbe realizzarsi negli esercizi successivi- manca il presupposto giuridico per dare valore ed efficacia all'accordo con i creditori ed il debito scaduto dovrà essere imputato all'esercizio di riconoscimento con tutte le conseguenze sul piano della situazione di equilibrio e dei rimedi da assumere secondo l'ordinamento contabile.
Nel caso in cui, infine, il creditore acconsenta alla stipula di un piano di rateizzazione, il debito deve essere iscritto per intero nello stato patrimoniale, anche se per la copertura si dovrà tenere conto della scadenza delle singole rate secondo quanto concordato nel piano (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.11.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Enti locali - Debiti fuori bilancio - Artt. 193 e 194 Tuel - Allegato 4/2 d.lgs. n. 118/2011 - Scadenza dell'obbligazione e copertura debiti fuori bilancio.
Copertura finanziaria dei debiti fuori bilancio ed imputazione della relativa spesa in funzione della scadenza dell'obbligazione giuridica.
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   1. “Ai fini di una corretta gestione finanziaria, l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, del TUEL ed il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3, del medesimo testo unico.
   2. Gli impegni di spesa per il pagamento dei debiti fuori bilancio riconosciuti e già scaduti devono essere imputati all’esercizio nel quale viene deliberato il riconoscimento. Per esigenze di sostenibilità finanziaria, con l’accordo dei creditori interessati, è possibile rateizzare il pagamento dei debiti riconosciuti in tre anni finanziari compreso quello in corso, ai sensi dell’art. 194, comma 2, del TUEL, a condizione che le relative coperture, richieste dall’art. 193, comma 3, siano puntualmente individuate nella delibera di riconoscimento, con conseguente iscrizione, in ciascuna annualità del bilancio, della relativa quota di competenza secondo gli accordi del piano di rateizzazione convenuto con i creditori.
   3. Nel caso in cui manchi un accordo con i creditori sulla dilazione di pagamento, la spesa dovrà essere impegnata ed imputata tutta nell’esercizio finanziario in cui il debito scaduto è stato riconosciuto, con l’adozione delle conseguenti misure di ripiano.”

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L’art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito in l. 07.08.2016, n. 160, ha modificato l'articolo 7, comma 8, della legge n. 131/2003, ampliando la platea dei soggetti abilitati ad azionare la funzione consultiva della Corte dei conti. È stato previsto, infatti, che le richieste di parere in materia di contabilità pubblica “possono essere rivolte direttamente alla Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti: per le Regioni, dalla Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e dalla Conferenza dei Presidenti delle Assemblee Legislative delle Regioni e delle Province Autonome; per i Comuni, le Province e le Città Metropolitane, dalle rispettive componenti rappresentative nell'ambito della Conferenza unificata”. Con la deliberazione n. 32/2016 la Sezione delle autonomie ha fornito linee di indirizzo interpretative e applicative sulla novella legislativa.
Sulla scorta della richiamata disposizione, l’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani – ANCI, ha rivolto al Presidente della Corte dei conti, con nota n. 51/SG/DGA/AD/dc-18 del 26.07.2018, una richiesta di parere riguardante le modalità di copertura finanziaria dei debiti fuori bilancio e, in particolare, come debba essere imputata contabilmente la relativa spesa in funzione della scadenza dell’obbligazione giuridica, tenuto conto delle nuove regole dettate dall’armonizzazione contabile.
L’Associazione istante, tra le innovazioni introdotte dal nuovo ordinamento contabile degli enti territoriali e dei loro enti e organismi strumentali (d.lgs. n. 118/2011), richiama, in particolare, le regole che sovrintendono alla gestione dell’impegno delle spese (punto 5 dell’allegato 4/2 al medesimo decreto legislativo), con precipuo riferimento a quelle sull’esigibilità della spesa stessa, correlata alla scadenza dell’obbligazione giuridica sottostante.
Il paragrafo 5.1 prevede infatti che “L’impegno si perfeziona mediante l’atto gestionale, che verifica ed attesta gli elementi anzidetti e la copertura finanziaria, e con il quale si dà atto, altresì, degli effetti di spesa in relazione a ciascun esercizio finanziario contemplato dal bilancio di previsione. Pur se il provvedimento di impegno deve annotare l’intero importo della spesa, la registrazione dell’impegno che ne consegue, a valere sulla competenza avviene nel momento in cui l’impegno è giuridicamente perfezionato, con imputazione agli esercizi finanziari in cui le singole obbligazioni passive risultano esigibili. Non possono essere riferite ad un determinato esercizio finanziario le spese per le quali non sia venuta a scadere, nello stesso esercizio finanziario, la relativa obbligazione giuridica”.
Un nodo da sciogliere sarebbe, quindi, la definizione di “scadenza dell’obbligazione”.
Sempre secondo i principi contabili (all. 4/2, punto 2, ultimi periodi), “la scadenza dell’obbligazione è il momento in cui l’obbligazione diventa esigibile. La consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione definisce come esigibile un credito per il quale non vi siano ostacoli alla sua riscossione ed è consentito, quindi, pretendere l’adempimento. Non si dubita, quindi, della coincidenza tra esigibilità e possibilità di esercitare il diritto di credito”. Con riferimento alle entrate il paragrafo 3.5, prevede che: “Nel caso di rateizzazione di entrate proprie l’accertamento dell’entrata è effettuato ed imputato all’esercizio in cui l’obbligazione nasce a condizione che la scadenza dell’ultima rata non sia fissata oltre i 12 mesi successivi. L’accertamento di entrate rateizzate oltre tale termine è effettuato nell’esercizio in cui l’obbligazione sorge con imputazione agli esercizi in cui scadono le rate. (...)”.
L’ANCI rileva che, per quanto riguarda alcune tipologie di spesa e, in particolare, la spesa derivante dal riconoscimento dei debiti fuori bilancio, il momento della scadenza (e della conseguente imputazione contabile) non risulterebbe di immediata individuazione.
Circa la disciplina contabile dei debiti fuori bilancio, vengono richiamati la circolare del Ministero dell’Interno F.L. n. 21/1993, che definisce il debito fuori bilancio “un’obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro che grava sull’ente (…) assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano i procedimenti di spesa degli enti locali”, e gli artt. 193 e 194 del d.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL).
L’art. 194 del TUEL prevede, come atto propedeutico all’inserimento del debito fuori bilancio nell’ambito della contabilità dell’ente locale, il riconoscimento della legittimità dello stesso, da effettuarsi “Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità”.
L’art. 193 del TUEL, rubricato “Salvaguardia degli equilibri di bilancio”, al comma 2 sancisce che “Con periodicità stabilita dal regolamento di contabilità dell'ente locale, e comunque almeno una volta entro il 31 luglio di ciascun anno, l'organo consiliare provvede con delibera a dare atto del permanere degli equilibri generali di bilancio o, in caso di accertamento negativo, ad adottare, contestualmente: (…) b) i provvedimenti per il ripiano degli eventuali debiti di cui all'articolo 194; (...)”. Il comma 3 del medesimo articolo prevede inoltre che, a tali fini, possano essere “utilizzate per l'anno in corso e per i due successivi le possibili economie di spesa e tutte le entrate, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle con specifico vincolo di destinazione, nonché i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili e da altre entrate in c/capitale con riferimento a squilibri di parte capitale”, “fermo restando quanto stabilito dall'articolo 194, comma 2”. Quest’ultima disposizione stabilisce che “Per il pagamento [dei debiti fuori bilancio] l'ente può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori”.
L’istante rileva che le norme sopra riportate –preesistenti al d.lgs. n. 118/2011– devono essere interpretate in conformità ai principi del nuovo sistema contabile, con riferimento al nuovo paradigma di esigibilità della spesa connesso alla scadenza dell’obbligazione.
In proposito, viene richiamata la sentenza 29.03.2018 n. 11 delle Sezioni Riunite in speciale composizione, che, secondo la prospettazione rappresentata nella richiesta di parere «definitivamente pronunciandosi rispetto alla possibilità di imputare la spesa connessa ai debiti oggetto di accordi con i creditori in funzione dei tempi di pagamento concordati, chiarisce che “tali accordi riguardano i soli tempi di pagamento ed hanno effetto esclusivamente sulla cassa”. Le Sezioni Riunite giungono a tale conclusione richiamando il punto 9.1 dell’allegato 4/2 al d.lgs. n. 118/2011, nella parte in cui dispone testualmente che “L’emersione di debiti assunti dall’ente e non registrati quando l’obbligazione è sorta comporta la necessità di attivare la procedura amministrativa di riconoscimento del debito fuori bilancio, prima di impegnare le spese con imputazione all’esercizio in cui le relative obbligazioni sono esigibili. Nel caso in cui il riconoscimento intervenga successivamente alla scadenza dell’obbligazione, la spesa è impegnata nell’esercizio in cui il debito fuori bilancio è riconosciuto” e definendo i debiti fuori bilancio quali “obbligazioni perfezionate e scadute, ma non registrate in bilancio tempestivamente ai sensi dell’art. 183 TUEL”».
Sulla scorta di quanto premesso, l’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani chiede se: «quanto affermato dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti nella
sentenza 29.03.2018 n. 11, che qualifica i debiti fuori bilancio quali obbligazioni già scadute, si applica quando, in sede di rilevazione dei risultati di gestione, o comunque successivamente al termine ultimo per disporre variazioni di bilancio a salvaguardia degli equilibri (30 novembre), si rilevino debiti fuori bilancio non riconosciuti, mentre, di converso, resta impregiudicata la facoltà per l’ente locale di prevedere, in corso di gestione, la copertura di debiti fuori bilancio su più anni del bilancio di previsione, a valere sugli stanziamenti contemplati nel bilancio di previsione, previa dimostrazione dell’avvenuto raggiungimento dell’accordo con il creditore per il pagamento del debito su più annualità ed avendo cura di imputare le spese, nelle annualità del bilancio, conformemente all’accordo di rateizzazione.
Ciò in quanto non v’è dubbio che la norma di cui all’articolo 193 TUEL, comma 3, si riferisca alla copertura e non al pagamento della spesa derivante dai debiti fuori bilancio riconosciuti dall’ente. L’inciso “fermo restando quanto stabilito dall'articolo 194, comma 2” ha un significato ben preciso, in quanto è riferito al presupposto indefettibile affinché l’ente locale possa esercitare la facoltà di “utilizzare”, per l’anno in corso e i due successivi, “le possibili economie di spesa e tutte le entrate, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle con specifico vincolo di destinazione (...)”, ossia la sussistenza del previo accordo con il creditore in ordine ai tempi di pagamento, che devono anch’essi articolarsi sul triennio del bilancio di previsione. In altre parole, tale facoltà è preclusa in assenza di una precisa manifestazione di volontà del soggetto terzo di percepire le somme in maniera frazionata.
La conferma a tale conclusione è fornita dallo stesso articolo 194 TUEL, il cui comma 3 parla espressamente di “finanziamento” delle spese in questione, per le quali, “ove non possa documentalmente provvedersi a norma dell'articolo 193, comma 3”, è previsto il ricorso a mutui (facoltà oggi da ritenersi limitata esclusivamente ai debiti fuori bilancio riferiti a spese di investimento, tenuto conto di quanto stabilito dall’articolo 119 della Costituzione).
Tuttavia, il fatto che l’espressa manifestazione di volontà del creditore ad accettare il pagamento frazionato debba avvenire prima del momento in cui il debito fuori bilancio viene riconosciuto, si ricollega in maniera coerente con il concetto di scadenza/esigibilità della spesa. La sottoscrizione di un accordo tra le parti interviene infatti proprio sulla scadenza della spesa correlata al debito fuori bilancio, determinandone l’esigibilità non più per intero sull’anno nel quale è effettuato il riconoscimento del debito, bensì in ragione della scansione dei pagamenti oggetto di accordo.
Tale lettura appare corroborata dal fatto che le stesse Sezioni Riunite richiamino uno stralcio del paragrafo 9.1 dei principi contabili, rubricato “La gestione dei residui”. In questo caso, non potendo più attivare la “leva” costituita dagli accordi con i creditori, essendo ovviamente preclusa qualsivoglia manovra di salvaguardia degli equilibri, non risulta più possibile variare la scadenza/esigibilità della spesa connessa al debito fuori bilancio oggetto di riconoscimento. Ne consegue che, in tal caso, allorquando le spese derivanti dai debiti fuori bilancio risultano, come evidenziato dalle Sezioni Riunite, “non registrate in bilancio tempestivamente ai sensi dell’art. 183 TUEL”, la copertura deve essere necessariamente assicurata nell’anno in cui avviene il riconoscimento, per cui eventuali accordi con i creditori conservano valenza solo ed esclusivamente dal punto di vista della cassa
».
...
2. Tanto precisato, per quanto concerne la richiamata sentenza 29.03.2018 n. 11 delle Sezioni Riunite può soltanto osservarsi che detta decisione riguardava il giudizio su un caso concreto, articolato in molteplici questioni.
Il punto specifico dal quale sono state estrapolate le affermazioni riportate nella richiesta di parere ineriva alla valutazione di un comportamento elusivo degli obblighi relativi al rispetto dei saldi di finanza pubblica: comportamento sostanziantesi nel ritardato riconoscimento di debiti emersi in esercizi precedenti a quello in cui si era proceduto al formale riconoscimento degli stessi; successivamente era anche intervenuto un accordo con i creditori per una dilazione dei pagamenti. Di conseguenza, negli esercizi di riferimento, non era stata considerata la voce passiva relativa al debito emerso. Evidentemente un posteriore accordo per la dilazione dei pagamenti non poteva essere preso in considerazione ai fini della positiva valutazione del rispetto dei saldi di finanza pubblica.
2.1. È opportuno rammentare, infatti, che, secondo il combinato disposto dell’art. 194, comma 1, con l’art. 193, comma 2, del TUEL, con deliberazione consiliare da adottarsi con periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità e comunque almeno una volta entro il 31 luglio di ciascun anno, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio. Da ciò scaturisce una prima considerazione: in una corretta gestione finanziaria l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, e il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3. Il ritardo nel riconoscimento, con rinvio ad esercizi successivi a quello in cui il debito è emerso, comporta una non corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente.
3. Andando ad esaminare, invece, i profili di una gestione eseguita nel rispetto della tempistica sopra indicata, la questione può essere risolta nei termini che seguono.
3.1 Il comma 1 dell’art. 194 TUEL individua le fattispecie in cui il debito fuori bilancio è riconoscibile. Il riconoscimento da parte del Consiglio, per costante giurisprudenza della Cassazione (cfr., ex multis, Cass. Civ., Sez. II, sentenza 11.06.2018 n. 15050) è costitutivo dell’obbligazione. Se il riconoscimento riguarda obbligazioni “scadute”, nel senso che il creditore può esigere immediatamente il pagamento in quanto la prestazione è già stata interamente eseguita, la spesa è impegnata nell’esercizio in cui il debito fuori bilancio è riconosciuto, secondo quanto precisato dal punto 9.1 del principio contabile di cui all’all. 4/2 del d.lgs. n. 118/2011. Se il riconoscimento riguarda prestazioni che ancora non sono state completamente effettuate, e quindi il pagamento del prezzo non è esigibile o lo è solo parzialmente, potrà essere imputato all’esercizio in corso solo la quota esigibile, mentre la restante parte sarà imputata alle scadenze previste.
3.2. Il comma 2 dell’art. 194 TUEL, peraltro, prevede la possibilità di un pagamento rateizzato in un arco temporale massimo di tre anni, compreso quello in cui è effettuato il riconoscimento. Il piano di rateizzazione deve essere concordato con i creditori. La disposizione, infatti, testualmente recita “Per il pagamento [dei debiti fuori bilancio] l'ente può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori”. Il termine “convenuto” non può avere altro significato se non di un accordo negoziale tra amministrazione e creditori avente come contenuto la temporizzazione del pagamento del debito.
3.3. Trattandosi di un accordo, che richiede il consenso di entrambe le parti, se il creditore non intende accedere ad un’ipotesi di rateizzazione, l’ente che abbia riconosciuto il debito dovrà necessariamente registrarlo ed impegnarlo integralmente nello stesso esercizio. Conseguentemente dovrà, con idonea variazione di bilancio, reperire le risorse a copertura e quindi procedere al pagamento.
Potrà ricorrere, se del caso, agli strumenti previsti dall’art. 193, comma 3 (Salvaguardia degli equilibri di bilancio), in base al quale: “Ai fini del comma 2, fermo restando quanto stabilito dall'art. 194, comma 2, possono essere utilizzate per l'anno in corso e per i due successivi le possibili economie di spesa e tutte le entrate, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle con specifico vincolo di destinazione, nonché i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili e da altre entrate in c/capitale con riferimento a squilibri di parte capitale. Ove non possa provvedersi con le modalità sopra indicate è possibile impiegare la quota libera del risultato di amministrazione. Per il ripristino degli equilibri di bilancio e in deroga all'art. 1, comma 169, della legge 27.12.2006, n. 296, l'ente può modificare le tariffe e le aliquote relative ai tributi di propria competenza entro la data di cui al comma 2)”, o ricorrere a mutui (ma solo nel caso in cui la spesa sia qualificabile come investimento), ai sensi dell’art. 194, comma 3: “Per il finanziamento delle spese suddette, ove non possa documentalmente provvedersi a norma dell'articolo 193, comma 3, l'ente locale può far ricorso a mutui ai sensi degli articoli 202 e seguenti. Nella relativa deliberazione consiliare viene dettagliatamente motivata l'impossibilità di utilizzare altre risorse”.
4. Nel caso in cui il creditore acconsenta alla stipula di un piano di rateizzazione, il debito deve essere registrato per intero e per intero essere iscritto nello stato patrimoniale, ma per la copertura si dovrà tenere conto della scadenza delle singole rate secondo quanto concordato nel piano.
In altre parole, l’ipotesi della rateizzazione non è espressamente prevista dal punto 9.1 del principio contabile, ma poiché la rateizzazione incide sull’esigibilità, da riferirsi ora alle singole rate, si torna all’applicazione del criterio generale espresso nel punto 5.1 del principio stesso: il paragrafo 5.1 prevede infatti che “L’impegno si perfeziona mediante l’atto gestionale, che verifica ed attesta gli elementi anzidetti e la copertura finanziaria, e con il quale si dà atto, altresì, degli effetti di spesa in relazione a ciascun esercizio finanziario contemplato dal bilancio di previsione. Pur se il provvedimento di impegno deve annotare l’intero importo della spesa, la registrazione dell’impegno che ne consegue, a valere sulla competenza avviene nel momento in cui l’impegno è giuridicamente perfezionato, con imputazione agli esercizi finanziari in cui le singole obbligazioni passive risultano esigibili. Non possono essere riferite ad un determinato esercizio finanziario le spese per le quali non sia venuta a scadere, nello stesso esercizio finanziario, la relativa obbligazione giuridica”.
5.
La questione, in estrema sintesi, va valutata in relazione a due ipotesi:
   a) riconoscimento di obbligazione scaduta (in quanto la prestazione è già stata interamente eseguita) senza accordo con i creditori, che comporta l’impegno dell’intera somma subito e riporto a residuo passivo, se non si riesce a pagare tutto;
   b) riconoscimento di obbligazione scaduta con accordo di rateizzazione, che comporta registrazione dell’intero importo con impegno a valere sull’esercizio in cui la singola rata è a scadenza.

6. Tanto premesso, va peraltro chiarito che l’accordo con i creditori non può avere una mera finalità dilatoria, ma la rateizzazione dovrà comunque rispettare tutti i criteri in materia di programmazione e di effettiva copertura delle quote di spesa previste per le varie annualità. Diversamente, si ricadrebbe in una situazione non dissimile a quella del ritardato riconoscimento, con violazione dei principi di copertura delle spese, di salvaguardia degli equilibri di bilancio e di veridicità dei documenti contabili.
Il rispetto del criterio di imputazione enunciato al punto 9.1 del principio contabile applicato 4/2, insomma, non è derogabile con il semplice accordo con i creditori a prescindere da ogni altra condizione. In particolare, il riconoscimento del debito scaduto costituisce atto di gestione che deve necessariamente misurarsi con i principi fondamentali della gestione del bilancio, trattandosi, comunque, di una spesa riconosciuta dall’ente per le sue finalità istituzionali.
In effetti, dal riconoscimento possono conseguire le seguenti situazioni:
   a) l’Ente ha risorse, imputa e paga nell’esercizio;
   b) l’Ente non ha risorse sufficienti a finanziare ed estinguere nel solo esercizio di riconoscimento tutto il debito ma deve dare copertura con risorse esigibili nel triennio compreso nel bilancio, ricorre ad un piano di rientro secondo i criteri di cui all’art. 193, comma 3, TUEL (“possono essere utilizzate per l'anno in corso e per i due successivi le possibili economie di spesa e tutte le entrate, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle con specifico vincolo di destinazione, nonché i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili e da altre entrate in c/capitale con riferimento a squilibri di parte capitale. Ove non possa provvedersi con le modalità sopra indicate è possibile impiegare la quota libera del risultato di amministrazione”); ai sensi dell’art. 194, comma 2, può convenire con i creditori la tempistica dei pagamenti, nei limiti di tre anni finanziari compreso quello in corso;
   c) non ha risorse nei termini di cui ai punti a) e b), accerta il disavanzo ed applica le disposizioni relative al ripiano del disavanzo.
7. Il comma 3 dell’art. 193, infatti, certamente si riferisce all’aspetto delle coperture, ma bisogna considerare che, nell’individuare le medesime, la norma tiene conto di quelle immediatamente disponibili, quali le possibili economie di spesa che non possono che attenere all’esercizio in corso o chiuso, ma anche delle risorse ancora da accertare o che saranno accertate a conclusione di procedimenti che richiedono tempo, come, ad esempio, l’alienazione dei beni patrimoniali disponibili. È questo possibile gap temporale che costituisce la ratio della disposizione che contempla l’accordo con i creditori e cioè la necessità di allineare disponibilità di risorse e obbligo di pagamento. Bisogna considerare in proposito che il principio di copertura delle spese contenuto nell’art. 81 Cost., richiede la contestualità tanto dei presupposti che giustificano le previsioni di spesa quanto di quelli posti a fondamento delle previsioni di entrata necessarie per la copertura finanziaria delle prime (C. Cost. sent. n. 6/2017). Così come occorre tenere presente che la copertura delle spese deve essere credibile, sufficientemente sicura, non arbitraria o irrazionale, ed in equilibrato rapporto con la spesa che si intende effettuare in esercizi futuri (C. Cost. sent. n. 192/2012).
Per cui la quota di spesa per debiti fuori bilancio relativa ad ogni annualità del piano rateale dovrà trovare copertura in entrate che siano ragionevolmente e seriamente realizzabili (in altre parole, “esigibili” nell’esercizio di scadenza della rata) nonché utilizzabili per questo specifico fine coerentemente con quanto dettato dai principi contabili, ulteriormente enunciati e precisati dalla giurisprudenza costituzionale, con riferimento a qualsivoglia tipologia di spesa. In questa circostanza, all’accordo con i creditori potrà riconoscersi una validità sostanziale. Se, viceversa, nella delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio non sono puntualmente individuate le risorse specificamente destinate alla copertura di tali spese -risorse la cui esigibilità dovrebbe realizzarsi negli esercizi successivi- manca il presupposto giuridico per dare valore ed efficacia all’accordo con i creditori ed il debito scaduto dovrà essere imputato all’esercizio di riconoscimento con tutte le conseguenze sul piano della situazione di equilibrio e dei rimedi da assumere secondo l’ordinamento contabile.
8. Il quadro normativo e procedurale sopra ricostruito appare coerente con il complessivo sistema delle misure ordinarie di risanamento del bilancio: disavanzo ex art. 188 TUEL, salvaguardia degli equilibri ex art. 193 TUEL, riecheggiate anche nel sistema delle misure straordinarie di risanamento, piani di riequilibrio e dissesti che riflettono tutti la stessa struttura, e cioè accertamento delle passività e pianificazione della estinzione delle stesse. Ipotizzare che l’accordo con i creditori, sganciato dai principi che regolano le spese secondo i criteri della competenza finanziaria potenziata, possa tout court stabilire una diversa esigibilità del debito fuori bilancio scaduto e riconosciuto significherebbe introdurre in maniera asistematica una facoltà di gestione delle posizioni fuori bilancio secondo criteri che esporrebbero le gestioni stesse al pericolo di comportamenti opportunistici, non potendosi escludere che la prospettiva di poter spalmare, comunque in più anni, un debito, potrebbe alimentare un maggior livello di approssimazione nella programmazione delle spese.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla richiesta di parere presentata dell’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani, enuncia i seguenti principi di diritto:
  
1. “Ai fini di una corretta gestione finanziaria, l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194 comma 1, del TUEL ed il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3, del medesimo testo unico.
   2. Gli impegni di spesa per il pagamento dei debiti fuori bilancio riconosciuti e già scaduti devono essere imputati all’esercizio nel quale viene deliberato il riconoscimento. Per esigenze di sostenibilità finanziaria, con l’accordo dei creditori interessati, è possibile rateizzare il pagamento dei debiti riconosciuti in tre anni finanziari compreso quello in corso, ai sensi dell’art. 194, comma 2, del TUEL, a condizione che le relative coperture, richieste dall’art. 193, comma 3, siano puntualmente individuate nella delibera di riconoscimento, con conseguente iscrizione, in ciascuna annualità del bilancio, della relativa quota di competenza secondo gli accordi del piano di rateizzazione convenuto con i creditori.
   3. Nel caso in cui manchi un accordo con i creditori sulla dilazione di pagamento, la spesa dovrà essere impegnata ed imputata tutta nell’esercizio finanziario in cui il debito scaduto è stato riconosciuto, con l’adozione delle conseguenti misure di ripiano.”
  (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 23.10.2018 n. 21).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Debiti fuori bilancio: sentenze esecutive e transazioni. Le corrette regole indicate dai giudici contabili.
Il preventivo riconoscimento del debito da parte dell’Organo consiliare risulta comunque necessario anche nell’ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte, posto che le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale o provinciale non sono circoscritte alle scelte di natura discrezionale, ma si estendono anche ad attività o procedimenti di spesa di natura vincolante ed obbligatoria.
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli artt. 193 e 194 del Tuel che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale.
Inoltre, il tempestivo riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, nonché il conseguente pagamento, non esporrebbero l’ente al rischio di azioni esecutive, considerato che il decorso di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo (previsto dall’art. 14, del D.L. 31/12/1996, n. 669 convertito in legge 28/02/1997, n. 30 come modificato dall’art. 147 della Legge 23/12/2000, n. 288), comporterebbe l’avvio delle procedure esecutive nei confronti della pubblica amministrazione
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Gli enunciati principi valgono, a maggior ragione, in caso di debiti fuori bilancio di cui alla lett. e) derivanti dall’acquisizione di beni e servizi senza preventivo impegno di spesa, ove sussiste la discrezionalità dell’Ente nel riconoscimento dell’utilità dell’acquisizione.
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La formazione di debiti fuori bilancio costituisce indice della difficoltà dell’Ente di governare correttamente i procedimenti di spesa attraverso il rispetto delle norme previste dal TUEL.
L’esatta individuazione e quantificazione dei debiti fuori bilancio nel corso dell’esercizio finanziario costituisce, pertanto, un preciso dovere dell’organo consiliare, il quale è stato investito dal legislatore dell’obbligo di dare atto del permanere degli equilibri di bilancio (almeno una volta all’anno e comunque entro il 30 settembre) e, in quella sede, di verificare se la sussistenza di debiti f.b. possa, in qualche modo, incidere negativamente sulla situazione finanziaria o alterare i risultati di competenza
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Quanto alle transazioni oggetto di delibera di Giunta comunale, nel ribadire quanto sopra affermato con riferimento alla necessaria tempestività della definizione della debitoria fuori bilancio, questa Sezione ha precisato come, quando ricorrano ipotesi transattive che comportino il finanziamento di operazioni contrattuali in più esercizi finanziari, “non può essere messa in dubbio la competenza a provvedere in capo al Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. i), del TUEL“.
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Pur prendendo atto di quanto riferito, il Collegio non può che censurare il ritardo nel riconoscimento e nella definizione dei debiti fuori bilancio. La circostanza che si tratti di debiti derivanti dalle gestioni pregresse non assurge a fattore scriminante, atteso che l’esame della Sezione è, in questa sede, limitato -in una dimensione puramente oggettiva- alla situazione contabile e finanziaria dell’ente, a prescindere dall’imputazione soggettiva di eventuali responsabilità.
Si sottolinea la necessità che la gestione contabile sia conforme alle regole per l’assunzione di impegni e per l’effettuazione delle spese di cui all’art. 191 TUEL, atteso che le fattispecie di debiti fuori bilancio rivestono carattere assolutamente eccezionale. Si ribadisce, inoltre, l’imprescindibile priorità della fase di riconoscimento rispetto a quella di pagamento.
In particolare, si richiama quanto ripetutamente statuito da questa Corte in tema di tempestivo riconoscimento dei debiti fuori bilancio, anche se derivanti da sentenze esecutive. Questa Sezione ha, infatti, sottolineato che “il preventivo riconoscimento del debito da parte dell’Organo consiliare risulta comunque necessario anche nell’ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte, posto che le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale o provinciale non sono circoscritte alle scelte di natura discrezionale, ma si estendono anche ad attività o procedimenti di spesa di natura vincolante ed obbligatoria. Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli artt. 193 e 194 del Tuel che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale. Inoltre, il tempestivo riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, nonché il conseguente pagamento, non esporrebbero l’ente al rischio di azioni esecutive, considerato che il decorso di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo (previsto dall’art. 14, del D.L. 31/12/1996, n. 669 convertito in legge 28/02/1997, n. 30 come modificato dall’art. 147 della Legge 23/12/2000, n. 288), comporterebbe l’avvio delle procedure esecutive nei confronti della pubblica amministrazione“ (parere 22.02.2018 n. 29).
Gli enunciati principi valgono, a maggior ragione, in caso di debiti fuori bilancio di cui alla lett. e) derivanti dall’acquisizione di beni e servizi senza preventivo impegno di spesa, ove sussiste la discrezionalità dell’Ente nel riconoscimento dell’utilità dell’acquisizione.
Questa Sezione ha, inoltre, osservato che “La formazione di debiti fuori bilancio costituisce indice della difficoltà dell’Ente di governare correttamente i procedimenti di spesa attraverso il rispetto delle norme previste dal TUEL. L’esatta individuazione e quantificazione dei debiti fuori bilancio nel corso dell’esercizio finanziario costituisce, pertanto, un preciso dovere dell’organo consiliare, il quale è stato investito dal legislatore dell’obbligo di dare atto del permanere degli equilibri di bilancio (almeno una volta all’anno e comunque entro il 30 settembre) e, in quella sede, di verificare se la sussistenza di debiti f.b. possa, in qualche modo, incidere negativamente sulla situazione finanziaria o alterare i risultati di competenza” (deliberazione 03.06.2016 n. 122).
Quanto alle transazioni oggetto di delibera di Giunta comunale, nel ribadire quanto sopra affermato con riferimento alla necessaria tempestività della definizione della debitoria fuori bilancio, questa Sezione ha precisato come, quando ricorrano ipotesi transattive che comportino, come nel caso di specie, il finanziamento di operazioni contrattuali in più esercizi finanziari, “non può essere messa in dubbio la competenza a provvedere in capo al Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. i), del TUEL“ (
parere 25.05.2017 n. n. 80).
Infine, in relazione ai debiti fuori bilancio derivanti dal conferimento di incarichi professionali, si richiama quanto attualmente previsto da punto 5, lett. g), dell’allegato 4/2 in relazione agli impegni derivanti dal conferimento di incarico a legali esterni (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, deliberazione 13.07.2018 n. 109
).

LAVORI PUBBLICISomme urgenze, sempre necessario il riconoscimento nei limiti delle necessità accertate.
Dopo la modifica della Legge di Bilancio 2019, è sempre necessario attivare la procedura di riconoscimento di debito fuori bilancio per le spese di somma urgenza, non essendo più previsto il presupposto dell'insufficienza delle risorse.

È quanto ha stabilito la Corte dei Conti della Sicilia con la deliberazione 21.05.2018 n. 121 (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 giugno).
L'iter di riconoscimento
Pertanto, è sempre necessario avviare l'iter di riconoscimento come debito fuori bilancio dei lavori di somma urgenza, per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa e non già solo quando sull'apposito capitolo vi è insufficienza di fondi. Di conseguenza, la giunta è tenuta a sottoporre al Consiglio dell'ente, entro 20 giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa, con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del Tuel, a prescindere, appunto, dalla circostanza che il capitolo di spesa presenti (o meno) sufficiente disponibilità finanziaria.
Il riconoscimento, nondimeno, deve avvenire (trattandosi di somme urgenze) –individuando la relativa copertura finanziaria– nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità.
Il provvedimento consiliare, poi, deve essere adottato nei 30 giorni successivi all'approvazione della proposta da parte della giunta e comunque entro il 31 dicembre, se non ancora scaduto il termine, con la contestuale comunicazione dei riferimenti al terzo interessato.
Se non si rispettano i termini
Giustamente la pronuncia sottolinea che, qualora l'iter non sia rispettato (anche in relazione ai termini per la proposta da parte della giunta), è destinata a operare la previsione in forza della quale il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura, ovviamente fatta salva la parte riconoscibile (articolo 194, comma 1, lettera e), nei limiti (però) «degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l'ente».
In quest'ultimo caso, tra l'altro, la pronuncia –riprendendo un consolidato orientamento della Corte dei conti– sottolinea che il riconoscimento deve operare nei limiti stabiliti dall'articolo 2041 del codice civile, con l'effetto che non risulta possibile computare l'utile d'impresa (che sarà a carico dell'amministratore o funzionario che ha disposto o consentito la fornitura).
La delibera consiliare
Laddove, invece, lo stesso iter si sia svolto nell'ambito dei termini previsti dalla legge, il riferimento alle modalità è da intendersi nel senso che è sempre necessaria l'adozione della delibera consiliare con la quale riconoscere la spesa sostenuta per i lavori di somma urgenza, purché strettamente attinenti alla rimozione dello stato di pericolo. In questo caso, l'utilità ricavata dall'amministrazione coincide con la spesa sostenuta, come risulta dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente, dal momento che qualora l'attività gestionale sia mantenuta entro l'alveo temporale segnato dalla legge non sussiste alcuna motivazione per la decurtazione dell'utile d'impresa.
Attraverso il percorso descritto, sottolinea infine la Corte, è quindi realizzato un congruo bilanciamento tra, da una parte, l'esigenza di celerità e di preminente tutela della pubblica incolumità che giustifica l'affidamento diretto prima che venga assunto l'impegno contabile con, dall'altra parte, la rigida previsione dei termini entro i quali la giunta deve sottoporre la proposta di riconoscimento di debito al consiglio, nella prospettiva di ricondurre la spesa all'alveo del bilancio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.06.2019).

ATTI AMMINISTRATIVIIl debito rateizzato non sposta l’impegno.
L’eventuale intesa con i creditori sul frazionamento di un debito fuori bilancio in più anni non permette al Comune di spalmare in più esercizi anche l’imputazione contabile, perché secondo i nuovi principi contabili la mossa eluderebbe il pareggio in caso di incapienza dell’obiettivo di saldo nell’anno di riferimento.

Lo spiega la Corte dei conti a Sezioni riunite, in sede giurisdizionale in speciale composizione, con la sentenza 29.03.2018 n. 11.
Questo principio importante si incontra nell’analisi sulla violazione del Patto da parte del Comune di Napoli.
Sul punto, la Corte ha confutato il ragionamento del Comune che da un lato ha accettato un peggioramento del risultato dell’anno 2016 per dare copertura ai debiti fuori bilancio, ma dall’altro ha ritenuto escluso che sullo stesso peggioramento potesse essere disposta anche un’elusione del pareggio di bilancio.
Per i magistrati, invece, l’elusione dei saldi di finanza pubblica si riferisce a una diversa analisi rispetto al peggioramento del risultato accertato, in quanto il ritardato riconoscimento dei debiti fuori bilancio da parte del Consiglio comunale viola l’articolo 194 del Tuel. Una volta accertato il mancato riconoscimento dei debiti fuori bilancio, resta da chiarire se un eventuale accordo sulla ripartizione su più esercizi del pagamento verso i debitori possa generare una posta rettificativa del debito totale che avrebbe dovuto essere iscritto in bilancio per il rispetto dei vincoli di finanza pubblica.
Secondo i principi della contabilità armonizzata, l’impegno deve essere inserito al momento in cui l’obbligazione giuridica si è perfezionata (articolo 183, comma 5, del Tuel), mentre il principio della contabilità finanziaria punto 9.1 dell’allegato A/2 del Dlgs 118/2011 dispone che «nel caso in cui il riconoscimento intervenga successivamente alla scadenza dell’obbligazione, la spesa è impegnata nell’esercizio in cui il debito fuori bilancio è riconosciuto».
Secondo le Sezioni Riunite, pertanto, va esclusa la possibilità da parte dell’ente locale di detrarre dall’ammontare del debito la somma oggetto di accordi di rateizzazione, perché questi accordi riguardano i soli tempi di pagamento e hanno effetto esclusivamente sulla cassa. Effettuando le rettifiche, ossia inserendo l’intero importo del debito fuori bilancio, l’ente ha violato i saldi di finanza pubblica per un importo pari a circa 85,5 milioni di euro, a cui segue la sanzione di pari importo nell’anno successivo alla violazione riscontrata (articolo Il Sole 24 Ore del 09.04.2018).

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MASSIMA
Occorre premettere che la nuova formulazione dell’articolo 183 TUEL, al comma 5, dispone che l’impegno deve essere registrato in bilancio “...quando l’obbligazione è perfezionata con imputazione all’esercizio in cui viene a scadenza...”.
In relazione ai debiti fuori bilancio, che costituiscono obbligazioni perfezionate e scadute, ma non registrate in bilancio tempestivamente ai sensi dell’art. 183 TUEL, il principio della contabilità finanziaria 9.1 dell’allegato A/2 del d.lgs. n. 118/2011 dispone testualmente che “L’emersione di debiti assunti dall’ente e non registrati quando l’obbligazione è sorta comporta la necessità di attivare la procedura amministrativa di riconoscimento del debito fuori bilancio, prima di impegnare le spese con imputazione all’esercizio in cui le relative obbligazioni sono esigibili. Nel caso in cui il riconoscimento intervenga successivamente alla scadenza dell’obbligazione, la spesa è impegnata nell’esercizio in cui il debito fuori bilancio è riconosciuto”.
Deve, conseguentemente, escludersi la possibilità di detrarre l’ammontare di quanto oggetto di accordi di rateizzazione, in quanto tali accordi riguardano i soli tempi di pagamento ed hanno effetto esclusivamente sulla cassa.

APPALTI: Gli accordi transattivi non possono ricomprendersi nell'istituto del "debito fuori bilancio".
Le fattispecie di debito fuori bilancio, analiticamente indicate nell’art. 194, comma 1, del D.Lgs. n. 267/2000, devono considerarsi tassative e non suscettibili di estensione ad altre tipologie di spesa, in considerazione della “…natura eccezionale di detta previsione normativa finalizzata a limitare il ricorso ad impegni non derivanti dalla normale procedura di bilancio…”. Ferma restando, tuttavia, la possibilità del legislatore di disciplinare ulteriori ipotesi di debito fuori bilancio, così come è avvenuto con la modifica apportata all’art. 191, comma 3, del D.Lgs. n. 267/2000, a seguito dell’entrata in vigore dell'art. 3, comma 1, lett. i), D.L. 10.10.2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla L. 07.12.2012, n. 213, con riferimento alla procedura di riconoscimento del debito derivante da lavori di somma urgenza.
Di conseguenza,
nell’ambito delle fattispecie normative di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, non può considerarsi incluso l’istituto contrattuale della transazione.
Invero,
si ravvisa l’impossibilità di ricondurre la fattispecie degli accordi transattivi al concetto di sopravvenienza passiva e, dunque, alla nozione di debito fuori bilancio. Infatti, a differenza dei debiti fuori bilancio (chiaramente riconducibili al concetto di sopravvenienza passiva in quanto, in assenza di una specifica previsione nel bilancio di esercizio in cui i debiti si manifestano, esse prescindono necessariamente da un previo impegno di spesa), gli accordi transattivi presuppongono, invece, la decisione dell’Ente di pervenire ad un accordo con la controparte, per cui è possibile prevedere, da parte del Comune, tanto il sorgere dell’obbligazione quanto i tempi per l’adempimento.
Ne deriva che l’ente locale, in tali casi, si trova nelle condizioni (ed ha l’obbligo) di attivare le normali procedure contabili di spesa (stanziamento, impegno, liquidazione e pagamento) previste dall’art. 191 del TUEL e di correlare ad esse l’assunzione delle obbligazioni derivanti dagli accordi transattivi.

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Con riguardo all’individuazione dell’Organo deputato a pronunciarsi sugli atti transattivi che s’intendono stipulare, il Collegio ritiene opportuno richiamare il dettato dell’art. 42, comma 2 lett. i), del TUEL, che espressamente riserva al Consiglio comunale l’adozione di qualsiasi atto che comporti l’assunzione, da parte del Comune, di “…spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo…”
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Pertanto,
quando ricorrono ipotesi transattive che comportino il finanziamento di operazioni contrattuali in più esercizi finanziari, non può essere messa in dubbio la competenza a provvedere in capo al Consiglio comunale.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Lizzanello (LE) ha presentato una richiesta di parere in merito alla qualificazione giuridico-contabile del contratto di transazione, con possibile identificazione nella fattispecie di debito fuori bilancio, ovvero, in caso di risposta negativa, alla competenza dell’organo consiliare ad autorizzare la spesa pluriennale, anche in sede di approvazione del bilancio di previsione.
Preliminarmente il Sindaco ha rappresentato che:
   “…- il Comune di Lizzanello, Ente sottoposto a Piano di riequilibrio Pluriennale approvato in data 19/02/2016, - con deliberazione n. 203 dello 01/12/2016, la G.C. approvava una Transazione con la Ditta Mo. Srl, finalizzata a definire il contenzioso in essere per la corretta applicazione dell’art. 8 del contratto di igiene urbana e relativa al periodo 21.09.2006-28.02.2014 anche in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 4013/2016 (anni 2006/2010), prevedendo la corresponsione delle relative somme, senza aggravio di interessi e rivalutazione, in cinque annualità;
   - con deliberazione della G.C. n. 220 del 19/12/2016 approvava una transazione con la ditta SFL–Se.Fa.Lo. soc. coop. a r.l., finalizzata alla conclusione della controversia pendente innanzi al Tribunale di Lecce, prevedendo la corresponsione delle relative somme, senza aggravio di interessi, in quattro annualità;
   - con deliberazione del C.C., n. 12 del 13.03.2017, esecutiva, veniva approvato il Bilancio di Previsione 2017/2019, contenente la previsione di spesa relativa alle predette transazioni (…).
Tutto ciò premesso, al fine di non incorrere inconsapevolmente in erronee applicazioni della legge, il Sindaco ha formulato la seguente istanza di parere: “…Se la transazione si ponga come una fattispecie di riconoscimento di debito fuori bilancio ex art. 194 del TUEL e, in caso di risposta negativa al predetto quesito, se la competenza del Consiglio comunale si limiterebbe alla mera autorizzazione alla spesa pluriennale (ex art. 42, comma 2, lett. i del TUEL) e quindi potrebbe essere prevista direttamente in sede di approvazione del bilancio di previsione, oppure si estenderebbe anche al merito della transazione necessitando quindi di un provvedimento ad hoc…”.
...
Preliminarmente, si rende necessario precisare che la giurisprudenza della Corte dei conti ha avuto già occasione di pronunciarsi in merito all’individuazione della normativa di riferimento per analoghe fattispecie, sia in sede consultiva, che in occasione dei controlli sulla gestione finanziaria degli enti locali, prevista dall’art. 1, comma 166 e ss. della legge n. 266/2005 (Finanziaria per il 2006) e dall’art. 148-bis del Tuel.
Può, infatti, definirsi consolidato ed accolto pienamente da questa Sezione, l’orientamento, secondo il quale
le fattispecie di debito fuori bilancio, analiticamente indicate nell’art. 194, comma 1, del D.Lgs. n. 267/2000, devono considerarsi tassative e non suscettibili di estensione ad altre tipologie di spesa, in considerazione della “…natura eccezionale di detta previsione normativa finalizzata a limitare il ricorso ad impegni non derivanti dalla normale procedura di bilancio… (v. ex multis, Sez. Piemonte,
parere 11.05.2007 n. 4; Sez. Basilicata, del. n. 16/2007; Sez. Puglia, del. n. 106/2009). Ferma restando, tuttavia, la possibilità del legislatore di disciplinare ulteriori ipotesi di debito fuori bilancio, così come è avvenuto con la modifica apportata all’art. 191, comma 3, del D.Lgs. n. 267/2000, a seguito dell’entrata in vigore dell'art. 3, comma 1, lett. i), D.L. 10.10.2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla L. 07.12.2012, n. 213 (cfr. Sez. Puglia deliberazione 14.05.2014 n. 93 e deliberazione 03.06.2016 n. 122), con riferimento alla procedura di riconoscimento del debito derivante da lavori di somma urgenza.
Di conseguenza,
nell’ambito delle fattispecie normative di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, non può considerarsi incluso l’istituto contrattuale della transazione.
Tale opzione ermeneutica risulta, inoltre, confermata da ulteriori considerazioni elaborate in sede consultiva (cfr. Sezione Piemonte,
parere 11.05.2007 n. 4, cit. e Sezione Umbria parere 24.09.2015 n. 123), secondo le quali si ravviserebbe l’impossibilità di ricondurre la fattispecie degli accordi transattivi al concetto di sopravvenienza passiva e, dunque, alla nozione di debito fuori bilancio. Infatti, a differenza dei debiti fuori bilancio (chiaramente riconducibili al concetto di sopravvenienza passiva in quanto, in assenza di una specifica previsione nel bilancio di esercizio in cui i debiti si manifestano, esse prescindono necessariamente da un previo impegno di spesa), gli accordi transattivi presuppongono, invece, la decisione dell’Ente di pervenire ad un accordo con la controparte, per cui è possibile prevedere, da parte del Comune, tanto il sorgere dell’obbligazione quanto i tempi per l’adempimento.
Ne deriva che l’ente locale, in tali casi, si trova nelle condizioni (ed ha l’obbligo) di attivare le normali procedure contabili di spesa (stanziamento, impegno, liquidazione e pagamento) previste dall’art. 191 del TUEL e di correlare ad esse l’assunzione delle obbligazioni derivanti dagli accordi transattivi.

L’ente, inoltre, ha chiesto, in caso di risposta negativa al primo quesito, se la competenza del Consiglio comunale debba intendersi limitata alla mera autorizzazione alla spesa pluriennale (ex art. 42, co. 2, lett. i del TUEL), oppure possa considerarsi estesa anche alle questioni di merito inerenti i contenuti ed i termini della transazione.
Così come anticipato in punto di ammissibilità della richiesta di parere, questa Sezione non può certo pronunciarsi sulle fattispecie concrete di transazioni, approvate dal comune e riportate in elenco nella parte in fatto. La pronuncia deve, quindi, limitarsi ad individuare i limiti generali di applicabilità della transazione agli Enti pubblici, al fine di escludere qualsiasi commistione con le scelte gestionali di esclusiva competenza e responsabilità degli organi dell’Ente; né può considerarsi rientrante nell’alveo della funzione consultiva, ed in particolare della contabilità pubblica, l’interpretazione della normativa che disciplina l’ambito di operatività delle competenze specifiche ascritte dal legislatore all’organo consiliare (cfr. art. 42 del TUEL, rubricato: Attribuzioni dei consigli).
Preliminarmente, si evidenzia che
con riguardo all’individuazione dell’Organo deputato a pronunciarsi sugli atti transattivi che s’intendono stipulare, il Collegio ritiene opportuno richiamare il dettato dell’art. 42, comma 2 lett. i), del TUEL, che espressamente riserva al Consiglio comunale l’adozione di qualsiasi atto che comporti l’assunzione, da parte del Comune, di “…spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo… (cfr. Sez. Piemonte parere 26.09.2013 n. 345 e Sez. Puglia parere 28.11.2013 n. 181).
Pertanto,
quando ricorrono ipotesi transattive che comportino, come nel caso di specie, il finanziamento di operazioni contrattuali in più esercizi finanziari, non può essere messa in dubbio la competenza a provvedere in capo al Consiglio comunale.
Per quel che concerne le modalità di applicazione dell’istituto della transazione (a prescindere dagli specifici contenuti nei quali tale contratto può essere declinato) e l’individuazione dei principi giuridico-contabili ai quali gli Enti pubblici contraenti devono conformarsi, si rappresenta che si è formata una consolidata giurisprudenza delle Sezioni di controllo alla quale, in considerazione della piena condivisione degli orientamenti espressi, questo Collegio si riporta integralmente.
A titolo meramente esemplificativo si segnala che la Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con parere 24.09.2015 n. 123 cit., ha indicato in modo esaustivo alcuni dei principi applicabili alle pubbliche amministrazioni che intendono stipulare contratti di transazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
parere 25.05.2017 n. n. 80).

APPALTIL'elencazione delle fattispecie di riconoscimento dei debiti fuori bilancio contenuta nell''art. 194 del TUEL è da considerarsi tassativa e non può estendersi alle transazioni, in considerazione della natura eccezionale di detta previsione normativa finalizzata a limitare il ricorso ad impegni non derivanti dalla normale procedura di bilancio.
Inoltre, non può essere messa in dubbio la competenza a provvedere in capo al Consiglio comunale, trattandosi di una ipotesi di transazione in relazione alla quale l'Ente intende finanziare la presumibile spesa in modo rateizzato, mediante imputazione delle singole rate annuali nei bilanci di previsione dei prossimi dieci anni.
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Con la nota indicata in premessa il Sindaco del Comune di Terni, dopo avere premesso che:
   - la richiesta di parere attiene all'attività di verifica della situazione debitoria/creditoria di detto Comune con una società partecipata;
   - dall'esito della verifica emerge un credito a favore della società, che l'Amministrazione intenderebbe finanziare in modo rateizzato, mediante imputazione delle singole rate annuali nei bilanci di previsione dei prossimi dieci anni;
   - la mancata risoluzione di detta situazione rischierebbe di produrre un contenzioso dall'esito molto incerto e che potrebbe esporre l'Ente ad oneri economici rilevanti, magari anche superiori all'entità del credito vantato dalla società, a causa del maturare di interessi;
   - per evitare il suddetto rischio è intenzione dell'Amministrazione comunale procedere ad una soluzione transattiva con la società partecipata, riconoscendo una parte del credito vantato, previa attenta verifica e valutazione che la transazione presenti tutti i requisiti sostanziali previsti dalle regole di sana gestione finanziaria: elevata aleatorietà dell'esito di un eventuale e molto probabile contenzioso, congruità delle prestazioni corrispettive dei transigenti e convenienza economica per l'Ente,
chiede a questa Sezione:
   -  se la transazione si ponga come una fattispecie di riconoscimento di debito fuori bilancio ex art. 194 del TUEL e, in caso di risposta negativa al predetto quesito,
   - se la competenza del Consiglio Comunale si limiterebbe alla mera autorizzazione alla spesa pluriennale (ex art. 42, co. 2, lett. i), del TUEL) oppure si estenderebbe anche al merito della transazione.
...
Con il primo quesito il Comune di Terni chiede l’avviso della Sezione sulla riconducibilità della transazione all’alveo delle fattispecie di riconoscimento di debito fuori bilancio disciplinate dall’art. 194 del TUEL.
La risposta al quesito richiede un breve richiamo della disciplina normativa di riferimento, ed in particolare dei principi o postulati contabili emanati dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli Enti locali presso il Ministero dell’Interno costituito a norma dell’art. 154 del TUEL.
Il principio contabile n. 2, lett. f), adottato dal predetto Osservatorio in data 12.03.2008, prevede, al punto 104, che “gli accordi transattivi non sono previsti tra le ipotesi tassative elencate all’articolo 194 del TUEL e non sono equiparabili alle sentenze esecutive di cui alla lettera a) del comma 1 del citato articolo”. Precisa, inoltre, il punto 104 che la fattispecie degli accordi transattivi non può essere ricondotta al concetto di debito fuori bilancio e che gli accordi transattivi presuppongono la decisione dell’Ente di pervenire ad un accordo con la controparte, per cui è possibile per l’Ente “definire tanto il sorgere dell’obbligazione quanto i tempi dell’adempimento. In ogni caso tale decisione è assunta sulla base di una motivata analisi di convenienza per l’ente di addivenire alla conclusione dell’accordo”.
Le Sezioni di controllo di questa Corte dei conti, che si sono già occupate di detta questione, hanno maturato l’orientamento, che può pertanto definirsi consolidato e dal quale questa Sezione non ha motivo di discostarsi, secondo la quale
l’elencazione delle fattispecie di riconoscimento dei debiti fuori bilancio contenuta nell’art. 194 del TUEL “è da considerarsi tassativa” e non può estendersi alle transazioni, in considerazione della “natura eccezionale di detta previsione normativa finalizzata a limitare il ricorso ad impegni non derivanti dalla normale procedura di bilancio (v. ex multis, Sez. Piemonte,
parere 11.05.2007 n. 4; Sez. Basilicata, del. n. 16/2007; Sez. Puglia, del. n. 106/2009).
A sostegno di tale opzione ermeneutica è stata peraltro addotta (v. Sezione Piemonte,
parere 11.05.2007 n. 4, cit.) l’impossibilità di ricondurre la fattispecie degli accordi transattivi al concetto di sopravvenienza passiva e dunque alla nozione di debito fuori bilancio, precisando che, a differenza dei debiti derivanti da sentenze esecutive (chiaramente riconducibili al concetto di sopravvenienza passiva in quanto, in assenza di una specifica previsione nel bilancio di esercizio in cui i debiti si manifestano, esse prescindono necessariamente da un previo impegno di spesa), gli accordi transattivi presuppongono, invece, la decisione dell’Ente di pervenire ad un accordo con la controparte, per cui è possibile prevedere, da parte del Comune, tanto il sorgere dell’obbligazione quanto i tempi per l’adempimento. Ne discende che l’Amministrazione in tali casi si trova nelle condizioni (ed ha l’obbligo) di attivare le normali procedure contabili di spesa (stanziamento, impegno, liquidazione e pagamento) previste dall’art. 191 del TUEL e di rapportare ad esse l’assunzione delle obbligazioni derivanti dagli accordi transattivi.
Con il secondo quesito l’Ente interpellante chiede a questa Sezione se, in caso di risposta negativa al primo quesito, la competenza del Consiglio comunale debba intendersi limitata alla mera autorizzazione alla spesa pluriennale (ex art. 42, co. 2, lett. i), del TUEL) oppure estendersi anche al merito della transazione.
Come già precisato in punto di ammissibilità della richiesta di parere, questa Sezione non può certo pronunciarsi sulla opportunità dello strumento (accordo transattivo) prescelto dall’Amministrazione per risolvere in via bonaria un possibile contenzioso con una sua società partecipata, che vanta un credito nei confronti dell’Ente in dipendenza del servizio pubblico dalla stessa svolto. La pronuncia deve, quindi, limitarsi ad individuare i limiti generali di applicabilità della transazione agli Enti pubblici, al fine di escludere qualsiasi commistione con le scelte gestionali di esclusiva competenza e responsabilità degli organi dell’Ente.
Quanto alla competenza in ordine alla transazione del Consiglio comunale, il Collegio ritiene opportuno richiamare il dettato dell’art. 42, comma 2, lett. i), del TUEL, che espressamente riserva a detto organo consiliare l’adozione di qualsiasi atto che comporti l’assunzione, da parte del Comune, di “spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo”.
Va, peraltro, richiamato l’orientamento di alcune Sezioni regionali di controllo che si sono occupate della questione (da ultimo, Sezione Liguria, deliberazione 5/2014) secondo cui la materia delle transazioni è riconducibile di regola alla competenza dirigenziale, potendo la stessa rientrare nell’ambito di attribuzione della Giunta o del Consiglio solo in situazioni particolari e cioè qualora la transazione involga atti di disposizione che implicano valutazioni esulanti dalla mera gestione.
Nel caso di specie non può essere messa in dubbio la competenza a provvedere in capo al Consiglio comunale, trattandosi di una ipotesi di transazione in relazione alla quale l’Ente intende finanziare la presumibile spesa “in modo rateizzato, mediante imputazione delle singole rate annuali nei bilanci di previsione dei prossimi dieci anni”.
Quanto all’applicabilità della transazione agli Enti pubblici, altre Sezioni regionali di controllo che si sono occupate della questione (v. ex multis, Sez. Lombardia,
parere 05.05.2008 n. 26 e parere 18.12.2009 n. 1116; Sez. Piemonte, del. 15/2007 e parere 28.02.2012 n. 20) hanno affermato i seguenti principi, che questo Collegio condivide:
   - anche gli Enti pubblici possono di norma transigere le controversie delle quali siano parte ex art 1965 c.c.;
   - i limiti del ricorso alla transazione da parte degli Enti pubblici sono quelli propri di ogni soggetto dell’ordinamento giuridico, e cioè la legittimazione soggettiva e la disponibilità dell’oggetto, e quelli specifici di diritto pubblico, e cioè la natura del rapporto tra privati e pubblica Amministrazione. Sotto quest’ultimo profilo va ricordato che, nell’esercizio dei propri poteri pubblicistici, l’attività degli Enti territoriali è finalizzata alla cura concreta di interessi pubblici e quindi alla migliore cura dell’interesse intestato all’Ente. Pertanto, i negozi giuridici conclusi con i privati non possono condizionare l’esercizio del potere dell’Amministrazione pubblica sia rispetto alla miglior cura dell’interesse concreto della comunità amministrata, sia rispetto alla tutela delle posizioni soggettive di terzi, secondo il principio di imparzialità dell’azione amministrativa;
   - la scelta se proseguire un giudizio o addivenire ad una transazione e la concreta delimitazione dell’oggetto della stessa spetta all’Amministrazione nell’ambito dello svolgimento della ordinaria attività amministrativa e come tutte le scelte discrezionali non è soggetta a sindacato giurisdizionale, se non nei limiti della rispondenza delle stesse a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento, ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa. Uno degli elementi che l’Ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all’incertezza del giudizio, intesa quest’ultima in senso relativo, da valutarsi in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e ad eventuali orientamenti giurisprudenziali;
   - ai fini dell’ammissibilità della transazione è necessaria l’esistenza di una controversia giuridica (e non di un semplice conflitto economico), che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata. Di conseguenza il contrasto tra l’affermazione di due posizioni giuridiche è la base della transazione in quanto serve per individuare le reciproche concessioni, elemento collegato alla contrapposizione delle pretese che ciascuna parte ha in relazione all’oggetto della controversia. Si tratta di un elemento che caratterizza la transazione rispetto ad altri modi di definizione della lite;
   - la transazione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili (art 1966, co. 2 c.c.) e cioè, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. E’ nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite siano sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge;
   - requisito essenziale dell’accordo transattivo disciplinato dal codice civile (artt. 1965 e ss. c.c.) è, in forza dell’art. 1321 dello stesso codice, la patrimonialità del rapporto giuridico;

   - inoltre, come affermato dalla giurisprudenza civile (cfr., ex multis, Cass. 06.05.2003 n. 6861), costituisce transazione solo quell’accordo che cade su un rapporto che, oltre a presentare, almeno nell'opinione delle parti, carattere di incertezza, è contrassegnato dalla reciprocità delle concessioni. Oggetto della transazione, quindi, non è il rapporto o la situazione giuridica cui si riferisce la discorde valutazione delle parti, ma la lite cui questa ha dato luogo o possa dar luogo e che le parti stesse intendono eliminare mediante reciproche concessioni. Quanto ai termini (soggetto e oggetto) del contratto di transazione va ancora rammentato che i soggetti devono essere dotati non solo di capacità giuridica ma devono avere anche la legittimazione intesa come potere di agire in ordine ai rapporti sui quali incide la transazione. Sotto questo profilo vengono in rilievo per gli enti pubblici le procedure che prevedono le modalità di formazione ed espressione della volontà amministrativa. Per gli Enti territoriali non è previsto un particolare iter procedimentale per gli atti di transazione, ma, ove il medesimo sia dotato di una propria avvocatura, sarebbe opportuno che questa fosse investita della questione in analogia a quanto prevede per le Amministrazioni dello Stato l’art. 14 del R.D. n. 2440/1923 (legge di contabilità generale) (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 24.09.2015 n. 123).

ATTI AMMINISTRATIVI: Non risulta possibile procedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio di bilancio. E ciò per un duplice ordine di ragioni.
In primo luogo, la delibera di riconoscimento può essere adottata solo in occasione di precise scansioni temporali, in particolare in sede di approvazione del bilancio di previsione ovvero in occasione della delibera di salvaguardia degli equilibri di bilancio ex art 193, comma 2, del TUEL. Si tratta, non a caso, dei momenti in cui gli equilibri di bilancio vengono valutati in maniera approfondita e complessiva. Di conseguenza, ipotizzare che si possa provvedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio proprio durante la “vacanza” di bilancio, costituirebbe un’evidente aporia logica.
In secondo luogo, il principio di tipicità e tassatività delle spese consentite nel corso dell’esercizio provvisorio esclude che si possa procedere all’adempimento di obbligazioni che non rientrano nei casi contemplati e, ancor di più, di carattere eccezionale (come quelle aventi a oggetto debiti fuori bilancio)
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Il Comune di Vita (TP) chiede di conoscere se sia possibile procedere al riconoscimento di debiti fuori bilancio (nel caso concreto, di un debito derivante da sentenza provvisoriamente esecutiva di condanna al risarcimento del danno) durante l’esercizio provvisorio di bilancio, nell’ipotesi in cui risulti idoneo e capiente stanziamento per la copertura della spesa.
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I debiti fuori bilancio sono obbligazioni verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunte in violazione delle norme giuscontabili che regolano il processo finanziario della spesa e, in particolare, in mancanza del dovuto atto contabile d’impegno.
La corretta programmazione e gestione finanziaria dell’Ente locale impone, infatti, che tutte le spese siano anticipatamente previste nel documento di bilancio approvato dal Consiglio Comunale e che le decisioni di spesa siano assunte nel rispetto delle norme giuscontabili che ne disciplinano la procedura (artt. 151 e 191 TUEL).
Tutto ciò costituisce la diretta conseguenza della funzione autorizzatoria del bilancio di previsione degli enti locali, i quali possono effettuare le sole spese autorizzate dal Consiglio Comunale.
Quest’ultimo, attraverso l’approvazione del bilancio annuale e pluriennale, esercita le sue prerogative di organo di indirizzo dell’attività politico-amministrativa dell’Ente, vincolando, al contempo, i poteri di spesa degli organi amministrativi.
L’art. 194 del TUEL ne disciplina l’ambito di applicazione e le procedure, ed individua tassativamente i presupposti per poter ricondurre tali obbligazioni al sistema di bilancio dell’ente, ossia: a) sentenze esecutive; b) copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi; c) ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l'esercizio di servizi pubblici locali; d) procedure espropriative o di occupazione d'urgenza per opere di pubblica utilità; e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.
In ciascuna delle sopra elencate tipologie, il debito viene ad esistenza al di fuori ed indipendentemente dalle ordinarie procedure che disciplinano la formazione della volontà dell’ente, e la deliberazione consiliare, che riconduce l’obbligazione all’interno della contabilità dell’ente ed individua le risorse per farvi fronte, deve essere tesa ad accertare la riconducibilità del debito ad una delle fattispecie tipizzate dalla norma, nonché le cause che hanno originato l’obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità.
Superando il precedente orientamento (Sezioni Riunite per la Regione siciliana in sede consultiva, parere 11.03.2005 n. 2), la più recente giurisprudenza contabile (da ultimo, Sezione di controllo per la Regione siciliana, deliberazione 15.03.2013 n. 21, deliberazione 03.05.2013 n. 74, deliberazione 30.11.2011 n. 270/2011/GEST), in coerenza con i principi contabili dell’Osservatorio sulla finanza locale (pr. n. 2-101/103), ha posto particolare attenzione sull’imprescindibile attività valutativa da parte dell’organo consiliare, che, essendo ascrivibile alla funzione di indirizzo e controllo politico-amministrativo, non ammette alcuna possibilità di interposizione, sia pur in via d’urgenza, da parte di altri organi.
La caratteristica funzione “autorizzatoria” del bilancio preventivo, nella contabilità finanziaria degli enti locali, impone la corretta programmazione e conseguente assunzione, nel rispetto di tutte le norme giuscontabili, delle decisioni di spesa.
Nel quadro appena delineato, non risulta possibile procedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio di bilancio. E ciò per un duplice ordine di ragioni.
In primo luogo, la delibera di riconoscimento può essere adottata solo in occasione di precise scansioni temporali, in particolare in sede di approvazione del bilancio di previsione ovvero in occasione della delibera di salvaguardia degli equilibri di bilancio ex art 193, comma 2, del TUEL. Si tratta, non a caso, dei momenti in cui gli equilibri di bilancio vengono valutati in maniera approfondita e complessiva. Di conseguenza, ipotizzare che si possa provvedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio proprio durante la “vacanza” di bilancio, costituirebbe un’evidente aporia logica.
In secondo luogo, il principio di tipicità e tassatività delle spese consentite nel corso dell’esercizio provvisorio esclude che si possa procedere all’adempimento di obbligazioni che non rientrano nei casi contemplati e, ancor di più, di carattere eccezionale (come quelle aventi a oggetto debiti fuori bilancio) (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 30.10.2014 n. 189).

ATTI AMMINISTRATIVI - INCARICHI PROFESSIONALI: I debiti fuori bilancio sono obbligazioni verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunte in violazione delle norme giuscontabili che regolano il procedimento finanziario di spesa.
La corretta programmazione e gestione finanziaria dell’ente locale impone, infatti, che tutte le spese siano anticipatamente previste nel documento di bilancio approvato dal Consiglio comunale e che le decisioni di spesa siano assunte nel rispetto delle relative procedure (artt. 151 e 191 TUEL).

Il debito viene ad esistenza al di fuori ed indipendentemente dalle ordinarie procedure che disciplinano la formazione della volontà dell’ente, e la deliberazione consiliare, che riconduce l’obbligazione all’interno della contabilità dell’ente ed individua le risorse per farvi fronte, deve accertare la sussumibilità del debito all’interno di una delle fattispecie tipizzate dalla norma, nonché le cause che hanno originato l’obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità.
La più recente giurisprudenza di questa Sezione formatasi in materia ha posto particolare attenzione sull’imprescindibile attività valutativa da parte dell’organo consiliare, ascrivibile alla funzione di indirizzo e controllo politico-amministrativo, che non ammette alcuna possibilità di interposizione, sia pur in via d’urgenza, da parte di altri organi.
Nel quadro appena delineato,
i responsabili dei servizi hanno l’obbligo di effettuare periodiche ricognizioni (art. 193 del TUEL) ai fini di un controllo concomitante e costante della situazione gestionale, teso alla tempestiva segnalazione delle passività all’organo consiliare.
Per quest’ultimo,
una volta accertata la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 194 del TUEL, il riconoscimento della legittimità costituisce atto dovuto e vincolato, da espletare senza indugio, al fine di evitare indebito aggravio di spesa per maturazione di oneri accessori (interessi moratori, spese legali, ecc.).
Le sottese esigenze di celerità, che trovano ragione nell’esigenza di impedire la maturazione di oneri ulteriori, e di adottare le conseguenti misure di riequilibrio devono essere, infatti, soddisfatte attraverso la celere convocazione dell’organo consiliare, unico intestatario della funzione.
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Seppur in presenza di apposito stanziamento nel bilancio, nelle more del perfezionamento del riconoscimento ex art. 194, lett. a) o lett. e), non è possibile assumere impegno di spesa con apposita determinazione dirigenziale, rinviandone in ogni caso il pagamento ad un momento successivo al riconoscimento.

Nell’ipotesi di acquisizione di beni e servizi in violazione delle procedure di spesa di cui all’art. 191, commi 1, 2 e 3, del Tuel, l’organo consiliare, pur in presenza di idonea copertura della spesa, è chiamato ad una valutazione discrezionale –e al conseguente obbligo di motivazione- sulla sussistenza dei seguenti requisiti imprescindibili:
   - l’utilità, ricavata dalla prestazione di beni e servizi del terzo creditore, in termini anche di obiettivo riscontro della congruità dei prezzi;
   - l’arricchimento, da intendersi non necessariamente come accrescimento patrimoniale, bensì come risparmio di spesa, che include solo la quota corrispondente al valore materiale della prestazione effettivamente ricevuta, con esclusione della quota di utile d’impresa e di voci accessorie quali interessi, rivalutazione, spese legali, ecc. ;
   - la propedeuticità all’espletamento di funzioni e servizi di competenza, ossia la stretta coerenza con l’attività istituzionale dell’ente.

Dall’eventuale carenza –totale o parziale- dei predetti presupposti discende addirittura l’interruzione del rapporto di immedesimazione organica e l’estraneità dell’ente rispetto al rapporto obbligatorio, che per la parte non riconoscibile intercorre, ai fini della controprestazione, tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura.
Nel quadro appena tratteggiato,
è evidente che l’eventuale adozione interinale dell’impegno di spesa, pur in assenza di pagamento, darebbe comunque luogo ad un’inversione procedimentale lesiva delle attribuzioni dell’organo consiliare.
Nelle ipotesi contemplate dall’art. 194, comma 1, lett. e), del Tuel, il preliminare riconoscimento della legittimità del debito appare strumentale alla complessiva regolarizzazione contabile della spesa.
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A conclusioni non difformi, il Collegio perviene anche nell’ipotesi di riconoscimento di un debito da sentenza esecutiva, caratterizzato da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte che, accertando il diritto di credito del terzo, rende agevole la riconduzione al sistema di bilancio di un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno di esso
(pr. cont. 2.101).
Anche in questo caso, l’avvio del procedimento di spesa ex art. 183 e ss. del Tuel postula comunque, già sul piano logico, una positiva valutazione dell’organo consiliare sulla sussistenza dei presupposti di riconoscibilità, sulle cause ed eventuali responsabilità connesse, nonché sulle misure correttive tese ad evitare il reiterarsi delle anomalie oggetto di soccombenza giudiziale.
L’eventuale previsione in bilancio di uno specifico stanziamento per liti, arbitraggi, transazioni e quant’altro non elimina la necessità che il Consiglio deliberi anche sulla riconoscibilità dei singoli debiti formatisi al di fuori delle norme giuscontabili (pr. cont. 1-105).
Anche in tale fattispecie, l’eventuale pretermissione o postergazione della procedura consiliare vanificherebbe la disciplina di garanzia prevista dall’ordinamento e la correlata fase di controllo politico amministrativo, nonché la correlata verifica da parte della Procura regionale della Corte dei conti ex art. 23, comma 5, della legge n. 289/2002.
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Al fine di evitare possibili prassi elusive del patto di stabilità interno, in presenza di riconoscimento del debito ex art. 194, c. 1, e), e di idoneo stanziamento, a cui non sia seguito entro l’esercizio finanziario il relativo impegno di spesa, non è possibile considerare impegnate le somme dovute sullo stanziamento, dandone atto nel rendiconto di gestione. 

Invero, la soluzione contraria postulerebbe una modifica al regolamento di contabilità che, nella fattispecie, trova ostacolo nell’inderogabilità della disciplina degli “impegni di spesa automatici” (art. 183, commi 2, 3, 5 del Tuel), sancita dall’art. 152, comma 4, del Tuel.
In prossimità della scadenza dell’esercizio finanziario, la tempestiva formalizzazione dell’impegno di spesa conseguente alla deliberazione consiliare ex art. 194 del Tuel costituirebbe un obiettivo prioritario per l’ente, proprio al fine di scongiurare i rischi di elusione paventati dall’ente, che esporrebbero il dirigente competente alle possibili conseguenze sanzionatorie per l’indebito miglioramento dei saldi rilevanti ai fini del patto di stabilità interno connesso al suo ritardo.
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Qualora l’ente sia a conoscenza di un debito fuori bilancio da sentenza esecutiva al termine dell’esercizio, abbia il dovere di convocare con la massima celerità il consiglio comunale ai fini della tempestiva adozione dei provvedimenti di riconoscimento e delle contestuali misure tese a riportare in equilibrio la gestione (art. 193, comma 3, e 194 del Tuel) modificando, se necessario, le priorità in ordine alle spese già deliberate per assicurare la copertura delle passività insorte.

La consolidata giurisprudenza di questa Sezione ha più volte evidenziato come
il rinvio di oneri finanziari ad esercizi successivi rispetto a quello in cui maturano i presupposti del riconoscimento può costituire una prassi elusiva del patto di stabilità interno, e dunque illecita, nella misura in cui finisca per rinviare artificiosamente ad esercizi futuri oneri finanziari di cui l’ente è -formalmente o sostanzialmente- a conoscenza entro il termine utile per la variazione di assestamento generale di bilancio.
Nel caso particolare in cui la passività da soccombenza giudiziaria emerga oltre il termine per la variazione di assestamento generale di bilancio (circostanza, quest’ultima, comprovabile dalla data di comunicazione via PEC del deposito del provvedimento), si ritiene che l’amministrazione, in assenza di strumenti per assicurare la copertura finanziaria della spesa, abbia l’obbligo di approvare il nuovo bilancio di previsione nel più breve termine possibile, ai fini del celere riconoscimento della passività insorta.

In merito al rischio di azioni esecutive, la Sezione riconosce che
il termine di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo previsto (art. 14, del D.L. 31.12.1996, n. 669 convertito in L. n. 30/1997 e s.m.i.) per l’avvio di procedure esecutive nei confronti della P.A. sia “sufficientemente ampio per provvedere agli adempimenti di cui all'art. 194 del TUEL”, alla luce del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost..
Tale termine, ad avviso della Sezione,
è da ritenersi “ragionevole” anche per consentire all’ente di approvare celermente il nuovo bilancio di previsione.
Condivisibili, a riguardo, appaiono le conclusioni ermeneutiche cui approda la Sezione regionale di controllo per la Campania circa
l’impossibilità, durante il periodo di esercizio provvisorio, di provvedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio per via dell’eccezionalità della fattispecie di cui all’art. 194 del Tuel rispetto alle ipotesi previste dall’art. 163, comma 3, del Tuel, ma soprattutto per la mancanza del bilancio d’esercizio, cui ricondurre le passività emerse.
L’esigenza di urgente ripristino degli equilibri di bilancio -recentemente assurti a rango costituzionale– impone la necessità di abbreviare al massimo, nella fattispecie, la durata dell’esercizio provvisorio, che di per sé costituisce una fase eccezionale e transitoria.
Giova ricordare, peraltro, che
l’art. 191, comma 5, del Tuel introduce forti limitazioni per gli enti locali che presentino, nell’ultimo rendiconto deliberato, disavanzo di amministrazione o che indichino debiti fuori bilancio per i quali non sono stati validamente adottati i provvedimenti di cui all’art. 193 del Tuel, vietando agli stessi di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge, salve le spese da sostenere a fronte di impegni già assunti in esercizi precedenti.
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I debiti riconoscibili ex art. 194, comma 1, lett. a), del Tuel, sono quelli strettamente riconducibili alla sentenza o al provvedimento giudiziario esecutivo.

In tale ambito,
si ritiene possano rientrare anche le spese di registrazione della sentenza, che chi ha assolto l’onere fiscale può ripetere dalla controparte secondo le regole dell’azione di regresso tra condebitori solidali, in coerenza con la statuizione del giudice in punto di spese.
Sono da ritenere parimenti riconoscibili gli oneri per il contributo unificato (costituenti spese di giustizia, e dovuti in ogni caso dalla parte soccombente nell’ipotesi di cui all’art. 13, comma 6-bis, del DPR n. 115/2002), nonché le spese legali della parte vincitrice, entrambe di norma liquidate dal giudice con il dispositivo in seno alle spese di giudizio, secondo i criteri di cui all’art. 91 e ss. del c.p.c..
Non rientrano, invece, nella fattispecie, le eventuali altre spese collegate non al dispositivo della sentenza, bensì ad autonome iniziative dell’ente (ad esempio, incarichi di consulente tecnico di parte, ecc.), semmai riconducibili, in presenza dei relativi presupposti, alla fattispecie di cui all’art. 194, c. 1, lett. e), del Tuel.
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Tra le spese riconoscibili ex lett. a) possono rientrare anche gli oneri legati al consulente tecnico d’ufficio
, la cui parcella è liquidata con decreto dal giudice che ne pone provvisoriamente l’onere del pagamento a carico di una o più parti della causa, salva statuizione in sentenza circa la parte definitivamente onerata a riguardo.
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Con la nota in epigrafe, il sindaco del comune di Trapani formula una richiesta di parere in materia di debiti fuori bilancio.
In particolare, dopo aver richiamato i principi contabili dell’Osservatorio per la finanza locale n. 2.96, 2.97, 2.101, 2.105, 3.65, formula i seguenti quesiti:
   1. se, in presenza di apposito stanziamento nel bilancio, nelle more del perfezionamento del riconoscimento ex art. 194, comma 1, lett. a) ed e), sia possibile assumere impegno di spesa con apposita determinazione dirigenziale, rinviandone in ogni caso il pagamento ad un momento successivo al riconoscimento;
   2. se, al fine di evitare possibili prassi elusive del patto di stabilità interno, in presenza di riconoscimento del debito ex art. 194, c. 1, lett. e), e di idoneo stanziamento, a cui non sia seguito entro l’esercizio finanziario il relativo impegno di spesa, sia possibile considerare impegnate le somme dovute sullo stanziamento, dandone atto nel rendiconto di gestione;
   3. se, nell’ipotesi di conoscenza di un debito fuori bilancio da sentenza esecutiva notificata oltre il termine utile per la variazione di assestamento generale e in assenza di copertura finanziaria, l’ente, pur avendo la possibilità in sede di rendiconto di riservare quota parte dell’avanzo, incorra nel divieto, fino all’adozione dei provvedimenti consiliari di riconoscimento e finanziamento, di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge ex art. 191, c. 5, del Tuel;
   4. se nell’ambito delle spese da sentenza esecutiva rientrino anche la tassa di registro, le spese del contributo unificato e le spese legali di soccombenza;
   5. se le spese di nomina del CTU siano da considerare debiti fuori bilancio o se lo siano solo se l’impegno di spesa non avvenga nell’esercizio di conferimento dell’incarico.
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Nel merito, ricorda il Collegio che
i debiti fuori bilancio sono obbligazioni verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunte in violazione delle norme giuscontabili che regolano il procedimento finanziario di spesa.
La corretta programmazione e gestione finanziaria dell’ente locale impone, infatti, che tutte le spese siano anticipatamente previste nel documento di bilancio approvato dal Consiglio comunale e che le decisioni di spesa siano assunte nel rispetto delle relative procedure (artt. 151 e 191 TUEL).

Ciò costituisce la diretta conseguenza della funzione autorizzatoria del bilancio di previsione, con il quale l’organo consiliare esercita le sue prerogative di indirizzo dell’attività politico-amministrativa dell’ente, vincolando, al contempo, i poteri di spesa degli organi amministrativi.
L’art. 194 del TUEL fornisce un elenco tassativo delle tipologie di obbligazioni riconoscibili, riconducibili a: a) sentenze esecutive; b) copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi; c) ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l'esercizio di servizi pubblici locali; d) procedure espropriative o di occupazione d'urgenza per opere di pubblica utilità; e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, e nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.
In ciascuna delle sopra elencate tipologie,
il debito viene ad esistenza al di fuori ed indipendentemente dalle ordinarie procedure che disciplinano la formazione della volontà dell’ente, e la deliberazione consiliare, che riconduce l’obbligazione all’interno della contabilità dell’ente ed individua le risorse per farvi fronte, deve accertare la sussumibilità del debito all’interno di una delle fattispecie tipizzate dalla norma, nonché le cause che hanno originato l’obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità.
Superando il precedente orientamento (Sezioni Riunite per la Regione siciliana in sede consultiva, parere 11.03.2005 n. 2),
la più recente giurisprudenza di questa Sezione (da ultimo, cfr. deliberazione 15.03.2013 n. 21, deliberazione 03.05.2013 n. 74, deliberazione 30.11.2011 n. 270/2011/GEST) formatasi in materia ha posto particolare attenzione sull’imprescindibile attività valutativa da parte dell’organo consiliare, ascrivibile alla funzione di indirizzo e controllo politico-amministrativo, che non ammette alcuna possibilità di interposizione, sia pur in via d’urgenza, da parte di altri organi.
Nel quadro appena delineato,
i responsabili dei servizi hanno l’obbligo di effettuare periodiche ricognizioni (art. 193 del TUEL) ai fini di un controllo concomitante e costante della situazione gestionale, teso alla tempestiva segnalazione delle passività all’organo consiliare.
Per quest’ultimo,
una volta accertata la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 194 del TUEL, il riconoscimento della legittimità costituisce atto dovuto e vincolato, da espletare senza indugio, al fine di evitare indebito aggravio di spesa per maturazione di oneri accessori (interessi moratori, spese legali, ecc.).
Le sottese esigenze di celerità, che trovano ragione nell’esigenza di impedire la maturazione di oneri ulteriori, e di adottare le conseguenti misure di riequilibrio devono essere, infatti, soddisfatte attraverso la celere convocazione dell’organo consiliare, unico intestatario della funzione.
Effettuato questo breve excursus di carattere generale, può darsi risposta ai quesiti dell’ente.
Con il primo, il comune chiede se, in presenza di apposito stanziamento nel bilancio, nelle more del perfezionamento del riconoscimento ex art. 194, lett. a) o lett. e), sia possibile assumere impegno di spesa con apposita determinazione dirigenziale, rinviandone in ogni caso il pagamento ad un momento successivo al riconoscimento.
Alla luce della superiore premessa, la risposta al quesito è sicuramente negativa.
Nell’ipotesi di acquisizione di beni e servizi in violazione delle procedure di spesa di cui all’art. 191, commi 1, 2 e 3, del Tuel, l’organo consiliare, pur in presenza di idonea copertura della spesa, è chiamato ad una valutazione discrezionale –e al conseguente obbligo di motivazione- sulla sussistenza dei seguenti requisiti imprescindibili:
   - l’utilità, ricavata dalla prestazione di beni e servizi del terzo creditore, in termini anche di obiettivo riscontro della congruità dei prezzi;
   - l’arricchimento, da intendersi non necessariamente come accrescimento patrimoniale, bensì come risparmio di spesa, che include solo la quota corrispondente al valore materiale della prestazione effettivamente ricevuta, con esclusione della quota di utile d’impresa e di voci accessorie quali interessi, rivalutazione, spese legali, ecc. ;
   - la propedeuticità all’espletamento di funzioni e servizi di competenza, ossia la stretta coerenza con l’attività istituzionale dell’ente.

Dall’eventuale carenza –totale o parziale- dei predetti presupposti discende addirittura l’interruzione del rapporto di immedesimazione organica e l’estraneità dell’ente rispetto al rapporto obbligatorio, che per la parte non riconoscibile intercorre, ai fini della controprestazione, tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura.
Nel caso di esecuzioni reiterate o continuative, questo effetto potrà essere esteso a coloro che -colpevolmente- hanno reso possibili le singole prestazioni.
Nel quadro appena tratteggiato,
è evidente che l’eventuale adozione interinale dell’impegno di spesa, pur in assenza di pagamento, darebbe comunque luogo ad un’inversione procedimentale lesiva delle attribuzioni dell’organo consiliare.
Come testualmente ricordato dall’ente,
nelle ipotesi contemplate dall’art. 194, comma 1, lett. e), del Tuel, il preliminare riconoscimento della legittimità del debito appare strumentale alla complessiva regolarizzazione contabile della spesa.
A conclusioni non difformi, il Collegio perviene anche nell’ipotesi di riconoscimento di un debito da sentenza esecutiva, caratterizzato da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte che, accertando il diritto di credito del terzo, rende agevole la riconduzione al sistema di bilancio di un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno di esso (pr. cont. 2.101).
Anche in questo caso, l’avvio del procedimento di spesa ex art. 183 e ss. del Tuel postula comunque, già sul piano logico, una positiva valutazione dell’organo consiliare sulla sussistenza dei presupposti di riconoscibilità, sulle cause ed eventuali responsabilità connesse, nonché sulle misure correttive tese ad evitare il reiterarsi delle anomalie oggetto di soccombenza giudiziale.
L’eventuale previsione in bilancio di uno specifico stanziamento per liti, arbitraggi, transazioni e quant’altro non elimina la necessità che il Consiglio deliberi anche sulla riconoscibilità dei singoli debiti formatisi al di fuori delle norme giuscontabili (pr. cont. 1-105; in termini Sezione controllo per la Basilicata,
parere 27.03.2007 n. 6).
Anche in tale fattispecie, l’eventuale pretermissione o postergazione della procedura consiliare vanificherebbe la disciplina di garanzia prevista dall’ordinamento e la correlata fase di controllo politico amministrativo, nonché la correlata verifica da parte della Procura regionale della Corte dei conti ex art. 23, comma 5, della legge n. 289/2002.
La soluzione appena prospettata risulta anche coerente con i nuovi parametri di deficitarietà strutturale (DM Interno 18.02.2013), che, non prendendo più a riferimento la consistenza dei debiti “formatisi” nel corso dell’esercizio di riferimento, bensì quella dei debiti “riconosciuti” (cfr. parametro n. 8), valorizzano al massimo livello l’importanza del momento formale di riconduzione della passività al sistema di bilancio, nonché del rispetto della scansione procedimentale delineata dal legislatore.
Con il secondo quesito
l’ente chiede se, al fine di evitare possibili prassi elusive del patto di stabilità interno, in presenza di riconoscimento del debito ex art. 194, c. 1, e), e di idoneo stanziamento, a cui non sia seguito entro l’esercizio finanziario il relativo impegno di spesa, sia possibile considerare impegnate le somme dovute sullo stanziamento, dandone atto nel rendiconto di gestione.
Anche in questo caso, la risposta al quesito è negativa.

La soluzione prospettata dall’ente, infatti, postulerebbe una modifica al regolamento di contabilità che, nella fattispecie, trova ostacolo nell’inderogabilità della disciplina degli “impegni di spesa automatici” (art. 183, commi 2, 3, 5 del Tuel), sancita dall’art. 152, comma 4, del Tuel.
In prossimità della scadenza dell’esercizio finanziario, la tempestiva formalizzazione dell’impegno di spesa conseguente alla deliberazione consiliare ex art. 194 del Tuel costituirebbe un obiettivo prioritario per l’ente, proprio al fine di scongiurare i rischi di elusione paventati dall’ente, che esporrebbero il dirigente competente alle possibili conseguenze sanzionatorie per l’indebito miglioramento dei saldi rilevanti ai fini del patto di stabilità interno connesso al suo ritardo.

Venendo al terzo quesito, osserva il Collegio che
qualora l’ente sia a conoscenza di un debito fuori bilancio da sentenza esecutiva al termine dell’esercizio, abbia il dovere di convocare con la massima celerità il consiglio comunale ai fini della tempestiva adozione dei provvedimenti di riconoscimento e delle contestuali misure tese a riportare in equilibrio la gestione (art. 193, comma 3, e 194 del Tuel) modificando, se necessario, le priorità in ordine alle spese già deliberate per assicurare la copertura delle passività insorte.
La consolidata giurisprudenza di questa Sezione ha più volte evidenziato (cfr., ex multis, delibera n. 44/2013/PRSP e deliberazione 15.03.2013 n. 21; in termini, cfr. Ragioneria generale dello Stato, circolare 07.02.2013 n. 5/2013) come
il rinvio di oneri finanziari ad esercizi successivi rispetto a quello in cui maturano i presupposti del riconoscimento può costituire una prassi elusiva del patto di stabilità interno, e dunque illecita, nella misura in cui finisca per rinviare artificiosamente ad esercizi futuri oneri finanziari di cui l’ente è -formalmente o sostanzialmente- a conoscenza entro il termine utile per la variazione di assestamento generale di bilancio.
Nel caso particolare prospettato dall’ente, in cui la passività da soccombenza giudiziaria emerga oltre il termine per la variazione di assestamento generale di bilancio (circostanza, quest’ultima, comprovabile dalla data di comunicazione via PEC del deposito del provvedimento), si ritiene che
l’amministrazione, in assenza di strumenti per assicurare la copertura finanziaria della spesa, abbia l’obbligo di approvare il nuovo bilancio di previsione nel più breve termine possibile, ai fini del celere riconoscimento della passività insorta.
In merito al rischio di azioni esecutive, la Sezione riconosce che
il termine di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo previsto (art. 14, del D.L. 31.12.1996, n. 669 convertito in L. n. 30/1997 e s.m.i.) per l’avvio di procedure esecutive nei confronti della P.A. sia “sufficientemente ampio per provvedere agli adempimenti di cui all'art. 194 del TUEL”, alla luce del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, par. 9/2012, Sezione regionale di controllo per la Campania, parere 23.05.2013 n. 213).
Tale termine, ad avviso della Sezione, è da ritenersi “ragionevole” anche per consentire all’ente di approvare celermente il nuovo bilancio di previsione.
Condivisibili, a riguardo, appaiono le conclusioni ermeneutiche cui approda la Sezione regionale di controllo per la Campania (cfr. parere 23.05.2013 n. 213, cit.), circa
l’impossibilità, durante il periodo di esercizio provvisorio, di provvedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio per via dell’eccezionalità della fattispecie di cui all’art. 194 del Tuel rispetto alle ipotesi previste dall’art. 163, comma 3, del Tuel, ma soprattutto per la mancanza del bilancio d’esercizio, cui ricondurre le passività emerse.
L’esigenza di urgente ripristino degli equilibri di bilancio -recentemente assurti a rango costituzionale– impone la necessità di abbreviare al massimo, nella fattispecie, la durata dell’esercizio provvisorio, che di per sé costituisce una fase eccezionale e transitoria (cfr., sul punto, Sezione delle Autonomie, delibera n. 23/SEZAUT/2013/INPR).
Giova ricordare, peraltro, che
l’art. 191, comma 5, del Tuel introduce forti limitazioni per gli enti locali che presentino, nell’ultimo rendiconto deliberato, disavanzo di amministrazione o che indichino debiti fuori bilancio per i quali non sono stati validamente adottati i provvedimenti di cui all’art. 193 del Tuel, vietando agli stessi di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge, salve le spese da sostenere a fronte di impegni già assunti in esercizi precedenti.
Con il quarto quesito, l’ente chiede se tra le spese riconoscibili rientrino anche quelle relative all’imposta di registro della sentenza, al contributo unificato e alle spese legali.
A riguardo, il Collegio osserva che, al fine di consentire un controllo del costo complessivo della soccombenza da parte dell’organo consiliare (sì da potere valutare anche le responsabilità ivi annesse),
i debiti riconoscibili ex art. 194, comma 1, lett. a), del Tuel, sono quelli strettamente riconducibili alla sentenza o al provvedimento giudiziario esecutivo.
In tale ambito,
si ritiene possano rientrare anche le spese di registrazione della sentenza (cfr., in termini, Sezione regionale di controllo per la Sardegna,
parere 21.01.2009 n. 2), che chi ha assolto l’onere fiscale può ripetere dalla controparte secondo le regole dell’azione di regresso tra condebitori solidali, in coerenza con la statuizione del giudice in punto di spese.
Sono da ritenere parimenti riconoscibili gli oneri per il contributo unificato (costituenti spese di giustizia, e dovuti in ogni caso dalla parte soccombente nell’ipotesi di cui all’art. 13, comma 6-bis, del DPR n. 115/2002), nonché le spese legali della parte vincitrice, entrambe di norma liquidate dal giudice con il dispositivo in seno alle spese di giudizio, secondo i criteri di cui all’art. 91 e ss. del c.p.c..
Non rientrano, invece, nella fattispecie, le eventuali altre spese collegate non al dispositivo della sentenza, bensì ad autonome iniziative dell’ente (ad esempio, incarichi di consulente tecnico di parte, ecc.), semmai riconducibili, in presenza dei relativi presupposti, alla fattispecie di cui all’art. 194, c. 1, lett. e), del Tuel.
Si richiamano, a riguardo, i principi di programmazione della spesa e di prudenza e veridicità nella contabilizzazione, più volte affermati dalla giurisprudenza contabile.
Alla stregua di quanto detto,
la Sezione ritiene che tra le spese riconoscibili ex lett. a) possano rientrare anche gli oneri legati al consulente tecnico d’ufficio (cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia,
parere 18.09.2012 n. 401), la cui parcella è liquidata con decreto dal giudice che ne pone provvisoriamente l’onere del pagamento a carico di una o più parti della causa, salva statuizione in sentenza circa la parte definitivamente onerata a riguardo (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 29.04.2014 n. 55).

aggiornamento al 27.08.2019

Ancora in merito ai lavori di demolizione e ricostruzione:
cosa significa, esattamente, l'inciso "
con la stessa volumetria di quello preesistente"??
Tanto per capirci al meglio, esemplifichiamo: se in zona non paesaggisticamente vincolata si demolisce un fabbricato di 3.000,00 mc. e se ne ricostruisce un altro di 1.000,00 (quindi, in diminuzione) tale intervento edilizio è (recte, dev'essere) classificato quale "ristrutturazione edilizia" ex art. 3, comma 1, lett. d), dpr n. 380/2001??
In disparte "una sola voce fuori dal coro"
(id est
TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.06.2017 n. 1025),
la risposta è
e con tutti i benefici di legge del caso {es.: detrazione fiscale del 50% ovvero del 65% oppure del 70%-80% a seconda del caso di specie, IVA agevolata del 10% sulla fatturazione dei lavori [ex art. 7, comma 1, lett. b), l. 23.12.1999 n. 488], oneri di urbanizzazione al comune (solo se lo stesso abbia deliberato in merito) ridotti almeno al 50% della tariffa piena (ex art. 44, comma 10-bis, della L.R. n. 12/2005) nonché del bonus mobili ed elettrodomestici}.

EDILIZIA PRIVATA: La ratio della nozione di ristrutturazione edilizia dettata dall’art. 3, d.P.R. n. 380/2001 -secondo cui gli interventi di demolizione e ricostruzione devono avvenire nel rispetto della “volumetria preesistente”– è finalizzata ad escludere dal suo ambito le ricostruzioni che portano ad incrementi volumetrici -che vanno, pertanto, ricomprese nella nozione di nuova costruzione- ma non ricostruzioni che, come accade nel caso di specie, si differenziano unicamente per la realizzazione di una minore volumetria.
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Nel giugno 2011, il sig. Sa.Po. ha demolito un fabbricato destinato a uso ricovero mezzi agricoli, delle dimensioni di m. 9,40 per 4,25, ricostruendolo con misure di m. 7,60 per 4,25, in assenza di permesso di costruire.
Con provvedimento del 23.08.2012 il Comune di Cerreto d’Asti ha respinto una prima istanza di accertamento di conformità presentata dal sig. Po., qualificando l’intervento quale nuova costruzione e non quale ristrutturazione edilizia, stante la modifica della volumetria e della sagoma del fabbricato, dovuta alle più ridotte dimensioni.
Il sig. Po. ha, quindi, presentato una nuova istanza volta ad ottenere il rilascio di un permesso di costruire per la sanatoria della parte di fabbricato conforme all’edificio preesistente e –al fine di superare la ragione di diniego addotta dall’amministrazione comunale- per la realizzazione delle opere necessarie a ripristinare la volumetria e la sagoma originale del fabbricato.
Con provvedimento del 23.09.2013, il Comune ha rigettato anche questa domanda.
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7. La fattispecie oggetto del presente giudizio presenta elementi di indubbia peculiarità, legati al fatto che è stata realizzata un’opera che si distingue dal preesistente fabbricato unicamente in conseguenza delle più ridotte dimensioni (la lunghezza è stata ridotta da 9,40 m a 7,60 mentre la larghezza, pari a 4,25 m, è rimasta invariata); anche la modifica della sagoma contestata è conseguita unicamente alla realizzazione della lunghezza inferiore di 1,80 m (v. provvedimento del 23.08.2012).
8. Le doglianze rivolte dal ricorrente avverso la qualificazione dell’opera quale nuova costruzione, in conseguenza della modifica di sagoma e volume dovute alla ricostruzione del manufatto con dimensioni inferiori rispetto a quello preesistente, pur fondate, non sono tuttavia sufficienti a portare all’annullamento del provvedimento impugnato.
9. Sono fondate in quanto la ratio della nozione di ristrutturazione edilizia dettata dall’art. 3, d.P.R. n. 380/2001 -secondo cui gli interventi di demolizione e ricostruzione devono avvenire nel rispetto della “volumetria preesistente”– è finalizzata ad escludere dal suo ambito le ricostruzioni che portano ad incrementi volumetrici -che vanno, pertanto, ricomprese nella nozione di nuova costruzione- ma non ricostruzioni che, come accade nel caso di specie, si differenziano unicamente per la realizzazione di una minore volumetria.
L’applicazione data dal Comune porta all’esito illogico di qualificare come nuova costruzione, anziché come ristrutturazione edilizia, opere che hanno un minore impatto sul territorio rispetto a ricostruzioni che conservano la medesima volumetria del fabbricato preesistente, pacificamente qualificabili quali ristrutturazioni.
Quanto al vincolo della sagoma, esso non era più previsto dall’art. 3, d.P.R. n. 380/2001 nella versione vigente alla data di adozione del secondo provvedimento e comunque anch’esso non può giustificare la qualificazione di un intervento quale nuova costruzione in una fattispecie in cui la modifica della sagoma è conseguita unicamente a una mera riduzione della lunghezza del fabbricato ricostruito di 1,80 m.
Il provvedimento impugnato è dunque illegittimo nella parte in cui presuppone una qualificazione dell’opera quale nuova costruzione anziché quale ristrutturazione edilizia e afferma, per tale ragione, la non sanabilità del fabbricato nelle dimensioni attuali (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 02.07.2019 n. 749 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce principio fondamentale tratto dalla legislazione statale quello per cui la constatazione dell'aumento di volumetria di un fabbricato preesistente è sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile al paradigma normativo della ristrutturazione atteso che questa, nell'attuale sistema normativo, trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all'inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti.
Ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria, senza la quale si è in presenza di un diverso fabbricato e, quindi, di nuova costruzione.
In materia di interventi edilizi sono legittimamente considerati esorbitanti rispetto alla semplice ristrutturazione quelli che modifichino il volume.

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Nel merito il ricorso è fondato in ordine a due dei profili dedotti, il primo ed il quinto.
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Sul secondo versante, costituisce principio fondamentale tratto dalla legislazione statale quello per cui la constatazione dell'aumento di volumetria di un fabbricato preesistente è sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile al paradigma normativo della ristrutturazione atteso che questa, nell'attuale sistema normativo, trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all'inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti; ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria, senza la quale si è in presenza di un diverso fabbricato e, quindi, di nuova costruzione. In materia di interventi edilizi sono legittimamente considerati esorbitanti rispetto alla semplice ristrutturazione quelli che modifichino il volume (cfr. ex multis Tar Molise 116/2016 e Cons. St., sez. IV, 17.11.2015, n. 5227).
Sulla prevalenza dei principi di cui alla legislazione statale ed in tema di illegittimità di una diversa disciplina regionale ancora di recente è intervenuta la Consulta, non a caso sulla legge ligure (cfr. Corte Costituzionale, 03/11/2016, n. 231): “è dichiarato costituzionalmente illegittimo —per violazione dell'art. 117, comma terzo, Cost.— l'art. 6, comma 11, secondo trattino, della legge della Regione Liguria n. 12 del 2015, con cui è stata sostituita la lett. e) dell'art. 21-bis, comma l, della legge reg. Liguria n. 16 del 2008. La disposizione impugnata dal Governo —che assoggetta a segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA) gli interventi di ristrutturazione edilizia comportante incrementi della superficie all'interno delle singole unità immobiliari o dell'edificio «con contestuali modifiche all'esterno»— si pone in evidente contrasto con l'art. 10, comma 1, lett. c), del TUE, costituente principio fondamentale della materia «governo del territorio», il quale assoggetta a permesso di costruire o a DIA alternativa (art. 22, comma 3, lett. a, del TUE) gli interventi di ristrutturazione edilizia comportanti modifiche «dei prospetti» (ovvero, del fronte o della facciata) e dunque modifiche «all'esterno» dell'edificio. Né può ritenersi —secondo l'interpretazione riduttiva proposta dalla Regione, ma non corrispondente al tenore letterale— che la disposizione impugnata assoggetti alla SCIA solo le modifiche di dettaglio delle facciate esistenti” (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 18.07.2017 n. 626 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il permesso di costruire in esame è stato richiesto per l’effettuazione sull’immobile esistente di opere di ristrutturazione (e non di nuova costruzione) da realizzare, per parte dell’edificio, mediante demolizione e ricostruzione, sicché ai fine dell’autorizzabilità dell’intervento, ex art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380 del 2001, risulta comunque necessario verificare il rispetto del vincolo della pari volumetria, parametro non rispettato dal progetto per cui è causa che prevede una variazione, sebbene in diminuzione, del volume dell’edificio preesistente.
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La ricorrente ha impugnato l’atto indicato in epigrafe con il quale il Comune di Martina Franca ha comunicato il diniego definitivo sull’istanza di permesso di costruire, depositata in data 02.09.2013, per la realizzazione di opere di ristrutturazione su di un immobile di proprietà della società Sc.Im., già oggetto di condono edilizio ex art. 31 della Legge n. 47 del 1985.
La ricorrente ha esposto in fatto che sull’istanza in questione, oltre ai pareri favorevoli degli uffici competenti (Sportello Unico per l’Edilizia, Commissione Paesaggio e Soprintendenza), il Comune aveva rilasciato l’autorizzazione paesaggistica n. 98 del 2015, senza tuttavia poi concludere il procedimento mediante il rilascio del titolo autorizzativo; con atto depositato il 27.05.2016 la Sc.Im., ritenendo formato sulla domanda il silenzio-assenso ex art. 20 del DPR n. 380 del 2001, aveva quindi notiziato il Comune che in data 03.06.2016 avrebbe iniziato i lavori; a fronte di tale comunicazione, l’Ente civico aveva dapprima comunicato ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e, successivamente, nonostante le osservazioni fatte pervenire dall’interessata, negato definitivamente il permesso di costruire.
Il Comune, alla base del diniego di permesso di costruire ha, da un lato, contestato l’applicabilità dell’istituto del silenzio assenso, ricadendo l’immobile in questione su area vincolata; dall’altro, ha articolato i seguenti motivi ostativi: il progetto risulta in contrasto con l’art. 4 delle NTA del PRG che espressamente prevede “gli edifici in contrasto con le destinazioni di zona ed i tipi previsti dal presente PRG non potranno essere trasformati né ampliati” e l’intervento previsto in progetto di “ristrutturazione edilizia” è qualificato, ex art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380 del 2001 quale “intervento rivolto a trasformare gli organismi edilizi”; l’istanza presentata è carente della dichiarazione ex art. 20, comma 1, del DPR n. 380 del 2001 del progettista abilitato, avendo il tecnico attestato la sola conformità del progetto alle norme igienico sanitarie e non anche “agli strumenti urbanistici approvati ed adottati”; la destinazione d’uso residenziale del fabbricato in progetto contrasta con la destinazione di zona a viabilità; l’intervento di ristrutturazione non rispetta la volumetria e la sagoma dell’edificio esistente.
...
In ordine, invece, all’altro motivo fondante il diniego opposto dall’Amministrazione (mancato rispetto del carico volumetrico e della sagoma dell’immobile esistente), la ricorrente ne eccepisce, da un lato, la genericità e, dall’altro, l’infondatezza in quanto il progetto prevedere la mera diminuzione della volumetria esistente e la sagoma dell’edificio non sarebbe a suo dire intaccata dalla proposta progettuale.
La censura va respinta.
Invero, il permesso di costruire in esame, come correttamente replicato dal Comune, è stato richiesto per l’effettuazione sull’immobile esistente di opere di ristrutturazione (e non di nuova costruzione) da realizzare, per parte dell’edificio, mediante demolizione e ricostruzione, sicché ai fine dell’autorizzabilità dell’intervento, ex art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380 del 2001, risulta comunque necessario verificare il rispetto del vincolo della pari volumetria, parametro non rispettato dal progetto per cui è causa che prevede una variazione, sebbene in diminuzione, del volume dell’edificio preesistente; né può essere condivisa la tesi secondo cui non vi sarebbe mutamento della sagoma (limite tutt’ora permanente, anche dopo le modifiche introdotte dall’art. 30 del D.L. n. 69 del 2013, nelle ristrutturazioni con demolizione e ricostruzione degli immobili vincolati), tenuto conto di quanto precisato al riguardo dall’Ente, in modo tutt’altro che generico, al punto 4 del preavviso di diniego ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 dell’01.06.2016.
...
Sulla base di tali motivi e considerata, quindi, l’infondatezza di tutte le censure articolate in ricorso, l’impugnazione va respinta (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.06.2017 n. 1025 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le conclusioni valutative del C.T.U. non possono in alcun modo vincolare il Collegio sul piano giuridico.
Vale sul punto rammentare l'insegnamento giurisprudenziale secondo il quale le perizie giurate depositate non sono dotate di efficacia probatoria assoluta, potendo il giudice discostarsi dalla risultanze in esse contenute sempre che ne motivi adeguatamente la forza probatoria che intende loro assegnare.
A maggior ragione è possibile discostarsi dalle valutazioni giuridiche espresse (impropriamente) dal CTU, dovendo le stesse essere attentamente vagliate in sede di decisione ed il cui apprezzamento è affidato alla valutazione discrezionale del giudice; anzi, l’organo decidente non è obbligato affatto a tenerne conto e, per converso, ove ritenga di farvi riferimento, deve autonomamente dare conto del percorso logico-giuridico adottato.

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L'art. 10, 1° comma - lett. c), del T.U. n. 380/2001, come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002, assoggetta a permesso di costruire quegli interventi di ristrutturazione edilizia «che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici», ovvero si connettano a mutamenti di destinazione d'uso, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A). Di converso l'art. 22, 3° comma - lett. a), dello stesso T.U., come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002, prevede, però, che -a scelta dell'interessato- tali interventi possono essere realizzati anche in base a semplice denunzia di inizio attività.
Dalla lettura combinata delle due disposizioni emerge che sono sempre realizzabili previa mera denunzia di inizio dell'attività le ristrutturazioni edilizie di portata minore: quelle, cioè, che determinano una semplice modifica dell'ordine in cui sono disposte le diverse parti che compongono la costruzione, in modo che, pur risultando complessivamente innovata, questa conserva la sua iniziale consistenza urbanistica (diverse da quelle, descritte nell'art. 10, 1° comma — lett. c, che possono incidere sul carico urbanistico).
Il T.U. n. 380/2001 ha introdotto, in sostanza, uno sdoppiamento della categoria delle ristrutturazioni edilizie come disciplinata, in precedenza, dall'art. 31, 1° comma — lett. d), della legge n. 457/1978, riconducendo ad essa anche interventi che ammettono integrazioni funzionali e strutturali dell'edificio esistente, pure con incrementi limitati di superficie e di volume. Ed invero, a seguito della novella del 2002, pur essendo stato eliminato il riferimento alla "fedele" ricostruzione, resta inteso che la ricostruzione a seguito di demolizione costituisce ristrutturazione se il risultato finale coincide nella volumetria e nella sagoma con il preesistente edificio demolito; mentre l'identità della volumetria e della sagoma non costituisce, invece, un limite per gli interventi di ristrutturazione che non comportino la previa demolizione dell'edificio.
Dunque la ristrutturazione edilizia non è necessariamente vincolata al rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'edificio esistente e differisce sia dalla manutenzione straordinaria (che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, né modifica della sagoma o mutamento della destinazione d'uso) sia dal restauro e risanamento conservativo (che non può modificare in modo sostanziale l'assetto edilizio preesistente e consente soltanto variazioni d'uso "compatibili" con l'edificio conservato).
Deve ritenersi, però, che le modifiche del "volume", ora previste dall'art. 10 del T.U., possono consistere in diminuzioni o traslazioni dei volumi preesistenti ed in incrementi volumetrici modesti, poiché, qualora si ammettesse la possibilità di un sostanziale ampliamento dell'edificio, verrebbe meno la linea di distinzione tra "ristrutturazione edilizia" e "nuova costruzione".
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5a - Passando al merito, va osservato che la Sezione si è già pronunziata sui ricorsi relativi alla medesima fattispecie con sentenze 25.10.2016 n. 4920 e 28.10.2016 n. 5009. A tali pronunce, involgenti le medesime problematiche giuridiche sottese al presente ricorso, si opereranno ampi riferimenti nel prosieguo di questa decisione.
...
6b - Il Collegio ritiene che il meccanismo di traslazione volumetrica, accertato dal CTU e quantificato secondo gli analitici calcoli eseguiti nella perizia, non possa essere addotto a giustificazione delle cospicue volumetrie configurate al nono piano e parte dell’ottavo, con conseguenti aumenti di superficie.
Al riguardo va ribadito che le conclusioni valutative del consulente tecnico non possono in alcun modo vincolare il Collegio sul piano giuridico. Vale sul punto rammentare l'insegnamento giurisprudenziale secondo il quale le perizie giurate depositate non sono dotate di efficacia probatoria assoluta, potendo il giudice discostarsi dalla risultanze in esse contenute sempre che ne motivi adeguatamente la forza probatoria che intende loro assegnare (Tar Lazio, sez. III-quater, 23.01.2014 n. 855; in argomento anche Cons. Stato, sez. IV, 24.04.2009 n. 2579).
A maggior ragione è possibile discostarsi dalle valutazioni giuridiche espresse (impropriamente) dal CTU, dovendo le stesse essere attentamente vagliate in sede di decisione ed il cui apprezzamento è affidato alla valutazione discrezionale del giudice; anzi, l’organo decidente non è obbligato affatto a tenerne conto e, per converso, ove ritenga di farvi riferimento, deve autonomamente dare conto del percorso logico-giuridico adottato.
Vale premettere che l'art. 10, 1° comma - lett. c), del T.U. n. 380/2001, come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002, assoggetta a permesso di costruire quegli interventi di ristrutturazione edilizia «che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici», ovvero si connettano a mutamenti di destinazione d'uso, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A). Di converso l'art. 22, 3° comma - lett. a), dello stesso T.U., come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002, prevede, però, che -a scelta dell'interessato- tali interventi possono essere realizzati anche in base a semplice denunzia di inizio attività.
Dalla lettura combinata delle due disposizioni emerge che sono sempre realizzabili previa mera denunzia di inizio dell'attività le ristrutturazioni edilizie di portata minore: quelle, cioè, che determinano una semplice modifica dell'ordine in cui sono disposte le diverse parti che compongono la costruzione, in modo che, pur risultando complessivamente innovata, questa conserva la sua iniziale consistenza urbanistica (diverse da quelle, descritte nell'art. 10, 1° comma — lett. c, che possono incidere sul carico urbanistico).
Il T.U. n. 380/2001 ha introdotto, in sostanza, uno sdoppiamento della categoria delle ristrutturazioni edilizie come disciplinata, in precedenza, dall'art. 31, 1° comma — lett. d), della legge n. 457/1978, riconducendo ad essa anche interventi che ammettono integrazioni funzionali e strutturali dell'edificio esistente, pure con incrementi limitati di superficie e di volume. Ed invero, a seguito della novella del 2002, pur essendo stato eliminato il riferimento alla "fedele" ricostruzione, resta inteso che la ricostruzione a seguito di demolizione costituisce ristrutturazione se il risultato finale coincide nella volumetria e nella sagoma con il preesistente edificio demolito; mentre l'identità della volumetria e della sagoma non costituisce, invece, un limite per gli interventi di ristrutturazione che non comportino la previa demolizione dell'edificio.
Dunque la ristrutturazione edilizia non è necessariamente vincolata al rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'edificio esistente e differisce sia dalla manutenzione straordinaria (che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, né modifica della sagoma o mutamento della destinazione d'uso) sia dal restauro e risanamento conservativo (che non può modificare in modo sostanziale l'assetto edilizio preesistente e consente soltanto variazioni d'uso "compatibili" con l'edificio conservato).
Deve ritenersi, però, che le modifiche del "volume", ora previste dall'art. 10 del T.U., possono consistere in diminuzioni o traslazioni dei volumi preesistenti ed in incrementi volumetrici modesti, poiché, qualora si ammettesse la possibilità di un sostanziale ampliamento dell'edificio, verrebbe meno la linea di distinzione tra "ristrutturazione edilizia" e "nuova costruzione" (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 14.11.2016 n. 5248 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli interventi di cui al comma 1, lettere a), b), c), d), contemplano, rispettivamente, gli "interventi di manutenzione ordinaria", gli "interventi di manutenzione straordinaria", gli "interventi di restauro e di risanamento conservativo", gli "interventi di ristrutturazione edilizia", ma non quelli comportanti incremento dei volumi edilizi che rientrano nella categoria residuale degli "interventi di nuova costruzione" di cui alla lettera e) che vi ricomprende tutti “quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti”.
La giurisprudenza amministrativa ha precisato al riguardo che “la semplice constatazione dell'aumento di superficie e di volumetria è sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile al paradigma normativo della ristrutturazione”.
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Nell'attuale sistema normativo la ristrutturazione trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all'inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti.
Ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria; nella fattispecie, essendo pacifico che il progetto della ricorrente prevede la realizzazione di nuovi volumi, per quanto modesti e per quanto preordinati a munire dei servizi igienici un preesistente e diverso fabbricato, si tratta quindi di un intervento di nuova costruzione.

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Come noto gli interventi di cui al comma 1, lettere a), b), c), d), contemplano, rispettivamente, gli "interventi di manutenzione ordinaria", gli "interventi di manutenzione straordinaria", gli "interventi di restauro e di risanamento conservativo", gli "interventi di ristrutturazione edilizia", ma non quelli comportanti incremento dei volumi edilizi che rientrano nella categoria residuale degli "interventi di nuova costruzione" di cui alla lettera e) che vi ricomprende tutti “quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti”.
Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la giurisprudenza amministrativa ha precisato al riguardo che “la semplice constatazione dell'aumento di superficie e di volumetria è sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile al paradigma normativo della ristrutturazione” (cfr. Cons. Stato, V, 08.04.2014, n. 1653; Cons. Stato, IV, 17.11.2015, n. 5227).
Inoltre in fattispecie simile a quella oggetto della presente controversia è stato affermato che “nell'attuale sistema normativo la ristrutturazione trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all'inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti; ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria; nella fattispecie, essendo pacifico che il progetto della ricorrente prevede la realizzazione di nuovi volumi, per quanto modesti e per quanto preordinati a munire dei servizi igienici un preesistente e diverso fabbricato, si tratta quindi di un intervento di nuova costruzione” (così TAR Latina, 11.06.2015, n. 472) (TAR Molise, sentenza 11.03.2016 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nell’attuale sistema normativo la ristrutturazione trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all’inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti.
Ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria.
Nella fattispecie, essendo pacifico che il progetto della ricorrente prevede la realizzazione di nuovi volumi, per quanto modesti e per quanto preordinati a munire dei servizi igienici un preesistente e diverso fabbricato, si tratta quindi di un intervento di nuova costruzione.
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Ciò premesso la risoluzione della controversia presuppone la soluzione di due questioni: 1) la qualificazione (ristrutturazione edilizia o intervento di nuova costruzione) dell’intervento che la ricorrente vorrebbe realizzare; 2) la definizione del regime urbanistico dell’area di intervento.
In ordine alla prima questione -che rileva ai fini della decisione del primo motivo– ritiene il Collegio che l’intervento di cui la ricorrente ha chiesto l’assentimento debba qualificarsi come “nuova costruzione”.
Dagli elaborati progettuali risulta infatti che il progetto ha ad oggetto la realizzazione di un piccolo corpo di fabbrica (di poco più di 10 mq.) destinato a ospitare i servizi igienici di un distinto fabbricato posto nelle sue immediate prossimità.
La ricorrente sostiene che l’intervento darebbe luogo a una ristrutturazione edilizia dato che questa può consistere anche nella “modifica e inserimento di nuovi elementi e impianti” (cfr. articolo 3 dpr 06.06.2001, n. 380).
Va in contrario rilevato che nell’attuale sistema normativo la ristrutturazione trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all’inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti; ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria; nella fattispecie, essendo pacifico che il progetto della ricorrente prevede la realizzazione di nuovi volumi, per quanto modesti e per quanto preordinati a munire dei servizi igienici un preesistente e diverso fabbricato, si tratta quindi di un intervento di nuova costruzione.
Alla luce delle considerazioni che precedono il primo motivo va quindi respinto (TAR Lazio-Latina, sentenza 11.06.2015 n. 472 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I ricorrenti sostengono che la progettata ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione sarebbe illegittima perché comportante una modifica del complessivo volume preesistente (ancorché in diminuzione).
Orbene, ritiene il Collegio che tale tesi debba essere disattesa, essendo da condividere quanto precisato dal TAR Puglia-Bari nella sentenza n. 3210 del 22.07.2004 in tema di limiti entro i quali è possibile inquadrare la demolizione e ricostruzione di un immobile nella ristrutturazione edilizia.
Appare, infatti, corretta e conforme a legge l’affermazione che la volumetria preesistente costituisce lo standard massimo di edificabilità in sede di ricostruzione, nel senso che sussiste la possibilità di utilizzare la preesistente volumetria soltanto in parte in sede di ricostruzione, essendone precluso soltanto un aumento; cosa desumibile dalle modifiche della normativa di riferimento (l’art. 3 DPR 380/2001) intervenute nel tempo, posto che si è passati dalla necessità di una “fedele ricostruzione” ad una ricostruzione “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente”, ed oggi alla “demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria…preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”: è quindi evidente l’intento del legislatore di impedire soltanto aumenti della complessiva cubatura degli edifici esistenti, ma non diminuzioni della stessa.
Pertanto, la prevista diminuzione di volumetria non appare ostativa alla riconducibilità dell’intervento alla fattispecie della ristrutturazione edilizia (come invece sostenuto dei ricorrenti), per cui, risultando rispettato il disposto delle N.T.A. del PRG, il motivo in commento va respinto, siccome infondato.
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Oggetto del gravame introdotto con il presente ricorso sono i titoli a mezzo dei quali la Ma. srl ha ricevuto l’assenso dal Comune di Caserta per la realizzazione di una serie di opere edili a carattere ristrutturativo, interessanti porzioni immobiliari urbane di propria pertinenza ubicate negli stabili di piazza ... n. 57 e n. 63.
In particolare, con il permesso di costruire n. 132 del 23.12.2011 risulta assentito (cfr. la relazione tecnica allegata) il parziale abbattimento e ricostruzione “a parità di sagoma e nei limiti del volume esistente del fabbricato” (in effetti, però, con volume post operam in diminuzione rispetto all’esistente) di una unità immobiliare residenziale; nonché, “per la parte di fabbricato, attualmente destinato a deposito, prospiciente il cortile,…il suo recupero strutturale, attraverso la sua completa ristrutturazione, con destinazione d’uso di autorimessa privata, affiancato al piccolo box auto esistente, ripristinato nella sua funzionalità”.
Con la successiva s.c.i.a. edilizia prot. n. 1123 del 05.01.2012 è stato invece proposto (cfr. relazione tecnica illustrativa pure ad essa allegata) un “progetto di variante architettonica …reso necessario al fine di ridefinire complessivamente l’articolazione del prospetto nord, nonché, parzialmente, di quello ubicato lungo il confine ovest, prospiciente l’area cortilizia del civico 63”, specificamente articolato nella “realizzazione di due coppie di balconi, aggettanti il prospetto ovest, le cui proiezioni sono ricadenti completamente nell’area di sedime di proprietà esclusiva del segnalatore”; nella realizzazione, lungo il prospetto nord, di “una serie di aperture e di balconi che prospettano, anche in tal caso sull’area della porzione di fabbricato del civico 57, di esclusiva proprietà”; nella previsione “di accorpare i due fabbricati, attraverso l’apertura di un varco al piano terra”, nonché di “accorpare il piccolo vano, di recente acquisizione, ubicato nell’area cortilizia del civico 63, al piano terra”.
In questa sede, i ricorrenti, sull’assunto di essere tutti condomini del fabbricato di piazza Matteotti n. 57, contestano la legittimità dei detti titoli edilizi di cui si è munita la società controinteressata, e, invocando la vigente normativa urbanistica del Comune di Caserta, sostengono,
   - con il primo motivo di ricorso, che non sarebbe consentito il mutamento della destinazione d’uso (da deposito ad autorimessa) del locale posto al piano terra dell’edificio di via ... n. 57;
   - con il secondo motivo di ricorso, che neppure sarebbe possibile la modifica del volume complessivo dell’organismo edilizio preesistente, ancorché in diminuzione;
   - con il terzo ed il quarto dei motivi articolati, che gli interventi oggetto della s.c.i.a. prot. n. 1123 del 05.01.2012 in realtà avrebbero dovuto essere assentiti a mezzo di permesso di costruire.
Dal suo canto, la Ma. srl., oltre a contestare la legittimazione e l’interesse dei ricorrenti alla proposta impugnazione, nonché ad eccepire l’inammissibilità dell’impugnazione diretta della s.c.i.a. (non scaturendo da questa alcun provvedimento amministrativo tacito), ha dedotto che con successiva s.c.i.a. prot. n. 11416 del 06.02.2013, essa aveva provveduto ad ottenere l’assenso ad un’ulteriore variante al progetto in questione, alla cui stregua non era più prevista la realizzazione, né dell’autorimessa, né dei balconi censurati da controparte (sul punto cfr. relazione tecnica illustrativa allegata a tale nuovo atto).
Va, altresì, segnalato che, con atto depositato il 10.07.2013, la difesa dei ricorrenti ha dichiarato di rinunciare “esclusivamente ai motivi rubricati al n° 3) e al n° 4) del ricorso introduttivo, e cioè quelli relativi all’impugnazione diretta della s.c.i.a. prot. 1123, depositata dal controinteressato in data 05.01.2012”.
Così sommariamente delineati i termini del presente giudizio, osserva il Tribunale che può prescindersi dall’esaminare, sia l’eccezione della controinteressata di carenza di legittimazione o di interesse dei ricorrenti in dipendenza della loro posizione di proprietari limitrofi agli immobili oggetto di intervento, sia l’analoga eccezione incentrata sulla questione della non diretta impugnabilità della s.c.i.a., non potendo comunque il ricorso trovare accoglimento, secondo quanto appresso specificato.
In primo luogo, infatti, essendovi stata espressa rinunzia da parte della difesa dei ricorrenti ai motivi proposti sub 3 e sub 4 dell’atto introduttivo, il ricorso va dichiarato improcedibile, quanto a tali punti, per sopravvenuta carenza di interesse: invero, se pure in assenza delle formalità prescritte dai commi 1 e 3 dell’art. 84 cpa (in particolare stante la mancata necessaria notifica dell’atto alla controparte almeno dieci gg. prima dell’udienza), non può dirsi sostanziata una rituale rinunzia al ricorso (nel caso di specie parziale e limitata ai due citati motivi, nell’ambito di un ricorso cumulativo), comunque il comportamento tenuto dai ricorrenti appare univoco, nel senso dell’essere per essi sopravvenuta una carenza dell’interesse alla decisione della causa, suscettibile di fondare, ai sensi dell’art. 84, co. 4, cpa, la declaratoria di improcedibilità dei motivi di ricorso in commento.
Analoga declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, va, altresì, pronunziata in relazione al primo motivo di ricorso, stante la sopravvenienza dell’oggettiva circostanza costituita da una significativa modifica progettuale, apportata dalla Ma. srl mediante l’ulteriore s.c.i.a. prot. n. 11416 del 06.02.2013, con la quale è stata esclusa la realizzazione di modifiche della destinazione d’uso del locale deposito esistente, in modo da non operarne più la trasformazione in autorimessa privata: poiché l’assenso a tale nuova progettazione risulta incontestato (e, comunque, documentato dalla controinteressata), ne deriva che ai ricorrenti non può essere riconosciuto più alcun interesse alla definizione del motivo di ricorso in commento, essendo questo interamente incentrato su una pretesa illegittimità del mutamento di destinazione d’uso previsto nell’originario titolo edilizio oggetto di impugnazione, né potendo ad essi derivare alcuna utilità da un eventuale annullamento sul punto del permesso di costruire impugnato (ormai superato).
Rimane, quindi, da esaminare nel merito soltanto il secondo motivo di ricorso, con il quale i ricorrenti, nell’impugnare il permesso di costruire n. 132/2011 rilasciato dal Comune di Caserta, sostengono che la progettata ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione, sarebbe illegittima perché comportante una modifica del complessivo volume preesistente (ancorché in diminuzione).
Orbene, ritiene il Collegio che la tesi dei ricorrenti debba essere disattesa, essendo da condividere quanto precisato dal TAR Puglia-Bari nella sentenza n. 3210 del 22.07.2004 in tema di limiti entro i quali è possibile inquadrare la demolizione e ricostruzione di un immobile nella ristrutturazione edilizia.
Appare, infatti, corretta e conforme a legge l’affermazione che la volumetria preesistente costituisce lo standard massimo di edificabilità in sede di ricostruzione, nel senso che sussiste la possibilità di utilizzare la preesistente volumetria soltanto in parte in sede di ricostruzione, essendone precluso soltanto un aumento; cosa desumibile dalle modifiche della normativa di riferimento (l’art. 3 DPR 380/2001) intervenute nel tempo, posto che si è passati dalla necessità di una “fedele ricostruzione” ad una ricostruzione “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente”, ed oggi alla “demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria…preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”: è quindi evidente l’intento del legislatore di impedire soltanto aumenti della complessiva cubatura degli edifici esistenti, ma non diminuzioni della stessa.
Pertanto, la prevista diminuzione di volumetria non appare ostativa alla riconducibilità dell’intervento alla fattispecie della ristrutturazione edilizia (come invece sostenuto dei ricorrenti), per cui, risultando rispettato il disposto delle N.T.A. del PRG, il motivo in commento va respinto, siccome infondato (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 25.07.2014 n. 4265 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

Nessun dubbio, invece, in aree sottoposte a vincoli -ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004 n. 42- laddove la demolizione/ricostruzione è ascritta alla "ristrutturazione edilizia" unicamente se sia rispettata la "medesima sagoma dell'edificio preesistente" (e, conseguentemente, anche il volume).

EDILIZIA PRIVATA: La novella apportata dal d.l. n. 69/2013 all’art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 ha espunto il limite della sagoma ai fini della possibilità di qualificare come ristrutturazione edilizia gli interventi di demolizione e ricostruzione.
La norma fa tuttavia salva l’ipotesi degli immobili sottoposti a vincoli, ovvero ricadenti in zone vincolate ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, per i quali continua a valere il rispetto della sagoma, oltre che del volume.

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Con il sesto motivo It. aggiunge che, anche a voler ritenere applicabile il trattamento sanzionatorio vigente all’epoca di commissione dell’abuso, l’applicazione dell’art. 196 l.r. n. 65/2014 cit. risulterebbe comunque errata, stante la rivendicata natura di ristrutturazione edilizia dell’intervento (vengono riproposti in parte qua i medesimi profili di gravame già posti a fondamento del ricorso introduttivo).
I motivi, da esaminarsi congiuntamente, sono infondati.
Come già rilevato, la novella apportata dal d.l. n. 69/2013 all’art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 ha espunto il limite della sagoma ai fini della possibilità di qualificare come ristrutturazione edilizia gli interventi di demolizione e ricostruzione. La norma fa tuttavia salva l’ipotesi degli immobili sottoposti a vincoli, ovvero ricadenti in zone vincolate ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, per i quali continua a valere il rispetto della sagoma, oltre che del volume (cfr. TAR Toscana, n. 582/2016, cit.; TAR Sardegna, sez. II, 05.12.2017, n. 772; Cass. pen., sez. III, 08.03.2016, n. 33043).
L’edificio di proprietà della It. ricade in zona agricola sottoposta a vincolo paesaggistico (d.m. 30.07.1974), di modo che l’intervento –comportando modifiche della sagoma– va classificato come nuova costruzione alla luce sia della disciplina vigente al momento della sua realizzazione e al momento della richiesta di sanatoria, sia della disciplina attuale.
La scelta sanzionatoria praticata dal Comune resistente, ai sensi dell’art. 196 l.r. n. 65/2014, si sottrae pertanto ai vizi dedotti (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 07.02.2019 n. 210 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora l’intervento di demolizione e ricostruzione ricada in area vincolata ed ecceda il limite della sagoma, esso non potrà qualificarsi alla stregua di intervento di ristrutturazione edilizia, ma andrà ascritto alla categoria della nuova costruzione.
Ad avviso del Collegio la locuzione “…immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42…” non può che essere inteso nel senso ampio ritenuto dall’ufficio regionale, non coincidendo con il singolo edificio ma comprendendo anche le aree e i terreni oggetto di tutela.
Più precisamente, vista la genericità della previsione, non possano operarsi distinzioni a seconda della fonte e della natura del vincolo; ne consegue che essa si applicherà anche nei casi di beni vincolati ai sensi della Parte terza del Codice dei beni culturali e del paesaggio, nonché nei casi in cui detti vincoli comportino un regime di inedificabilità non già assoluta ma solo relativa.
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La questione centrale sottoposta al Collegio concerne la qualificazione dell’intervento proposto dalla ricorrente, ossia se lo stesso vada classificato come ristrutturazione (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380/2001 oppure come nuova costruzione (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e), del medesimo decreto).
In particolare costituisce punto nodale della questione la portata dell’inciso di cui al citato art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380/2001 in punto di definizione degli interventi di ristrutturazione edilizia per il quale “Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Nel caso di specie, infatti, si è in presenza di un intervento di demolizione e ricostruzione senza aumento di volumetria ma con modifica della sagoma, da realizzarsi su un immobile ricadente in zona E agricola, con destinazione commerciale giusto provvedimento di condono del 2010, non specificamente vincolato ma ricadente in zona genericamente vincolata ai sensi del DM 30.11.1965 (modificato nel 1968) di tutela paesaggistica del territorio del Comune di Olbia, oltre che nell’ambito del PPR che comprende il Comune di Olbia.
Occorre dunque stabilire, anzitutto, se la disposizione che esclude l’ammissibilità degli interventi di demolizione e ricostruzione con modifica di sagoma di immobili non specificamente vincolati ma ricadenti nelle zone agricole ricomprese in ambito vincolato debba trovare applicazione nel caso di specie.
Orbene, l’art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) stabilisce che rientrano nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia quelli consistenti nella demolizione e, successiva, ricostruzione, con la stessa volumetria, del fabbricato preesistente.
La norma è il risultato di una recente modifica introdotta dall’articolo 30, comma 1, lett. a), del decreto legge 21.06.2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98.
Prima di questa modifica, la disposizione specificava che, per poter essere considerati ristrutturazione edilizia, gli interventi di demolizione e ricostruzione dovevano rispettare il vincolo della sagoma.
La nuova norma, a differenza della precedente, non fa più menzione della sagoma; sicché deve ritenersi che, attualmente, possono considerarsi interventi di ristrutturazione anche quelli che si limitano semplicemente al rispetto della preesistente volumetria.
Sennonché, come detto, l’ultimo periodo della disposizione specifica a sua volta che “Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione […] costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Come si vede questa norma prevede un’eccezione alla regola generale sancita dal primo periodo della lett. d), eccezione che riguarda specificamente i beni ricadenti in aree sottoposte a vincolo ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio.
Per questi immobili, dunque, continua a permanere il vincolo della sagoma; pertanto, qualora l’intervento di demolizione e ricostruzione ricada in area vincolata ed ecceda il limite della sagoma, esso non potrà qualificarsi alla stregua di intervento di ristrutturazione edilizia, ma andrà ascritto alla categoria della nuova costruzione, con necessaria applicazione applicati sia dell’art. 26 della LR 8/2015 che detta disposizioni generali di salvaguardia dei territori rurali, sia dell’art. 83 delle NTA del PPR.
Ad avviso del Collegio la locuzione “…immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42…” non può che essere inteso nel senso ampio ritenuto dall’ufficio regionale, non coincidendo con il singolo edificio ma comprendendo anche le aree e i terreni oggetto di tutela (in termini: Cass. Pen., Sez. III, 08.03.2016 n. 33043).
Più precisamente, vista la genericità della previsione, non possano operarsi distinzioni a seconda della fonte e della natura del vincolo; ne consegue che essa si applicherà anche nei casi di beni vincolati ai sensi della Parte terza del Codice dei beni culturali e del paesaggio, nonché nei casi in cui detti vincoli comportino un regime di inedificabilità non già assoluta ma solo relativa.
L’interpretazione della norma in esame, condotta sulla base della sua lettera, porta dunque a ritenere che l’intervento di cui è causa –che incide su un’area soggetta a vincolo paesaggistico e che pacificamente non rispetta il limite della sagoma preesistente– va correttamente qualificato come intervento di nuova costruzione.
Sotto questo profilo non è decisiva la circostanza che l’immobile fosse stato oggetto di un provvedimento di condono anche in ordine alla destinazione commerciale.
Il condono edilizio è infatti un istituto eccezionale che consente al richiedente il mantenimento e la conservazione di un fabbricato abusivamente realizzato ma non lo sottrae alla disciplina urbanistica applicabile in ragione della sua localizzazione.
Pertanto –con riguardo al caso di specie- l’eventuale demolizione dell’immobile in questione comporterà –per il caso di riedificazione con modifica della sagoma- l’applicazione della disciplina della nuova costruzione in zona agricola, con conseguente verifica, ai fini del rilascio del titolo edilizio, del possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi previsti dalla normativa vigente.
Ciò, del resto, è confermato dall’art. 39, comma 5, della legge regionale n. 8/2015 in punto di rinnovo del patrimonio edilizio con interventi di demolizione e ricostruzione, che all’ultimo alinea precisa che “Nelle zone urbanistiche E ed H non è ammessa deroga alle vigenti disposizioni regionali”.
La qualificazione nei termini predetti di nuova costruzione dell’intervento proposto dalla ricorrente conduce quindi alla reiezione del ricorso che, a ben vedere, muove interamente dal presupposto non fondato che i lavori oggetto della DUAAP avessero natura di ristrutturazione edilizia.
In conclusione, quindi, il ricorso si rivela infondato e va respinto (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 05.12.2017 n. 772).

EDILIZIA PRIVATA: Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire come, pur nella successione di modifiche interessanti le norme in tema di ristrutturazione edilizia, quest’ultima tipologia di intervento edilizio ricomprenda, nel proprio ambito generale, tipologie differenti, solo per alcune delle quali il legislatore prevede la necessità del permesso di costruire; da un lato, dunque, vi è la generale definizione di ristrutturazione edilizia (art. 3, co. 1, lett. d); dall’altro, le specifiche “species” del genus ristrutturazione edilizia per le quali occorre il permesso di costruire (art. 10, co. 1, lett. c).
Si è, in particolare, affermato: “Per effetto della modifica introdotta dall'art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla L. 09.08.2013, n. 98, ... vi sono ora tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di “ristrutturazione edilizia”, che possono portare “ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”:
   - la prima, non comportante demolizione del preesistente fabbricato e comprendente (dunque, in via non esaustiva) “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”;
   - la seconda, caratterizzata da demolizione e ricostruzione, per la quale è richiesta “la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica” (ed in questo caso, rispetto al testo previgente, non è più richiesta l’identità di sagoma);
   - la terza, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.
Inoltre, qualora la seconda e la terza delle ipotesi innanzi indicate riguardino immobili sottoposti a vincoli di cui al d.lgs. n. 42/2004, potrà parlarsi di ristrutturazione edilizia solo in presenza, nell’immobile ricostruito, della identità di sagoma dell’edificio preesistente".
Per effetto della lett. c) del medesimo articolo, anche l’art. 10, co. 1, lett. c), del DPR n. 380/2001 è stato modificato, di modo che è necessario il permesso di costruire per “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni”.
Infine, con modifica introdotta dall’art. 17, co. 1, lett. d), d.l. 12.09.2014 n. 133, conv. in l. 11.11.2014 n. 164, alla necessità di permesso di costruire per i casi in cui il nuovo fabbricato comporti anche “aumento di unità immobiliari” e “modifica del volume”, si è sostituita la più limitata ipotesi di “modifiche della volumetria complessiva degli edifici” (eliminando, dunque, il caso dell’aumento delle unità immobiliari).
E’ appena il caso di osservare che il legislatore, in sede di elencazione delle ipotesi di ristrutturazione edilizia con necessità di permesso di costruire, ha ricompreso anche quella comportante modifiche di sagoma di edifici vincolati ex d.lgs. n. 42/2004, ipotesi da riferirsi ai soli casi in cui la ristrutturazione riguardi edifici vincolati, ma senza abbattimento, poiché, in tale ultima ipotesi, ai sensi del precedente art. 3, co. 1, lett. d), si fuoriesce dalla definizione di “
ristrutturazione edilizia”.
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In definitiva, non tutti gli interventi di ristrutturazione edilizia necessitano del rilascio del permesso di costruire, ma solo quelli specificamente indicati dall’art. 10, co. 1, lett. c) e, per quel che interessa nella presente sede, quelli che “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti”, posto che le ulteriori due ipotesi contemplate dalla norma (mutamenti di destinazione d’uso di immobili in zona A, interventi che modificano la sagoma di immobili sottoposti a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004), non interessano il caso di specie.
Occorre, dunque, perché sia necessario il rilascio del permesso di costruire una modifica (parziale o totale) dell’organismo edilizio preesistente ed un aumento della volumetria complessiva; solo in questi casi, d’altra parte, l’intervento si caratterizza (in ossequio alla prescrizione normativa) come “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio”.
Nelle ipotesi, invece, di “
ristrutturazione ricostruttiva” (come definita dalla giurisprudenza), a maggior ragione se con invarianza, oltre che di volume, anche di sagoma e di area di sedime, non vi è necessità di permesso di costruire e, dunque, ai sensi dell’art. 16 DPR n. 380/2001, manca il presupposto per la richiesta e corresponsione del contributo di costruzione.
Infine, giova osservare che, del tutto coerentemente, il legislatore, all’art. 22, co. 1, lett. c), DPR n. 380/2001, prevede, tra gli interventi sottoposti a segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), anche i casi di ristrutturazione edilizia per i quali non è necessario il permesso di costruire, fermo restando la possibilità per l’interessato (co. 7) di richiedere comunque il permesso di costruire “senza obbligo del pagamento del contributo di costruzione di cui all’art. 16” (con esclusione dei casi in cui, ai sensi dell’art. 23, la SCIA è sostitutiva del permesso di costruire).
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Con il terzo motivo di appello, la società appellante lamenta, in sostanza, il difetto di motivazione in ordine alle ragioni di fatto e di diritto che hanno indotto l’amministrazione a determinare il contenuto dell’atto oggetto di censura, non considerando la “peculiarità della fattispecie”.
Giova osservare, in punto di fatto, che è pacifico tra le parti che l’intervento per il quale la società ricorrente ha richiesto il permesso di costruire non comporta modifica della sagoma, della superficie esistente ed autorizzata, dei volumi e della destinazione d’uso (v. pagg. 11-12 app.; pag. 13 memoria Comune di Monza del 11.01.2017).
Inoltre, il permesso di costruire n. 91 del Comune di Monza, oggetto di (parziale) impugnazione, è stato emesso il 13.01.2015, ed è, dunque, a tale data che occorre fare riferimento onde individuare la normativa urbanistico-edilizia concretamente applicabile.
5.1. Tanto precisato, occorre osservare che l’art. 16 DPR n. 380/2001 prevede che, salvi i casi di esenzione di cui all’art. 17, co. 3, “il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”.
Come appare evidente, la norma collega il pagamento del contributo di costruzione al rilascio del permesso di costruire; in altre parole, è per quelle opere per la cui realizzazione la legge prevede tale titolo autorizzatorio che il contributo di costruzione è dovuto.
Il precedente art. 10 prevede che il permesso di costruire è necessario per gli “interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio”, espressamente indicando, tra questi, (comma 1) gli interventi di nuova costruzione (lett. a), gli interventi di ristrutturazione urbanistica (lett. b), e gli interventi di ristrutturazione edilizia (lett. c).
Il comma 2 prevede, inoltre, che le Regioni possono stabilire con legge “quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività”.
In sostanza, il legislatore statale collega la necessità di permesso di costruire a fenomeni di “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio” e, in primo luogo, qualifica tali la nuova costruzione, la ristrutturazione urbanistica e la ristrutturazione edilizia; in secondo luogo, demanda alle Regioni di individuare quali interventi (diversi da quelli precedentemente indicati) comportanti trasformazione urbanistica (ma non necessariamente edilizia), richiedano il permesso di costruire in ragione della loro natura ed incidenza, in particolare, sul carico urbanistico.
In ambedue le ipotesi innanzi considerate, appare evidente come il permesso di costruire si colleghi sempre ad interventi che incidono sul territorio, trasformandolo sul piano urbanistico–edilizio, o anche su uno solo dei due.
5.2. Più in particolare, per il caso di ristrutturazione edilizia, l’art. 10, co. 1, lett. c) –nel testo vigente al momento del rilascio del titolo edilizio- prevede la necessità del permesso di costruire non già per tutti i casi di ristrutturazione edilizia, bensì, più precisamente, per quelli che “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004 n. 42 e successive modificazioni”.
Al contempo, l’art. 3, co. 1, lett. d), del DPR n. 380/2001 “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire, con considerazioni che qui si intendono completamente riportate (v. Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2017 n. 443, e giurisprudenza ivi richiamata), come, pur nella successione di modifiche interessanti le norme in tema di ristrutturazione edilizia, quest’ultima tipologia di intervento edilizio ricomprenda, nel proprio ambito generale, tipologie differenti, solo per alcune delle quali il legislatore prevede la necessità del permesso di costruire; da un lato, dunque, vi è la generale definizione di ristrutturazione edilizia (art. 3, co. 1, lett. d); dall’altro, le specifiche “species” del genus ristrutturazione edilizia per le quali occorre il permesso di costruire (art. 10, co. 1, lett. c).
Si è, in particolare, affermato: “Per effetto della modifica introdotta dall'art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla L. 09.08.2013, n. 98, ... vi sono ora tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di “ristrutturazione edilizia”, che possono portare “ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”:
   - la prima, non comportante demolizione del preesistente fabbricato e comprendente (dunque, in via non esaustiva) “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”;
   - la seconda, caratterizzata da demolizione e ricostruzione, per la quale è richiesta “la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica” (ed in questo caso, rispetto al testo previgente, non è più richiesta l’identità di sagoma);
   - la terza, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.
Inoltre, qualora la seconda e la terza delle ipotesi innanzi indicate riguardino immobili sottoposti a vincoli di cui al d.lgs. n. 42/2004, potrà parlarsi di ristrutturazione edilizia solo in presenza, nell’immobile ricostruito, della identità di sagoma dell’edificio preesistente
".
Per effetto della lett. c) del medesimo articolo, anche l’art. 10, co. 1, lett. c), del DPR n. 380/2001 è stato modificato, di modo che è necessario il permesso di costruire per “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni”.
Infine, con modifica introdotta dall’art. 17, co. 1, lett. d), d.l. 12.09.2014 n. 133, conv. in l. 11.11.2014 n. 164, alla necessità di permesso di costruire per i casi in cui il nuovo fabbricato comporti anche “aumento di unità immobiliari” e “modifica del volume”, si è sostituita la più limitata ipotesi di “modifiche della volumetria complessiva degli edifici” (eliminando, dunque, il caso dell’aumento delle unità immobiliari).
E’ appena il caso di osservare che il legislatore, in sede di elencazione delle ipotesi di ristrutturazione edilizia con necessità di permesso di costruire, ha ricompreso anche quella comportante modifiche di sagoma di edifici vincolati ex d.lgs. n. 42/2004, ipotesi da riferirsi ai soli casi in cui la ristrutturazione riguardi edifici vincolati, ma senza abbattimento, poiché, in tale ultima ipotesi, ai sensi del precedente art. 3, co. 1, lett. d), si fuoriesce dalla definizione di “ristrutturazione edilizia”.
In definitiva, non tutti gli interventi di ristrutturazione edilizia necessitano del rilascio del permesso di costruire, ma solo quelli specificamente indicati dall’art. 10, co. 1, lett. c) e, per quel che interessa nella presente sede, quelli che “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti”, posto che le ulteriori due ipotesi contemplate dalla norma (mutamenti di destinazione d’uso di immobili in zona A, interventi che modificano la sagoma di immobili sottoposti a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004), non interessano il caso di specie.
Occorre, dunque, perché sia necessario il rilascio del permesso di costruire una modifica (parziale o totale) dell’organismo edilizio preesistente ed un aumento della volumetria complessiva; solo in questi casi, d’altra parte, l’intervento si caratterizza (in ossequio alla prescrizione normativa) come “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio”.
Nelle ipotesi, invece, di “ristrutturazione ricostruttiva” (come definita dalla giurisprudenza: Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 09.05.2014 n. 2384; 06.07.2012 n. 3970), a maggior ragione se con invarianza, oltre che di volume, anche di sagoma e di area di sedime, non vi è necessità di permesso di costruire e, dunque, ai sensi dell’art. 16 DPR n. 380/2001, manca il presupposto per la richiesta e corresponsione del contributo di costruzione.
Infine, giova osservare che, del tutto coerentemente, il legislatore, all’art. 22, co. 1, lett. c), DPR n. 380/2001, prevede, tra gli interventi sottoposti a segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), anche i casi di ristrutturazione edilizia per i quali non è necessario il permesso di costruire, fermo restando la possibilità per l’interessato (co. 7) di richiedere comunque il permesso di costruire “senza obbligo del pagamento del contributo di costruzione di cui all’art. 16” (con esclusione dei casi in cui, ai sensi dell’art. 23, la SCIA è sostitutiva del permesso di costruire).
5.3. Le conclusioni alle quali si è innanzi pervenuti non contrastano con quanto previsto, per la Regione Lombardia, dall’art. 44 l.reg. 11.03.2005 n. 12, posto che, nel definire le modalità di determinazione degli oneri di urbanizzazione per gli interventi di ristrutturazione edilizia, tale disposizione non impone una generalizzata onerosità dell’intervento, come si evince dall’inciso “se dovuti”, riferito agli oneri e più volte ripetuto (v. co. 8, 10, 10-bis).
Inoltre –diversamente considerando rispetto alla sentenza impugnata (pag. 10)- è solo nei sensi e limiti innanzi esposti, che può trovare applicazione quanto previsto dalla delibera della Giunta comunale di Monza 03.11.2008 n. 43, laddove la stessa prevede il pagamento di oneri di urbanizzazione per gli interventi di ristrutturazione comportanti demolizione e ricostruzione, in misura pari a quelli previsti per le nuove costruzioni
6. Alla luce delle considerazioni esposte, l’appello è fondato:
   - sia in relazione al primo profilo del secondo motivo (sub lett. b1), poiché, in presenza di interventi che non comportano “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio”, nei sensi e limiti normativamente considerati ed innanzi esposti, non è dovuto il contributo di cui all’art. 16, co. 1, DPR n. 380/2001;
   - sia in relazione al terzo motivo di appello (sub lett. c), posto che l’amministrazione, lungi dal procedere ad una “automatica” applicazione dell’art. 16, co. 1, cit. ai casi di ristrutturazione edilizia, avrebbe dovuto congruamente motivare le ragioni per le quali, in presenza della (affatto particolare) tipologia di intervento oggetto di istanza di permesso di costruire, riteneva di procedere all’adozione del permesso di costruire con corrispondente onerosità dell’intervento e, dunque, imposizione degli oneri a carico del richiedente.
Da quanto esposto consegue, in riforma della sentenza di I grado, ed in corrispondenza della domanda formulata con il ricorso instaurativo del giudizio, l’annullamento del permesso di costruire 13.01.2015 n. 91, nella parte in cui con il medesimo è stato richiesto il versamento del contributo di costruzione per un importo di Euro 257.377,54.
Resta fermo il potere del Comune di Monza di verificare che il progetto presentato ed oggetto di istanza, presenti tutte le caratteristiche innanzi indicate che, ove esistenti, comportano la non corresponsione di oneri ai sensi dell’art. 16 DPR n. 380/2001 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.05.2017 n. 2567 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rispetto alla normativa precedente, il nuovo art. 3 del DPR n. 380 del 2001 siccome modificato dall’art. 30, comma 1°, lett. a), del DL n. 69/2013, al fine di qualificare un intervento edilizio realizzato mediante demolizione e ricostruzione dell’edificio come “ristrutturazione edilizia”, non richiede più la verifica dell’identità di “sagoma”, essendo sufficiente il rispetto del vincolo della medesima volumetria, con l’unica eccezione degli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, in relazione ai quali continua a permanere anche il vincolo di sagoma.
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Con ricorso tempestivamente notificato la Ma.Co. snc ha impugnato la nota indicata in epigrafe con la quale il Comune di Leverano ha respinto l’istanza di permesso di costruire relativa ad un intervento di ristrutturazione edilizia ex art. 3, comma 1, lett. d), DPR n. 380 del 2001.
La ricorrente ha esposto in fatto di avere presentato, in data 13.01.2016, istanza di permesso di costruire per la ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione di un immobile esistente; dopo tale istanza la Marino Congedo aveva ottenuto il permesso di costruire n. 6 del 2015; in seguito, l’interessata aveva presentato un’ulteriore istanza di permesso di costruire inerente lo stesso edificio, al fine di poter procedere alla ristrutturazione edilizia con una differente soluzione progettuale rispetto a quella inizialmente assentita, beneficiando delle modalità più “liberali” introdotte dall’art. 30, comma 1°, lett. a), del DL n. 69 del 2013, emendativo della precedente disciplina contenuta nell’art. 3 del DPR n. 380 del 2001 in ordine alla vincolo della sagoma; l’Ente, tuttavia, con le note impugnate, aveva respinto l’istanza, ritenendo necessario il mantenimento del vincolo della sagoma, per la tipicità dell’immobile interessato (masseria).
La ricorrente ha contestato la decisione assunta dall’Amministrazione in quanto, a suo dire, nel caso in esame non ricorrerebbe nessuna delle eccezioni introdotte dal legislatore con il DL n. 69 del 2013 per imporre il mantenimento del vincolo della sagoma, in deroga alla “liberalizzazione” prevista sul punto dalla nuova normativa.
Nel corso del giudizio si sono costituiti il Comune di Leverano e il controinteressato Fe.Ve. i quali hanno contestato le avverse doglianze e chiesto il rigetto dell’impugnazione.
All’esito del giudizio, stante la nuova disciplina introdotta dal DL n. 69 del 2013 in materia di ristrutturazione edilizia, il ricorso va accolto.
Invero, il legislatore con tale ultima modifica normativa, all’art. 30, comma 1, ha così disposto: “Fermo restando quanto previsto dall'articolo 22, comma 6, del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, al medesimo decreto sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 3, comma 1, lettera d), ultimo periodo, le parole: «e sagoma» sono soppresse e dopo la parola "antisismica" sono aggiunte le seguenti: «nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Pertanto, a seguito di tale intervento legislativo, l’art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380 del 2001 in rilievo in questa sede, definisce gli interventi di ristrutturazione edilizia, come tutti “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
In altri termini, rispetto alla normativa precedente, il nuovo art. 3 del DPR n. 380 del 2001, al fine di qualificare un intervento edilizio realizzato mediante demolizione e ricostruzione dell’edificio come “ristrutturazione edilizia”, non richiede più la verifica dell’identità di “sagoma”, essendo sufficiente il rispetto del vincolo della medesima volumetria, con l’unica eccezione degli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, in relazione ai quali continua a permanere anche il vincolo di sagoma.
Nel caso in esame l’immobile oggetto della domanda di permesso di costruire articolata dal ricorrente non risulta sottoposto ad alcuno dei vincoli di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, ma nel provvedimento impugnato il Comune di Leverano ha ritenuto che il vincolo di sagoma operi comunque, per la c.d. “tipicità” dell’edificio da ristrutturare, qualificato nello strumento urbanistico comunale come “masseria” e tale conclusione, ad avviso dell’Ente, sarebbe legittima in forza di quanto statuito nell’art. 23-bis, comma 4, del DPR n. 380 del 2001.
Tale norma così recita: “All'interno delle zone omogenee A) di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 02.04.1968, n. 1444, e in quelle equipollenti secondo l'eventuale diversa denominazione adottata dalle leggi regionali, i comuni devono individuare con propria deliberazione, da adottare entro il 30.06.2014, le aree nelle quali non e' applicabile la segnalazione certificata di inizio attività per interventi di demolizione e ricostruzione, o per varianti a permessi di costruire, comportanti modifiche della sagoma. […] Nelle more dell'adozione della deliberazione di cui al primo periodo e comunque in sua assenza, non trova applicazione per le predette zone omogenee A) la segnalazione certificata di inizio attività con modifica della sagoma”.
Ad avviso del Comune da tale disposizione deriverebbe la possibilità per gli Enti locali di introdurre delle eccezioni ulteriori (rispetto a quella dei vincoli ex D.Lgs. n. 42 del 2004 già prevista dall’art. 3 del DPR n. 380 del 2001) all’applicabilità della “liberalizzazione” introdotta dal DL n. 69 del 2013; in altri termini, secondo l’Amministrazione, anche in presenza di immobili non vincolati ai sensi del D.Lgs. n. 42 del 2004 (per i quali il legislatore nazionale ha previsto il permanere del vincolo della sagoma nelle ristrutturazioni), i Comuni, nelle zone omogenee A), potrebbero prevedere nei propri strumenti urbanistici altre ipotesi nelle quali imporre a chi intenda ristrutturare un edificio, il mantenimento della stessa sagoma preesistente; pertanto, del tutto legittima sarebbe la decisione contenuta nel provvedimento impugnato di richiedere al signor Lezzi di rispettare tale parametro nella ristrutturazione della sua “masseria”.
La tesi non può essere condivisa.
Invero, dalla lettura della norma, dalla sua collazione sistematica (nell’ambito del titolo II riguardante i “titoli abilitativi” da richiedere per le diverse attività edilizie elencate nella parte generale) e dall’oggetto della disposizione (autorizzazioni preliminari alla segnalazione certificata di inizio attività e alla comunicazione dell'inizio dei lavori) si evince chiaramente che la ratio di tale previsione non è quella di consentire ai Comuni di restringere la portata innovativa dell’art. 30 del DL n. 69 del 2013, introducendo altre ipotesi nelle quali imporre il vincolo della sagoma nelle ristrutturazioni, bensì quello di demandare a tali Enti locali la scelta, nelle zone omogenee di tipo A), di quale titolo edilizio richiedere (segnalazione certificata di inizio attività ovvero permesso di costruire) per interventi di demolizione e ricostruzione, o per varianti a permessi di costruire, comportanti modifiche della sagoma, ferma restando la disciplina dettata dal legislatore nazionale in ordine ai casi riconducibili agli interventi di ristrutturazione.
Peraltro, tale conclusione trova conferma nello stesso art. 3, comma 2, del DPR n. 380 del 2001 dove si legge: “Le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi” e risulta coerente con l’esigenza di garantire che il principio generale contenuto nell’art. 3 del DPR n. 380 del 2001 trovi applicazione uniforme su tutto il territorio nazionale.
Pertanto, non ricorrendo nel caso in esame nessuna delle ipotesi derogatorie all’eliminazione del vincolo della sagoma contenute nell’art. 3 del DPR n. 380 del 2001, il provvedimento impugnato, motivato con riferimento a tale ragione ostativa, va senz’altro ritenuto illegittimo, fermo restando l’obbligo per l’Amministrazione, nel ripronunciarsi sull’istanza del ricorrente, di valutare ogni altro aspetto rilevante della questione, compreso il rispetto del vincolo della medesima volumetria, sul quale ha insistito il controinteressato Ve., ma che non può essere analizzato in questa sede, trattandosi di profilo non espressamente utilizzato dal Comune per fondare la decisione assunta con il provvedimento impugnato (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 04.05.2017 n. 675 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Dispone l’art. 3, co. 1, lett. d), TUE che per interventi di ristrutturazione edilizia si intendono “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria … di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Emerge pertanto da tale previsione normativa che, al fine dell’attuazione degli interventi di ristrutturazione, nella forma di ricostruzione di edifici crollati o demoliti, è necessario procedere a preventivo accertamento della preesistente consistenza dell’immobile. In particolare, per gli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004 occorre che “… sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.

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4.2. Tanto premesso, e venendo ora al caso di specie, rileva il Collegio che il diniego in esame si fonda sul contrasto del progetto sia con le NTA del Piano di recupero, sia con la previsione di cui all’art. 3 TUE.
4.3. Orbene, per quel che attiene a tale ultimo aspetto, dispone l’art. 3, co. 1, lett. d), TUE che per interventi di ristrutturazione edilizia si intendono “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria … di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
4.4. Emerge pertanto da tale previsione normativa che, al fine dell’attuazione degli interventi di ristrutturazione, nella forma di ricostruzione di edifici crollati o demoliti, è necessario procedere a preventivo accertamento della preesistente consistenza dell’immobile. In particolare, per gli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004 –tale dovendosi ritenere l’immobile in esame– occorre che “… sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
5. Ciò premesso, e venendo ora al caso di specie, si legge nel ricorso (cfr. p. 10) che l’intervento proposto dal ricorrente consiste nella rimozione di infissi e serramenti, sanitari e rivestimenti esistenti, nonché nell’effettuazione di interventi comportanti la “…demolizione del solaio esistente, ad esclusione del locale destinato a servizio igienico”. Trattasi pertanto, di interventi di ristrutturazione edilizia, ai sensi del cennato art. 3, lett. d), TUE.
6. Ciò chiarito, si legge nell’impugnato provvedimento che il diniego si è fondato, tra l’altro, sulla impossibilità di definire la reale consistenza del manufatto.
Orbene, tale rilievo è rimasto insuperato.
Da un lato, infatti, devono ritenersi del tutto irrilevanti gli atti di compravendita 02.11.1919 e 09.01.1955, trattandosi di elementi assolutamente datati nel tempo, e pertanto del tutto inidonei ad individuare la “…sagoma dell'edificio preesistente” (art. 3 lett. d) TUE).
Alla stessa stregua, del tutto irrilevanti devono ritenersi gli estremi catastali dell’immobili, non essendo essi idonei a definire la sagoma dell’immobile.
Sarebbe stato utile, invece, individuare la sagoma attuale dell’immobile mediante illustrazione fotografica dello stesso. Sennonché, tale corredo fotografico non è stato prodotto in giudizio. In particolare, il ricorrente non ha prodotto alcuna fotografia attestante lo stato attuale dell’immobile, la qual cosa deve ritenersi del tutto inspiegabile, trattandosi di adempimento non implicante alcun particolare sacrificio, essendo nella sua immediata disponibilità.
In definitiva, non solo la preesistente, ma anche l’attuale sagoma dell’immobile in esame, deve ritenersi elemento del tutto generico e fumoso, e soprattutto giammai provato dal ricorrente.
In questa situazione di “deserto probatorio”, devono allora ritenersi insuperate le considerazioni dell’Amministrazione circa la natura “diruta” dell’immobile in esame, e l’impossibilità di accertarne l’esatta consistenza.
Pertanto, in difetto di uno specifico requisito richiesto ai fini della ristrutturazione edilizia (individuazione della sagoma dell’edificio preesistente), del tutto legittimamente l’Amministrazione ha negato il rilascio del chiesto atto abilitativo.
7. E poiché tale motivazione assume carattere “autoreggente”, essendo ex se idonea a supportare il disposto diniego, del tutto irrilevante si appalesa l’esame dell’ulteriore profilo di criticità dedotto dall’Amministrazione, e relativo al contrasto del progettato intervento con le NTA del Piano di recupero.
8. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso è infondato (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 09.03.2017 n. 393 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 30, lett. a), del d.l. n. 69 del 2013 convertito con l. 08.08.2013 n. 98 ha avuto il solo effetto, all’insegna dell’incentivazione delle attività edilizia di ristrutturazione, di dilatare la nozione di ristrutturazione edilizia attuabile mediante d.i.a. e poi s.c.i.a., fino a comprendervi la demolizione e successiva ricostruzione con la stessa volumetria ma con sagoma diversa e gli interventi di ricostruzione di immobili già demoliti o crollati se sia possibile accertarne la preesistente consistenza.
Ha poi precisato che relativamente agli immobili sottoposti ai vincoli di tutela di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, gli interventi di demolizione e ricostruzione e quelli di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono ristrutturazione edilizia solo ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente; il rispetto della sagoma rimane quindi ancora necessario, per rientrare nell’alveo della ristrutturazione edilizia assoggettata a s.c.i.a, per gli edifici esistenti su aree sottoposte ai vincoli di cui al Codice dei beni culturali e del paesaggio.
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La riforma di cui al c.d. decreto del fare ha operato solo sul piano della definizione della categoria edilizia della ristrutturazione e sul correlativo livello del regime edilizio cui la stessa è assoggettata, che resta quello della s.c.i.a. se viene conservata la stessa sagoma dell’immobile preesistente allorché l’immobile modificato insista su area vincolata ovvero, in caso di immobile sito in area non vincolata, malgrado sia modificata la sagoma stessa pur rimanendo inalterata la volumetria ovvero, nel caso di interventi di ripristino di edifici già crollati o demoliti, allorché, pur modificandosene la sagoma, sia possibile accertarne la preesistente consistenza.
Invero, l’art. 30, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 69 del 2013 testualmente dispone “a) all'articolo 3, comma 1, lettera d), ultimo periodo, le parole: «e sagoma» sono soppresse e dopo la parola "antisismica" sono aggiunte le seguenti: «nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente»".
La novella è quindi intervenuta unicamente a modificare la definizione di ristrutturazione edilizia riportata all’art. 3, lett. d), del Testo unico sull’edilizia; correlativamente, la lett. c) del medesimo comma 1 dell’art. 30 in disamina, ha operato la modifica dell’art. 10 del Testo unico, dedicato alla indicazione degli interventi edilizi assoggettati a permesso di costruire, stabilendo infatti che “c) all'articolo 10, comma 1, lettera c) le parole: "della sagoma," sono soppresse; dopo le parole «comportino mutamenti della destinazione d'uso» sono aggiunte le seguenti: «, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni»".
A seguito della modifica dell’art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 sono quindi interventi soggetti a permesso di costruire, “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti e delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni”.
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Che questo sia il portato della modifica degli artt. 3, lett. d) e 10, lett. c), del D.P.R. n. 380 del 2001 è confermato dalla giurisprudenza della Cassazione penale, secondo la quale “Anche in seguito alle modifiche introdotte dall'art. 30 d.l. 21.06.2013 n. 69 (c.d. "decreto del fare"), conv. nella l. 09.08.2013 n. 98, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti per i quali non sia possibile accertare la preesistente consistenza non sono qualificabili come ristrutturazione edilizia ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. d), t.u. edilizia, e sono assoggettati al regime del permesso di costruire, fermo restando che con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004 s.m.i., i medesimi interventi non sono assimilabili alla ristrutturazione edilizia ove non sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”, ulteriormente precisando che “gli interventi di "
ristrutturazione edilizia", consistenti nel ripristino o nella ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire se non è possibile accertare la preesistente volumetria delle opere che, qualora ricadono in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma dell'edificio, e, invece, alla procedura semplificata della SCIA, se si tratta di opere che non rientrano in zona paesaggisticamente vincolata e rispettano la preesistente volumetria, anche quando implicano una modifica della sagoma dell'edificio”.
Anche il giudice amministrativo ha precisato che “Ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 06.06.2001 n. 380, come modificato dall'art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21.06.2013 n. 69, convertito nella l. 09.08.2013 n. 98, costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia anche quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, mediante la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza, con inderogabilità soltanto della preesistente volumetria mentre può essere modificata la sagoma anteriore, tranne che non si tratti di immobili sottoposti a vincolo paesistico ex d.lgs. 22.01.2004 n. 42”.
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3. Ad avviso del Collegio la censura è infondata e va disattesa.
L’art. 30, lett. a), del d.l. n. 69 del 2013 convertito con l. 08.08.2013 n. 98 ha una portata precettiva più limitata rispetto a quella pretesa dalla ricorrente, avendo avuto il solo effetto, all’insegna dell’incentivazione delle attività edilizia di ristrutturazione, di dilatare la nozione di ristrutturazione edilizia attuabile mediante d.i.a. e poi s.c.i.a., fino a comprendervi la demolizione e successiva ricostruzione con la stessa volumetria ma con sagoma diversa e gli interventi di ricostruzione di immobili già demoliti o crollati se sia possibile accertarne la preesistente consistenza.
Ha poi precisato che relativamente agli immobili sottoposti ai vincoli di tutela di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, gli interventi di demolizione e ricostruzione e quelli di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono ristrutturazione edilizia solo ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente; il rispetto della sagoma rimane quindi ancora necessario, per rientrare nell’alveo della ristrutturazione edilizia assoggettata a s.c.i.a, per gli edifici esistenti su aree sottoposte ai vincoli di cui al Codice dei beni culturali e del paesaggio.
3.1. La riforma di cui al c.d. decreto del fare ha cioè operato solo sul piano della definizione della categoria edilizia della ristrutturazione e sul correlativo livello del regime edilizio cui la stessa è assoggettata, che resta quello della s.c.i.a. se viene conservata la stessa sagoma dell’immobile preesistente allorché l’immobile modificato insista su area vincolata ovvero, in caso di immobile sito in area non vincolata, malgrado sia modificata la sagoma stessa pur rimanendo inalterata la volumetria ovvero, nel caso di interventi di ripristino di edifici già crollati o demoliti, allorché, pur modificandosene la sagoma, sia possibile accertarne la preesistente consistenza.
Invero, l’art. 30, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 69 del 2013 testualmente dispone “a) all'articolo 3, comma 1, lettera d), ultimo periodo, le parole: «e sagoma» sono soppresse e dopo la parola "antisismica" sono aggiunte le seguenti: «nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente»".
La novella è quindi intervenuta unicamente a modificare la definizione di ristrutturazione edilizia riportata all’art. 3, lett. d), del Testo unico sull’edilizia; correlativamente, la lett. c) del medesimo comma 1 dell’art. 30 in disamina, ha operato la modifica dell’art. 10 del Testo unico, dedicato alla indicazione degli interventi edilizi assoggettati a permesso di costruire, stabilendo infatti che “c) all'articolo 10, comma 1, lettera c) le parole: "della sagoma," sono soppresse; dopo le parole «comportino mutamenti della destinazione d'uso» sono aggiunte le seguenti: «, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni»".
A seguito della modifica dell’art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 sono quindi interventi soggetti a permesso di costruire, “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti e delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni”.
3.2. Che questo sia il portato della modifica degli artt. 3, lett. d) e 10, lett. c), del D.P.R. n. 380 del 2001 è confermato dalla giurisprudenza della Cassazione penale, secondo la quale “Anche in seguito alle modifiche introdotte dall'art. 30 d.l. 21.06.2013 n. 69 (c.d. "decreto del fare"), conv. nella l. 09.08.2013 n. 98, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti per i quali non sia possibile accertare la preesistente consistenza non sono qualificabili come ristrutturazione edilizia ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. d), t.u. edilizia, e sono assoggettati al regime del permesso di costruire, fermo restando che con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004 s.m.i., i medesimi interventi non sono assimilabili alla ristrutturazione edilizia ove non sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”, ulteriormente precisando che “gli interventi di "ristrutturazione edilizia", consistenti nel ripristino o nella ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire se non è possibile accertare la preesistente volumetria delle opere che, qualora ricadono in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma dell'edificio, e, invece, alla procedura semplificata della SCIA, se si tratta di opere che non rientrano in zona paesaggisticamente vincolata e rispettano la preesistente volumetria, anche quando implicano una modifica della sagoma dell'edificio” (Cassazione penale, Sez. III, 03/06/2014, n. 40342).
Anche il giudice amministrativo ha precisato che “Ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 06.06.2001 n. 380, come modificato dall'art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21.06.2013 n. 69, convertito nella l. 09.08.2013 n. 98, costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia anche quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, mediante la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza, con inderogabilità soltanto della preesistente volumetria mentre può essere modificata la sagoma anteriore, tranne che non si tratti di immobili sottoposti a vincolo paesistico ex d.lgs. 22.01.2004 n. 42” (TAR Basilicata, 11.09.2014, n. 642) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 11.01.2017 n. 291 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

E l'Agenzia delle Entrate, in primis, non era d'accordo ma, successivamente, si è ricreduta (favorevolmente) avendo interrogato, all'uopo, il C.S.LL.PP.!!

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Interpello articolo 11, comma 1, lettera a), legge 27.07.2000, n. 212 – Articolo 16-bis del TUIR – agevolazioni per recupero del patrimonio edilizio e per “bonus mobili” in caso di demolizione e ricostruzione dell’immobile con volumetria inferiore rispetto a quella preesistente (Agenzia delle Entrate, risposta 18.07.2019 n. 265).
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QUESITO
Il signor X, per il tramite del suo geometra, signor Y, chiede se possa beneficiare della detrazione fiscale per interventi di recupero del patrimonio edilizio e di quella prevista dal cosiddetto bonus mobili, in relazione ad un edificio residenziale di sua proprietà, sito nel Comune di …..
Per il predetto immobile, non soggetto a vincolo di tutela ai sensi del d.lgs. 42 del 2004, il contribuente evidenzia di aver presentato la Segnalazione Certificata Inizio Lavori Asseverata (di seguito SCIA) presso il Comune di ….in data 13/04/2018, al fine di effettuare lavori di ristrutturazione edilizia, consistenti nella demolizione e ricostruzione dell’immobile, con diminuzione della volumetria preesistente, all’interno della sagoma e dell’area di sedime esistente.
In particolare, l’istante dichiara che la SCIA presentata è conforme alla normativa e alla disciplina edilizia ed urbanistica sia statale, con particolare riferimento agli artt. 3, 10 e 22 del d.P.R. n. 380 del 2001 (Testo Unico dell’Edilizia), che regionale, con riguardo in particolare all’art. 13 e all’Allegato (art. 9, comma 1) della legge regionale dell’Emilia Romagna 30.07.2013, n. 15).
...
L’articolo 16-bis del d.P.R. 22.12.1986, n. 917 (di seguito TUIR) prevede una detrazione ai fini IRPEF delle spese relative agli interventi di recupero del patrimonio edilizio “di cui alle lettere b), c) e d) dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, effettuati sulle singole unità immobiliari residenziali di qualsiasi categoria catastale, anche rurali, e sulle loro pertinenze”.
Ai sensi dell’art. 16, comma 2, del decreto legge 04.06.2013, n. 63 (convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2013, n. 90) ai contribuenti che fruiscono della detrazione prevista dall’art. 16-bis del TUIR, per gli interventi di recupero del patrimonio edilizio, è riconosciuta una detrazione per le spese sostenute dal 06.06.2013 per l’acquisto di mobili e di grandi elettrodomestici di classe non inferiore alla A+, nonché A per i forni, e per le apparecchiature per le quali sia prevista l’etichetta energetica, finalizzati all’arredo dell’immobile oggetto di recupero (cosiddetto “bonus mobili”).
Per accedere alle predette agevolazioni fiscali, è necessario che i contribuenti effettuino sugli immobili agevolati gli interventi di recupero del patrimonio edilizio previsti alle lettere b), c) e d) dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (cosiddetto “Testo unico dell’edilizia”).
In particolare, ai sensi della lettera d) della predetta disposizione, sono definiti di “ristrutturazione edilizia” gli interventi volti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.
Nell’ambito di tali interventi sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica, nonché gli interventi volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza.
In base alla successiva lettera e) del medesimo comma 1, invece, gli interventi di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti del medesimo comma sono definiti “interventi di nuova costruzione”.
Con riferimento alla fattispecie in esame, il contribuente dichiara di aver ristrutturato un edificio ad uso residenziale mediante un intervento di demolizione e successiva ricostruzione che ha prodotto un edificio con diminuzione della volumetria preesistente, all’interno della sagoma e dell’area di sedime esistente. Occorre pertanto chiarire se tale tipo di intervento possa rientrare o meno tra quelli agevolabili ai sensi della normativa indicata in premessa.
Al riguardo, si evidenzia che
il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (di seguito, C.S.L.P.), nell’adunanza collegiale straordinaria del 16.07.2015, ha chiarito alcune questioni interpretative relative all’articolo 3, lettera d), del Testo Unico dell’edilizia, come modificato dall’articolo 30, comma 1, lettera d), del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 (convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98), sorte ai fini dell’applicazione delle agevolazioni in materia di interventi di ristrutturazione edilizia e riqualificazione energetica di edifici esistenti.
In particolare, in tale parere il C.S.L.P. ha espresso l’avviso secondo cui “
le modifiche apportate alla definizione degli interventi di ristrutturazione edilizia di cui al comma 1, lett. d), dell’articolo 3 del d.P.R. 380/2001 (…) consentono (…) di ritenere che gli interventi di demolizione e ricostruzione, anche con volumetria inferiore rispetto a quella preesistente, rientrino in questa fattispecie”.
Ad avviso del C.S.L.P., dalle richiamate modifiche, consegue che,
per gli interventi di ristrutturazione edilizia non soggetti ai vincoli ai sensi del citato decreto legislativo n. 42 del 2004 “la volumetria dell’edificio preesistente costituisce attualmente l’unico parametro edilizio ed urbanistico che non può essere travalicato affinché l’intervento di demolizione e ricostruzione rientri nella fattispecie della ristrutturazione edilizia (…). In quest’ottica (…) la volumetria preesistente rappresenta lo standard massimo di edificabilità, cioè il limite massimo di volume edificabile, quando si tratta di interventi di ristrutturazione edilizia consistenti nella demolizione e ricostruzione, per i quali la norma non consente aumenti complessivi della cubatura preesistente”.
Di conseguenza, secondo il C.S.L.P. “
interventi di demolizione e ricostruzione che non sfruttino l’intera volumetria preesistente, ma ne ricostruiscano soltanto una quota parte (…) appaiono rientrare a pieno titolo nella fattispecie della ristrutturazione edilizia, come definita a termini di legge, risultando pienamente in linea con le (…) finalità
”.
Sulla base dei chiarimenti resi dal predetto autorevole Organo Collegiale,
si ritiene, dunque che nel caso in cui il contribuente abbia realizzato un intervento di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e successiva ricostruzione, che abbia prodotto un edificio con volumetria inferiore rispetto all’immobile preesistente, potrà beneficiare delle agevolazioni fiscali in argomento, sempre che siano pienamente rispettati tutti i requisiti imposti dalle relative normative in materia.

EDILIZIA PRIVATASconto fiscale top. Ampliato l’accesso all’ecobonus. Risposte delle Entrate in tema di ristrutturazioni.
Il bonus di riqualificazione energetico comprende l'immobile ricostruito, anche se più piccolo del precedente. Lo stesso vale per il rifacimento del tetto condominiale a spese di uno solo dei condomini (proprietari).
Lo ha chiarito l'Agenzia delle entrate nella risposta 27.06.2019 n. 210 e n. 213, pubblicate ieri, sull'applicabilità della detrazione fiscale per il risparmio energetico derivante dalla ristrutturazione di un edificio.
Il contribuente, nel caso di un intervento di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e successiva ricostruzione, che ha prodotto un edificio con sagoma diversa e volumetria inferiore rispetto all'immobile preesistente, potrà beneficiare della detrazione delle spese sostenute per la riqualificazione energetica, sempre che siano pienamente rispettati i limiti di efficienza e trasmittanza energetica imposti dalla normativa in materia.
Tuttavia, ciò non vale nel caso in cui l'intervento in questione sia riferito ad un immobile non sottoposto ai vincoli previsti dal dlgs n. 42 del 2004 (Codice dei beni culturali e paesaggio) dove, per definirsi ristrutturazione edilizia ed accedere all'agevolazione fiscale, l'intervento deve rispettare il requisito della “medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Per gli interventi di rifacimento del tetto condominiale, il contribuente, che da solo ha sostenuto le spese, ha diritto alla detrazione per il totale delle spese sostenute, anche eccedenti rispetto a quelle a lui imputabili in base ai millesimi di proprietà, comunque entro il limite massimo di 60mila euro (articolo 1, comma 345, legge 296/2006). Il condomino, per i lavori delle aree comuni, infatti, può sfruttare interamente il limite di detrazione previsto per la propria unità immobiliare, ma non può avvalersi dei limiti attribuibili ad altre unità immobiliari del medesimo condominio.
Inoltre, in presenza di una convenzione stipulata in forma scritta tra tutti i condomini, che attribuisce al condomino la possibilità di sostenere le spese di rifacimento del tetto, permette allo stesso di poter cedere la detrazione sulla spesa sostenuta per l'esecuzione dei lavori.
Compenso Ctu. Obbligo di fattura elettronica, ai fini Iva, anche ai compensi derivanti dall'attività di consulente tecnico d'ufficio (Ctu). Il reddito derivante dall'attività di Ctu resa nell'ambito di un giudizio civile, se è svolta con carattere di abitualità da parte del professionista, infatti, dovrà essere assoggettato al regime del reddito di lavoro autonomo, di cui all'articolo 53, comma 1, del Testo unico delle imposte sui redditi (Tuir).
È la risposta dell'Agenzia delle entrate n. 211, pubblicata ieri.
Con riferimento alla ritenuta d'acconto Irpef, essa dovrà essere versata all'Erario, non dall'Amministrazione della giustizia, ma dalla parte soccombente, titolare passivo del rapporto di debito nei confronti del consulente ed esposta all'obbligo di sopportare l'onere economico, ricompresa tra i soggetti che rivestono la qualifica di sostituto d'imposta, dovuta in caso di corresponsione di compensi costituenti per il percipiente reddito di lavoro autonomo (articolo 25, comma 1, dpr n. 600 del 1973).
Qualora, invece, la parte soccombente non rivestisse la qualifica di sostituto d'imposta, la ritenuta d'acconto Irpef non dovrà essere operata e, dunque, non dovrà essere evidenziata in fattura dal consulente.
Avviso «Smart cities and Communities and Social Innovation». I «contributi in natura», erogati dal Miur nell'ambito dell'Avviso «Smart cities and Communities and Social Innovation», si configurano come misure finalizzate a sostenere l'attività di ricerca imponibili ai fini Irpef quali redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente.
Lo ha chiarito l'Agenzia delle entrate nella risposta n. 214 di ieri.
Secondo l'Agenzia, la rilevanza fiscale di tali somme è, infatti, da ravvisarsi nelle finalità e nell'oggetto di attività di ricerca, che induce a ricondurre tali contributi, anche se erogati sotto forma di rimborso spese, tra i redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente.
In relazione alla ritenuta sui redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente, le ritenute alla fonte sui «contributi in natura» devono essere riscosse mediante versamento diretto e devono essere versate entro il giorno sedici del mese successivo a quello in cui le ritenute sono state operate
(articolo ItaliaOggi del 28.06.2019).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Fruizione delle agevolazioni per riqualificazione energetica degli edifici e per interventi di recupero del patrimonio edilizio in caso di demolizione e ricostruzione dell’immobile con volumetria inferiore rispetto a quello preesistente – Articoli 1, commi da 344 a 349, della legge n. 296 del 2006 e 16-bis del TUIR. Interpello articolo 11, comma 1, lettera a), legge 27.07.2000, n. 212 (Agenzia delle Entrate, risposta 27.06.2019 n. 210).
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QUESITO
“ALFA” chiede un parere circa l’applicabilità della detrazione fiscale per il risparmio energetico derivante dalla ristrutturaz