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ANNO 2020

ANNO 2019

ANNO 2018

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SINO ALL'ANNO 2017

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2020
aggiornamento al 19.03.2020

Emergenza sanitaria nuovo coronavirus (Covid-19):
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Sii anche Tu concretamente solidale, non restare indifferente a ciò che stanno patendo gli ammalati ed i loro soccorritori (medici, infermieri, volontari, ecc.) ... Rammenta e medita: e se (malauguratamente) dovesse capitare anche a Te??
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IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sulla illegittimità del diniego di permesso di costruire in sanatoria in relazione ad alcuni interventi realizzati al recupero abitativo del sottotetto motivando:
   (i) sia il mancato raggiungimento dell’altezza minima prescritta dalla legge (mt 1,50) di alcune porzioni dell’unità immobiliare conteggiate nel computo del volume rilevante ai fini del calcolo dell’altezza media ponderale, attestantesi a m 1,23, sia
   (ii) sia l’avvenuto computo degli abbaini nel calcolo del volume rilevante ai fini di determinare l’altezza media ponderale dell’unità immobiliare, in contrasto con la metodologia di calcolo consolidata in uso da parte dell’Amministrazione.

A prescindere dalla ritenuta applicabilità anche ai procedimenti di sanatoria delle garanzie procedimentali, va ritenuto illegittimo il diniego del Comune sul richiesto permesso in sanatoria –motivato sia con il mancato raggiungimento dell’altezza minima prescritta dalla legge (mt 1,50) di alcune porzioni dell’unità immobiliare, sia per l’avvenuto (erroneo) computo degli abbaini nel calcolo del volume rilevante per la determinazione dell’altezza media ponderale dell’unità immobiliare– in ragione della non corretta interpretazione del dato normativo applicabile alla fattispecie.
Il comma 6 dell’art. 63 della legge regionale n. 12 del 2005 dispone che “il recupero abitativo dei sottotetti è consentito purché sia assicurata per ogni singola unità immobiliare l’altezza media ponderale di metri 2,40 (…), calcolata dividendo il volume della parte di sottotetto la cui altezza superi metri 1,50 per la superficie relativa”. A giudizio degli Uffici comunali la presenza di parti del sottotetto di altezza inferiore a quella minima di 1,50 mt impedirebbe il recupero del predetto vano, anche nel caso in cui fossero sussistenti tutti gli altri presupposti.
In realtà da un’esegesi letterale della predetta disposizione si ricava che per il calcolo dell’altezza media ponderale, che deve essere pari a 2,40 mt, può essere considerata e computata unicamente la parte di sottotetto con un’altezza non inferiore a 1,50 mt, essendo soltanto tale porzione idonea a concorrere alla realizzazione del requisito imposto dalla legge. La citata norma tuttavia non esclude affatto che il sottotetto possa possedere delle parti di altezza inferire a 1,50, ma si limita a considerarle del tutto neutre ai predetti fini, escludendole dal calcolo del volume necessario per raggiungere l’altezza media ponderale.
Quindi non assume alcuna rilevanza in negativo la presenza di parti del sottotetto di altezza inferiore a 1,50 m, bastando semplicemente espungere le stesse dal computo del volume utile per l’ottenimento dell’altezza media ponderale.
Peraltro, la parte ricorrente ha contestato la sussistenza dello stato di fatto assunto dal Comune a fondamento del proprio provvedimento, segnalando la presenza di arredi fissi che renderebbero inutilizzabili le porzioni di altezza inferiore a 1,50 mt e, quindi, attesterebbero l’irrilevanza in concreto delle parti del sottotetto inferiori alla predetta altezza, che comunque non determinerebbero il venir meno dei requisiti di abitabilità dello stesso.
Tale circostanza non è stata presa in considerazione dagli Uffici, in quanto, irritualmente, non si è proceduto all’effettuazione di un sopralluogo volto a verificare la reale consistenza dei luoghi, pur essendo tale elemento emerso in una fase procedimentale avanzata e pur in assenza di interlocuzione della parte sul punto.
...
Anche la parte del provvedimento che esclude gli abbaini dal computo del calcolo del volume rilevante ai fini della determinazione dell’altezza media ponderale non risulta in linea con il dato normativo.
L’art. 64, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005 stabilisce che “gli interventi edilizi finalizzati al recupero volumetrico dei sottotetti possono comportare l’apertura di finestre, lucernari, abbaini e terrazzi per assicurare l’osservanza dei requisiti di aeroilluminazione e per garantire il benessere degli abitanti …”.
In ragione della richiamata disposizione si deve considerare l’abbaino alla stregua di un intervento edilizio certamente rilevante al fine di poterne computare il volume nell’ambito dei parametri qualitativi e quantitativi finalizzati al recupero di un sottotetto e in tal modo renderlo abitabile.
Del resto, la consolidata giurisprudenza è orientata nel ritenere l’abbaino come una (parziale) nuova costruzione a tutti gli effetti, la cui realizzazione è subordinata al rilascio di permesso di costruire, ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 380 del 2001, considerato che la stessa determina un aumento di volumetria e incide sulla sagoma dell’edificio e, in quanto costruzione, è tenuta al rispetto delle distanze dagli altri fabbricati, ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968.
Ne discende che la volumetria generata da un abbaino deve essere computata ai fini della verifica del raggiungimento degli indici richiesti dalla normativa per considerare il sottotetto abitabile, tenuto conto che lo stesso non soltanto è in grado di garantire il rispetto dei rapporti aeroilluminanti, ma assicura anche il rispetto dell’altezza media ponderale che può rendere un locale idoneo ad essere utilizzato quale residenza.
Va specificato, al proposito, che non possono essere prese in considerazione le difese comunali che evidenziano comunque una difformità dell’altezza media ponderale –pari a 2,50 mt e differente rispetto a quella dichiarata nell’istanza di sanatoria, pari a 2,40 mt– ottenuta non computando gli abbaini, visto che si tratta di una integrazione postuma della motivazione, non ammissibile in sede giudiziale.
Anche riguardo a tale aspetto la determinazione comunale appare illegittima.

---------------

...
per l’annullamento del provvedimento comunale prot. 65038/18 del 04.12.2018, notificato il 04.01.2019, recante il diniego di permesso di costruire in sanatoria di cui all’istanza del 13.07.2017 (p.e. 389/2017) per opere di recupero a fini abitativi di sottotetto esistente, eseguite in difformità dalla d.i.a. del 05.08.2004 per recupero abitabile di sottotetto esistente (p.e. 496/2004);
...
Con ricorso notificato in data 01.03.2019 e depositato il 7 marzo successivo, il ricorrente ha impugnato il provvedimento comunale, prot. 65038/18 del 04.12.2018, notificato il 04.01.2019, recante il diniego di permesso di costruire in sanatoria di cui all’istanza del 13.07.2017 (p.e. 389/2017) per opere di recupero a fini abitativi di sottotetto esistente, eseguite in difformità dalla d.i.a. del 05.08.2004 per recupero abitabile di sottotetto esistente (p.e. 496/2004).
Il ricorrente, quale proprietario di un’unità abitativa sita in ... n. 56 a Seregno (MB), nella c.d. Corte ..., identificata catastalmente dal foglio 25, mappale 412, sub. 727, e mappale 417, sub. 714 graffati, in data 13.06.2017 ha presentato una richiesta di permesso di costruire in sanatoria in relazione ad alcuni interventi realizzati dal suo dante causa in difformità dalla d.i.a. presentata nel mese di agosto 2004, finalizzata al recupero abitativo del sottotetto del predetto immobile. All’esito del procedimento il Comune ha negato la sanatoria sia
   (i) per il mancato raggiungimento dell’altezza minima prescritta dalla legge (mt 1,50) di alcune porzioni dell’unità immobiliare conteggiate nel computo del volume rilevante ai fini del calcolo dell’altezza media ponderale, attestantesi a m 1,23, sia
   (ii) per l’avvenuto computo degli abbaini nel calcolo del volume rilevante ai fini di determinare l’altezza media ponderale dell’unità immobiliare, in contrasto con la metodologia di calcolo consolidata in uso da parte dell’Amministrazione e con quella impiegata nella pratica edilizia allegata alla D.I.A. del 05.08.2004.
Assumendo l’illegittimità del provvedimento comunale, ne è stato chiesto l’annullamento per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione, della legge n. 241 del 1990, del D.P.R. n. 380 del 2001 e della legge regionale n. 12 del 2005 e per eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà, contrasto con precedenti manifestazioni di volontà, travisamento di fatto, erronea rappresentazione della situazione di fatto e di diritto, difetto di motivazione, carenza d’istruttoria, ingiustizia manifesta e illegittimità derivata.
...
1. Il ricorso è fondato.
2. Con l’unica complessa censura si assume l’illegittimità dell’impugnato diniego, in quanto sarebbe stato posto a fondamento dello stesso, oltre all’erroneità del calcolo dell’altezza media ponderale, anche un ulteriore motivo ostativo, mai rappresentato in precedenza e legato all’altezza inferiore a quella di legge del punto più basso del sottotetto; poi sarebbe stato ritenuto non recuperabile il sottotetto, avendo lo stesso in alcuni punti un’altezza inferiore ad 1,50 mt, pur in assenza di uno specifico divieto normativo sul punto e in carenza di un sopralluogo da parte dei tecnici comunali; infine, la ritenuta non computabilità del volume generato dagli abbaini nel calcolo dell’altezza media ponderale non risulterebbe coerente con il disposto dell’art. 64, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005, secondo il quale “gli interventi edilizi finalizzati al recupero volumetrico dei sottotetti possono comportare l’apertura di finestre, lucernari, abbaini e terrazzi per assicurare l’osservanza dei requisiti di aeroilluminazione e per garantire il benessere degli abitanti”.
2.1. La doglianza è complessivamente fondata.
A prescindere dalla ritenuta applicabilità anche ai procedimenti di sanatoria delle garanzie procedimentali (cfr. Consiglio di Stato, VI, 02.05.2018, n. 2615; anche, TAR Lombardia, Milano II, 22.01.2019, n. 123; TAR Sardegna, II, 13.09.2018, n. 782), va ritenuto illegittimo il diniego del Comune sul richiesto permesso in sanatoria –motivato sia con il mancato raggiungimento dell’altezza minima prescritta dalla legge (mt 1,50) di alcune porzioni dell’unità immobiliare, sia per l’avvenuto (erroneo) computo degli abbaini nel calcolo del volume rilevante per la determinazione dell’altezza media ponderale dell’unità immobiliare– in ragione della non corretta interpretazione del dato normativo applicabile alla fattispecie.
Il comma 6 dell’art. 63 della legge regionale n. 12 del 2005 dispone che “il recupero abitativo dei sottotetti è consentito purché sia assicurata per ogni singola unità immobiliare l’altezza media ponderale di metri 2,40 (…), calcolata dividendo il volume della parte di sottotetto la cui altezza superi metri 1,50 per la superficie relativa”. A giudizio degli Uffici comunali la presenza di parti del sottotetto di altezza inferiore a quella minima di 1,50 mt impedirebbe il recupero del predetto vano, anche nel caso in cui fossero sussistenti tutti gli altri presupposti.
In realtà da un’esegesi letterale della predetta disposizione si ricava che per il calcolo dell’altezza media ponderale, che deve essere pari a 2,40 mt, può essere considerata e computata unicamente la parte di sottotetto con un’altezza non inferiore a 1,50 mt, essendo soltanto tale porzione idonea a concorrere alla realizzazione del requisito imposto dalla legge. La citata norma tuttavia non esclude affatto che il sottotetto possa possedere delle parti di altezza inferire a 1,50, ma si limita a considerarle del tutto neutre ai predetti fini, escludendole dal calcolo del volume necessario per raggiungere l’altezza media ponderale.
Quindi non assume alcuna rilevanza in negativo la presenza di parti del sottotetto di altezza inferiore a 1,50 m, bastando semplicemente espungere le stesse dal computo del volume utile per l’ottenimento dell’altezza media ponderale.
2.2. Peraltro, la parte ricorrente ha contestato la sussistenza dello stato di fatto assunto dal Comune a fondamento del proprio provvedimento, segnalando la presenza di arredi fissi che renderebbero inutilizzabili le porzioni di altezza inferiore a 1,50 mt (cfr. all. 8-9 al ricorso) e quindi attesterebbero l’irrilevanza in concreto delle parti del sottotetto inferiori alla predetta altezza, che comunque non determinerebbero il venir meno dei requisiti di abitabilità dello stesso (come dimostrato dalla produzione documentale del ricorrente del 04.11.2019).
Tale circostanza non è stata presa in considerazione dagli Uffici, in quanto, irritualmente, non si è proceduto all’effettuazione di un sopralluogo volto a verificare la reale consistenza dei luoghi, pur essendo tale elemento emerso in una fase procedimentale avanzata e pur in assenza di interlocuzione della parte sul punto (si veda la censura di cui al punto 1 della parte in diritto del ricorso).
2.3. Anche la parte del provvedimento che esclude gli abbaini dal computo del calcolo del volume rilevante ai fini della determinazione dell’altezza media ponderale non risulta in linea con il dato normativo.
L’art. 64, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005 stabilisce che “gli interventi edilizi finalizzati al recupero volumetrico dei sottotetti possono comportare l’apertura di finestre, lucernari, abbaini e terrazzi per assicurare l’osservanza dei requisiti di aeroilluminazione e per garantire il benessere degli abitanti …”.
In ragione della richiamata disposizione si deve considerare l’abbaino alla stregua di un intervento edilizio certamente rilevante al fine di poterne computare il volume nell’ambito dei parametri qualitativi e quantitativi finalizzati al recupero di un sottotetto e in tal modo renderlo abitabile.
Del resto, la consolidata giurisprudenza è orientata nel ritenere l’abbaino come una (parziale) nuova costruzione a tutti gli effetti, la cui realizzazione è subordinata al rilascio di permesso di costruire, ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 380 del 2001, considerato che la stessa determina un aumento di volumetria e incide sulla sagoma dell’edificio e, in quanto costruzione, è tenuta al rispetto delle distanze dagli altri fabbricati, ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968 (cfr. TAR Friuli-Venezia Giulia, 30.07.2018, n. 268; anche, Consiglio di Stato, IV, 30.08.2018, n. 5097; VI, 16.07.2015, n. 3558; VI, 11.09.2013, n. 4501).
Ne discende che la volumetria generata da un abbaino deve essere computata ai fini della verifica del raggiungimento degli indici richiesti dalla normativa per considerare il sottotetto abitabile, tenuto conto che lo stesso non soltanto è in grado di garantire il rispetto dei rapporti aeroilluminanti, ma assicura anche il rispetto dell’altezza media ponderale che può rendere un locale idoneo ad essere utilizzato quale residenza.
Va specificato, al proposito, che non possono essere prese in considerazione le difese comunali che evidenziano comunque una difformità dell’altezza media ponderale –pari a 2,50 mt e differente rispetto a quella dichiarata nell’istanza di sanatoria, pari a 2,40 mt– ottenuta non computando gli abbaini, visto che si tratta di una integrazione postuma della motivazione, non ammissibile in sede giudiziale (cfr. Consiglio di Stato, VI, 11.05.2018, n. 2843; TAR Lombardia, Milano, II, 22.07.2019, n. 1695).
Anche riguardo a tale aspetto la determinazione comunale appare illegittima.
2.4. Alla fondatezza della scrutinata doglianza, segue l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del diniego di permesso di costruire in sanatoria adottato dal Comune di Seregno
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.03.2020 n. 476 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa la realizzazione di abbaini muniti di finestra sul tetto, in giurisprudenza si è pacificamente ritenuto che trattasi di opera:
   a) che determina un aumento di volumetria e che incide sulla sagoma dell'edificio;
   b) che, quindi, rientra nella tipologia della ristrutturazione "con mutamento di sagoma", subordinata a permesso di costruire ai sensi dell'art. 10, comma 1, lettera "c" del D.P.R. n. 380/2001;
   c) che, infine, fuoriuscendo dalla sagoma preesistente della copertura del tetto, è da considerarsi "costruzione" -agli effetti delle distanze previste dall'art. 873 del Codice Civile e dalle norme dei regolamenti integrativi della disciplina codicistica- come tale dovendosi intendere, secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale, qualsiasi opera non completamente interrata, avente i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell'opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione.

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Quanto alla realizzazione degli abbaini muniti di finestra sul tetto dei fabbricati, va, in ogni caso, evidenziato che in giurisprudenza è pacificamente ritenuto che trattasi di opera:
   a) che determina un aumento di volumetria e che incide sulla sagoma dell'edificio (TAR Napoli, sez. VII, 09.06.2010, n. 13309; TAR Veneto, sez. II, 07.03.2003, n. 1692; Cons. St., sez. V, 14.06.1996, n. 689);
   b) che, quindi, rientra nella tipologia della ristrutturazione "con mutamento di sagoma", subordinata a permesso di costruire ai sensi dell'art. 10, comma 1, lettera "c" del D.P.R. n. 380/2001 (n.d.r. art. 19, comma 1, lett. c), l.r. n. 19/2009);
   c) che, infine, fuoriuscendo dalla sagoma preesistente della copertura del tetto, è da considerarsi "costruzione" -agli effetti delle distanze previste dall'art. 873 del Codice Civile e dalle norme dei regolamenti integrativi della disciplina codicistica- come tale dovendosi intendere, secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale, qualsiasi opera non completamente interrata, avente i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell'opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione (Cass. civ. sez. II, 03.01.2013, n. 72; id., sez. II, 22.02.2011, n. 4277; id., sez. II, 04.10.2005, n. 19350)
(TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 30.07.2018 n. 268 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL’innalzamento della linea di colmo della nuova copertura, realizzato dagli appellanti, si configura non come ristrutturazione di tipo B ma come sopraelevazione e, quindi, intervento di nuova costruzione per il quale non basta la d.i.a. ma occorre il permesso di costruire.
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Con la costruzione di abbaini viene in discussione un intervento il quale determina un mutamento di sagoma e un incremento di volumetria riconducibili alla tipologia d’intervento di cui all’art. 10, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380/2001, con la conseguente creazione, a causa di un incremento volumetrico e di un’alterazione della copertura, di un organismo edilizio in parte diverso dal precedente, con l’applicabilità delle NTA del PRG nella parte in cui è prevista una distanza minima dal fabbricato preesistente di mt. cinque, nella specie non rispettata, e con l’assoggettamento dell’intervento al rilascio di permesso di costruire ex art. 10/c) cit..
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L’innalzamento della linea di colmo della nuova copertura, realizzato dagli appellanti, si configura non come ristrutturazione di tipo B ma come sopraelevazione e, quindi, intervento di nuova costruzione per il quale non basta la d.i.a. ma occorre il permesso di costruire.
Sulla questione relativa alla costruzione degli abbaini, bene la sentenza, anche alla luce delle precisazioni contenute nella relazione comunale del 07.09.2010, ha affermato che viene in discussione un intervento il quale determina un mutamento di sagoma e un incremento di volumetria riconducibili alla tipologia d’intervento di cui all’art. 10, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380/2001, con la conseguente creazione, a causa di un incremento volumetrico e di un’alterazione della copertura, di un organismo edilizio in parte diverso dal precedente, con l’applicabilità delle NTA del PRG nella parte in cui è prevista una distanza minima dal fabbricato preesistente di mt. cinque, nella specie non rispettata, e con l’assoggettamento dell’intervento al rilascio di permesso di costruire ex art. 10/c) cit. (sul carattere di novità dell’organismo edilizio realizzato, rispetto a quello autorizzato, qualora l’organismo realizzato si presenti diverso da quello assentito ad esempio attraverso l’innalzamento del tetto, la riorganizzazione della facciata, l’inserimento di abbaini, l’apertura di finestre e l’inserimento di balconi, v. Cons. Stato, sez. VI, n. 5804 del 2013) (
Consiglio di Stato, VI, sentenza 16.07.2015 n. 3558 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

 

IN EVIDENZA

PUBBLICO IMPIEGOScorporo dell'IRAP dai compensi dei legali interni, Corte dei Conti in linea con la Cassazione.
A seguito delle recenti indicazioni del giudice di legittimità (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 29 agosto) i giudici contabili hanno confermato la corretta procedura di scorporo dai compensi professionali dei legali interni dell'Irap posta a carico dell'ente.
Secondo la Corte dei conti della Lombardia (parere 24.10.2019 n. 407), la posizione della Cassazione rientra a pieno titolo nelle interpretazioni anche a suo tempo fornite dai giudici contabili secondo le quali pur essendo il soggetto passivo d'imposta il Comune e non il dipendente, tuttavia, la maggiore imposta che il datore di lavoro dovrà corrispondere a titolo di maggiorazione Irap, in ragione del compenso aggiuntivo liquidato al proprio personale, rientra nel compenso lordo e da questo deve essere inizialmente scorporato all'atto dell'iscrizione del fondo. In altri termini, non si tratta di somme aggiuntive poste a carico del datore di lavoro pubblico ma di una diversa componente fiscale facente parte dei medesimi compensi dovuti ai legali interni.
Le indicazioni della Cassazione sull'Irap
Il comma 208 dell'articolo unico della legge finanziaria 2006 ha fornito una interpretazione autentica (con effetti, quindi, retroattivi), sui compensi professionali corrisposti al personale dell'avvocatura interna, precisando che gli stessi avrebbero dovuto essere considerati comprensivi anche degli oneri riflessi a carico del datore di lavoro. Pertanto, mentre i compensi professionali avrebbero dovuto essere corrisposti al netto degli oneri assistenziali e previdenziali a carico del datore di lavoro pubblico, nulla era disposto in merito alla componente fiscale dell'Irap. Ciò aveva determinato un contrasto interpretativo che è stato risolto dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti (
deliberazione 30.06.2010 n. 33) che hanno evidenziato come avrebbe dovuto essere ricompresa anche la maggiore imposta che il datore di lavoro deve corrispondere a titolo di maggiorazione Irap, in ragione del compenso aggiuntivo erogato al proprio personale.
Inoltre, in termini di copertura finanziaria, la nomofilachia contabile aveva stabilito che gli enti locali avrebbero dovuto seguire i principi che regolano la costituzione dei fondi, con quantificazione delle somme che gravano sull'ente a titolo di Irap, rendendole indisponibili, e successivamente procedere alla ripartizione dell'incentivo, corrispondendo lo stesso ai dipendenti interessati al netto degli oneri assicurativi e previdenziali. Ma questa precisazione, tuttavia, non risultava sufficiente tanto da generare altri diversi orientamenti, sia nella giurisprudenza contabile sia il quella amministrativa.
La Cassazione chiude ad interpretazioni diverse, precisando che se da una lato, in ragione dei presupposti impositivi l'onere fiscale non può gravare sul lavoratore dipendente, dall'altro lato la quantificazione dell'incentivo non deve gravare sull'ente, quale conseguenza indiretta dell'erogazione del trattamento retributivo speciale ed aggiuntivo, che comporta un innalzamento della base imponibile. In altri termini, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l'Irap) si riflettono in sostanza sulle disponibilità dei fondi per la l'avvocatura interna, ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere Irap gravante sull'amministrazione.
Le conclusioni del collegio contabile
I giudici contabili della Lombardia non solo confermano le conclusioni della Cassazione ma precisano anche che tali indicazioni erano già contenute in proprie precedenti deliberazioni (parere 10.10.2018 n. 267 sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 26 novembre), secondo cui le amministrazioni dovranno quantificare le somme che gravano sull'ente a titolo di Irap, rendendole indisponibili, e successivamente procedere alla ripartizione dell'incentivo, corrispondendo lo stesso ai dipendenti interessati al netto degli oneri assicurativi e previdenziali (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.11.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: L’Irap per gli avvocati dipendenti è a carico del Comune.
In linea con l’orientamento prevalente nella giurisprudenza giuslavoristica, il soggetto passivo dell’imposta è l’amministrazione comunale che deve accantonare, rendendole indisponibili, le risorse necessarie a fronteggiare l’onere IRAP dai fondi per la progettazione e per le avvocature interne, ripartendo successivamente l’incentivo ai dipendenti aventi titolo, al netto degli oneri assicurativi e previdenziali.
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Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Pavia pone due quesiti in merito alla corresponsione dei compensi professionali a favore degli avvocati dipendenti degli enti locali (art. 9 del Decreto-legge n. 90/2014 convertito in legge con modificazioni dalla Legge n. 114/2014).
In particolare, il primo quesito riguarda l’individuazione di quali provvedimenti degli organi giudiziari determinano la corresponsione dei compensi professionali a favore degli avvocati dipendenti degli enti locali.
Il secondo quesito riguarda invece, sempre con riferimento ai medesimi compensi, quale sia il soggetto passivo dell’IRAP e se questa Sezione intenda confermare o meno gli orientamenti espressi con parere 10.10.2018 n. 267 anche alla luce della recente
ordinanza 13.08.2019 n. 21398 della Sezione lavoro della Corte di Cassazione, con riferimento alla valutazione se il pagamento dell’Irap dovuta dal Comune sui compensi professionali debba comportare o meno una corrispondente decurtazione della somma finale corrisposta al singolo avvocato a titolo di compenso finale.
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Con riferimento al secondo quesito posto dal Comune di Pavia, nel quale si chiede, tra l’altro, di confermare o meno orientamenti assunti in materia da questa stessa Sezione nel passato, occorre preliminarmente riprendere quanto aveva già affermato la sezione con riferimento al medesimo quesito posto da altro Comune. In particolare, la Sezione con il parere 10.10.2018 n. 267, alla luce della ampia giurisprudenza ivi citata, ribadiva due principi importanti che è necessario tenere distinti ai fini della analisi del problema.
1. Per quanto riguarda il soggetto passivo del tributo, afferma: “La Sezione ritiene che il quesito meriti una risposta negativa, nel senso che il pagamento dell'IRAP dovuta dal Comune sui compensi professionali dei propri avvocati non deve comportare una corrispondente decurtazione della somma finale corrisposta al singolo avvocato a titolo di compenso professionale, con la conseguenza che l’Amministrazione non può operare, sugli importi corrisposti agli avvocati comunali a titolo di compensi professionali, la trattenuta dell'IRAP.”
2. Per quanto invece riguarda la copertura degli oneri derivanti dal tributo stesso afferma: “Si aggiunge che, proprio in quanto è l’ente pubblico ad essere debitore d’imposta, il medesimo è tenuto a costituire, nel rispetto dell’ordinamento contabile, la provvista necessaria al pagamento della medesima. In particolare, in aderenza alla necessità di garantire adeguata copertura ad una qualunque spesa gravante sulle amministrazioni pubbliche e di rispettare il principio del pareggio di bilancio posto dall’art. 81 della Costituzione, “le somme destinate al pagamento dell’IRAP devono trovare preventiva copertura finanziaria in sede di costituzione dei fondi destinati a compensare l’attività dell’avvocatura comunale” Corte dei Conti Sezioni Riunite
deliberazione 30.06.2010 n. 33).”
A tali conclusioni la Sezione giungeva proprio alla luce della citata delibera delle Sezioni Riunite che aveva affermato in sede nomofilattica: “Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali, nella specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap".
"Può concludersi nel senso che, mentre sul piano dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap grava sull’amministrazione (secondo blocco delle citate disposizioni), su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico (primo blocco delle citate disposizioni). Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione".
La più recente sentenza della Corte di Cassazione (Corte di Cassazione, Sezione Lavoro,
ordinanza 13.08.2019 n. 21398), citata nella richiesta di parere del Comune di Pavia, in realtà conferma appieno questi stessi orientamenti. 
Infatti, con riferimento al soggetto passivo dell’onere fiscale afferma: “la circostanza che l'ammontare dell'imposta debba essere quantificato assumendo a base di calcolo, ex art. 10 del richiamato d.lgs. n. 446/1997, le retribuzioni spettanti al personale dipendente ed i compensi corrisposti ai collaboratori autonomi, non incide sulla natura del tributo, che non colpisce il reddito bensì il valore aggiunto prodotto dalle attività autonomamente organizzate; ciò induce il Collegio a ritenere condivisibile l'orientamento espresso dalla giurisprudenza contabile (Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede di controllo,
deliberazione 30.06.2010 n. 33) secondo cui, in ragione dei presupposti impositivi, l'onere fiscale non può gravare sul lavoratore dipendente e, pertanto, si deve escludere che i commi 207 e 208 dell'art. 1 legge n. 266/2005, nella parte in cui si riferiscono, rispettivamente, agli «oneri assistenziali e previdenziali a carico dell'amministrazione» e, quanto al personale delle avvocature interne degli enti pubblici, agli «oneri riflessi», possano essere interpretati nel senso di ricomprendere anche la maggiore imposta che il datore di lavoro dovrà corrispondere a titolo di maggiorazione IRAP, in ragione del compenso aggiuntivo corrisposto al proprio personale;”.
Con riferimento alla questione della copertura degli oneri derivanti dal tributo afferma: “il Collegio, pertanto, condivide e fa proprie le conclusioni alle quali sono già pervenuti i giudici contabili secondo cui, in sede interpretativa, l'art. 1, comma 207, della legge n. 266/2005 e l'art. 92 del d.lgs. 163/2006, che del primo ripete il contenuto, vanno armonizzati con i principi che regolano la costituzione dei fondi, con la conseguenza che le amministrazioni dovranno quantificare le somme che gravano sull'ente a titolo di IRAP, rendendole indisponibili, e successivamente procedere alla ripartizione dell'incentivo, corrispondendo lo stesso ai dipendenti interessati al netto degli oneri assicurativi e previdenziali; in altri termini «le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l'IRAP) si riflettono in sostanza sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l'avvocatura interna, ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere IRAP gravante sull'amministrazione» (Corte dei conti
deliberazione 30.06.2010 n. 33 cit.)”.
Alla luce di quanto considerato e con riferimento al quesito posto dal Comune di Pavia in considerazione di nuove pronunce della giurisprudenza, si evincono dunque solamente valutazioni che portano a confermare nuovamente l’orientamento già espresso nel passato da questa stessa Sezione e i principi in esso contenuti (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 24.10.2019 n. 407).

PUBBLICO IMPIEGO: Il pagamento dell'IRAP dovuta dal Comune sui compensi professionali dei propri avvocati non deve comportare una corrispondente decurtazione della somma finale corrisposta al singolo avvocato a titolo di compenso professionale, con la conseguenza che l'Amministrazione non può operare, sugli importi corrisposti agli avvocati comunali a titolo di compensi professionali, la trattenuta dell'IRAP.
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Il Sindaco del Comune di Milano ha formulato una richiesta di parere in merito all’interpretazione della normativa relativa al pagamento dell’IRAP sui compensi professionali degli avvocati dell’Ente.
In particolare, il rappresentante del Comune ha richiamato i principali riferimenti normativi della materia, individuandoli nell’art. 9 del D.L. 24.06.2014 n. 90, convertito in L. 114/20141, nell'art. 23 della L. 31.12.2012, n. 2472, negli artt. 27 del CCNL del 14.09.2000 e 37 del CCNL della dirigenza del 23.12.1993, nel D.Lgs. n. 446 del 15.12.1997 e successive modificazioni e integrazioni e nell’art. 1, c. 208, della L. 23.12.2005, n. 2665.
In premessa sono state evidenziate, altresì, le pronunce della giurisprudenza:
   - “i Giudici del Lavoro, con una giurisprudenza che appare ormai consolidata [ritengono] che è pacifico che soggetto passivo dell'IRAP, ossia obbligato in proprio al pagamento nei confronti dell'Erario, è esclusivamente l'Ente Pubblico (cfr. sentenza Tribunale Mantova, Sez. Lavoro, n. 118/2014, all. 1, confermata sul punto dalla Corte d'Appello di Brescia, Sezione Lavoro, con sentenza n. 147/2015, all. 2)”;
   - “le Sezioni Riunite della Corte dei Conti [affermano], con
deliberazione 30.06.2010 n. 33, che "sul piano dell'obbligazione giuridica rimane chiarito che l'IRAP grava sull'Amministrazione". Nella stessa pronuncia, si leggeva anche: '..sia la Corte dei Conti che il Consiglio di Stato (Ad. Plen. Sentenza 32/1994), ritengono che i compensi professionali da corrispondere a titolo di onorari ai dipendenti comunali appartenenti all'Avvocatura interna.... costituiscono parte della retribuzione; sicché, per detti soggetti; non si realizzano i presupposti per l'applicazione dell'Irap, dato che tali soggetti sono privi di autonoma organizzazione (vedi anche recentissimi: parere della Corte dei Conti Sez. Campania n. 18 del 22.02.2018; deliberazione Corte dei Conti, Sez Piemonte n. 20 del 01.02.2018)”;
   - “in altra recentissima sentenza del Tribunale del Lavoro di Firenze (v. sentenza 102/2017, all. 3), [si legge che] detta interpretazione è stata ribadita da ulteriori pronunciamenti della Corte dei Conti sezioni regionali ed è allo stato prevalente (Corte Conti sezione regionale Toscana delib. n. 146/2013; Corte Conti sezione regionale Umbria delib. n. 25/2014 e delib. n. 23/2016; Corte Conti sezione regionale Liguria delib. n. 34/2014; si veda inoltre anche TAR Sardegna sentenza n. 493/2010”.
Nella richiesta di parere si illustra, inoltre, che “l'IRAP costituisce infatti un onere che colpisce il valore aggiunto prodotto dalle attività autonomamente organizzate e non i redditi personali, come ben chiarito dalla Suprema Corte di Cassazione" (solo a titolo esemplificativo, si citano, fra le tante, le sentenze Cass. n. 21150/2014; n. 18749/2014; n. 4492/2012).
Anche con riferimento agli Avvocati dipendenti di Enti pubblici, la giurisprudenza lavoristica ha stabilito che l'onere inerente l'IRAP non può gravare sul lavoratore dipendente (id est l'Avvocato dipendente di Ente pubblico), bensì -unicamente- sul datore di lavoro (cfr. la già citata sentenza del Trib. di Mantova, confermata dalla Corte d'Appello di Brescia; cfr. anche Corte d'Appello di Palermo, n. 879 del 23.05.2012 e n. 838 del 24.07.2012; Tribunale di Napoli del 31.10.2013 e la già citata recentissima sentenza Tribunale Firenze, n. 102/2017).
Sulla base di tali principi, i Giudici del Lavoro hanno ritenuto illegittima l'operazione (che di fatto si risolve pur sempre in una traslazione dell'imposta sugli Avvocati dipendenti) di previa deduzione, dagli importi corrisposti a titolo di compensi professionali, degli oneri necessari a pagare l'IRAP, condannando le Amministrazioni convenute ai corrispondenti pagamenti in favore degli Avvocati dipendenti, oltre interessi e spese.
Fino ad ora, la scrivente Amministrazione ha prudenzialmente ritenuto di operare, sugli importi corrisposti agli Avvocati della propria Avvocatura a titolo di compensi professionali, la trattenuta sia degli oneri riflessi, sia dell'IRAP, senza operare alcuna distinzione fra le due ritenute, nonostante la natura pacificamente diversa dei due istituti, confermata anche dalla Corte dei Conti lombarda (cfr. parere n. 73/2012, in cui la Corte ha dato atto che l'IRAP non è riconducibile nell'ambito degli oneri riflessi). E ciò in quanto la Corte dei Conti Lombardia, sul presupposto che le somme già previste per fronteggiare gli oneri di spesa per il personale costituiscano disponibilità massime non superabili, ha ritenuto che tale vincolo si rifletta anche sull'IRAP, "riducendo "a monte" la quota da attribuire al dipendente avvocato, da calcolare al netto delle somme necessarie alla copertura dell'onere lrap gravante sull'Amministrazione" (cfr. ancora Corte dei Conti Lombardia parere n. 73/2012 e, più recente, parere n. 469/2015).
Ora, stante il consolidarsi della giurisprudenza lavoristica nel senso più sopra indicato, che potrebbe comportare anche aggravi di interessi e spese a carico dell'Amministrazione, si rende necessario un parere della Corte dei Conti che tenga in considerazione l'evoluzione della giurisprudenza sul punto, nonché l'aspetto sostanziale della questione, che appare il punto focale del contenzioso giuslavoristico.
Appare pacifico, infatti, che l'IRAP sia un'imposta gravante sul datore di lavoro, che non può operarne la traslazione sui propri dipendenti (pena la sua illegittima trasformazione, di fatto, in un'imposta sul reddito); pare altrettanto evidente che, affermato il diritto dell'Avvocato a percepire i compensi professionali a lui dovuti, la riduzione, anche se effettuata "a monte", della "quota da attribuire al dipendente avvocato", non sposti la questione sostanziale, dando comunque luogo ad una traslazione dell'IRAP sul predetto dipendente.
In questo senso si è nuovamente di recente espresso il Consiglio di Stato Sezione V, con la sentenza 30.10.2017 n. 4970, ove si legge: "non è sufficiente ad esentare dalla taccia di illegittimità il solo fatto che il pagamento dell'IRAP non sia stato formalmente e direttamente posto a carico degli avvocati, bensì a carico del fondo volto a remunerare una parte del loro trattamento accessorio, traendo da tale fondo la provvista per il pagamento di un onere che il Legislatore pone chiaramente a carico dell'ente" (conforme TAR Catanzaro 29.01.2018 n. 272).
Tutto ciò premesso il Comune di Milano ha chiesto “se il pagamento dell'IRAP dovuta dal Comune sui compensi professionali dei propri avvocati debba comportare, o meno, una corrispondente decurtazione della somma finale corrisposta al singolo avvocato a titolo di compenso professionale.
...
3. Questa Sezione rileva che quanto riportato nella richiesta di parere sarà preso in considerazione solo al fine di inquadrare giuridicamente i quesiti formulati, senza che la medesima possa valutare gli specifici atti gestionali rimessi alla potestà amministrativa riservata dalla legge alla pubblica amministrazione, in particolare laddove già posti in essere.
Considerato quanto sopra, il quesito posto deve ritenersi ammissibile nei limiti in cui tende ad ottenere indicazioni di carattere generale, valevoli per l’adozione di futuri atti regolamentari.
3. Il quesito posto dal Comune istante ha ad oggetto il seguente dubbio interpretativo: “se il pagamento dell'IRAP dovuta dal Comune sui compensi professionali dei propri avvocati debba comportare, o meno, una corrispondente decurtazione della somma finale corrisposta al singolo avvocato a titolo di compenso professionale”.
3.1 La Sezione ritiene che il quesito meriti una risposta negativa, nel senso che il pagamento dell'IRAP dovuta dal Comune sui compensi professionali dei propri avvocati non deve comportare una corrispondente decurtazione della somma finale corrisposta al singolo avvocato a titolo di compenso professionale, con la conseguenza che l’Amministrazione non può operare, sugli importi corrisposti agli avvocati comunali a titolo di compensi professionali, la trattenuta dell'IRAP.
3.2 Quanto affermato appena sopra rappresenta la diretta conseguenza dell’individuazione dell’Amministrazione quale soggetto passivo dell’obbligazione tributaria. Tale considerazione si rinviene sia nella pronuncia delle Sezioni Riunite della Corte dei conti,
deliberazione 30.06.2010 n. 33 (“l’Irap grava sull’amministrazione”), sia nelle pronunce della Sezione n. 73/2012 e n. 469/2015, oltre che nella giurisprudenza giuslavoristica e amministrativa citata nell’istanza di parere. Così la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 30.10.2017 n. 4970 conferma l’annullamento di un regolamento comunale nel quale si afferma che i compensi dell’avvocatura sono comprensivi degli oneri riflessi e dell’IRAP.
Al riguardo si richiama la motivazione più volte illustrata dalla giurisprudenza contabile che supporta l’individuazione dell’Amministrazione locale quale debitore dell’obbligazione di pagare l’IRAP sui compensi dovuti agli avvocati comunali (Sezioni Riunite deliberazione 30.06.2010 n. 33/2010 e Sezione Lombardia n. 469 del 18.12.2015).
3.3 Si aggiunge che, proprio in quanto è l’ente pubblico ad essere debitore d’imposta, il medesimo è tenuto a costituire, nel rispetto dell’ordinamento contabile, la provvista necessaria al pagamento della medesima. In particolare, in aderenza alla necessità di garantire adeguata copertura ad una qualunque spesa gravante sulle amministrazioni pubbliche e di rispettare il principio del pareggio di bilancio posto dall’art. 81 della Costituzione, “le somme destinate al pagamento dell’IRAP devono trovare preventiva copertura finanziaria in sede di costituzione dei fondi destinati a compensare l’attività dell’avvocatura comunale” (deliberazione citata delle Sezioni Riunite).
3.4 In tale prospettiva l’Amministrazione utilizza le prerogative di organizzazione e programmazione che le sono proprie, reperendo nel bilancio le risorse necessarie per far fronte all’obbligazione tributaria. Del resto, sempre alle risorse di bilancio il Comune ricorre per far fronte all’obbligo di pagare il compenso accessorio ai propri legali nel caso di sentenza favorevole con compensazione delle spese, che grava sull’erario in modo integrale (Corte costituzione n. 236 del 2017).
La giurisprudenza contabile ha evidenziato “l’estrema discrezionalità che hanno gli enti locali nello stabilire l’oggetto dei capitoli di bilancio, per cui appare possibile l’assenza di stanziamenti ad oggetto dettagliato per fare fronte specificamente a spese legali destinate alla propria avvocatura con oneri a carico dell’ente” (Corte dei conti della Puglia n. 49 del 22.01.2015).
Nell’ambito delle prerogative pubblicistiche di organizzazione e programmazione si inquadrano anche i poteri regolamentari riconosciuti dall’art. 9 del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 11.08.2014, n. 114, che disciplina i compensi variabili -in quanto dipendenti dalla sorte del contenzioso- degli avvocati dipendenti di amministrazioni pubbliche, determinando anche i vincoli cui sono soggetti (su di essi, Corte dei conti Campania n. 237/2015, Puglia parere 13.12.2016 n. 200 e n. 49/2015, nonché Friuli Venezia Giulia n. 12/2015).
Il comma 1 di detto articolo stabilisce che i compensi variabili debbano essere computati ai fini del raggiungimento della soglia retributiva massima di cui all'art. 23-ter del D.L. 06.12.2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla L. 22.12.2011, n. 214.
Il comma 2 abroga l'articolo 1, comma 457, della L. 27.12.2013, n. 147, il quale prevedeva, per i compensi variabili in oggetto, una decurtazione del 25 per cento nel periodo compreso tra il 01.01.2014 ed il 31.12.2016; lo stesso comma 2 dispone, inoltre, l'abrogazione dell'art. 21, comma 3, del R.D. n. 1611 del 1933, relativo alla ripartizione delle competenze legate a cause definite con compensazione o transatte senza spese a carico della controparte.
I commi 3, 4, 6 e 7 del richiamato art. 9 dettano la struttura nevralgica della disciplina concernente le cosiddette "propine", distinguendo tra quelle destinate agli avvocati dello Stato e quelle maturate dagli avvocati dipendenti delle altre amministrazioni.
Per questi ultimi, in caso di sentenza con spese a carico della controparte, la fonte primaria rimanda, quanto a misura e modalità di ripartizione, alle disposizioni dei regolamenti dei singoli enti di riferimento e alle indicazioni di disciplina offerte dalla contrattazione collettiva (art. 9, comma 3). Le relative prospettive retributive devono, comunque, mantenersi all'interno delle soglie massime imposte in linea generale dal comma 1 del richiamato art. 9 (il tetto imposto dall'art. 23-ter del D.L. n. 201 del 2001) e individuale dal comma 7 dello stesso art. 9 (riferito allo specifico trattamento economico complessivo maturato di anno in anno). Le somme rimanenti sono riversate nel bilancio dell’Ente.
Quanto all’ipotesi delle spese compensate o della causa transatta senza spese a carico della controparte, la norma primaria lega il trattamento accessorio, nella misura, al contenuto delle previsioni dei regolamenti e della contrattazione collettiva di riferimento attualmente vigenti e alla previsione di stanziamento. Fermi i vincoli imposti dai commi 1 e 7 dello stesso art. 9, si prevede, inoltre, che la relativa spesa non possa superare quanto già stanziato per il medesimo titolo per l'anno 2013 dalle singole amministrazioni.
Infine il comma 9 dell’art. 9 impone che dall’attuazione dell’articolo non derivino minori risparmi rispetto a quelli già previsti a legislazione vigente e considerati nei saldi tendenziali di finanza pubblica.
In entrambi i casi (sentenza favorevole con condanna alle spese di controparte e sentenza favorevole con compensazione delle spese) la misura degli emolumenti da corrispondere agli avvocati dipende da quanto previsto dalla fonte regolamentare e dalla contrattazione collettiva, fermi restando i vincoli legislativi stabiliti dall’articolo illustrato. “Gli avvocati delle amministrazioni pubbliche non statali hanno infatti conservato il diritto a percepire emolumenti legati sia all'ipotesi del "riscosso" che a quella del "compensato", anche in misura integrale (a seconda di quanto previsto nei regolamenti dei rispettivi enti)” (Corte costituzionale n. 236 del 2017).
Segnatamente il comma 3 dell’art. 9 citato, nel dettare la disciplina del trattamento accessorio da destinare all’avvocatura, prevede che la “parte rimanente” –cioè non impegnata per il pagamento dell’emolumento– sia riversata nel bilancio dell’amministrazione, sottintendendo la possibilità per l’Ente di non destinare integralmente le somme recuperate a titolo di spese legali in caso di sentenza favorevole al pagamento del compenso accessorio della propria avvocatura.
Non casualmente, con specifico riferimento al comma 3 e al secondo e terzo periodo del comma 6, è proprio l’adeguamento della fonte regolamentare e contrattuale a rendere possibile l’entrata in vigore della disciplina recata dai suddetti commi.
Durante il periodo di adeguamento del regolamento comunale non è possibile liquidare i compensi maturati dopo il primo gennaio 2015 fino all’adeguamento del regolamento, in quanto la norma legislativa ne vieta la corresponsione (comma 8 dell’art. 9 citato) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.10.2018 n. 267).

aggiornamento al 12.02.2020

E' legittimo (in caso di uso pubblico anziché di cessione delle aree per le urbanizzazioni primarie e/o secondarie) porre a carico dei lottizzanti la manutenzione delle relative opere.

URBANISTICALe conclusioni del giudice di primo grado sulla conformità della clausola negoziale in esame all'art. 28 della legge n. 1150 del 1942 e 1069 c.c. risultano convincenti.
Invero, relativamente all’art. 28, va evidenziato che il comma 5 di quest’ultimo elenca una serie di modalità attraverso le quali, in sede di convenzione di lottizzazione, possono definirsi gli oneri gravanti sui privati proprietari ai fini della realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia primaria che secondaria.
Tra le opzioni rientra anche quella prospettata dal n. 2), il quale prevede, in alternativa alla cessione all’Amministrazione comunale della titolarità sulle aree destinate ad accogliere le opere anzidette, “l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni”.
In questo quadro, può dunque ritenersi che sia non sia illegittimo prevedere che gli acquirenti delle unità immobiliari risultanti dai processi di lottizzazione urbanistica e che mantengono il dominium sulle aree da destinare a fini di pubblica utilità, possano essere anche destinatari degli oneri economici necessari al fine di assicurare una siffatta destinazione.
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... per la riforma della sentenza 22.10.2014 n. 2526 del TAR Lombardia-Milano, Sez. II, resa tra le parti, concernente la costituzione di una servitù pubblica su un’area ricompresa nell’ambito di una convenzione di lottizzazione.
...
1. La presente controversia attiene all’esecuzione della convenzione urbanistica originariamente stipulata tra la Va.Co. s.r.l., oggi Vi.Po. s.r.l., e il Comune San Donato Milanese.
In forza di questo accordo, la Società, in attuazione di un piano di lottizzazione adottato con precedente delibera del Consiglio comunale, si impegnava a costituire una servitù di uso pubblico su aree ricomprese tra la superficie lottizzata e un lago artificiale. La servitù avrebbe dovuto consentire la persistente fruibilità delle aree in questione ad opera della collettività.
1.1. Successivamente, con atti pubblici regolarmente trascritti, la Società alienava a privati le unità immobiliari realizzate sui terreni oggetto di lottizzazione.
Nei medesimi atti di compravendita gli acquirenti conferivano alla stessa Società la procura irrevocabile alla stipula, con l’Amministrazione comunale, delle ulteriori convenzioni necessarie per le cessioni e le costituzioni di diritti reali, in favore del medesimo Comune.
1.2. Con un primo atto, sottoscritto il 04.11.2010, il signor Gi.Ma., agendo in nome e per conto della Società lottizzante, concludeva un accordo con il Comune per effetto del quale veniva costituito, tra le altre cose, un diritto di superficie sulle aree individuate dalla precedente convenzione urbanistica. L’accordo prevedeva altresì che i proprietari delle aree lottizzate si obbligassero a sostenere le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria della suddetta servitù.
1.3. Alcuni dei partecipanti al Condominio Re.La., odierno appellante, contestavano tale accordo, in quanto sottoscritto da soggetto che, alla data della stipula, non era più titolare di poteri di legale rappresentanza della Società firmataria, e comunque concluso con superamento dei limiti della procura precedentemente conferita.
1.4. Ciononostante, con un nuovo atto pubblico stipulato in data 30.11.2011, la Società lottizzante aveva provveduto a ratificare l’accordo precedentemente sottoscritto dal signor Ma., facendo propria la volontà negoziale da questi manifestata.
1.5. Seguivano ulteriori istanze dei condomini, indirizzate tanto al Comune quanto alla Società, con le quali si chiedeva di dichiarare l’inefficacia o, comunque, l’invalidità della clausola con la quale era stata prevista l’assunzione a loro carico degli oneri legati alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle aree su cui insisteva la servitù di uso pubblico.
2. Gli stessi condomini e l’intero Condominio Re.La., a fronte dell’inerzia mantenuta sulle loro istanze, proponevano quindi ricorso al Tar per la Lombardia, sede di Milano, per far accertare l’illegittimità del silenzio dell’Amministrazione e per far dichiarare l’inefficacia della clausola relativa agli obblighi di manutenzione della servitù pubblica.
2.1. Il Tar, dopo avere dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuto difetto di interesse relativamente all’accertamento dell’illegittimità del silenzio (gli stessi ricorrenti hanno dichiarato nel corso del giudizio di non avere più interesse alla domanda), ha ritenuta infondata la richiesta di accertamento dell’inefficacia della clausola sugli oneri di manutenzione (quest’ultima, secondo lo stesso Tribunale, doveva ritenersi perfettamente efficace nei confronti dei ricorrenti, essendo stata ratificata dalla Società nell’esercizio dei poteri di rappresentanza a questa conferiti con la pregressa procura irrevocabile.
In aggiunta a ciò, il Tar ha sottolineato che, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso introduttivo, l’accollo degli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria ai privati proprietari delle unità immobiliari risultanti dalla eseguita lottizzazione non si poneva in contrasto né con l’art. 28 della legge n. 1150 del 1942, né con l’art. 1069 c.c..
3. Avverso la predetta sentenza hanno proposto appello il Condominio Re.La. e i singoli condomini.
3.1. In particolare, nel ricorso essi hanno sottolineato la fondatezza della domanda di accertamento dell’inefficacia della clausola contenuta nell’accordo originariamente concluso dal “falsus procurator” della Società, dal momento che la ratifica avrebbe dovuto essere effettuata dai singoli privati e non dalla Società in nome e per conto di essi.
3.2. Gli appellanti hanno poi prospettato la violazione dell’art. 28 della legge n. 1150 del 1942 e dell’art. 1069 c.c., i quali, con norme imperative, precluderebbero agli atti costitutivi di servitù di uso pubblico la facoltà di porre gli oneri di manutenzione delle corrispondenti opere a carico dei soggetti gravati dalla medesima servitù. Ciò salvo diversa e specifica pattuizione che, nel caso di specie, non sarebbe stata inserita nella presupposta convenzione urbanistica, a seguito della quale era stata conferita la procura alla Società lottizzante.
...
7. L’appello non è fondato.
8. Innanzitutto, occorre soffermarsi sull’idoneità della ratifica posta in essere dalla Società lottizzante, con atto pubblico stipulato e registrato successivamente a quello posto in essere dal “falsus procurator”, vale a dire dal signor Ma., a produrre i propri effetti anche nei confronti dei privati proprietari rappresentati, vincolandoli al rispetto degli obblighi ratificati.
8.1. A conforto di una soluzione positiva deve richiamarsi il disposto dell’art. 1399, primo comma, c.c., il quale consente al soggetto interessato di ratificare, ossia di fare proprio, il contratto che sia stato concluso da un soggetto privo di alcun potere di rappresentanza ovvero che abbia agito al di là dei limiti della potestà rappresentativa precedentemente conferitagli.
Rispetto alla fattispecie concreta qui esaminata, si tratta allora di valutare se la ratifica in questione potesse, così come è concretamente avvenuto, provenire dalla Società destinataria dell’originaria procura ovvero se si rendesse necessaria la diretta ratifica ad opera dei privati proprietari che avevano precedentemente conferito la medesima procura.
8.2. A favore della prima soluzione militano due concorrenti ordini di ragione. In primo luogo, non sembra potersi escludere, alla stregua dei principi generali, che il rappresentante originariamente designato abbia la facoltà di ratificare, in nome e per conto del rappresentato, atti negoziali conclusi da un soggetto terzo, agente in veste di falsus procurator, a condizione, ovviamente, che gli atti ratificati rientrino nell’oggetto della procura. Ciò in quanto gli effetti della compiuta ratifica si imputano direttamente alla sfera giuridica del rappresentato e, pertanto, non dovrebbe esservi alcuna differenza tra la ratifica operata personalmente dal rappresentato e la ratifica che, viceversa, sia manifestata per il tramite del rappresentante inizialmente designato.
8.3. Del resto, né l’art. 1388 c.c., né gli articoli a questo immediatamente seguenti pongono limitazioni di sorta rispetto agli atti suscettibili di essere compiuti per mezzo di un rappresentante, se non per quelli c.d. “personalissimi”.
8.4. Tra questi dovrebbe pertanto ricondursi anche la ratifica.
Non vi sono, infatti, differenze tra la stipula, in via diretta, di un determinato contratto e la ratifica di un negozio, avente identico contenuto dispositivo, che sia stato previamente sottoscritto da un falsus procurator.
8.5. Inoltre, va poi rilevato che il signor Ma. ha agito in forza di un preteso rapporto di “rappresentanza organica” con la Società cui era stata conferita la procura.
Pertanto, alla luce delle speciali caratteristiche che connotano questa forma impropria di “rappresentanza”, ontologicamente distinta dalla rappresentanza volontaria di cui agli artt. 1388 e ss. c.c., appare ragionevole ritenere che il potere di ratifica degli atti realizzati dal soggetto che pretenda di porsi quale organo di una Società debba riconoscersi unicamente alla Società stessa.
8.6. In sostanza, lo stesso non ha agito tanto quale falsus procurator degli acquirenti delle unità immobiliari risultanti dalla lottizzazione, bensì quale “falso organo” della Società cui essi avevano conferito apposita procura. Pertanto, non poteva che essere la Società a determinarsi nel senso della ratifica o meno degli atti da questi compiuti.
8.7. Sotto quest’ultima prospettiva, va dunque rilevato che la materia dei vizi dei poteri rappresentativi deve essere ricondotta all’art. 2475-bis c.c., con la conseguenza che gli atti ultra vires eventualmente compiuti dall’amministratore o da chi si è esternato come tale devono essere necessariamente ratificati dalla società.
9. Quanto al tema se tra i poteri di rappresentanza attribuiti con l’originaria procura rientrasse anche la facoltà di prevedere, all’atto della costituzione della prevista servitù di uso pubblico su alcune aree limitrofe ai terreni lottizzati, l’assunzione, in capo ai proprietari rappresentati, degli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria delle corrispondenti opere, va rilevato che le conclusioni del giudice di primo grado sulla conformità della clausola negoziale in esame all'art. 28 della legge n. 1150 del 1942 e 1069 c.c. risultano convincenti.
9.1. Relativamente all’art. 28, va evidenziato che il comma 5 di quest’ultimo elenca una serie di modalità attraverso le quali, in sede di convenzione di lottizzazione, possono definirsi gli oneri gravanti sui privati proprietari ai fini della realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia primaria che secondaria.
Tra le opzioni rientra anche quella prospettata dal n. 2), il quale prevede, in alternativa alla cessione all’Amministrazione comunale della titolarità sulle aree destinate ad accogliere le opere anzidette, “l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni”.
9.2. In questo quadro, può dunque ritenersi che sia non sia illegittimo prevedere che gli acquirenti delle unità immobiliari risultanti dai processi di lottizzazione urbanistica e che mantengono il dominium sulle aree da destinare a fini di pubblica utilità, possano essere anche destinatari degli oneri economici necessari al fine di assicurare una siffatta destinazione.
9.3. In relazione all’invocato contrasto con l’art. 1069 c.c., va invece rilevato che tale disposizione, al secondo comma, fissa sì una regola generale in forza della quale le spese correlate alle opere necessarie per l’esercizio della servitù gravano sul proprietario del fondo dominante, ma, al tempo stesso, conferisce una chiara portata “dispositiva” alla stessa indicazione, consentendo espressamente alle parti dell’accordo costitutivo di derogarvi.
Pertanto, è legittimo stabilire che sia il proprietario dei fondi gravati da vincolo di servitù a farsi carico delle spese e degli altri oneri conseguenti alla costituzione del medesimo vincolo.
9.4. La parte appellante ha contestato la ricostruzione qui operata affermando che, in realtà, l’accollo ai proprietari degli oneri di manutenzione non era previsto dall’originaria convenzione urbanistica di lottizzazione, in esecuzione della quale è stato stipulato il successivo accordo costitutivo della servitù di cui si discorre.
Tuttavia, è opportuno notare che il “titolo” fondante il vincolo reale in esame deve farsi coincidere non con la convenzione da ultimo nominata, bensì con il successivo accordo attuativo.
9.5. In altri termini, non essendo stato previsto alcunché nell’ambito della convenzione di lottizzazione “a monte”, ben potevano le parti dell’accordo “a valle”, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, prevedere la forma di riparto degli oneri discendenti dalla servitù di uso pubblico reputata più opportuna.
Tale ampia e impregiudicata autonomia, con ogni evidenza, deve pertanto riconoscersi anche alla Società lottizzante, che ha agito in qualità di rappresentante dei privati acquirenti delle unità immobiliari risultanti dalla lottizzazione.
10. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.02.2020 n. 1010 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL’art. 28 della l. 1150/1942 prevede la possibilità di una cessione gratuita al Comune delle aree destinate ad opere di urbanizzazione oppure l’assunzione in capo al proprietario degli oneri relativi alle opere stesse.
Per cui la costituzione di una servitù di uso pubblico, con mantenimento in capo ai soggetti privati della proprietà del beni e dei conseguenti oneri manutentivi non appare in contrasto né con il tenore letterale né con gli scopi della legislazione urbanistica, potendo semmai apparire addirittura un minus rispetto, ad esempio, alla cessione gratuita di aree.

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... per l'accertamento:
   - dell'inefficacia nei confronti dei ricorrenti:
(a) della clausola, contenuta a pagina 27, dell'Atto conclusivo di convenzione per l'attuazione del Piano di lottizzazione "Laghetto" in Comune di San Donato Milanese, stipulato con scrittura privata, autenticata dal Notaio Barassi di Milano con atto rep. n. 100162 - racc. n. 29008 in data 04.11.2010 e
(b) degli ulteriori obblighi eventualmente derivanti dalla scrittura privata di Ratifica dell'Atto conclusivo di convenzione per l'attuazione del Piano di lottizzazione "Laghetto" in Comune di San Donato Milanese, autenticata dal Notaio Barassi di Milano con atto rep. 101243 - racc. 29591 in data 30.11.2011;
   - del conseguente obbligo del Comune di San Donato Milanese e/o di Vi.Po.srl, quale soggetto incorporante Va.Co. srl, di sostenere le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria delle servitù sopra indicate;
   - e, occorrendo, per l'annullamento della clausola sopra indicata;
   - nonché per l'accertamento ai sensi dell'art. 31 cod. proc. amm. dell'obbligo del Comune di San Donato Milanese di provvedere in merito alle istanze presentate, rispettivamente, in data 17 e 18.07.2012, con le quali l'Amministratore del Condominio Re."La." e i Condomini hanno chiesto all'Amministrazione Comunale di provvedere all'annullamento della clausola sopra descritta;
...
3. Nel secondo motivo, i ricorrenti (punto 2.1), eccepiscono il presunto contrasto della clausola convenzionale di cui è causa con l’art. 28 della legge 1150/1942, oltre che della convenzione di lottizzazione del 2005 (cfr. il doc. 1 dei ricorrenti).
La tesi difensiva non ha però pregio: innanzi tutto la convenzione di lottizzazione del 2005 –come già sopra ricordato– nulla prevedeva sulla manutenzione delle aree di cui è causa, né dal tenore letterale della stessa poteva desumersi o ricavarsi l’esclusione degli oneri di manutenzione in capo ai proprietari delle aree soggette a servitù (cfr. ancora il doc. 1 dei ricorrenti o il doc. 3 del resistente, art. 13).
Neppure potrebbe sostenersi che una clausola come quella di cui è causa si pone in contrasto con le disposizioni (come quella dell’art. 28 citato), riguardanti le lottizzazioni di aree.
Al contrario, l’art. 28 prevede la possibilità di una cessione gratuita al Comune delle aree destinate ad opere di urbanizzazione oppure l’assunzione in capo al proprietario degli oneri relativi alle opere stesse; per cui la costituzione di una servitù di uso pubblico, con mantenimento in capo ai soggetti privati della proprietà del beni e dei conseguenti oneri manutentivi non appare in contrasto né con il tenore letterale né con gli scopi della legislazione urbanistica, potendo semmai apparire addirittura un minus rispetto, ad esempio, alla cessione gratuita di aree.
Nella seconda parte del motivo II, è lamentata la lesione dell’art. 1069 del codice civile, norma che pone a carico del proprietario del fondo dominante le opere necessarie per la conservazione della servitù.
La norma –la cui applicazione agli accordi ai sensi dell’art. 11 della legge 241/1990 è limitata ai “principi”, stante l’espressa previsione del secondo comma dell’articolo stesso– non appare però violata nel caso di specie, visto che lo stesso art. 1069 ammette (cfr. il comma secondo), che per legge o per titolo possa derogarsi alla regola generale sopra ricordata, senza contare che, trattandosi di servitù di pubblico passaggio, la manutenzione non giova soltanto al titolare del fondo dominante ma anche ai proprietari del fondo servente, che sono essi stessi utenti della servitù.
Anche l’intero secondo motivo deve –quindi– essere respinto
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.10.2014 n. 2526  - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

aggiornamento al 27.01.2020

Per tutti quei sindaci che ricorrono all'utilizzo dell'art. 110 dlgs n. 267/2000, per la copertura di posti apicali, non in conformità a legge...

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODanno erariale al sindaco per l'incarico dirigenziale a un funzionario senza laurea.
Il sindaco che attribuisce un incarico dirigenziale a un funzionario non laureato arreca un danno erariale al Comune.

Lo ha stabilito la corte dei Corte dei conti del Veneto, con la sentenza 20.11.2019 n. 182, con la quale ha condannato il sindaco di un Comune al risarcimento di un danno erariale per oltre 78 mila euro, a seguito del decreto di conferimento di un incarico dirigenziale a un funzionario privo del necessario diploma di laurea.
L'attribuzione dell'incarico a tempo determinato, con decorrenza dal giugno 2013 al maggio 2018, era avvenuta con un decreto del sindaco adottato ai sensi dell'articolo 110 del Tuel, che disciplina gli incarichi a contratto. L'argomentazione addotta dai giudici a sostegno della pesante condanna fa perno sul fatto che quest'ultimo articolo consente la copertura dei posti di qualifica dirigenziale mediante contratto a tempo determinato «fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire».
Il requisito della laurea
L'impianto normativo connesso a questo disposto non lascia dubbi in ordine alla necessità del diploma di laurea per l'accesso alla dirigenza della Pa.
In particolare, l'articolo 19 del Dlgs 165/2001 (testo unico sul pubblico impiego), con riguardo all'attribuzione degli incarichi dirigenziali a tempo determinato, fa espresso riferimento alla formazione universitaria e post universitaria ai fini della verifica della competenza professionale, mentre l'articolo 28 del medesimo decreto, per quanto riguarda l'accesso alle qualifiche dirigenziali a tempo indeterminato, prevede anch'esso la necessità del possesso di titolo di laurea.
Tenuto conto di ciò, il decreto illegittimo ha comportato il riconoscimento al funzionario di un trattamento economico superiore a quello che gli sarebbe spettato se l'incarico gli fosse stato attribuito con il riconoscimento di una posizione organizzativa, e per questo la Corte ha addebitato al sindaco un danno pari alla differenza retributiva tra le due posizioni in organico per tutto il periodo di svolgimento dell'incarico.
Il collegio ha respinto l'argomentazione difensiva secondo cui il sindaco non avrebbe avuto alternative nella scelta del funzionario (dato che era l'unico dipendente di categoria D disponibile ad assumere l'incarico), senza tener conto del fatto che la nomina avrebbe fatto risparmiare al Comune i costi di un conferimento di incarico dirigenziale a un soggetto esterno.
Al contrario, i giudici hanno sostenuto che «esistevano nell'organico dell'ente altre professionalità a cui attribuire l'incarico», mentre per quanto concerne il presunto risparmio di spesa la difesa del sindaco «nulla ha argomentato in merito alla possibilità di affidare la responsabilità dell'area a un funzionario di categoria D mediante l'istituto della posizione organizzativa».
La colpa grave
La sezione ha poi ravvisato i connotati di una colpa grave nella condotta del primo cittadino, in quanto in materia si è ormai consolidato «un quadro normativo chiaro, privo di insidie sul piano ermeneutico, anche alla luce della concorde e costante giurisprudenza amministrativa».
A nulla è valso il tentativo della difesa nel sostenere un coinvolgimento di altri organi comunali nella responsabilità decisionale per il conferimento dell'incarico dirigenziale illegittimo.
Secondo i giudici la circostanza che, a monte del decreto in questione, la giunta comunale avesse adottato un piano di fabbisogno del personale prevedendo la copertura del posto di qualifica dirigenziale mediante contratto a tempo determinato con incarico in base all'articolo 110 del Tuel non ha escluso neppure parzialmente la responsabilità del convenuto.
La decisione di giunta, infatti, atteneva unicamente alle modalità di copertura del posto, e non all'individuazione del soggetto al quale l'incarico avrebbe dovuto essere conferito da parte del sindaco, nella veste di titolare della funzione di scelta del responsabile dell'ufficio.
Il segretario generale, chiamato a sua volta in causa dal sindaco in qualità di soggetto titolare delle «funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto e ai regolamenti» (articolo 97 del tuel), è stato scagionato dal collegio per aver rappresentato al sindaco subito dopo l'adozione del decreto, verbalmente e per iscritto, i profili di illegittimità dell'avvenuto conferimento dell'incarico.
In definitiva, l'addebito del danno erariale è stato posto interamente a carico del sindaco dell'ente, individuato dalla Corte quale titolare esclusivo del potere di esercitare la funzione di scelta dell'incarico, con esclusione peraltro della cosiddetta «esimente politica», riferibile ai soli atti rientranti nella competenza di uffici tecnici o amministrativi e approvati, autorizzati o eseguiti in buona fede dagli organi politici (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.12.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Accesso alla dirigenza e responsabilità erariale per mancanza del diploma di laurea.
In materia di conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato negli enti locali, la normativa di settore (d.lgs. 267/2000), nell’individuarne la disciplina (art. 110), ha rinviato, quanto a requisiti e presupposti, alla generale disciplina del pubblico impiego (D.lgs. 29/1993 prima e, poi, D.lgs. 165/2001) e, quindi, all’art. 19 del D.lgs. 165/2001 (la cui applicazione agli enti locali è stata espressamente prevista dal D.lgs. 150/2009, benché in giurisprudenza, anche di questa Corte, non si fosse mancato di sottolinearne, anche in precedenza, l’estensibilità oltre l’impiego statale in quanto rappresentativa di principio generale) che, al comma 6, stabilisce i requisiti per il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato, prevedendo la concorrenza del requisito culturale della formazione universitaria con il requisito professionale dell’esperienza quinquennale in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza.
Tale ultima disposizione, nel testo in vigore all’epoca dei fatti (2013) e, cioè, successivamente alle modifiche apportate dall’art. 40 del D.lgs n. 150/2009, aveva una formulazione letterale che non poteva (e non può) lasciare adito a dubbio ermeneutico alcuno in relazione al necessario possesso del titolo di studio della laurea: la “particolare specializzazione professionale” che è requisito per l’attribuzione dell’incarico, infatti, deve essere comprovata “dalla formazione universitaria e postuniversitaria, post universitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro…”.
Requisito culturale e di esperienza lavorativa dunque, non possono in alcun modo essere ritenuti, anche solo sulla base della littera legis, alternativi tra loro, ma debbono, coerentemente con la ratio legis, sussistere congiuntamente.
Invero, “
il criterio secondo il quale il legislatore ha inteso disciplinare l’immissione nell’esercizio di funzioni dirigenziali di soggetti, quali essi siano, in precedenza già non investiti di tale qualifica, risulta evidentemente informato alla volontà di acquisire professionalità estranee, tali da presentare qualità aggiuntive e comunque non minori rispetto ai già elevati requisiti previsti per le nomine di funzionari appartenenti ai ruoli dirigenziali. Tanto premesso, consegue da ciò attraverso una lettura sistematica dell’art. 19, c. 6, che la facoltà da tale norma prevista richiede, nei suoi destinatari, il concorrente possesso di una particolare specializzazione, sia professionale, che culturale e scientifica; quando si passi all’accertamento di tali requisiti, in relazione alle funzioni da attribuire, l’interprete, dal canto suo, non può sottrarsi alla verifica, sotto ogni profilo, della presenza di tutti gli elementi che complessivamente rendono il soggetto idoneo all’incarico. Ne discende che, ferma rimanendo l’esigenza dell’accertamento di un livello di formazione culturale identificabile nel possesso della laurea, gli elementi che configurano e completano in estranei il profilo della professionalità debbano, insieme ad altri, ricavarsi dal già disimpegnato esercizio di funzioni almeno di pari rilevanza di quelle previste nel nuovo compito. Quindi, oltre all’accertato possesso di sufficiente formazione culturale, in un contesto normativo in cui è però prevista l’attribuzione di incarichi dirigenziali previa verifica della sussistenza di livelli di formazione particolarmente elevati, occorre che la valutazione venga estesa ad un puntuale esame dei curricula degli incaricandi”.
L’aver conferito, da parte del convenuto, un incarico dirigenziale a soggetto non in possesso di diploma di laurea costituisce una violazione delle predette disposizioni, integrando l’elemento oggettivo della responsabilità amministrativa.
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In relazione all’elemento soggettivo, ritiene il Collegio che la condotta del convenuto sia connotata, come prospettato dalla Procura regionale, da colpa grave.

Invero,
il decreto di conferimento dell’incarico è, formalmente e sostanzialmente, atto proprio del Sindaco, adottato nell’ambito di funzioni ad esso attribuite in via esclusiva dal TUEL e dal Regolamento comunale di organizzazione degli uffici e dei servizi del Comune
La circostanza che, a monte del decreto in questione, la Giunta Comunale, organo al quale compete la programmazione in materia di personale ex art. 48, comma 2, TUEL, avesse deciso -appunto all’interno di un atto programmatorio a valenza generale quale il Piano occupazionale-
la “copertura del posto di qualifica dirigenziale dell’Area II “servizi economico-finanziari e tributari” mediante contratto a tempo determinato” con incarico ai sensi dell’art. 110 TUEL, anziché ricorrere ad altre opzioni (incarico a tempo determinato a personale esterno, concorso pubblico, attribuzione di posizione organizzativa) non vale ad escludere, neppure parzialmente, la responsabilità del convenuto.
Tale decisione, infatti, attiene unicamente alle modalità di copertura del posto, non alla individuazione e alla scelta del soggetto al quale l’incarico avrebbe dovuto essere conferito, queste ultime riferibili unicamente alla volontà del titolare del potere di esercitare la relativa funzione: il sindaco, appunto.
Né la circostanza che il personale apicale degli uffici o il segretario comunale fossero tenuti alla predisposizione dell’atto vale ad escludere in capo al sindaco la responsabilità dell’atto stesso, a ripartirla o ad attenuarla: si tratta, infatti, di compito di mera redazione materiale del documento, non di una (com)partecipazione alla formazione della volontà che nel documento si trasfonde dando, appunto, origine all’atto; la scelta del soggetto destinatario dell’incarico (e, quindi, la valutazione della sussistenza della speciale professionalità richiesta dalla norma) è di esclusiva pertinenza del Sindaco.
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Nell’attuale assetto normativo regolante la figura ed il ruolo del segretario comunale, dopo l’intervento della legge 127/1997 (che ha abrogato il parere preventivo obbligatorio di legittimità del segretario sugli atti degli organi collegiali), al segretario sono attribuite funzioni meramente consultive e di assistenza agli organi del comune –la cui ampiezza, peraltro, è delimitata dalla introduzione della figura del Direttore generale- e di coordinamento dell’attività dei dirigenti, ma non certo funzioni di amministrazione attiva.
La mera sottoscrizione degli atti di Giunta e Consiglio comunale quale soggetto verbalizzatore (art. 97, comma 3, TUEL) assolve ad una specifica funzione redazionale e certificativa, propria del Segretario, che non comporta alcuna responsabilità diversa da quella di registrazione dei fatti e delle volontà in conformità a quanto avvenuto nella seduta e, perciò, esterna ed estranea al processo formativo delle volontà espresse dagli organi collegiali a seguito di deliberazione (ed, in ipotesi, causative di danno).
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Il conferimento di incarico dirigenziale ex art. 110 TUEL è atto proprio del Sindaco dal quale è causalmente derivato il contestato danno al Comune con il pagamento di competenze retributive ad un soggetto privo della professionalità necessaria per la copertura dell’incarico illegittimamente conferito.

Invero,
l’illegittimità dell’incarico conferito a soggetto privo dei requisiti di studio richiesti dalla norma ha causato all’amministrazione un ingiusto pregiudizio economico: il danno in caso di prestazioni rese in mancanza del prescritto titolo di studio e professionale è insito nella lesione della violazione del sinallagma contrattuale, dal momento che alla retribuzione percepita non corrisponde una prestazione adeguatamente commisurata e qualitativamente corrispondente alla professionalità richiesta.
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Oggetto del presente giudizio è la responsabilità risarcitoria del convenuto, all’epoca Sindaco pro tempore del Comune di Villafranca di Verona, per l’illegittimo conferimento di incarico dirigenziale intra dotazione organica, a tempo determinato, ad un dipendente dell’ente poiché sprovvisto dell’imprescindibile requisito del diploma di laurea, così come previsto dalla disciplina di rango primario vigente all’atto del conferimento dell’incarico medesimo, nel giugno 2013.
Secondo la prospettazione della Procura Regionale, il possesso del titolo di studio della laurea, non solo era un requisito obbligatoriamente richiesto, ma emergeva in modo chiaro e puntuale dal complesso delle disposizioni normative regolanti la materia, circostanza che di per sé impediva il venir meno della gravità delle colpa.
A tale conclusione la Procura è pervenuta in considerazione dell'art. 110 del D.lgs. 267/2000, che prevede che la copertura dei posti di qualifica dirigenziale possa avvenire mediante contratto a tempo determinato “fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire”, dell’art. 19 del D.Lgs. 165/2001 -divenuto applicabile a tutte le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs. 165/2001 in forza dell’art. 40, comma 1, lett. f), del D.lgs. 150/2009-, che disciplina il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato e fa riferimento alla “particolare specificazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria”, e infine dell’art. 28 del D.Lgs. 165/2001 che, benché riferito alle nomine in ruolo dei dirigenti per le quali, appunto, è richiesto il diploma di laurea, è da considerarsi norma di generale applicazione, anche per ragioni di logica e coerenza del sistema.
Si tratterebbe di un quadro normativo chiaro, privo di insidie sul piano ermeneutico, anche alla luce della concorde e costante giurisprudenza amministrativa da un lato e, dall’altro, della stessa Corte dei Conti, più volte intervenuta nella materia de qua anche in sede di controllo di legittimità (Sez. Centr. Contr. Leg. n. 31/2001, n. 3/2003) che in sede consultiva di controllo (a partire dalla Sez. Contr. Lombardia n. 31/2001) e ribadita anche dal Dipartimento della Funzione Pubblica fin dal 2008 (parere n. 35/2008).
La difesa del convenuto non ha formulato contestazioni circa le norme applicabili, al momento dell’adozione del decreto sindacale n. 11 del 18.06.2013, al conferimento di incarichi dirigenziali ai sensi dell’art. 110 del TUEL -e, quindi, in relazione alla necessità del possesso del requisito della laurea-, tuttavia ha rappresentato che tale quadro normativo, in ogni caso farraginoso e di non semplice ricostruzione a causa della tecnica normativa del rinvio mobile, solo a partire dalla riforma del 2009 non poneva dubbi interpretativi circa i requisiti professionali e di studio necessari per il conferimento di incarichi dirigenziali.
In precedenza, infatti, la formulazione letterale dell’art. 19, comma 6, del D.lgs. 165/2001, elencando i requisiti possesso di laurea/esperienza in maniera disgiuntiva, consentiva di ritenere legittimo il conferimento di incarico anche a soggetti non in possesso del titolo di studio, ma in possesso di concreta esperienza di lavoro maturata presso pubbliche amministrazioni; solo dopo il d.lgs. 150/2009, il testo della disposizione è stato mutato in modo tale da non lasciare spazio a soluzioni ermeneutiche diverse circa la necessaria compresenza di entrambi i requisiti.
Osserva il Collegio che l’adozione da parte dell’odierno convenuto, all’epoca dei fatti Sindaco pro tempore del Comune di Villafranca di Verona, del decreto n. 11 del 18.06.2013 integra una condotta antigiuridica, essendo condivisibile la ricostruzione del quadro normativo applicabile alla fattispecie dedotta dalla Procura Regionale e, nella sostanza, condivisa anche dalla difesa del convenuto.
Come già ricordato,
in materia di conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato negli enti locali, la normativa di settore (d.lgs. 267/2000), nell’individuarne la disciplina (art. 110), ha rinviato, quanto a requisiti e presupposti, alla generale disciplina del pubblico impiego (D.lgs. 29/1993 prima e, poi, D.lgs. 165/2001) e, quindi, all’art. 19 del D.lgs. 165/2001 (la cui applicazione agli enti locali è stata espressamente prevista dal D.lgs. 150/2009, benché in giurisprudenza, anche di questa Corte, non si fosse mancato di sottolinearne, anche in precedenza, l’estensibilità oltre l’impiego statale in quanto rappresentativa di principio generale) che, al comma 6, stabilisce i requisiti per il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato, prevedendo la concorrenza del requisito culturale della formazione universitaria con il requisito professionale dell’esperienza quinquennale in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza.
Osserva a tal proposito il Collegio che
tale ultima disposizione, nel testo in vigore all’epoca dei fatti (2013) e, cioè, successivamente alle modifiche apportate dall’art. 40 del D.lgs n. 150/2009, aveva una formulazione letterale che non poteva (e non può) lasciare adito a dubbio ermeneutico alcuno in relazione al necessario possesso del titolo di studio della laurea: la “particolare specializzazione professionale” che è requisito per l’attribuzione dell’incarico, infatti, deve essere comprovata “dalla formazione universitaria e postuniversitaria, post universitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro…”.
Requisito culturale e di esperienza lavorativa dunque, non possono in alcun modo essere ritenuti, anche solo sulla base della littera legis, alternativi tra loro, ma debbono, coerentemente con la ratio legis, sussistere congiuntamente.
Come osservato, infatti, già prima dell’intervento del legislatore del 2009 dalla Sezione del controllo di legittimità su atti del Governo di questa Corte con la delibera n. 3/2003 del 09.01.2003, “
il criterio secondo il quale il legislatore ha inteso disciplinare l’immissione nell’esercizio di funzioni dirigenziali di soggetti, quali essi siano, in precedenza già non investiti di tale qualifica, risulta evidentemente informato alla volontà di acquisire professionalità estranee, tali da presentare qualità aggiuntive e comunque non minori rispetto ai già elevati requisiti previsti per le nomine di funzionari appartenenti ai ruoli dirigenziali. Tanto premesso, consegue da ciò attraverso una lettura sistematica dell’art. 19, c. 6, che la facoltà da tale norma prevista richiede, nei suoi destinatari, il concorrente possesso di una particolare specializzazione, sia professionale, che culturale e scientifica; quando si passi all’accertamento di tali requisiti, in relazione alle funzioni da attribuire, l’interprete, dal canto suo, non può sottrarsi alla verifica, sotto ogni profilo, della presenza di tutti gli elementi che complessivamente rendono il soggetto idoneo all’incarico. Ne discende che, ferma rimanendo l’esigenza dell’accertamento di un livello di formazione culturale identificabile nel possesso della laurea, gli elementi che configurano e completano in estranei il profilo della professionalità debbano, insieme ad altri, ricavarsi dal già disimpegnato esercizio di funzioni almeno di pari rilevanza di quelle previste nel nuovo compito. Quindi, oltre all’accertato possesso di sufficiente formazione culturale, in un contesto normativo in cui è però prevista l’attribuzione di incarichi dirigenziali previa verifica della sussistenza di livelli di formazione particolarmente elevati, occorre che la valutazione venga estesa ad un puntuale esame dei curricula degli incaricandi”.
L’aver conferito, da parte del convenuto, un incarico dirigenziale a soggetto non in possesso di diploma di laurea costituisce una violazione delle predette disposizioni, integrando l’elemento oggettivo della responsabilità amministrativa.
In relazione all’elemento soggettivo, ritiene il Collegio che la condotta del convenuto sia connotata, come prospettato dalla Procura regionale, da colpa grave.

Contrariamente, infatti, a quanto sostenuto dalla difesa del convenuto,
il decreto di conferimento dell’incarico è, formalmente e sostanzialmente, atto proprio del Sindaco, adottato nell’ambito di funzioni ad esso attribuite in via esclusiva dal TUEL e dal Regolamento comunale di organizzazione degli uffici e dei servizi del Comune di Villafranca di Verona (art. 50, comma 10, TUEL: “Il sindaco e il presidente della provincia nominano i responsabili degli uffici e dei servizi, attribuiscono e definiscono gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli articoli 109 e 110, nonché dai rispettivi statuti e regolamenti comunali e provincia”; Art. 109 TUEL: (Conferimento di funzioni dirigenziali) “1. Gli incarichi dirigenziali sono conferiti a tempo determinato, ai sensi dell'articolo 50, comma 10, con provvedimento motivato e con le modalità fissate dal regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, secondo criteri di competenza professionale, in relazione agli obiettivi indicati nel programma amministrativo del sindaco o del presidente della provincia (…)”; art, 12, comma 1, lett. c), del Regolamento secondo cui spetta al Sindaco “l’attribuzione e la definizione degli incarichi dirigenziali ai responsabili di area” e art. 60, comma 1, dello Statuto comunale: “(Incarichi dirigenziali) 1. L’atto del Sindaco di conferimento o revoca degli incarichi dirigenziali è adottato sentita la Giunta e il Direttore Generale, se nominato o il Segretario Generale.”).
La circostanza che, a monte del decreto in questione, la Giunta Comunale, organo al quale compete la programmazione in materia di personale ex art. 48, comma 2, TUEL, avesse deciso -appunto all’interno di un atto programmatorio a valenza generale quale il Piano occupazionale: D.G.C. n. 90 del 2013, cfr. doc. 16 allegato all’atto di citazione- la “copertura del posto di qualifica dirigenziale dell’Area II “servizi economico-finanziari e tributari” mediante contratto a tempo determinato” con incarico ai sensi dell’art. 110 TUEL, anziché ricorrere ad altre opzioni (incarico a tempo determinato a personale esterno, concorso pubblico, attribuzione di posizione organizzativa) non vale ad escludere, neppure parzialmente, la responsabilità del convenuto.
Tale decisione, infatti, attiene unicamente alle modalità di copertura del posto, non alla individuazione e alla scelta del soggetto al quale l’incarico avrebbe dovuto essere conferito, queste ultime riferibili unicamente alla volontà del titolare del potere di esercitare la relativa funzione: il sindaco, appunto.
Né la circostanza che il personale apicale degli uffici o il segretario comunale fossero tenuti alla predisposizione dell’atto vale ad escludere in capo al sindaco la responsabilità dell’atto stesso, a ripartirla o ad attenuarla: si tratta, infatti, di compito di mera redazione materiale del documento, non di una (com)partecipazione alla formazione della volontà che nel documento si trasfonde dando, appunto, origine all’atto; la scelta del soggetto destinatario dell’incarico (e, quindi, la valutazione della sussistenza della speciale professionalità richiesta dalla norma) è di esclusiva pertinenza del Sindaco.

La difesa del ricorrente, poi, attribuisce al Segretario comunale, che con il suo comportamento reticente avrebbe omesso di rappresentare alla Giunta e al Sindaco l’esistenza di profili di illegittimità, l’aver indotto in errore gli organi politici, privando il Sindaco in particolare di “scegliere diversamente da come ha fatto” (pag. 18 comparsa).
Anche a prescindere dalla contraddittorietà dell’argomentazione difensiva, avendo lo stesso convenuto in precedenza sostenuto che la scelta del rag. Da. per l’attribuzione dell’incarico dirigenziale “si presentava sostanzialmente come obbligata” (pag. 10 comparsa) essendo quest’ultimo l’unico dipendente di categoria D disponibile ad assumere l’incarico,
nell’attuale assetto normativo regolante la figura ed il ruolo del segretario comunale, dopo l’intervento della legge 127/1997 (che ha abrogato il parere preventivo obbligatorio di legittimità del segretario sugli atti degli organi collegiali), al segretario sono attribuite funzioni meramente consultive e di assistenza agli organi del comune –la cui ampiezza, peraltro, è delimitata dalla introduzione della figura del Direttore generale- e di coordinamento dell’attività dei dirigenti, ma non certo funzioni di amministrazione attiva.
Risulta in atti che il segretario comunale di Villafranca di Verona abbia assolto al proprio compito di consulenza/assistenza, avendo rappresentato al Sindaco i profili di illegittimità del decreto di conferimento dell’incarico, sia per le vie brevi prima sia formalmente con PEC nei giorni immediatamente successivi all’adozione: la Procura ha prodotto, infatti, copia della comunicazione scritta che la medesima ha dichiarato di aver consegnato brevi manu al Sindaco e inviato tramite PEC.
La difesa del convenuto ha contestato la veridicità della circostanza, peraltro confermata dalla medesima Segretario in sede di audizione (doc. 33 Procura), producendo sub doc. 9 una nota (erroneamente qualificata come dichiarazione) a firma del Vice Segretario generale del Comune di Villafranca di Verona, dr. Bo., con la quale lo stesso trasmette al difensore un file di excel (non prodotto in atti) contenente l’elenco degli atti protocollati in arrivo nel periodo 21.06.2013-30.06.2010, evidenziando che con le chiavi di ricerca “sindaco” e “Fa.” non si producono risultati.
E’ di tutta evidenza che, anche al di là della considerazione per cui il file predetto, in assenza di iniziative processuali di parte convenuta diverse dalla prova testimoniale richiesta –inammissibile sia per l’omessa formulazione di specifici capitoli, ma anche irrilevante per le ragioni che seguiranno-, non avrebbe certo potuto essere acquisito d’ufficio agli atti del giudizio -con la conseguenza che la mera cognizione dell’ esistenza di un file non consente di valutarne il contenuto- e anche a voler superare ogni questione in merito alla natura e alla capacità probatoria di un file in assenza di forme di certificazione circa la sua completezza, autenticità ed effettiva corrispondenza con i dati del server (se il protocollo è elettronico) ovvero dei registri (se il protocollo è cartaceo) del Comune, l’estratto del protocollo generale dell’ente dal quale non risulta l’avvenuta protocollazione di una comunicazione, potrebbe unicamente attestare, appunto, che al protocollo generale non risulta acquisito un documento, ma non può escludere, in assoluto, che tale documento esista o sia stato consegnato al destinatario.
E ciò a maggior ragione se si considera che il documento allegato dal Segretario al proprio esposto (doc. 1 Procura) porta un numero del protocollo riservato (il n. 89 del 2013: il relativo registro –non prodotto né offerto in produzione- è conservato nell’Ufficio del Segretario, come risulta dalla dichiarazione resa dalla d.ssa Sa. in sede di audizione), circostanza che di certo spiega l’assenza di numero di protocollo generale e che non è stata oggetto di contestazione alcuna da parte della difesa del convenuto.
Del resto, la stessa Sa. ha espressamente confermato in audizione di aver, dapprima, rappresentato verbalmente l’illegittimità dell’atto e di aver, poi, consegnato la nota scritta brevi manu ed infine di averla trasmessa anche tramite PEC.
In tale sede, peraltro, la medesima Segretario ha dichiarato anche che nei colloqui intercorsi con il convenuto, quest’ultimo è apparso a conoscenza del fatto che il rag. Da. non avrebbe potuto rivestire l’incarico dirigenziale per difetto del titolo di studio, tant’è che oggetto di discussione era la possibilità di conferire detto incarico ad altro dipendente comunale in possesso di laurea, il dr. Gr., che seguiva le questioni relative alla programmazione di competenza del settore finanziario e di aver appreso dell’incarico solo successivamente al conferimento, essendole stata consegnata una copia del relativo decreto sindacale.
A fronte di tali evidenze probatorie, ampiamente circostanziate e non incise dalle produzioni documentali della difesa, non sembra che possa fondatamente ritenersi che via siano state condotte omissive imputabili al Segretario utili a escludere o ridurre la responsabilità del Sindaco.
Quanto, poi, al ruolo del Segretario comunale in relazione alla citata delibera della Giunta comunale che ha approvato il piano occupazionale 2013 (che, peraltro, come si è visto, non è causativa di danno alcuno), la mera sottoscrizione degli atti di Giunta e Consiglio comunale quale soggetto verbalizzatore (art. 97, comma 3, TUEL) assolve ad una specifica funzione redazionale e certificativa, propria del Segretario, che non comporta alcuna responsabilità diversa da quella di registrazione dei fatti e delle volontà in conformità a quanto avvenuto nella seduta e, perciò, esterna ed estranea al processo formativo delle volontà espresse dagli organi collegiali a seguito di deliberazione (ed, in ipotesi, causative di danno).
Priva di giuridico pregio appare, infine, l’argomentazione difensiva secondo cui il Sindaco, organo politico, non sarebbe per ciò tenuto, nell’esercizio delle sue funzioni e nell’adozione degli atti propri –quelli, cioè, per i quali è titolare di competenza esclusiva quale quello di cui si tratta-, alla conoscenza delle norme, dovendo provvedervi in sua vece gli uffici tecnici, invocando all’uopo la giurisprudenza di questa Corte in punto di esimente politica.
La disposizione normativa invocata dal ricorrente, infatti, (art. 1, comma 1-ter, della L. n. 20/1994), prevedendo che la responsabilità dei componenti di un organo politico viene meno quando essi abbiano in buona fede autorizzato o approvato atti di competenza di organi tecnici o amministrativi, non tutela sempre e comunque, come sembra pretendere l’appellante, il soggetto politico in quanto tale, ma si limita a prevedere la sua irresponsabilità nelle sole ipotesi in cui esso abbia fatto affidamento sull’attività gestoria svolta dai dipendenti amministrativi della quale non abbia potuto apprezzare, per la peculiarità dei relativi contenuti, il carattere potenzialmente lesivo.
Come ha invero correttamente osservato la Corte territoriale, la richiamata norma si limita ad attuare il principio di separazione tra politica e gestione amministrativa, più volte affermato dal legislatore (art. 3 d.lgs. n. 29/1993, art. 4 d.lgs. n. 165/2001, art. 107 del d.lgs. n. 267/2000) ed in forza del quale i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo delle amministrazioni pubbliche, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita mediante poteri autonomi ai dirigenti, Ne segue che tale norma non consente di ancorare sic et simpliciter l’irresponsabilità del soggetto politico al particolare ruolo istituzionale che lo diversifica dai dirigenti, dovendosi detta disposizione considerare inoperante quando il soggetto stesso abbia direttamente compiuto, nell’ambito delle sue competenze, atti causativi di danno erariale
” (Sez. III App., 432/2016).
Ed è, appunto, questo il caso che ci aggrava: come già ricordato più sopra,
il conferimento di incarico dirigenziale ex art. 110 TUEL è atto proprio del Sindaco dal quale è causalmente derivato il contestato danno al Comune di Villafranca di Verona con il pagamento di competenze retributive ad un soggetto privo della professionalità necessaria per la copertura dell’incarico illegittimamente conferito.
Venendo ad esaminare il terzo elemento costitutivo della responsabilità erariale, l’avvenuta causazione di un danno risarcibile, il Collegio osserva che, come peraltro correttamente rappresentato dalla Procura attrice,
l’illegittimità dell’incarico conferito a soggetto privo dei requisiti di studio richiesti dalla norma ha causato all’amministrazione un ingiusto pregiudizio economico: il danno in caso di prestazioni rese in mancanza del prescritto titolo di studio e professionale è insito nella lesione della violazione del sinallagma contrattuale, dal momento che alla retribuzione percepita non corrisponde una prestazione adeguatamente commisurata e qualitativamente corrispondente alla professionalità richiesta, come peraltro ormai acquisito dalla costante giurisprudenza di questa Corte (cfr. Sez. Veneto sent. n. 107/2015; Sez. Sicilia n. 55/2014; Sez. Lombardia n. 280/2013; Sez. Toscana n. 433/2011; Sez. Sardegna n. 1246/2009; Sez. Piemonte n. 24/2009 per citare, ex multis, alcune tra le più recenti e, da ultimo, Sez. Campania n. 129/2017).
Alla luce di tali consolidati orientamenti, corretto appare, quindi, il criterio di quantificazione del danno utilizzato dalla Procura e, cioè, la differenza fra le retribuzioni percepite dal Dalgal in dipendenza dall’incarico dirigenziale e quelle che gli sarebbero spettate qualora avesse ricevuto il riconoscimento di una posizione organizzativa quale funzionario di cat. D5 (questa sì, legittima e conforme alla normativa e alle disposizioni contrattuali applicabili ratione temporis: “ART. 8 - Area delle posizioni organizzative.
1. Gli enti istituiscono posizioni di lavoro che richiedono, con assunzione diretta di elevata responsabilità di prodotto e di risultato:
   a) lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa;
   b) lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o di scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali;
   c) lo svolgimento di attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienza.
2. Tali posizioni, che non coincidono necessariamente con quelle già retribuite con l’indennità di cui all’art. 37, comma 4, del CCNL del 06.07.1995, possono essere assegnate esclusivamente a dipendenti classificati nella categoria D, sulla base e per effetto d’un incarico a termine conferito in conformità alle regole di cui all’art. 9
.” CCNL del 31.03.1999).
La difesa del convenuto contesta in nuce l’esistenza di un danno risarcibile rappresentando, al contrario, l’avvenuta realizzazione di una economia di spesa in quanto il posto avrebbe comunque dovuto essere coperto, con maggiori costi, con ricorso ad un dirigente esterno, argomentando in ordine alla necessaria copertura del posto con una figura dirigenziale non potendosi procedere ad accorpamenti di aree, ma nulla argomentando in merito alla possibilità di affidare la responsabilità dell’area ad un funzionario di cat. D mediante l’istituto della posizione organizzativa, contrattualmente previsto (ed applicabile al caso de quo), appunto oggetto di contestazione da parte della Procura Regionale.
In conclusione, sussistendone tutti i presupposti, deve essere dichiarata la responsabilità erariale del convenuto per i fatti di cui è causa e lo stesso deve essere condannato al risarcimento del danno in favore del Comune di Villafranca di Verona.
Per le ragioni ampiamente più sopra esposte in merito alla solo presunta compartecipazione di soggetti terzi (Giunta comunale/Segretario Comunale) alla formazione della volontà sottostante al decreto di conferimento dell’incarico, ritiene il Collegio non ricorrere nemmeno i presupposti per l’applicazione del potere riduttivo, così come richiesto dalla difesa.
In conclusione, la domanda attorea deve essere accolta e il convenuto condannato al risarcimento in favore del Comune di Villafranca di Verona del danno complessivamente derivante dai fatti di cui è causa e quantificato in euro 78.120,00, somma comprensiva della rivalutazione monetaria, oltre agli interessi legali dalla data della sentenza al saldo effettivo.
Ai sensi dell’art. 31 del c.g.c. il convenuto va inoltre condannato al pagamento delle spese di giustizia, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
La Sezione Giurisdizionale Regionale per il Veneto della Corte dei Conti, ogni diversa e/o contraria domanda od eccezione respinta, definitivamente pronunciando nel giudizio iscritto al n. 30799 del registro di segreteria promosso dal Procuratore Regionale nei confronti di Fa.Ma.;
   - respinge l’eccezione preliminare di prescrizione;
   - in accoglimento della domanda avanzata dalla Procura Regionale condanna Fa.Ma. al risarcimento del danno nei confronti del Comune di Villafranca di Verona di euro 78.120,00 (settantottomilacentoventi/00), somma comprensiva della rivalutazione monetaria, oltre interessi dalla data della sentenza fino al saldo effettivo (Corte dei Conti Veneto, sentenza 20.11.2019 n. 182).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODanno erariale al sindaco per l'incarico dirigenziale a un funzionario senza laurea.
Il sindaco che attribuisce un incarico dirigenziale a un funzionario non laureato arreca un danno erariale al Comune.

Lo ha stabilito la corte dei Corte dei conti del Veneto, con la sentenza 20.11.2019 n. 182, con la quale ha condannato il sindaco di un Comune al risarcimento di un danno erariale per oltre 78 mila euro, a seguito del decreto di conferimento di un incarico dirigenziale a un funzionario privo del necessario diploma di laurea.
L'attribuzione dell'incarico a tempo determinato, con decorrenza dal giugno 2013 al maggio 2018, era avvenuta con un decreto del sindaco adottato ai sensi dell'articolo 110 del Tuel, che disciplina gli incarichi a contratto. L'argomentazione addotta dai giudici a sostegno della pesante condanna fa perno sul fatto che quest'ultimo articolo consente la copertura dei posti di qualifica dirigenziale mediante contratto a tempo determinato «fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire».
Il requisito della laurea
L'impianto normativo connesso a questo disposto non lascia dubbi in ordine alla necessità del diploma di laurea per l'accesso alla dirigenza della Pa.
In particolare, l'articolo 19 del Dlgs 165/2001 (testo unico sul pubblico impiego), con riguardo all'attribuzione degli incarichi dirigenziali a tempo determinato, fa espresso riferimento alla formazione universitaria e post universitaria ai fini della verifica della competenza professionale, mentre l'articolo 28 del medesimo decreto, per quanto riguarda l'accesso alle qualifiche dirigenziali a tempo indeterminato, prevede anch'esso la necessità del possesso di titolo di laurea.
Tenuto conto di ciò, il decreto illegittimo ha comportato il riconoscimento al funzionario di un trattamento economico superiore a quello che gli sarebbe spettato se l'incarico gli fosse stato attribuito con il riconoscimento di una posizione organizzativa, e per questo la Corte ha addebitato al sindaco un danno pari alla differenza retributiva tra le due posizioni in organico per tutto il periodo di svolgimento dell'incarico.
Il collegio ha respinto l'argomentazione difensiva secondo cui il sindaco non avrebbe avuto alternative nella scelta del funzionario (dato che era l'unico dipendente di categoria D disponibile ad assumere l'incarico), senza tener conto del fatto che la nomina avrebbe fatto risparmiare al Comune i costi di un conferimento di incarico dirigenziale a un soggetto esterno.
Al contrario, i giudici hanno sostenuto che «esistevano nell'organico dell'ente altre professionalità a cui attribuire l'incarico», mentre per quanto concerne il presunto risparmio di spesa la difesa del sindaco «nulla ha argomentato in merito alla possibilità di affidare la responsabilità dell'area a un funzionario di categoria D mediante l'istituto della posizione organizzativa».
La colpa grave
La sezione ha poi ravvisato i connotati di una colpa grave nella condotta del primo cittadino, in quanto in materia si è ormai consolidato «un quadro normativo chiaro, privo di insidie sul piano ermeneutico, anche alla luce della concorde e costante giurisprudenza amministrativa».
A nulla è valso il tentativo della difesa nel sostenere un coinvolgimento di altri organi comunali nella responsabilità decisionale per il conferimento dell'incarico dirigenziale illegittimo.
Secondo i giudici la circostanza che, a monte del decreto in questione, la giunta comunale avesse adottato un piano di fabbisogno del personale prevedendo la copertura del posto di qualifica dirigenziale mediante contratto a tempo determinato con incarico in base all'articolo 110 del Tuel non ha escluso neppure parzialmente la responsabilità del convenuto.
La decisione di giunta, infatti, atteneva unicamente alle modalità di copertura del posto, e non all'individuazione del soggetto al quale l'incarico avrebbe dovuto essere conferito da parte del sindaco, nella veste di titolare della funzione di scelta del responsabile dell'ufficio.
Il segretario generale, chiamato a sua volta in causa dal sindaco in qualità di soggetto titolare delle «funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto e ai regolamenti» (articolo 97 del tuel), è stato scagionato dal collegio per aver rappresentato al sindaco subito dopo l'adozione del decreto, verbalmente e per iscritto, i profili di illegittimità dell'avvenuto conferimento dell'incarico.
In definitiva, l'addebito del danno erariale è stato posto interamente a carico del sindaco dell'ente, individuato dalla Corte quale titolare esclusivo del potere di esercitare la funzione di scelta dell'incarico, con esclusione peraltro della cosiddetta «esimente politica», riferibile ai soli atti rientranti nella competenza di uffici tecnici o amministrativi e approvati, autorizzati o eseguiti in buona fede dagli organi politici (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.12.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi a contratto misurati. Non sono strumenti ordinari per coprire. Il Tar Calabria chiarisce la portata limitata del dlgs 267 (art. 110).
A giudizio del Tar, l’incarico è stato attribuito senza tenere in alcun modo conto della circostanza relativa alla presenza nel proprio organico dei ricorrenti, dipendenti a tempo indeterminato.
Gli incarichi a contratto non sono uno strumento ordinario di copertura dei fabbisogni e possono essere assegnati esclusivamente nel caso di dimostrata assenza nell'organico di professionalità.

La sentenza 17.07.2019 n. 456 del TAR Calabria-Reggio Calabria chiarisce la portata limitata delle disposizioni dell'articolo 110 del dlgs 267/2000, evidenziando i corretti presupposti e condizioni per attivare gli incarichi a contratto. Il Tar ha annullato la deliberazione con la quale era stata decisa l'assunzione di un responsabile di servizio (in un comune privo di dirigenti) ai sensi dell'articolo 110 del Tuel (Testo unico enti locali), per violazione delle disposizioni normative, per altro ponendo le spese a carico del comune soccombente e trasmettendo il fascicolo alla procura della Corte dei conti.
A giudizio del Tar, l'incarico è stato attribuito «senza tenere in alcun modo conto della circostanza relativa alla presenza nel proprio organico dei ricorrenti, dipendenti a tempo indeterminato la cui idoneità professionale a ricoprire l'incarico in discorso non è mai stata contestata e, dall'altro, che non ha assolto minimamente all'onere di esplicitare le ragioni per cui si è ritenuto di dover ricorrere alla procedura in discorso».
Il comune ha violato le previsioni dell'art. 19, comma 6, del dlgs 165/2001, norma da applicare obbligatoriamente insieme con l'art. 110 del Tuel. La difesa dell'ente locale aveva espresso la tesi secondo la quale i contratti di cui all'articolo 110 del Tuel non richiederebbero la previa, necessaria, valutazione circa l'esistenza di analoghe professionalità all'interno dell'ente, è stata respinta. Il Tar spiega che detta tesi «si scontra con la necessità di leggere la norma in discorso in connessione con gli artt. 19 comma 6, 7 comma 6 e 36 del dlgs 165/2001».
Proprio il comma 6 dell'art. 19 del dlgs 165/2001 impone di motivare gli incarichi a contratto a partire proprio dalla rilevazione dell'assenza irrimediabile di professionalità interne. Tale dimostrazione, spiega il Tar, è necessaria perché sia rispettato il principio di «autosufficienza» del personale, secondo il quale «ogni ente pubblico, dallo Stato all'ente locale, deve provvedere ai propri compiti con la propria organizzazione ed il proprio personale».
Il fondamento di tale principio, prosegue la sentenza, deriva non solo non solo «dal canone costituzionale di buona amministrazione, di cui i principi di efficacia ed economicità dell'azione amministrativa costituiscono attuazione, ma anche nella considerazione che -atteso che ogni ente pubblico ha una sua organizzazione e un suo personale- è con questa organizzazione e con questo personale che l'ente deve attendere alle sue funzioni».
Da qui la fondamentale statuizione: utilizzare personale esterno alla dotazione organica è ammesso, ma entro limiti ristretti. Non solo occorre che gli incarichi a contratto si attivino nei limiti ed alle condizioni in cui la legge lo consenta, ma è necessario dimostrare che si tratti di un rimedio straordinario ad una carenza temporanea di professionalità. Infatti, afferma il Tar, «tutte le forme di esternalizzazione dell'attività pubblica quali le consulenze, le collaborazioni esterne, i contratti a tempo determinato, hanno la comune e generale funzione di acquisire professionalità qualitativamente e quantitativamente assenti nella pubblica amministrazione, oppure quella di sopperire ad esigenze eccezionali ed impreviste, di natura transitoria».
Di conseguenza gli incarichi ai sensi dell'art. 110 non solo debbono essere preceduti dalla dimostrata assenza di professionalità, non solo debbono essere affidati a persone dotati di una competenza estremamente peculiare e in possesso dei particolari requisiti imposti dall'art. 19, comma 6, dlgs 165/2001, ma debbono essere necessariamente connessi ad esigenze transitorie, alle quali porre rimedio in via definitiva con l'adeguamento della dotazione organica e, quindi, l'assunzione in ruolo delle professionalità mancanti, così da rispettare il principio di autosufficienza e non ripetere all'infinito il ricorso agli incarichi a contratto, trasformandoli surrettiziamente in strumenti di ordinaria copertura dei fabbisogni
(articolo ItaliaOggi del 28.12.2019).
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SENTENZA
... per l'annullamento:
   - della deliberazione n. 4 del 27.06.2016, pubblicata all’Albo Pretorio il 05.07.2016, con la quale è stata approvata la programmazione del fabbisogno di personale a tempo determinato;
   - del successivo Avviso pubblico del 12.07.2016 per l’assunzione di un funzionario tecnico categoria D3 ai sensi dell’art. 110, comma 1, del D.Lgs. 267/2000;
   - della deliberazione n. 27 del 12.08.2016, avente ad oggetto il conferimento dell’incarico di funzionario tecnico ai sensi dell’art. 110, comma 1, del D.Lgs. 267/2000.
...
1. Con il ricorso in epigrafe l’Architetto Gi.Ma. e l’Ingegnere Al.Ca., entrambi dipendenti a tempo indeterminato del Comune di Rosarno, chiedono l’annullamento della deliberazione n. 4 del 27.06.2016, con la quale è stata approvata la programmazione del fabbisogno di personale a tempo determinato dell’ente per l’anno 2016, del successivo avviso pubblico del 12.07.2016 per l’assunzione di un funzionario tecnico categoria D3, ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs 267/2000, nonché della deliberazione n. 27 del 12.08.2016 avente ad oggetto il conferimento dell’incarico di funzionario tecnico ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs 267/2000.
2. Espongono in fatto i ricorrenti che, all’esito dell’approvazione (di cui alla Delibera del Commissario Prefettizio n. 35 del 27.08.2015) del nuovo organigramma dell’Ente, e dell’accorpamento (di cui alla successiva Delibera del Commissario Prefettizio n. 51 del 14.04.2016) delle due aree tecniche –“Lavori Pubblici” e “Urbanistica ed Edilizia”- in un’unica unità operativa complessa, gli stessi venivano privati della responsabilità di posizione organizzativa di cui godevano prima delle citate modifiche alla struttura burocratica del comune e che, all’esito delle elezioni amministrative del 2016, la nuova amministrazione insediatasi decideva di procedere, con i provvedimenti gravati, a reperire all’esterno il funzionario a cui affidare la direzione dell’area tecnica, con contratto a tempo determinato ex art. 110, comma 1, del TUEL.
3. Contro la detta decisione e contro i conseguenti provvedimenti di approvazione del bando di selezione e di conferimento dell’incarico al controinteressato sono perciò insorti i ricorrenti con il ricorso in epigrafe affidato, alle seguenti censure:
   3.1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 110, comma 1, del D.Lgs. n. 267/2000.
L’amministrazione avrebbe omesso di considerare che, in seno alla struttura burocratica del comune, erano già in servizio gli odierni ricorrenti, sicché il provvedimento gravato sarebbe stato adottato in difetto della condizione normativa che consente di attivare i contratti a tempo determinato solo in assenza di analoghe professionalità, nei ruoli dell'Amministrazione.
Il provvedimento impugnato, per altro verso, violerebbe l’art. 9, comma 28, del D.L. 78/2010, il quale stabilisce che, a decorrere dall'anno 2011, le Amministrazioni dello Stato e degli altri enti pubblici anche ad ordinamento autonomo, possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50% della spesa sostenuta per le stesse finalità nell’anno 2009.
   3.2. Violazione di legge e, in particolare, dell'art. 3 della legge n. 241/1990 per omessa e/o insufficiente motivazione del provvedimento.
Sarebbe evidente il vizio di motivazione del provvedimento gravato, che, in violazione anche dell’art. 19, comma 6, del dlgs 165/2001, non rappresenterebbe né l’esigenza di una specifica qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione, né le ragioni del ricorso all’incarico a contratto, invece che al concorso pubblico.
   3.3. Violazione del legittimo affidamento dei ricorrenti.
Si sostiene che i ricorrenti, in possesso dei requisiti professionali richiesti per l’espletamento dell’incarico, hanno visto del tutto disattesa la propria aspettativa di continuare a ricoprire la predetta posizione lavorativa. L’Amministrazione intimata avrebbe, infatti, leso il loro legittimo affidamento attraverso la decisione di assumere a tempo determinato un nuovo funzionario tecnico nonostante la presenza di analoghi profili professionali nei ruoli dell’Amministrazione.
...
5.1. Vanno preliminarmente scrutinate le eccezioni preliminari formulate dalla resistente amministrazione, che il Collegio giudica infondate.
Quanto alla eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata partecipazione dei ricorrenti alla procedura selettiva, in disparte ogni considerazione sul fatto che, seguendo la tesi della resistente amministrazione, l’architetto Ma., avrebbe dovuto, per continuare a coltivare il proprio interesse a ricorrere, partecipare ad una selezione per una qualifica già posseduta, appare evidente che il vulnus alle posizioni giuridiche di entrambi i ricorrenti si è perfezionato con la scelta dell’amministrazione di procedere a reperire all’esterno la professionalità a cui affidare la direzione dell’area tecnica.
In altri termini, la lesione della sfera giuridica dei ricorrenti era già compiuta al momento dell’indizione della procedura selettiva ex art. 110, co. 1, del TUEL e nessun rilievo può avere, ai fini del radicamento dell’interesse a ricorrere, la loro mancata partecipazione alla ridetta selezione, per altro evidentemente rivolta a selezionare all’esterno del personale dell’ente il soggetto a cui conferire l’incarico.
Il Collegio reputa altresì prive di fondamento le eccezioni di improcedibilità del ricorso legate ai successivi provvedimenti amministrativi adottati dall’ente (la proroga del contratto del controinteressato o addirittura i provvedimenti di riorganizzazione della struttura). Le descritte circostanze, in uno con quella relativa allo scadere del contratto di lavoro del controinteressato, anche se determinassero la cessazione degli effetti dei provvedimenti gravati, non potrebbero comunque considerarsi idonee a far venir meno l’interesse alla decisione dei ricorrenti che potrebbero, nei termini prescritti dall’art. 30, comma 5, del codice del processo amministrativo, attivare la tutela risarcitoria, come già ipotizzato in ricorso.
6. Nel merito, risultano, nei termini di cui si dirà, fondati ed assorbenti i primi due motivi di ricorso.
La tesi della resistente amministrazione secondo la quale i contratti ex 110, comma 1, del TUEL non richiedono la previa, necessaria, valutazione circa l’esistenza di analoghe professionalità all’interno dell’ente, si scontra con la necessità di leggere la norma in discorso in connessione con gli artt. 19 comma 6, 7 comma 6 e 36 del dlgs 165/2001, che, in disparte ogni altra considerazione, è resa ineludibile per tabulas dalla mera lettura dell’art. 88 del dlgs 267/2000 a mente del quale “All'ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni nonché quelle contenute nel presente testo unico.”
In altri termini,
la procedura finalizzata alla copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, mediante contratto a tempo determinato, ai sensi dell’art. 110, comma 1, del TUEL, non può derogare dal rispetto delle prescrizioni dell’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001, il quale fornisce due fondamentali e correlate indicazioni:
   - l’incarico può essere conferito a soggetti esterni a condizione che la correlata professionalità sia “non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione”; occorre, quindi, preliminarmente dimostrare, l’assenza totale nei ruoli dell’amministrazione di persone aventi la professionalità necessaria;
   - gli “incarichi sono conferiti, fornendone esplicita motivazione”, la quale è funzionale alla verifica della particolare e comprovata qualificazione professionale, richiesta ai funzionari da sottoporre a selezione, e della insussistenza di professionalità equivalenti all’interno dell’ente, anche ai fini del controllo della Corte dei Conti sugli atti di conferimento dei predetti incarichi
(Cass. civ. Sez. lavoro, sentenza 22.02.2017 n. 4621).
6.2. Tanto premesso,
il Collegio non può esimersi dal ricordare come sia un principio basilare del nostro ordinamento, da tempo unanimemente riconosciuto dalla giurisprudenza contabile, quello in virtù del quale ogni ente pubblico, dallo Stato all'ente locale, deve provvedere ai propri compiti con la propria organizzazione ed il proprio personale.
Detto principio trova in realtà il suo fondamento non solo nel canone costituzionale di buona amministrazione, di cui i principi di efficacia ed economicità dell'azione amministrativa costituiscono attuazione, ma anche nella considerazione che -atteso che ogni ente pubblico ha una sua organizzazione e un suo personale- è con questa organizzazione e con questo personale che l'ente deve attendere alle sue funzioni.
La possibilità di ricorrere a personale esterno è ammessa nei limiti ed alle condizioni in cui la legge la preveda, stante che tutte le forme di esternalizzazione dell'attività pubblica quali le consulenze, le collaborazioni esterne, i contratti a tempo determinato, hanno la comune e generale funzione di acquisire professionalità qualitativamente e quantitativamente assenti nella pubblica amministrazione, oppure quella di sopperire ad esigenze eccezionali ed impreviste, di natura transitoria.
6.3. Tanto premesso,
nel caso di specie, dall’esame della documentazione versata in atti, risulta pacificamente, da un lato, che il Comune di Rosarno ha attivato la procedura di cui all’art. 110, comma 1, del TUEL senza tenere in alcun modo conto della circostanza relativa alla presenza nel proprio organico dei ricorrenti, dipendenti a tempo indeterminato la cui idoneità professionale a ricoprire l’incarico in discorso non è mai stata contestata e, dall’altro, che non ha assolto minimamente all’onere di esplicitare le ragioni per cui si è ritenuto di dover ricorrere alla procedura in discorso.
7. In conclusione, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.

ANNO 2019
aggiornamento al 31.12.2019

Legge urbanistica della Lombardia:
ne davamo notizia con l'AGGIORNAMENTO AL 13.08.2018... e la censura della Consulta (puntualmente) è arrivata!!

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICASpazi per le moschee e altri luoghi religiosi: la Lombardia ha limitato irragionevolmente la libertà di culto.
La libertà religiosa garantita dall’articolo 19 della Costituzione comprende anche la libertà di culto e, con essa, il diritto di disporre di spazi adeguati per poterla concretamente esercitare. Pertanto, quando disciplina l’uso del territorio, il legislatore deve tener conto della necessità di dare risposta a questa esigenza e non può comunque ostacolare l’insediamento di attrezzature religiose.

È quanto ha stabilito la Corte costituzionale, che con la sentenza 05.12.2019 n. 254 (relatrice Daria de Pretis) ha accolto le questioni sollevate dal TAR Lombardia e, conseguentemente, ha annullato due disposizioni in materia di localizzazione dei luoghi di culto introdotte nella disciplina urbanistica lombarda (l. 12/2005) dalla legge regionale della Lombardia n. 2 del 2015.
La prima (contenuta nell’articolo 72, secondo comma, legge 12/2005) poneva come condizione per l’apertura di qualsiasi nuovo luogo di culto l’esistenza del piano per le attrezzature religiose (PAR). La Corte ha fatto riferimento al carattere assoluto della norma, che riguardava indistintamente tutte le nuove attrezzature religiose a prescindere dal loro impatto urbanistico, e al regime differenziato irragionevolmente riservato alle sole attrezzature religiose e non alle altre opere di urbanizzazione secondaria.
In base alla seconda disposizione dichiarata incostituzionale (articolo 72, quinto comma, secondo periodo), il PAR poteva essere adottato solo unitamente al piano di governo del territorio (PGT). Secondo la Corte, questa necessaria contestualità e il carattere del tutto discrezionale del potere del Comune di procedere alla formazione del PGT rendevano assolutamente incerta e aleatoria la possibilità di realizzare nuovi luoghi di culto.
Le norme censurate finivano così per determinare una forte compressione della libertà religiosa senza che a ciò corrispondesse alcun reale interesse di buon governo del territorio (Corte Costituzionale, comunicato stampa 05.12.2019).
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Nel regolare, in sede di disciplina del governo del territorio, l’edilizia di culto, le regioni possono perseguire esclusivamente finalità urbanistiche, nell’ambito delle quali deve essere ricondotta anche la necessaria specifica considerazione delle esigenze di allocazione delle attrezzature religiose; in ragione del peculiare rango costituzionale della libertà di culto, inoltre, la stessa disciplina urbanistico-edilizia deve far fronte, con riferimento alle attrezzature religiose, all’ulteriore esigenza della necessaria previsione di luoghi per il loro insediamento, con la conseguenza che essa non può comportare l’esclusione o l’eccessiva compressione della possibilità di realizzare strutture di questo tipo.
In questo quadro, la previsione –ad opera della legislazione regionale in materia di governo del territorio– di uno speciale piano dedicato alle attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione urbanistica di settore, non è di per sé illegittima. Non lo è, tuttavia, alla duplice condizione che essa persegua lo scopo del corretto insediamento nel territorio comunale delle attrezzature religiose aventi impatto urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga adeguatamente conto della necessità di favorire l’apertura di luoghi di culto destinati alle diverse comunità religiose (corrispondendo così anche agli standard urbanistici, cioè alla dotazione minima di spazi pubblici).
A tali condizioni non risponde l’art. 72, comma 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, che subordina l’installazione di qualsiasi attrezzatura religiosa all’esistenza del PAR (piano delle attrezzature religiose) e che per un verso non consente un equilibrato e armonico sviluppo del territorio e per altro verso finisce con l’ostacolare l’apertura di nuovi luoghi di culto.
La contestualità di approvazione del PAR e del nuovo PGT (o di una sua variante generale), imposta dall’art. 72, comma 5, secondo periodo, fa sì che le istanze di insediamento di attrezzature religiose siano destinate a essere decise in tempi del tutto incerti e aleatori, in considerazione del fatto che il potere del comune di procedere alla formazione del PGT o di una sua variante generale, condizione necessaria per poter adottare il PAR (a sua volta condizione perché la struttura possa essere autorizzata), ha per sua natura carattere assolutamente discrezionale per quanto riguarda l’an e il quando dell’intervento.
La norma censurata, ostacolando la programmazione delle attrezzature religiose da parte dei comuni (a loro volta condizionati nell’esercizio della loro autonomia amministrativa in materia urbanistica, su cui, da ultimo, sentenza n. 179 del 2019), determina una forte compressione della libertà religiosa (che può addirittura spingersi fino a negare la libertà di culto), senza che a ciò corrisponda alcun reale interesse di buon governo del territorio.
Ciò posto va dichiarata:
   - l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi»;
   - l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015
(massima tratta da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Considerato in diritto
1.– Nel giudizio iscritto al reg. ord. n. 159 del 2018 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (sentenza 03.08.2018 n. 1939) dubita della legittimità costituzionale dell’art. 72, commi 1 e 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi», per contrasto con gli artt. 2, 3 e 19 della Costituzione.
L’art. 72, comma 1, stabilisce che «[l]e aree che accolgono attrezzature religiose o che sono destinate alle attrezzature stesse sono specificamente individuate nel piano delle attrezzature religiose, atto separato facente parte del piano dei servizi, dove vengono dimensionate e disciplinate sulla base delle esigenze locali, valutate le istanze avanzate dagli enti delle confessioni religiose di cui all’articolo 70». Il comma 2 dispone che «[l]’installazione di nuove attrezzature religiose presuppone il piano di cui al comma 1; senza il suddetto piano non può essere installata nessuna nuova attrezzatura religiosa da confessioni di cui all’articolo 70». Le attrezzature religiose sono identificate dall’art. 71 della stessa legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
Secondo il TAR, i citati commi 1 e 2 dell’art. 72, nel prevedere che, in assenza o comunque al di fuori delle previsioni del piano delle attrezzature religiose (di seguito, PAR), i comuni non possano consentire l’apertura di spazi destinati all’esercizio del culto, a prescindere dal contesto e dal carico urbanistico generato dalla specifica opera, violerebbero:
   a) l’art. 19 Cost., in quanto la possibilità di esercitare collettivamente e in forma pubblica i riti non contrari al buon costume verrebbe a essere subordinata alla discrezionale pianificazione comunale e, quindi, al controllo pubblico;
   b) l’art. 3 Cost., in quanto le norme censurate eccederebbero lo scopo di assicurare il corretto inserimento sul territorio delle attrezzature religiose e assegnerebbero a queste un trattamento discriminatorio rispetto a quello riservato ad altre attrezzature comunque destinate alla fruizione pubblica, con conseguente violazione «dei fondamentali canoni di ragionevolezza, proporzionalità e non discriminazione»;
   c) l’art. 2 Cost., «stante la centralità del credo religioso quale espressione della personalità dell’uomo, tutelata nella sua affermazione individuale e collettiva».
2.– Nel giudizio iscritto al reg. ord. n. 172 del 2018, lo stesso TAR Lombardia dubita della legittimità costituzionale del comma 5, secondo periodo, dell’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, per contrasto con gli artt. 2, 3, 5, 19, 97, 114, secondo comma, 117, secondo comma, lettera m), e sesto comma, e 118, primo comma, Cost.
La disposizione censurata stabilisce che «[i] comuni che intendono prevedere nuove attrezzature religiose sono tenuti ad adottare e approvare il piano delle attrezzature religiose entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge regionale […]. Decorso detto termine il piano è approvato unitamente al nuovo PGT».
Secondo il TAR, l’art. 72, comma 5, secondo periodo, in base al quale, una volta decorsi diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, il PAR è approvato unitamente al nuovo piano per il governo del territorio (di seguito, PGT), senza «alcun limite alla discrezionalità del Comune nel decidere quando […] determinarsi a fronte della richiesta di individuazione di edifici o aree da destinare al culto», violerebbe:
   a) gli artt. 2, 3 e 19 Cost., per l’irragionevole compressione della libertà religiosa dei fedeli, sotto il profilo del loro diritto di trovare spazi da dedicare all’esercizio di tale libertà, in quanto, a seguito della inutile decorrenza del termine di diciotto mesi per l’adozione del PAR, la norma non prevede «alcun intervento sostitutivo», e demanda all’amministrazione comunale la facoltà di introdurre il piano in sede di revisione o adozione del PGT «senza alcun ulteriore termine» e senza «alcuna disposizione “sanzionatoria”»;
   b) l’art. 97 Cost., in quanto la mancata previsione di tempi certi di risposta all’istanza dei fedeli, da un lato, contrasterebbe con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa e, dall’altro lato, esprimerebbe «uno sfavore dell’Amministrazione nei confronti del fenomeno religioso», con conseguente violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa;
   c) l’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., in quanto la predeterminazione della durata massima dei procedimenti atterrebbe ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili, in base all’art. 29 della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi);
   d) gli artt. 5, 114, secondo comma, 117, sesto comma, e 118, primo comma, Cost., in quanto, una volta decorsi i diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, «la norma regionale condiziona l’adozione del Piano delle attrezzature religiose alla revisione complessiva del piano di governo del territorio», con conseguente ingiustificata compressione dell’autonomia dei comuni.
3.– I due giudizi, riguardando norme sotto più profili connesse e sollevando questioni in parte sovrapponibili, vanno riuniti per essere definiti con un’unica pronuncia.
4.– L’intervento dell’associazione As. di Cantù è avvenuto in entrambi i giudizi oltre il termine previsto dall’art. 4, comma 4, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, in quanto l’atto di intervento è stato depositato il 25.09.2019, ben dopo i venti giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’atto introduttivo del giudizio, avvenuta il 14.11.2018 per la causa di cui al reg. ord. n. 159 del 2018 e il 05.12.2018 per la causa di cui al reg. ord. n. 172 del 2018. L’intervento è dunque inammissibile in quanto, secondo il costante orientamento di questa Corte, il termine per l’intervento nei giudizi dinanzi a essa è perentorio (tra le molte, sentenze n. 106, n. 90 e n. 78 del 2019).
5.– Venendo all’esame delle questioni sollevate nella prima causa (reg. ord. n. 159 del 2018), occorre innanzitutto precisare il thema decidendum sottoposto a questa Corte e affrontare i profili processuali.
Il TAR Lombardia censura i primi due commi dell’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005: il comma 2 perché subordina in modo assoluto l’apertura di luoghi di culto alla previa adozione del PAR; il comma 1 perché, «anche dopo l’approvazione del Piano, nessuna attrezzatura è realizzabile al di fuori delle aree a ciò specificamente destinate».
A sostegno delle sue censure il giudice a quo sviluppa per le due disposizioni un’argomentazione unica, articolata in riferimento ai tre parametri invocati. In realtà, le due norme censurate presentano un contenuto differenziato e sono in effetti oggetto di distinte doglianze da parte del TAR, che contesta per un verso la subordinazione dei luoghi di culto alla previa approvazione del PAR (prevista al comma 2) e per altro verso il necessario rispetto della zonizzazione operata nel PAR stesso (prescritto al comma 1). Le censure devono dunque essere distinte anche in relazione all’oggetto, e non solo in relazione al parametro.
5.1.– Precisato ciò,
le questioni relative all’art. 72, comma 1, sono inammissibili per irrilevanza. Il TAR censura infatti il carattere vincolante delle previsioni localizzative del PAR per l’insediamento di qualsivoglia nuova attrezzatura religiosa, ma, nel caso oggetto del giudizio a quo, il PAR non risulta adottato, con la conseguenza che al giudizio stesso è estraneo il tema –anche logicamente, oltre che fattualmente, subordinato al tema della previa esistenza del PAR– della necessaria conformità alla zonizzazione del piano e dunque in esso non viene in rilievo la questione di costituzionalità della norma che la prescrive (art. 72, comma 1).
5.2.– Passando alle questioni proposte con riferimento all’art. 72, comma 2, occorre esaminare, in primo luogo, l’eccezione di irrilevanza sollevata dalla Regione, secondo la quale, mentre il TAR censura la sproporzione tra l’obbligo generalizzato previsto dalla norma, che impone l’esistenza del PAR come condizione per l’installazione di qualsiasi attrezzatura religiosa, e le ipotesi in cui questa consista per esempio in una piccola sala di preghiera, il giudizio a quo riguarderebbe invece un luogo di culto potenzialmente frequentabile da un numero non determinato di fedeli e destinato a incidere in modo rilevante e permanente sul tessuto urbano.
L’eccezione non è fondata.
Anche senza entrare nel merito del presupposto di fatto dell’eccezione (cioè, l’asserita rilevante consistenza della dimensione dell’immobile oggetto del giudizio a quo), si deve osservare che il TAR non censura l’art. 72, comma 2, solo nella parte in cui si applica ai luoghi di culto di dimensioni modeste, ma chiede una pronuncia ablativa dell’intera disposizione. Il riferimento all’applicazione della norma anche alle «modeste sale di preghiera» è diretto a mettere in evidenza gli effetti irragionevoli della norma stessa, non a limitare il petitum. L’effettiva consistenza della struttura oggetto del giudizio a quo non è dunque significativa ai fini della rilevanza delle questioni.
Complessivamente, la motivazione del TAR sulla rilevanza risulta adeguata. Il giudice a quo censura l’art. 72, comma 2, cioè esattamente la norma posta alla base del provvedimento di annullamento d’ufficio, impugnato nel giudizio a quo. Si sofferma inoltre espressamente sugli effetti della sopravvenuta legge della Regione Lombardia 25.01.2018, n. 5 (Razionalizzazione dell’ordinamento regionale. Abrogazione di disposizioni di legge), che ha abrogato la legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, argomentando in modo plausibile sulla permanenza della rilevanza delle questioni.
Si può osservare, infine, che la parte dell’atto di rimessione in cui si sollevano le questioni di legittimità costituzionale ha una propria autonomia e delinea in modo chiaro le questioni stesse, mettendone in evidenza la rilevanza ai fini della decisione del quinto motivo di ricorso (l’unico non deciso dal rimettente). Non rilevano dunque in questa sede eventuali profili di non coerenza fra la parte dell’atto di rimessione che solleva le questioni e altri capi della pronuncia in cui vengono respinti gli altri motivi di ricorso, in alcuni casi applicando le disposizioni che il TAR ha poi sottoposto al giudizio di questa Corte.
6.– Nel merito,
la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 2, proposta in relazione agli artt. 2, 3, primo comma, e 19 Cost., è fondata.
È opportuno, innanzitutto, ricordare la cornice costituzionale in cui si inserisce l’oggetto dei presenti giudizi.
La libertà religiosa garantita dall’art. 19 Cost. è un diritto inviolabile (sentenze n. 334 del 1996, n. 195 del 1993 e n. 203 del 1989), tutelato «al massimo grado» (sentenza n. 52 del 2016) dalla Costituzione. La garanzia costituzionale ha valenza anche “positiva”, giacché il principio di laicità che contraddistingue l’ordinamento repubblicano è «da intendersi, secondo l’accezione che la giurisprudenza costituzionale ne ha dato (sentenze n. 63 del 2016, n. 508 del 2000, n. 329 del 1997, n. 440 del 1995, n. 203 del 1989), non come indifferenza dello Stato di fronte all’esperienza religiosa, bensì come tutela del pluralismo, a sostegno della massima espansione della libertà di tutti, secondo criteri di imparzialità» (sentenza n. 67 del 2017).
Della libertà di religione il libero esercizio del culto è un aspetto essenziale, che lo stesso art. 19 Cost. garantisce specificamente disponendo che «[t]utti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume». L’esercizio pubblico e comunitario del culto, come questa Corte ha più volte precisato, va dunque tutelato, e va assicurato ugualmente a tutte le confessioni religiose, a prescindere dall’avvenuta stipulazione o meno dell’intesa con lo Stato e dalla loro condizione di minoranza (sentenze n. 63 del 2016, n. 195 del 1993 e n. 59 del 1958).
La libertà di culto si traduce anche nel diritto di disporre di spazi adeguati per poterla concretamente esercitare (sentenza n. 67 del 2017) e comporta perciò più precisamente un duplice dovere a carico delle autorità pubbliche cui spetta di regolare e gestire l’uso del territorio (essenzialmente le regioni e i comuni): in positivo –in applicazione del citato principio di laicità– esso implica che le amministrazioni competenti prevedano e mettano a disposizione spazi pubblici per le attività religiose; in negativo, impone che non si frappongano ostacoli ingiustificati all’esercizio del culto nei luoghi privati e che non si discriminino le confessioni nell’accesso agli spazi pubblici (sentenze n. 63 del 2016, n. 346 del 2002 e n. 195 del 1993).
Naturalmente, nel destinare spazi pubblici alle sedi di attività di culto delle diverse confessioni, regioni e comuni devono tener conto della loro presenza nel territorio di riferimento, dal momento che, in questo contesto, il divieto di discriminazione «non vuol dire […] che a tutte le confessioni debba assicurarsi un’eguale porzione dei contributi o degli spazi disponibili: come è naturale allorché si distribuiscano utilità limitate, quali le sovvenzioni pubbliche o la facoltà di consumare suolo, si dovranno valutare tutti i pertinenti interessi pubblici e si dovrà dare adeguato rilievo all’entità della presenza sul territorio dell’una o dell’altra confessione, alla rispettiva consistenza e incidenza sociale e alle esigenze di culto riscontrate nella popolazione» (sentenza n. 63 del 2016).
6.1.– Il quadro costituzionale descritto ha trovato attuazione nella normativa, sia statale che di molte regioni, che garantisce la previsione di adeguati spazi per i luoghi di culto per l’esercizio della libertà religiosa.
Quanto alla disciplina statale, è sufficiente ricordare che, in base all’art. 3 del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444 (Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765), i luoghi di culto rientrano tra le «attrezzature di interesse comune» che devono essere previste dagli strumenti urbanistici al fine di soddisfare gli standard fissati dallo stesso decreto. Inoltre, l’art. 16, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), ha confermato che gli oneri di urbanizzazione secondaria riguardano anche «chiese e altri edifici religiosi».
A livello regionale, negli anni Ottanta e Novanta molte regioni hanno dettato norme dirette a riservare alle attrezzature religiose un trattamento differenziato rispetto alle altre opere di urbanizzazione secondaria, al fine di agevolarne la realizzazione, in particolare con la previsione di contributi finanziari (regionali e comunali) e con l’innalzamento della dotazione minima richiesta dalla disciplina statale (così, fra le altre: legge della Regione Liguria 24.01.1985, n. 4, recante «Disciplina urbanistica dei servizi religiosi»; legge della Regione Piemonte 07.03.1989, n. 15, recante «Individuazione negli strumenti urbanistici generali di aree destinate ad attrezzature religiose. Utilizzo da parte dei Comuni del fondo derivante dagli oneri di urbanizzazione»; legge della Regione Campania 05.03.1990, n. 9, recante «Riserva di standard urbanistici per attrezzature religiose»).
6.2.– In questo filone si inseriva anche la legge della Regione Lombardia 09.05.1992, n. 20 (Norme per la realizzazione di edifici di culto e di attrezzature destinate a servizi religiosi), che riservava alle attrezzature religiose il 25% della dotazione complessiva di attrezzature per interesse comune e prevedeva, fra l’altro, che in ciascun comune almeno l’8% delle somme riscosse per oneri di urbanizzazione secondaria fosse destinato alla loro realizzazione e manutenzione. Poiché tuttavia tali contributi erano riservati alla Chiesa cattolica e alle altre confessioni religiose dotate di intesa, questa Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittima la disposizione che li prevedeva, nella parte in cui prescriveva il requisito dell’intesa (sentenza n. 346 del 2002).
La successiva legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), disciplinava poi, agli artt. da 70 a 73, la realizzazione di attrezzature religiose, stabilendo che esse sarebbero state regolate, insieme alle altre attrezzature di interesse pubblico, dal piano dei servizi. Tale normativa è stata oggetto, a partire dal 2006, di varie modifiche, che hanno progressivamente sottoposto l’apertura di luoghi di culto a controlli e limiti sempre più penetranti.
La prima modifica è stata apportata con la legge della Regione Lombardia 14.07.2006, n. 12 (Modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 «legge per il governo del territorio»), che ha assoggettato a permesso edilizio i mutamenti di destinazione d’uso di immobili, anche senza opere, «finalizzati alla creazione di luoghi di culto e luoghi destinati a centri sociali» (art. 52, comma 3-bis, aggiunto alla legge reg. Lombardia n. 12 del 2005).
Una nuova restrizione è stata introdotta dalla legge regionale 14.03.2008, n. 4, recante «Ulteriori modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio)», che, aggiungendo il comma 4-bis nell’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, ha limitato le zone in cui potevano essere realizzate le attrezzature religiose fino all’approvazione del piano dei servizi.
La successiva legge regionale 21.02.2011, n. 3 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica e integrazione di disposizioni legislative - Collegato ordinamentale 2011), ha poi allargato la nozione di attrezzature religiose, comprendendovi «gli immobili destinati a sedi di associazioni, società o comunità di persone in qualsiasi forma costituite, le cui finalità statutarie o aggregative siano da ricondurre alla religione, all’esercizio del culto o alla professione religiosa quali sale di preghiera, scuole di religione o centri culturali» (art. 71, comma 1, lettera c-bis, aggiunta alla legge reg. Lombardia n. 12 del 2005).
È infine intervenuta la legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, oggetto del presente giudizio, che ha dettato una complessa disciplina in materia di attrezzature religiose, modificando l’art. 70 e sostituendo l’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
La disciplina del 2015 è stata impugnata, in alcune sue parti, dal Governo, e questa Corte ha deciso il ricorso con la sentenza n. 63 del 2016, fra l’altro dichiarando costituzionalmente illegittimi l’art. 70, commi 2-bis (nella parte in cui fissava alcuni requisiti solo per le confessioni non cattoliche senza intesa) e 2-quater (che istituiva la consulta regionale), e l’art. 72, comma 4, primo periodo (che prevedeva i pareri relativi ai profili di sicurezza pubblica, nel corso del procedimento di formazione del PAR), e comma 7, lettera e) (che richiedeva un impianto di videosorveglianza negli edifici di culto), della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
La sentenza n. 63 del 2016 non si è pronunciata nel merito sulle norme qui in esame, poiché i commi 1 e 2 dell’art. 72 non erano stati impugnati dal Governo e l’art. 72, comma 5, è stato oggetto di una pronuncia di manifesta inammissibilità.
6.3.– Così illustrato il contesto di riferimento, si possono ora esaminare le questioni sollevate dal giudice rimettente.
La disposizione censurata (art. 72, comma 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dalla legge reg. Lombardia n. 2 del 2015) subordina l’installazione di tutte le nuove attrezzature religiose al PAR (atto separato facente parte del piano dei servizi), che rappresenta a sua volta una novità introdotta dalla stessa legge reg. Lombardia n. 2 del 2015.
Occupandosi della potestà legislativa regionale in tema di edilizia di culto, questa Corte ne ha già chiarito finalità e limiti, affermando che «[l]a legislazione regionale in materia di edilizia di culto “trova la sua ragione e giustificazione –propria della materia urbanistica– nell’esigenza di assicurare uno sviluppo equilibrato ed armonico dei centri abitativi e nella realizzazione dei servizi di interesse pubblico nella loro più ampia accezione, che comprende perciò anche i servizi religiosi” (sentenza n. 195 del 1993)» (sentenza n. 63 del 2016). In questo contesto «la Regione è titolata, nel regolare la coesistenza dei diversi interessi che insistono sul proprio territorio, a dedicare specifiche disposizioni per la programmazione e la realizzazione dei luoghi di culto e, nell’esercizio di tali competenze, può imporre quelle condizioni e quelle limitazioni, che siano strettamente necessarie a garantire le finalità di governo del territorio affidate alle sue cure» (sentenza n. 67 del 2017). Nell’esercizio delle sue competenze, tuttavia, il legislatore regionale «non può mai perseguire finalità che esorbitano dai compiti della Regione», non essendogli consentito in particolare di introdurre «all’interno di una legge sul governo del territorio […] disposizioni che ostacolino o compromettano la libertà di religione» (sentenza n. 63 del 2016).
In sintesi dunque, nel regolare, in sede di disciplina del governo del territorio, l’edilizia di culto, le regioni possono perseguire esclusivamente finalità urbanistiche, nell’ambito delle quali deve essere ricondotta anche la necessaria specifica considerazione delle esigenze di allocazione delle attrezzature religiose. In ragione del peculiare rango costituzionale della libertà di culto, inoltre, la stessa disciplina urbanistico-edilizia deve far fronte, con riferimento alle attrezzature religiose, all’ulteriore esigenza della necessaria previsione di luoghi per il loro insediamento, con la conseguenza che essa non può comportare l’esclusione o l’eccessiva compressione della possibilità di realizzare strutture di questo tipo.
In questo quadro, la previsione –ad opera della legislazione regionale in materia di governo del territorio– di uno speciale piano dedicato alle attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione urbanistica di settore, non è di per sé illegittima. Non lo è, tuttavia, alla duplice condizione che essa persegua lo scopo del corretto insediamento nel territorio comunale delle attrezzature religiose aventi impatto urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga adeguatamente conto della necessità di favorire l’apertura di luoghi di culto destinati alle diverse comunità religiose (corrispondendo così anche agli standard urbanistici, cioè alla dotazione minima di spazi pubblici).
A tali condizioni non risponde l’art. 72, comma 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, che subordina l’installazione di qualsiasi attrezzatura religiosa all’esistenza del PAR. Questa Corte non può non rilevare infatti che tale soluzione legislativa per un verso non consente un equilibrato e armonico sviluppo del territorio e per altro verso finisce con l’ostacolare l’apertura di nuovi luoghi di culto.
A questo riguardo viene in evidenza innanzitutto il carattere assoluto della previsione, che riguarda indistintamente (ed esclusivamente) tutte le nuove attrezzature religiose, a prescindere dal loro carattere pubblico o privato, dalla loro dimensione, dalla specifica funzione cui sono adibite, dalla loro attitudine a ospitare un numero più o meno consistente di fedeli, e dunque dal loro impatto urbanistico, che può essere molto variabile e potenzialmente irrilevante. L’effetto di tale assolutezza è che anche attrezzature del tutto prive di rilevanza urbanistica, solo per il fatto di avere destinazione religiosa (si pensi a una piccola sala di preghiera privata di una comunità religiosa), devono essere preventivamente localizzate nel PAR, e che, per esempio, i membri di un’associazione avente finalità religiosa non possono riunirsi nella sede privata dell’associazione per svolgere l’attività di culto, senza una specifica previsione del PAR. Al contrario, qualsiasi altra attività associativa, purché non religiosa, può essere svolta senz’altro nella sede sua propria, liberamente localizzabile sul territorio comunale nel solo rispetto delle generali previsioni urbanistiche. In questa prospettiva, la potenziale irrilevanza urbanistica di una parte almeno delle strutture investite dalla previsione contestata rende evidente l’esistenza di un obiettivo ostacolo all’insediamento di nuove strutture religiose.
Va sottolineato inoltre il regime differenziato che, a dispetto dello specifico riconoscimento costituzionale –sopra ricordato– del diritto di disporre di un luogo di esercizio del culto, colpisce solo le attrezzature religiose e non le altre opere di urbanizzazione secondaria, quali per esempio scuole, ospedali, palestre, centri culturali. Si tratta in tutti i casi di impianti di interesse generale a servizio degli insediamenti abitativi che, in maniera non diversa dalle attrezzature religiose, possono presentare maggiore o minore impatto urbanistico in ragione delle loro dimensioni, della funzione e dei potenziali utenti. Il fatto che il legislatore regionale subordini solo le attrezzature religiose al vincolo di una specifica e preventiva pianificazione indica che la finalità perseguita è solo apparentemente di tipo urbanistico-edilizio, e che l’obiettivo della disciplina è invece in realtà quello di limitare e controllare l’insediamento di (nuovi) luoghi di culto. E ciò qualsiasi sia la loro consistenza, dalla semplice sala di preghiera per pochi fedeli al grande tempio, chiesa, sinagoga o moschea che sia.
In conclusione,
la compressione della libertà di culto che la norma censurata determina, senza che sussista alcuna ragionevole giustificazione dal punto di vista del perseguimento delle finalità urbanistiche che le sono proprie, si risolve nella violazione degli artt. 2, 3, primo comma, e 19 Cost.
7.– Passando a esaminare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, occorre soffermarsi in primo luogo sulle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Regione Lombardia.
7.1.– Secondo la Regione Lombardia, la questione è irrilevante innanzitutto perché l’atto impugnato davanti al giudice rimettente non farebbe riferimento alla previsione censurata (art. 72, comma 5), che non troverebbe dunque applicazione nel giudizio a quo.
Sebbene sia vero che l’atto impugnato non menziona l’art. 72, comma 5, e che esso si pronuncia su un’osservazione presentata nel procedimento di approvazione del PGT, l’eccezione di irrilevanza non è fondata. Il TAR infatti non si limita a contestare la discrezionalità delle scelte urbanistiche affidate ai comuni in relazione al quando deliberare sulle istanze di individuazione di un luogo di culto, ma precisa espressamente che, nel caso di specie, viene in rilievo il secondo periodo dell’art. 72, comma 5, e la necessità, in esso prevista, che il PAR venga approvato «unitamente al nuovo PGT», con la conseguenza che resterebbero incerti e aleatori i tempi di risposta sull’istanza degli interessati, dato che, secondo il TAR, «l’Amministrazione non ha alcun obbligo di avviare il procedimento di revisione del PGT, per individuare le aree destinate a luogo di culto». E, in effetti, il baricentro delle questioni sollevate è proprio quello della necessaria approvazione del PAR contestualmente al nuovo PGT.
Ciò precisato, la motivazione offerta dal rimettente sulla rilevanza delle questioni investe due distinti profili.
Innanzitutto, è valorizzato il fatto che nel primo dei motivi aggiunti la ricorrente in due punti lamenta l’illegittimità del diniego perché, nella sua parte finale, la delibera impugnata afferma che «ogni determinazione in tal senso sarà oggetto di successiva ed ulteriore verifica in sede di futuro aggiornamento del PGT», come prescritto proprio all’art. 72, comma 5, secondo periodo. In secondo luogo, dopo aver affermato che l’art. 72, comma 5, vigente dal 2015, trova applicazione nel procedimento oggetto del giudizio a quo (iniziato con un’osservazione al PGT presentata nel 2011), il TAR osserva che, in base all’art. 72, comma 5, secondo periodo, «senza l’avvio del nuovo Piano del Governo del Territorio rimane senza tutela la posizione dell’Associazione: in tal senso è quindi innegabile la rilevanza della questione nel caso di specie».
Secondo il rimettente, pertanto, da un lato la legittimità dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, condiziona la legittimità del rinvio, operato dal provvedimento impugnato, al futuro aggiornamento del PGT, dall’altro la questione è comunque rilevante perché il Comune non avrebbe potuto accogliere l’istanza senza avviare il procedimento per il nuovo PGT, a causa del vincolo discendente dall’art. 72, comma 5, secondo periodo.
La motivazione fornita sulla rilevanza è dunque sufficiente e plausibile.
7.2.– La seconda eccezione di inammissibilità è sviluppata dalla Regione Lombardia nella memoria depositata il 30.09.2019, nella quale lamenta che, «non motivando sugli ulteriori profili di ricorso, nonostante la loro priorità logico-giuridica, di fatto il Giudice a quo svincola la proposizione del dubbio di costituzionalità dal nesso di pregiudizialità».
In realtà il TAR rimettente afferma espressamente, basandosi sull’ordine dei motivi aggiunti fissato dalla stessa ricorrente, che la seconda censura può essere esaminata solo dopo aver deciso sulla prima, e poi argomenta (come appena visto) sulla rilevanza della questione di costituzionalità relativa all’art. 72, comma 5, ai fini della decisione del primo dei motivi aggiunti.
È comunque il caso di ricordare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, non è sindacabile l’ordine di esame delle questioni seguito dal rimettente, qualora esso si sviluppi in modo non implausibile (ad esempio, sentenze n. 120 del 2019 e n. 125 del 2018).
Nemmeno questa eccezione, dunque, è fondata.
8.– Nel merito,
anche la questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, sollevata in riferimento agli artt. 2, 3 e 19 Cost., è fondata.
Come visto, la norma censurata stabilisce che, decorso il termine di diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, il PAR «è approvato unitamente al nuovo PGT», il che significa che –come del resto precisato, con riferimento alla previsione in esame, anche nella circolare n. 3 del 20.02.2017, recante gli indirizzi per l’applicazione della suddetta legge regionale– il PAR non può essere approvato «separatamente da un nuovo strumento di pianificazione urbanistica (PGT o variante generale)».
Seguendo un modello diffuso nella legislazione urbanistica regionale più recente, anche il legislatore regionale lombardo ha previsto un piano urbanistico comunale, denominato PGT, che si articola in tre atti: documento di piano, piano dei servizi e piano delle regole (art. 7 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005). Il documento di piano ha un contenuto ricognitivo-conoscitivo e determina gli obiettivi e le politiche di sviluppo del territorio. Esso ha validità quinquennale ed è sempre modificabile (art. 8 della citata legge regionale). Il piano dei servizi serve ad assicurare una dotazione globale di aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico e generale, non ha termini di validità ed è sempre modificabile (art. 9 della stessa legge regionale). Infine, il piano delle regole ha i diversi contenuti indicati nell’art. 10 della legge regionale in questione, e anch’esso non ha termini di validità ed è sempre modificabile (art. 10, comma 6). Il complesso procedimento di approvazione degli atti costituenti il PGT è regolato dall’art. 13 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005; la stessa disciplina si applica «anche alle varianti agli atti costituenti il PGT» (art. 13, comma 13).
La contestualità di approvazione del PAR e del nuovo PGT (o di una sua variante generale), imposta dall’art. 72, comma 5, secondo periodo, fa sì che le istanze di insediamento di attrezzature religiose siano destinate a essere decise in tempi del tutto incerti e aleatori, in considerazione del fatto che il potere del comune di procedere alla formazione del PGT o di una sua variante generale, condizione necessaria per poter adottare il PAR (a sua volta condizione perché la struttura possa essere autorizzata), ha per sua natura carattere assolutamente discrezionale per quanto riguarda l’an e il quando dell’intervento.
La norma censurata, ostacolando la programmazione delle attrezzature religiose da parte dei comuni (a loro volta condizionati nell’esercizio della loro autonomia amministrativa in materia urbanistica, su cui, da ultimo, sentenza n. 179 del 2019), determina una forte compressione della libertà religiosa (che può addirittura spingersi fino a negare la libertà di culto), senza che a ciò corrisponda alcun reale interesse di buon governo del territorio. Secondo le regole generali, infatti, la realizzazione di un impianto di interesse pubblico che richieda la modifica delle previsioni di piano si può tradurre in una semplice variante parziale. E comunque, quand’anche la previsione del nuovo impianto possa richiedere una riconsiderazione dell’intero ambito interessato, la valutazione in concreto dell’impatto della nuova struttura sul contesto circostante spetterebbe in via esclusiva al comune. La previsione ad opera della legge regionale della necessaria e inderogabile approvazione del PAR unitamente all’approvazione del piano che investe l’intero territorio comunale (il PGT o la sua variante generale) è dunque ingiustificata e irragionevole, e tanto più lo è in quanto riguarda l’installazione di attrezzature religiose, alle quali, come visto, in ragione della loro strumentalità alla garanzia di un diritto costituzionalmente tutelato, dovrebbe piuttosto essere riservato un trattamento di speciale considerazione.
È significativo che per gli altri impianti di interesse pubblico la legge reg. Lombardia n. 12 del 2005 non solo non esiga la variante generale del PGT ma non richieda neppure sempre la procedura di variante parziale, visto che «[l]a realizzazione di attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale, diverse da quelle specificamente previste dal piano dei servizi, non comporta l’applicazione della procedura di variante al piano stesso ed e` autorizzata previa deliberazione motivata del consiglio comunale» (art. 9, comma 15, della citata legge regionale).
Anche nel caso dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, si deve concludere che
la disposizione censurata determina una limitazione dell’insediamento di nuove attrezzature religiose non giustificata da reali esigenze di buon governo del territorio e che essa, dunque, comprimendo in modo irragionevole la libertà di culto, viola gli artt. 2, 3 e 19 Cost.
9.– A seguito dell’accoglimento delle censure esaminate, le questioni riferite all’art. 97, all’art. 117, secondo comma, lettera m), e agli artt. 5, 114, secondo comma, 117, sesto comma, e 118, primo comma, Cost. restano assorbite.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
   1) dichiara inammissibili gli interventi spiegati dall’Associazione culturale As. di Cantù nei giudizi indicati in epigrafe;
   2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi»;
   3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015;
   4) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 1, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, in riferimento agli artt. 2, 3 e 19 della Costituzione, con l’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 159 del 2018 (Corte Costituzionale, sentenza 05.12.2019 n. 254).

 

STRADE:
pubbliche sì, pubbliche no...

EDILIZIA PRIVATA: Che una via sia inserita nell’elenco delle strade ad uso pubblico e che sia dotata di illuminazione e di sottoservizi tali circostanze, come è noto, costituiscono una mera presunzione di pubblicità dell'uso di cui è possibile fornire prova contraria.
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Come chiarito dalla giurisprudenza, l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal privato sia conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità del provvedimento impugnato, mentre si è fuori dalla giurisdizione del giudice amministrativo se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che si assume illegittimo, si configuri solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio, che consegue a tale affidamento.
Ciò vale anche in ipotesi di giurisdizione esclusiva nelle quali, come nel caso di specie, il soggetto leso denuncia una lesione della sua integrità patrimoniale derivante dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione favorevole ritenuta illegittima, che dà luogo ad una situazione soggettiva, che si ritiene lesa, qualificabile come diritto soggettivo, rispetto alla quale il comportamento che si assume lesivo dell’Amministrazione non consiste nella sola illegittimità dell’agire, ma nella violazione del principio generale del neminem laedere.
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I ricorrenti sono proprietari di un terreno nel Comune di San Martino di Venezze a lato di una strada denominata via Trento, per il quale hanno ottenuto il permesso di costruire n. 52/2008 del 07.10.2008, per la realizzazione di un’abitazione unifamiliare.
Tale abitazione non è stata costruita perché un vicino, sostenendo di essere proprietario esclusivo del tratto terminale di via Trento, ha impedito ai ricorrenti l’accesso al proprio fondo.
I ricorrenti con nota del 28.08.2012, hanno chiesto al Comune di intervenire per rendere accessibile la strada, sostenendo che la stessa è pubblica o quantomeno ad uso pubblico.
Il Segretario comunale con nota prot. n. 7533 del 05.12.2012 ha respinto l’istanza rilevando che la porzione di strada oggetto di contestazione è del controinteressato e che la stessa non ha le caratteristiche per poter essere definita d’uso pubblico.
Tale provvedimento non è stato impugnato.
Successivamente i ricorrenti con atto di diffida del 26.07.2017, hanno quindi chiesto nuovamente al Comune il ripristino in via d’urgenza dell’uso pubblico della strada, per consentire la prosecuzione dei lavori sul proprio fondo e per recuperare al pubblico accesso e transito la via.
Il Comune, previa acquisizione di un parere legale, con decreto sindacale n. 10 del 16.10.2017, ha risposto in senso negativo alla richiesta, riconfermando in sostanza le argomentazioni già illustrate nella precedente nota del 2012.
Con il ricorso in epigrafe tale provvedimento è impugnato con un unico ed articolato motivo con il quale i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 15 del D.L.L. 01.09.1918, n. 1446, dell’art. 378 della legge 20.03.1865, n. 2248, all. F, il difetto e la falsità di presupposti, la contraddittorietà rispetto a precedenti comportamenti dell’Amministrazione e lo sviamento.
Inoltre, con domanda di risarcimento, i ricorrenti pretendono il ristoro dei danni causati dal ritardo del Comune nel rilascio del provvedimento di autotutela possessoria o comunque di apprensione del bene per l’ipotesi di accoglimento del ricorso, ovvero da mancata realizzazione dell’immobile, in caso di reiezione del ricorso, per la lesione dell’affidamento indotto dall’Amministrazione all’atto di rilascio del permesso di costruire assentito, in modo illegittimo, nonostante l’inesistenza di una via di accesso al fondo.
Per quanto riguarda la domanda di annullamento in particolare i ricorrenti lamentano che erroneamente il Comune ha rifiutato di esercitare i propri poteri in ordine al ripristino della viabilità pubblica sulla strada ad uso pubblico, e che ciò avrebbe dovuto fare sulla base della semplice circostanza che la predetta strada risulta iscritta nell’elenco delle strade di uso pubblico del Comune, che costituisce una presunzione di demanialità.
...
L’eccezione di difetto di giurisdizione deve essere respinta.
Nel caso in esame il petitum sostanziale è la verifica di legittimità del provvedimento con il quale il Comune ha respinto l’istanza di esercizio dei poteri di autotutela possessoria in tema di strade al fine di garantirne il libero transito alla generalità delle persone, con richiesta di un accertamento solamente incidentale e senza efficacia di giudicato della proprietà della strada ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm. (ex pluribus cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 04.07.2019, n. 1530; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.10.2017, n. 4791; Tar Campobasso, Sez. I, 19.05.2016, n. 212), diversamente da quanto accaduto nei precedenti giurisprudenziali richiamati nelle difese del Comune (cfr. Tar Veneto, Sez. I, 28.02.2019, n. 250) in cui il soggetto che si proclamava proprietario della strada agiva nei confronti del Comune non per la verifica del corretto esercizio dei poteri amministrativi, ma sostanzialmente con un’azione di negatoria servitutis.
Nel merito il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Infatti è vero che via Trento è inserita nell’elenco delle strade ad uso pubblico ed è dotata di illuminazione e di sottoservizi. Tuttavia tali circostanze, come è noto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.10.2018, n. 5820; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 12.07.2016, n. 7967), costituiscono una mera presunzione di pubblicità dell'uso di cui è possibile fornire prova contraria.
Nel caso di specie va osservato che effettivamente, come già documentato dal Comune nel provvedimento, analogo a quello impugnato in questa sede, del Segretario comunale prot. n. 7533 del 05.12.2012 (cfr. doc. 5 allegato alle difese del Comune) e allora non impugnato, vi sono una pluralità di elementi che depongono nel senso dell’insussistenza dei requisiti propri dell’uso pubblico del tratto di strada oggetto di contestazione.
Infatti il predetto tratto di strada di proprietà del controinteressato che in origine costituiva l’area cortilizia pertinenziale della sua abitazione, è stato delimitato da un cancello in tempi non recenti, e il Comune, quando nel 2008 ha realizzato delle opere di urbanizzazione sulla strada, ha acquisito il sedime della stessa esclusivamente con riguardo alle aree comprese nel Foglio 14, mappale n. 39, di mq 1030, che corrisponde al tratto iniziale della strada, con espressa esclusione del terreno di proprietà del controinteressato delimitato dal cancello (cfr. la deliberazione della Giunta comunale n. 21 del 05.03.2008 contenente disposizioni di indirizzo per l’acquisizione della strada, la deliberazione della Giunta comunale n. 36 del 04.04.2008 avente ad oggetto l’approvazione dell’elenco dei proprietari e l’atto di determinazione dell’indennità nonché il provvedimento dirigenziale prot. n. 3524 del 20.05.2008, di acquisizione, di cui ai docc. nn. 6, 7 e 8 allegati alle difese del Comune).
Peraltro la circostanza che il predetto tratto di strada sia delimitato da un cancello fin da epoca risalente (almeno dal 2010 per ammissione degli stessi ricorrenti; il Comune sostiene invece che la chiusura risale almeno al 2008, come attestato da una lettera dei ricorrenti del 2011 in cui affermano di aver potuto realizzare le fondazioni del fabbricato attraverso un accesso provvisorio da nord, ammettendo in tal modo implicitamente che il passaggio dal fondo del controinteressato gli era precluso) impedisce di configurare nella fattispecie un acquisito per usucapione da parte del Comune, e denota l’insussistenza dei requisiti necessari per poter affermare l’esistenza del transito da parte di chiunque e il protrarsi dello stesso per lungo periodo, come specificato dal provvedimento del Segretario comunale prot. n. 7533 del 05.12.2012, non impugnato, con cui era stata respinta un’istanza analoga a quella che ha dato luogo all’adozione del provvedimento impugnato in questa sede (cfr. doc. 5 allegato alle difese del Comune).
Pertanto, poiché allo stato si deve ritenere che la strada pubblica termini proprio al confine con il terreno dei controinteressati nel punto delimitato dal cancello, il provvedimento del Comune si rivela immune dai vizi dedotti dalla parte ricorrente, con conseguente reiezione del ricorso nella sua parte impugnatoria.
Quanto alle due domande di risarcimento proposte, la prima deve essere respinta, la seconda, come indicato alle parti nel corso dell’udienza pubblica ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., deve essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione.
Infatti la prima domanda di risarcimento è espressamente proposta per l’ipotesi di accoglimento del ricorso, ed ha ad oggetto la richiesta di ristorare i danni subiti a causa del ritardo con il quale il Comune è intervenuto ad esercitare i propri poteri di autotutela possessoria sulla strada al fine di garantirne il libero transito alla generalità delle persone che, come sopra chiarito, il Comune ha invece legittimamente rifiutato di esercitare.
La seconda domanda, proposta per l’ipotesi di reiezione del ricorso, è volta ad ottenere il risarcimento dei danni subiti per aver confidato nella legittimità del permesso di costruire rilasciato nel 2008 che, secondo la prospettazione dei ricorrenti, deve invece considerarsi illegittimo in quanto il Comune in quella sede non avrebbe verificato l’esistenza di un accesso al lotto dalla pubblica via.
Rispetto a tale domanda il Comune sostiene di non essere tenuto a svolgere tale tipo di verifiche, perché non può negare il rilascio del permesso di costruire per la mancanza di un accesso dalla pubblica via, potendo supplire al problema l’eventuale costituzione di una servitù coattiva di passaggio in favore del fondo intercluso.
Orbene, la domanda risarcitoria, così formulata, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.
Infatti come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Cass. Sez. Un., id. 04.09.2015, n. 17586; id. 22.05.2017, n. 12799; id., 23.01.2018, n. 1654; id., 24.09.2018, n. 22435; id. 13.12.2018, n. 32365) l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal privato sia conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità del provvedimento impugnato, mentre si è fuori dalla giurisdizione del giudice amministrativo se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che si assume illegittimo, si configuri solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio, che consegue a tale affidamento.
Ciò, ha inoltre chiarito la sopra citata giurisprudenza, vale anche in ipotesi di giurisdizione esclusiva nelle quali, come nel caso di specie, il soggetto leso denuncia una lesione della sua integrità patrimoniale derivante dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione favorevole ritenuta illegittima, che dà luogo ad una situazione soggettiva, che si ritiene lesa, qualificabile come diritto soggettivo, rispetto alla quale il comportamento che si assume lesivo dell’Amministrazione non consiste nella sola illegittimità dell’agire, ma nella violazione del principio generale del neminem laedere.
In definitiva pertanto il ricorso deve essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 26.11.2019 n. 1284 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La Corte di Cassazione ha costantemente affermato “…che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione”.
La giurisdizione del giudice amministrativo non può radicarsi in forza dell'articolo 133, comma 1, lett. f) cpa, poiché tale giurisdizione presuppone che l'amministrazione abbia agito con atti idonei a influire sullo statuto proprietario, determinando l'affievolimento dei diritti soggettivi in interessi legittimi, circostanza che non è riscontrabile nel caso di specie ove è stato assunto un atto di natura meramente dichiarativa.
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Una controversia circa il riconoscimento del diritto di uso pubblico su una strada privata è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario poiché –come già rilevato– investe l'accertamento dell'esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi dei privati o della pubblica amministrazione, senza che a tale conclusione possa frapporsi l'esistenza di un formale atto di classificazione della strada.
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FATTO
A. I ricorrenti sono comproprietari di un appartamento nel condominio Is., che insiste in Via X giornate, strada interclusa classificata di uso pubblico. Riferiscono in punto di fatto che in corrispondenza del n. civico 14, l’arteria si allarga, e il tratto viene utilizzato dai residenti sia come parcheggio sia per consentire le manovre di inversione di marcia.
B. Rappresentano che, malgrado ciò, nell’autunno 2011 soggetti terzi hanno posizionato cavalletti e catene presso lo slargo al termine della strada.
C. La diffida trasmessa al Comune restava senza riscontro, cosicché il 24/1/2012 veniva depositata un’istanza di accesso agli atti amministrativi. Con nota 26/03/2012 l’amministrazione:
   - informava dell’assenza sia di pratiche o istanze per collocare paletti o strutture sulla strada sia di ordinanze o atti autorizzatori che assentissero gli interventi in corso;
   - precisava però che Via X Giornate sarebbe stata dichiarata strada privata ad uso pubblico, ad eccezione dello slargo posto al termine stessa.
D. Sostengono gli esponenti che il titolo abilitativo rilasciato ai controinteressati nel 1975 recava la prescrizione di arretrare il fabbricato in costruzione e il muro di recinzione per lasciare uno spazio sufficiente a creare uno slargo di manovra per l’utilizzo collettivo (cfr. parere della Commissione edilizia nella seduta del 19/11/1974 – doc. 6 e 7). La vocazione dei beni all’uso pubblico sarebbe stata confermata nelle tavole di azzonamento del PGT, poiché le aree sono comprese nel sistema viario pubblico (doc. 12, 13 e 14).
E. Dopo l’instaurazione del contraddittorio, con l’atto impugnato (doc. 1) l’Ente locale ha preso atto che Via X giornate è privata ad uso pubblico e soggetta a pubblico transito, ma lo slargo corrispondente al civico ... –individuato tra il mappale 265 (area di sedime stradale) e 532 (porzione appartenente ai Sigg.ri Pa.)– è di proprietà esclusivamente privata, come si desume dall’estratto di mappa.
...
DIRITTO
I ricorrenti censurano il provvedimento della Giunta comunale che ha qualificato il tratto della strada denominata Via X Giornate.
0. Nella memoria conclusionale la parte controinteressata ha dedotto il difetto di giurisdizione del giudice adito sulle questioni inerenti all’accertamento della proprietà (pubblica o privata) di una strada o all’esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata.
La prospettazione è condivisibile.
0.1 Come evidenziato da TAR Lombardia Milano, sez. II – 19/07/2018 n. 1767, la Corte di Cassazione ha costantemente affermato “…che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (Cass. civ., SS.UU., 23.12.2016, n. 26897; Id., 27.01.2010, n. 1624)”.
La giurisdizione del giudice amministrativo non può radicarsi in forza dell'articolo 133, comma 1, lett. f) cpa, poiché tale giurisdizione presuppone che l'amministrazione abbia agito con atti idonei a influire sullo statuto proprietario, determinando l'affievolimento dei diritti soggettivi in interessi legittimi, circostanza che non è riscontrabile nel caso di specie ove è stato assunto un atto di natura meramente dichiarativa.
0.2 Anche se la domanda proposta con il ricorso introduttivo è formalmente intesa all'annullamento di un provvedimento amministrativo, il petitum sostanziale ha natura di accertamento petitorio dell'esistenza del diritto di uso pubblico sul tratto finale di Via X Giornate. Gli esponenti radicano una controversia circa il riconoscimento del diritto di uso pubblico su una strada privata, che è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario poiché –come già rilevato– investe l'accertamento dell'esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi dei privati o della pubblica amministrazione, senza che a tale conclusione possa frapporsi l'esistenza di un formale atto di classificazione della strada (cfr. TAR Liguria, sez. I – 08/04/2019 n. 315; TAR Campania Napoli, sez. VII – 02/07/2019 n. 3589).
0.3 I principi suesposti sono stati riepilogati anche nella sentenza di questa Sezione 23/10/2017 n. 1268.
0.4 In conclusione, il gravame introduttivo deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con contestuale declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto, nei termini e per gli effetti di cui all'art. 11 del Codice del processo amministrativo (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.11.2019 n. 970 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATADicatio ad patriam.
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L’accertamento sul carattere pubblico di una strada, a ben vedere, non eccede l’ambito della competenza del giudice amministrativo ove detto carattere costituisca un presupposto del provvedimento contestato, dovendosi rammentare che la giurisdizione s’individua in base alla qualificazione della pretesa azionata, prescindendo dagli accertamenti incidentali su situazioni soggettive di diverso tipo.
Il Collegio non ignora l’orientamento della Cassazione, secondo cui la valutazione in ordine alla contestazione dei provvedimenti di classificazione di una strada –come di proprietà pubblica o dedita all’uso pubblico– è rimessa alla competenza del giudice civile, involgendo pretese di accertamento di un diritto soggettivo; ma, laddove oggetto della controversia non sia il provvedimento di classificazione bensì, come nella fattispecie in esame, altro e diverso provvedimento che ha ordinato al ricorrente di rimuovere l’impedimento frapposto al passaggio, in tal caso è evidente che la decisione sull’impugnazione di tale provvedimento involge l’accertamento della sussistenza di una servitù di uso pubblico, che può essere esperito in via incidentale dal giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del codice del processo amministrativo.
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La “dicatio ad patriam” rappresenta un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività “uti cives”, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima.
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono, quindi:
   (i) nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone;
   (ii) nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale;
   (iii) in un titolo valido a costituire il diritto ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività
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Per consolidato orientamento giurisprudenziale, affinché un’area privata possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, “è necessario, oltre all’intrinseca idoneità del bene, che l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse. Ne consegue che deve escludersi l’uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione, oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici …”.
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Come noto, la cd. dicatio ad patriam richiede un comportamento del proprietario del bene che deponga in modo univoco nel senso della spontanea messa a disposizione del bene medesimo a favore di una collettività indeterminata di cittadini.
Quanto alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici, ricorda il Collegio come le stesse non possano da sole costituire diritti reali in favore dell’Amministrazione pubblica, con la conseguenza che un’area privata rimane tale anche se lo strumento urbanistico la classifichi come area pubblica o come area destinata ad uso pubblico.
Inoltre, come noto, per dimostrare la sussistenza di una effettiva destinazione del bene all’uso pubblico occorrono una pluralità di interventi pubblici sul bene stesso dai quali desumere che esso è posto a disposizione di tutta la collettività dei consociati.
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MASSIMA
6) In via pregiudiziale, il Collegio ritiene utile chiarire, per dissipare eventuali dubbi sollevati al riguardo dalle difese di parte ricorrente, come la controversia in esame rientri nella giurisdizione del giudice adito.
La situazione giuridica di cui il Condominio chiede tutela, assumendone la lesione ad opera del cattivo esercizio del potere da parte del Comune di Valtravaglia, sfociato nelle impugnate ordinanze nn. 24 e 28 del 2016, è in effetti qualificabile come interesse legittimo.
L’accertamento sul carattere pubblico di una strada, a ben vedere, non eccede l’ambito della competenza del giudice amministrativo ove detto carattere costituisca un presupposto del provvedimento contestato, dovendosi rammentare che la giurisdizione s’individua in base alla qualificazione della pretesa azionata, prescindendo dagli accertamenti incidentali su situazioni soggettive di diverso tipo (cfr. Cons. St., V, 31.8.2017, n. 4141; TAR Lazio, Latina, 22.03.2018, n. 126).
Il Collegio non ignora l’orientamento della Cassazione, secondo cui la valutazione in ordine alla contestazione dei provvedimenti di classificazione di una strada –come di proprietà pubblica o dedita all’uso pubblico– è rimessa alla competenza del giudice civile, involgendo pretese di accertamento di un diritto soggettivo; ma, laddove oggetto della controversia non sia il provvedimento di classificazione bensì, come nella fattispecie in esame, altro e diverso provvedimento che ha ordinato al ricorrente di rimuovere l’impedimento frapposto al passaggio, in tal caso è evidente che la decisione sull’impugnazione di tale provvedimento involge l’accertamento della sussistenza di una servitù di uso pubblico, che può essere esperito in via incidentale dal giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del codice del processo amministrativo (cfr. TAR Liguria, II, 29.03.2017, n. 267; TAR Umbria 29.04.2015, n. 191; TAR Lombardia, Brescia, I, 28.04.2014, n. 451).
Nell’ipotesi in esame oggetto principale di contestazione è l’ordinanza n. 24, del 18.07.2016, avente ad oggetto la rimozione della sbarra d’ingresso alla strada Monte Sole, di cui il ricorrente condominio deduce la relativa proprietà in assenza di servitù di uso pubblico. In siffatte evenienze, le contestazioni di legittimità dei provvedimenti adottati sulla base dell’affermazione dell’inesistenza della servitù possono essere conosciute dal giudice amministrativo nei limiti di cui all’art. 8 del c.p.a. e dunque senza effetti di giudicato tra le parti (TAR Lazio, Roma, II-ter 18.12.2018, n. 12336; id., sentenza nr. 9243/2017 e nr. 3634/2017).
7) Passando all’esame del merito, in relazione al primo motivo il Collegio osserva quanto segue.
La giurisprudenza ha da tempo affermato che la “dicatio ad patriam” rappresenta “un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima” (cfr. Cons. Stato, IV, 15.03.2018, n. 1662; id., 22.05.2017, n. 2368; id., V, 16.11.2018, n. 6460; nello stesso senso cfr. Cass., II, 14.06.2018, n. 15618; 21.02.2017, n. 4416; I, 11.03.2016, n. 4851; II, 12.08.2002, n. 12167; I, 07.05.1993, n. 5262; SS.UU., 03.02.1988, n. 1072).
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono, quindi:
   (i) nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone;
   (ii) nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale;
   (iii) in un titolo valido a costituire il diritto ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività (sui diversi profili, cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 22.08.2019, n. 5785; id., 10.09.2018, n. 5286; Cass., SS. UU., n. 1072/1988).
Ciò posto, reputa il Collegio, sulla base di quanto allegato e documentato in atti dalle parti, che non sia stata qui raggiunta, da parte dell’Amministrazione, la prova della destinazione ad uso pubblico della strada Monte Sole.
Difetta, in primo luogo, la prova dell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da parte di una collettività di persone. Ciò che emerge, infatti, sia dalla lettera del Condominio, pervenuta in Comune il 15.04.2010 (allegata sub n. 8 della produzione resistente), che dalla risposta ad essa del Comune del 27.12.2010, è l’uso della strada de qua limitato «alle sole categorie autorizzate per lo svolgimento dei servizi di pubblico interesse (Vigili del Fuoco, Carabinieri, …» o comunque ai «gestori dei pubblici servizi (Comune incluso)» e alle «Autorità di pubblica sicurezza» (cfr. la comunicazione comunale allegata sub n. 9 della produzione resistente).
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, invero, affinché un’area privata possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, “è necessario, oltre all’intrinseca idoneità del bene, che l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse. Ne consegue che deve escludersi l’uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione (Cass. Civ., II, 23.05.1995, n. 5637), oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cass. civ., I, 22.06.1985, n. 3761)…” (TAR Lombardia, Milano, IV, 05/09/2017, n. 1781; Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 728 del 14/02/2012; TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 12/05/2008, n. 1328, per cui: “… l'ubicazione della suddetta strada lascia agevolmente presumere che essa sia stata in realtà utilizzata dai soli comproprietari frontisti; utilizzo questo che, come è noto, non può ritenersi sufficiente a costituire una servitù di uso pubblico o addirittura a rendere pubblica la strada stessa”).
L’uso limitato della strada da parte di proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi è esattamente quanto si riscontra nella fattispecie in esame dove, come comprovato dalle note, allegate dalla stessa parte resistente (cfr., la lettera del 18/11/2013, proveniente dai sigg.ri Ma., Ma. e Bi., tutti residenti in via ... nn. 10, 10/A e 10/B, allegata sub n. 12 della produzione resistente; la lettera del 29.12.2014, proveniente sempre dagli stessi residenti di via ..., allegata sub n. 13 e la lettera del 14.09.2015, dell’Avv. Ro., sempre per conto dei sigg.ri Ma., Ma. e Bi., allegata sub n. 14), richiamate nella stessa ordinanza di rimozione, l’uso della strada è reclamato soltanto da alcuni residenti di via ....
È allora evidente come da tali note non si ricavi affatto un uso della strada Monte Sole ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un pubblico interesse di carattere generale, bensì un uso uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene che si pretende gravato.
Ad analoghe conclusioni deve giungersi quanto alla prova della “dicatio ad patriam”, atteso che, ciò che si ricava dalle documentate interlocuzioni fra Comune e Condominio è la volontà di quest’ultimo di assicurare l’accesso e la percorrenza della strada in parola, non già, alla generalità, bensì, ai gestori di pubblici servizi e alle Autorità di pubblica sicurezza.
Come noto, invece, la cd. dicatio ad patriam richiede un comportamento del proprietario del bene che deponga in modo univoco nel senso della spontanea messa a disposizione del bene medesimo a favore di una collettività indeterminata di cittadini (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27/02/2019, n. 1369).
Quanto alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici, ricorda il Collegio come le stesse non possano da sole costituire diritti reali in favore dell’Amministrazione pubblica, con la conseguenza che un’area privata rimane tale anche se lo strumento urbanistico la classifichi come area pubblica o come area destinata ad uso pubblico (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II, 02.02.2015, n. 1881; TAR Toscana, sez. III, 23.12.2014, n. 2149).
Nessun intervento pubblico sulla strada in parola risulta, d’altro canto, documentato da parte resistente, benché, come noto, per dimostrare la sussistenza di una effettiva destinazione del bene all’uso pubblico occorrano una pluralità di interventi pubblici sul bene stesso dai quali desumere che esso è posto a disposizione di tutta la collettività dei consociati (cfr. TAR Lombardia, Milano, 04/06/2019, n. 1275; TAR Valle d'Aosta, 15.03.2016, n. 12).
È incontestato, al riguardo, che la manutenzione della strada è sempre stata effettuata ad opera del Condominio e mai del Comune.
Non risulta, poi, adeguatamente comprovata da parte del Comune neppure l’oggettiva idoneità della strada a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l’esercizio della servitù. Al riguardo, giova osservare che, come indicato nella relazione della Polizia Locale depositata dallo stesso Comune (sub allegato n. 17), la strada che attraversa il Condominio è ad unica carreggiata, priva di marciapiedi ed ha una larghezza media di 5 metri con una pendenza media del 12%. Si tratta di caratteristiche che, come evidenziato da parte ricorrente, lungi dal rivelare un’idoneità all’uso generalizzato della strada, pongono in luce il pericolo per la pubblica incolumità e la sicurezza stradale sotteso all’utilizzo in modo indifferenziato della stessa da parte della collettività.
Non appare, infine, dirimente quanto affermato dal Comune in ordine alla legittimità dell’ordinanza di rimozione della sbarra per pretese ragioni di viabilità, che –a ben vedere- postulano l’esistenza ma non creano un diritto di pubblico passaggio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sentenza citata n. 1257/2019) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 14.10.2019 n. 2145 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Accertamento in via incidentale dell’esistenza di un uso pubblico su aree di proprietà privata.
Il TAR Brescia affronta il tema dell’ampiezza del potere del giudice amministrativo e ricorda che la giurisprudenza ha chiarito che rientra nella giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 8 c.p.a. (secondo cui il G.A. stesso può conoscere, seppur solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale), l’esame dell’eccezione (di tipo riconvenzionale), avanzata in via incidentale dalla P.A., tendente a far valere l’usucapione su un bene oggetto di una procedura espropriativa, al fine di pervenire ad un’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse.
Aggiunge il TAR che è stato anche osservato, sotto altro profilo, che l’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio su una strada privata compete all’autorità giudiziaria ordinaria, mentre il giudice amministrativo può esercitare, al riguardo, esclusivamente una cognizione incidentale, senza poter fare stato con la propria decisione sulla questione, e al solo e limitato fine di pronunciarsi sulla legittimità della determinazione che forma specifico oggetto di ricorso: quindi il giudice amministrativo può accertare incidenter tantum, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., l’esistenza di un uso pubblico consolidato su aree di proprietà privata, laddove tale accertamento sia indispensabile al fine di delibare la legittimità di un provvedimento (come, ad esempio, l’atto di rigetto di un’istanza di rilascio di un titolo edilizio motivato sull’esistenza di un diritto di uso pubblico sull’area su cui ricade l’intervento)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 27.08.2019 784 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
4.1 Come ha statuito questo TAR nella sentenza della sez. I – 09/10/2018 n. 961 (che non risulta appellata), in base all’art. 11, comma 1, del DPR 380/2001 il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, e tale ultima espressione va intesa nel senso più ampio di una legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene, sia essa di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario (Consiglio di Stato, sez. IV – 28/03/2018 n. 1949, il quale ha precisato che “il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria (Cons. Stato, sez. IV, n. 4818/2014 cit.; in senso conforme, sez. V, 04.04.2012 n. 1990)”.
4.2 L’onere del Comune è dunque quello ricercare la sussistenza di un titolo (di proprietà, di altri diritti reali, etc.) che fonda una relazione giuridicamente qualificata tra soggetto e bene oggetto dell’intervento, e che possa renderlo destinatario di un provvedimento amministrativo autorizzatorio, senza che l’Ente locale debba comprovare –prima del rilascio– la “pienezza” (nel senso di assenza di limitazioni) del titolo medesimo, dato che ciò comporterebbe l’attribuzione all’amministrazione di un potere di accertamento della sussistenza (o meno) di diritti reali e del loro “contenuto”, ad essa non assegnato dall’ordinamento.
4.3 Orbene, in linea di diritto, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, in sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio sussiste l’obbligo per il Comune di verificare il rispetto da parte dell’istante dei limiti privatistici, a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili e/o non contestati, di modo che il controllo da parte dell’Ente locale si traduca in una semplice presa d’atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un’accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici, sicché l’amministrazione normalmente non è tenuta a svolgere indagini particolari in presenza di una richiesta edificatoria, salvo che sia manifestamente riconoscibile l’effettiva insussistenza della piena disponibilità del bene oggetto dell’intervento edificatorio in relazione al tipo di intervento richiesto (Consiglio di Stato, sez. VI – 05/04/2018 n. 2121).
Si è tuttavia anche specificato che l’accertamento demandato all’Ente locale va compiuto con “serietà e rigore”, e che “la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l'indirizzo più risalente, è oggi allineata nel senso che l'Amministrazione, quando venga a conoscenza dell'esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, senza però sostituirsi a valutazioni squisitamente civilistiche (che appartengono alla competenza dell’A.G.O.), arrestandosi dal procedere solo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi prima facie attendibili” (Consiglio di Stato, sez. IV – 20/04/2018 n. 2397).
4.4 Nel caso di specie, l’art. 27 delle NTA al PGT (doc. 16 ricorrenti), nella parte rubricata “Scarichi acque meteoriche” (inizio di pag. 41) dispone che “Nel caso di realizzazione di serre di qualsiasi tipologia, è fatto obbligo all’imprenditore agricolo di provvedere alla richiesta di concessione di scarico all’Ente competente gestore del canale ricettore (Comune o Consorzio di Bonifica). All’istanza dovrà essere allegato apposito studio idrologico, secondo quanto verrà richiesto dall’Ente gestore dei canali”.
Tra i documenti finalizzati al rilascio del permesso di costruire, il Comune era dunque tenuto ad acquisire il nulla osta dell’Ente pubblico preposto alla gestione del canale. L’amministrazione resistente ha correttamente accertato il possesso del titolo autorizzatorio, emesso dal Consorzio di Bonifica Vaso Gattinardo in data 27/03/2013. L’atto predetto (doc. 54 ricorrenti) autorizza Carini Agostino all’attraversamento del vaso precisando che “per quanto riguarda lo scarico pioggia meteorica dovuta alla realizzazione di tunnel per la coltivazione di ortaggi, nella Vs. stessa lettera citate che l’acqua piovana non assorbita dal terreno sarà convogliata in un vaso a sud della proprietà (fg. 11, mappale 29), canale che sfocia nel vaso consorziale. Lo stesso Consorzio precisa di non avere nessuna obiezione a ricevere tali acque, salvo che non vengano lesi diritti dei terzi”.
4.5 A questo punto conviene affrontare il tema dell’ampiezza del potere del giudice amministrativo sulla vicenda. Il C.G.A. Sicilia, con sentenza 14/01/2013 n. 9 (richiamata dalla sentenza della sez. II di questo TAR – 10/06/2014 n. 628), ha chiarito che “Rientra nella giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 8 c.p.a. (secondo cui il G.A. stesso può conoscere, seppur solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato "tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale"), l’esame dell’eccezione (di tipo riconvenzionale), avanzata in via incidentale dalla P.A., tendente a far valere l’usucapione su un bene oggetto di una procedura espropriativa, al fine di pervenire ad un’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse”.
E’ stato anche osservato, sotto altro profilo, che l’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio su una strada privata compete all’autorità giudiziaria ordinaria, mentre il giudice amministrativo può esercitare, al riguardo, esclusivamente una cognizione incidentale (cfr. art. 8, comma 1, CPA), senza poter fare stato con la propria decisione sulla questione, e al solo e limitato fine di pronunciarsi sulla legittimità della determinazione che forma specifico oggetto di ricorso (Consiglio di Stato, sez. V – 05/12/2014 n. 5985; si veda anche Consiglio di Stato, sez. IV – 18/11/2014 n. 5676): quindi il giudice amministrativo può accertare incidenter tantum, ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm., l’esistenza di un uso pubblico consolidato su aree di proprietà privata, laddove tale accertamento sia indispensabile al fine di delibare la legittimità di un provvedimento (come, ad esempio, l’atto di rigetto di un’istanza di rilascio di un titolo edilizio motivato sull’esistenza di un diritto di uso pubblico sull’area su cui ricade l’intervento).

EDILIZIA PRIVATALa cd. “dicatio ad patriam” rappresenta “un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima”.
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone; nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale; in un titolo valido a costituire il diritto, ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività.
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4.1. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e della Corte di cassazione ha da tempo affermato che la cd. “dicatio ad patriam” rappresenta “un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima” (cfr. Cons. Stato, IV, 15.03.2018, n. 1662; 22.05.2017, n. 2368; V, 16.11.2018, n. 6460; nello stesso senso cfr. Cass., II, 14.06.2018, n. 15618; 21.02.2017, n. 4416; I, 11.03.2016, n. 4851; II, 12.08.2002, n. 12167; I, 07.05.1993, n. 5262; SS.UU., 03.02.1988, n. 1072).
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone; nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale; in un titolo valido a costituire il diritto, ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività (sui diversi profili, cfr. inter multis Cons. Stato, n. 6460/2018, cit.; V, 10.09.2018, n. 5286; 09.07.2015, n. 3446; 24.05.2007, n. 2621 e 2622; Cass., SS. UU., n. 1072/1988, cit.) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.08.2019 n. 5785 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo principi consolidati “le risultanze catastali non fanno piena prova circa la titolarità della proprietà e degli altri diritti reali, … in assenza di titoli di proprietà o atti di trasferimento depositati”.
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Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento d'esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima, né la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall'espletamento su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale, o dall'intervento di atti di riconoscimento dell'amministrazione medesima circa la funzione assolta da una determinata strada.
Imvero, "affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva ed attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titulo dell'area da parte della p.a.) né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c., che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base ad un atto o fatto (fra cui anche l'usucapione) idoneo a trasferire il dominio, ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale".
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Sebbene secondo principi consolidati “le risultanze catastali non fanno piena prova circa la titolarità della proprietà e degli altri diritti reali, … in assenza di titoli di proprietà o atti di trasferimento depositati” (TAR Marche, Ancona, sez. I, 06.11.2017, n. 840), emerge in tutta evidenza che il tecnico del Comune non ha indicato atti idonei a stabilire in modo certo la natura della via, essendosi egli limitato ad affermare di non aver rilevato elementi tali da confermare la proprietà privata, pur richiamata nell’atto di divisione fra i fratelli Farina del 12.02.1972 del vicolo in questione.
Sulla base di queste sole risultanze, senza addurre alcun ulteriore elemento di prova circa la titolarità della proprietà e, dunque, in assenza di alcuna ulteriore attività istruttoria, il Comune ha dato per accertata la natura pubblica del vicolo, provvedendo per questo alla modifica dello stradario comunale e all’adozione degli atti di annullamento in autotutela e di ingiunzione alla rimozione del cancello.
Giova sul punto richiamare la giurisprudenza ai sensi della quale "per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento d'esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima, né la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall'espletamento su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale, o dall'intervento di atti di riconoscimento dell'amministrazione medesima circa la funzione assolta da una determinata strada" [v. Cons. Stato, sez. VI, 08.10.2013, n. 4952; v., altresì, TAR Trento, sez. 1, 21.11.2012, n. 341, per cui "affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva ed attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titulo dell'area da parte della p.a.) né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c., che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base ad un atto o fatto (fra cui anche l'usucapione) idoneo a trasferire il dominio, ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale"]” (Cons. Stato, sez. IV, sent. 5820/2018 cit.) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 24.07.2019 n. 4063 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATADeve osservarsi come l’accertamento pieno e diretto della natura demaniale di un bene (o comunque della sussistenza di servitù e diritti di uso pubblico gravanti sullo stesso bene) rientri nell’ambito della giurisdizione ordinaria. Infatti, è stato affermato che “Rientra nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, e non già in quella del giudice amministrativo, la cognizione della controversia avente ad oggetto l'accertamento della natura demaniale, o non, di un determinato bene, in quanto le questioni relative alla natura demaniale o privata di un bene e, quindi, alla titolarità del diritto dominicale, attengono a situazioni giuridiche di diritto soggettivo ed esulano pertanto dalla giurisdizione del g.a.; conseguentemente appartiene alla giurisdizione ordinaria la controversia in cui la demanialità di un bene sia fatta valere quale ragione di nullità del contratto con il quale un Comune, agendo iure privatorum, abbia ceduto a terzi quel suolo”.
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Più di recente, la giurisprudenza ha ribadito che “La controversia relative alla proprietà, pubblica o privata, di una strada, così come quella relativa all'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, deve essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione”.
Deve anche rilevarsi che –sebbene l’accertamento della natura del bene spetti in via diretta alla giurisdizione ordinaria– non risulta in atto promosso (o, quanto meno, non è stata fornita piena prova di tale circostanza) un giudizio innanzi all’a.g.o. che abbia la citata finalità, non potendosi ritenere funzionale a tale scopo il procedimento civile menzionato dal ricorrente, che appare rivolto meramente alla tutela di una situazione di fatto –il possesso del bene immobile– piuttosto che all’accertamento del suo status giuridico.
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La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, nel richiamare il metodo di acquisto della dicatio ad patriam, ha rammentato che si tratta di un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità e dunque senza precarietà o spirito di tolleranza, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività "uti cives", indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima.
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In via preliminare, deve osservarsi come l’accertamento pieno e diretto della natura demaniale di un bene (o comunque della sussistenza di servitù e diritti di uso pubblico gravanti sullo stesso bene) rientri nell’ambito della giurisdizione ordinaria. Infatti, è stato affermato che “Rientra nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, e non già in quella del giudice amministrativo, la cognizione della controversia avente ad oggetto l'accertamento della natura demaniale, o non, di un determinato bene, in quanto le questioni relative alla natura demaniale o privata di un bene e, quindi, alla titolarità del diritto dominicale, attengono a situazioni giuridiche di diritto soggettivo ed esulano pertanto dalla giurisdizione del g.a.; conseguentemente appartiene alla giurisdizione ordinaria la controversia in cui la demanialità di un bene sia fatta valere quale ragione di nullità del contratto con il quale un Comune, agendo iure privatorum, abbia ceduto a terzi quel suolo” (Tar Catania, 3840/2010).
La massima appena riportata riguarda un caso molto simile a quello ora in esame, poiché la natura demaniale del bene costituiva –in quella vicenda– motivo di nullità di un contratto, mentre –nel caso a mani– costituisce lo spartiacque tra l’illegittimità e la legittimità del provvedimento adottato dal Comune in materia edilizia.
Più di recente, la giurisprudenza ha ribadito che “La controversia relative alla proprietà, pubblica o privata, di una strada, così come quella relativa all'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, deve essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione” (Tar Napoli 2252/2019; in termini analoghi, Tar Lecce 269/2019).
Deve anche rilevarsi che –sebbene l’accertamento della natura del bene spetti in via diretta alla giurisdizione ordinaria– non risulta in atto promosso (o, quanto meno, non è stata fornita piena prova di tale circostanza) un giudizio innanzi all’a.g.o. che abbia la citata finalità, non potendosi ritenere funzionale a tale scopo il procedimento civile menzionato dal ricorrente, che appare rivolto meramente alla tutela di una situazione di fatto –il possesso del bene immobile– piuttosto che all’accertamento del suo status giuridico.
Fatte tali premesse, questo giudice è chiamato nella vicenda in esame ad operare una valutazione meramente incidentale circa la natura delle grotte –valutazione consentita dall’art. 8 del c.p.a., nella parte in cui consente al giudice amministrativo di conoscere, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui soluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale- al limitato scopo di statuire sulla legittimità o illegittimità del provvedimento comunale che ha negato al ricorrente l’autorizzazione ad eseguire lavori sull’area antistante le grotte stesse.
Alla luce di quanto precisato, e negli stretti limiti del potere di “cognizione” esercitabile nella fattispecie, il Collegio rassegna le seguenti conclusioni:
   a) il sig. Ca. è proprietario dell’area sopraelevata e delle sottostanti grotte per averle regolarmente acquistate; peraltro, tale diritto di proprietà non sembra essere stato messo in discussione dalla amministrazioni che, a vario titolo, si sono occupate della vicenda;
   b) ciononostante, il diritto di proprietà privata sulle grotte sembra aver subìto, già da molti decenni, una consistente limitazione a beneficio della collettività, quale conseguenza dell’uso pubblico che di tali grotte è stato fatto sin dagli anni ’40 del secolo scorso;
   c) la sussistenza di tale uso appare comprovata sia dalle antiche fotografie prodotte in giudizio, che ritraggono le grotte come luogo adibito a ricovero delle barche dei locali pescatori, sia dall’atto meramente “ricognitivo” adottato dal Ministero delle infrastrutture e trasporti – Delegazione di spiaggia di Salina, prot. 233 del 28.03.2013, che lo menziona come risalente dato di fatto;
   d) a ciò vanno aggiunti i documentati interventi con i quali l’amministrazione pubblica ha inteso procedere direttamente alla eliminazione della situazione di pericolo pubblico che discendeva dalla stabilità precaria delle grotte; circostanza questa che lascia intendere come l’amministrazione sia prontamente intervenuta a protezione dei terzi “utilizzatori” delle grotte;
   e) infine, l’uso pubblico dei citati beni appare compatibile con la collocazione dell’ingresso delle grotte proprio a ridosso della spiaggia di Rinella, ed a pochi metri dal mare.
In base alla esposte considerazioni, il provvedimento che ha negato al ricorrente il diritto di recintare (in parte qua) il proprio fondo risulta legittimo, in quanto teso a garantire il perpetuarsi del continuato “uso pubblico”; correlativamente, risultano infondate le censure articolate in ricorso, anche perché queste sono dirette essenzialmente a negare la natura demaniale del bene, ed a confermarne l’incidenza nell’ambito della proprietà privata, ma non tengono conto della diversa connotazione dei beni che l’amministrazione ha messo in risalto (ossia, dell’esistenza di un uso pubblico, compatibile con la proprietà privata) al fine di negare il rilascio del provvedimento autorizzatorio richiesto.
Ai fini dell’inquadramento giuridico della ricostruzione sopra operata appare utile richiamare la seguente massima: “La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, nel richiamare il metodo di acquisto della dicatio ad patriam, ha rammentato che si tratta di un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità e dunque senza precarietà o spirito di tolleranza, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività "uti cives", indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima (Cons. Stato, IV, 15.03.2018 n. 1662; Cass. civ., I, 11.03.2016, n. 4851)” (Cons. Stato, V, 6460/2018) (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 09.07.2019 n. 1726 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Natura e uso pubblico di una strada.
La verifica in ordine alla esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada in esame o della sua demanialità è finalizzata a stabilire se i provvedimenti comunali impugnati siano o meno legittimi.
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Secondo una costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la natura e l’uso pubblico di una strada dipendono dalla esistenza di tre concorrenti elementi, che sono:
   a) l’esercizio del passaggio e del transito iuris servitutis publicae da una moltitudine indistinta di persone qualificate dall’appartenenza ad un ambito territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, le esigenze di carattere generale e pubblico;
   c) un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile (comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione di esercitare il diritto d’uso della strada).
Della sussistenza di tali elementi il Comune (interessato a far valere l’uso pubblico della via) deve dare idonea dimostrazione, salvo che la strada non sia inserita nell’elenco delle strade comunali, ciò rappresentando una presunzione (semplice) di appartenenza della stessa all’Ente ovvero del suo uso pubblico.
E’ stato anche precisato che l’esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine, quale ad esempio la proprietà del sedime stradale in capo ad un soggetto pubblico
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MASSIMA
1. In via preliminare, va affermata la giurisdizione del Giudice amministrativo con riferimento alla parte della domanda con cui si chiede l’annullamento degli atti impugnati, atteso che il giudice amministrativo può conoscere in via incidentale di diritti soggettivi quando tale sindacato è necessario per accertare la legittimità di un provvedimento amministrativo.
Difatti, la verifica in ordine alla esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada in esame o della sua demanialità è finalizzata a stabilire se i provvedimenti comunali impugnati siano o meno legittimi (cfr. Consiglio di Stato, V, 16.10.2017, n. 4791; VI, 10.05.2013, n. 2544; altresì, TAR Lombardia, Milano, III, 11.03.2016, n. 507).
1.1. Quanto, invece, alla domanda di accertamento del trasferimento del diritto di proprietà della porzione della stradella della Zoccascia, pro-quota, in capo ai ricorrenti, la stessa risulta inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, giacché come evidenziato dalla difesa comunale, si tratta di decidere l’assetto proprietario di un bene e quindi la sussistenza o meno di un diritto soggettivo, facente capo alla giurisdizione del Giudice ordinario (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, V, 16.10.2017, n. 4791).
...
2. Passando all’esame del merito della domanda di annullamento, la stessa è infondata.
3. Con la prima censura si assume il difetto di istruttoria e motivazione in ordine alla sussistenza di un effettivo uso pubblico della stradella della Zoccascia e al suo regime demaniale, trattandosi piuttosto di un’area di passaggio di proprietà di soggetti privati, peraltro non più destinata all’uso pubblico attesa l’inidoneità della stessa.
3.1. La doglianza è infondata.
Va premesso che, secondo una costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la natura e l’uso pubblico di una strada dipendono dalla esistenza di tre concorrenti elementi, che sono:
   a) l’esercizio del passaggio e del transito iuris servitutis publicae da una moltitudine indistinta di persone qualificate dall’appartenenza ad un ambito territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, le esigenze di carattere generale e pubblico;
   c) un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile (comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione di esercitare il diritto d’uso della strada).
Della sussistenza di tali elementi il Comune (interessato a far valere l’uso pubblico della via) deve dare idonea dimostrazione, salvo che la strada non sia inserita nell’elenco delle strade comunali, ciò rappresentando una presunzione (semplice) di appartenenza della stessa all’Ente ovvero del suo uso pubblico (Cass., SS. UU., 16.02.2017, n. 713; nonché, Consiglio di Stato, VI, 20.06.2016, n. 2708; IV, 19.03.2015, n. 1515; diffusamente, da ultimo, Consiglio di Stato, IV, 10.10.2018, n. 5820).
E’ stato anche precisato che l’esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine, quale ad esempio la proprietà del sedime stradale in capo ad un soggetto pubblico (cfr. Consiglio di Stato, V, 16.10.2017, n. 4791; TAR Campania, Napoli, VIII, 04.01.2019, n. 42).
Nella fattispecie de qua –a fronte dell’assenza di prove di segno contrario prospettate da parte dei ricorrenti, tali non potendo considerarsi le apodittiche affermazioni in punto di insussistenza di un interesse della collettività all’utilizzo della detta via, in relazione all’ipotizzata assenza di sbocchi e alla sua effettiva conformazione– il Comune ha evidenziato come nel P.R.G. risalente all’anno 1980 e in vigore fino al 1995, la strada vicinale della Zoccascia risulta essere indicata (cfr. all. 29 del Comune); anche nel P.G.T. vigente la via risulta riprodotta nella cartografia del Piano (cfr. all. 31 del Comune). Inoltre, come ammesso dagli stessi ricorrenti, sulla predetta strada è stata realizzata la pubblica fognatura (all. 10 del Comune).
Ad abundantiam, va richiamata l’ordinanza comunale di ripristino dello stato dei luoghi n. 488 del 07.05.1982, la quale dimostra che la predetta strada sia stata già in passato oggetto di attività di tutela comunale e i proprietari dell’epoca non avessero affatto contestato la proprietà pubblica della medesima (cfr. all. 17, 18 e 19 al ricorso). Nemmeno corrisponde ad un dato reale la circostanza che la strada sarebbe priva di sbocco, visto che dall’aerofotogrammetria risulta il contrario, ossia la percorribilità della predetta via (cfr. all. 28 del Comune), e i provvedimenti impugnati sarebbero proprio finalizzati a ripristinare tale collegamento, attraverso la rimozione delle strutture realizzate dai ricorrenti.
Sulla scorta dei predetti indici appare evidente la natura pubblica della strada e quindi la legittimità dell’intervento comunale.
3.2. Ciò determina il rigetto della prima doglianza (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.07.2019 n. 1530 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza àncora una servitù di diritto pubblico ai presupposti consistenti:
   a) nell’uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives” in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un’utilizzazione “uti singuli”, finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata;
   b) nell'oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l'esercizio della servitù;
   c) nel protrarsi dell'uso per il tempo necessario all'usucapione.
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6.3. In tale contesto l’iniziativa processuale di parte ricorrente non è, soltanto, comprensibile (in quanto non certamente mossa da un “evidente travisamento dei presupposti di diritto”, come deduce il Comune) ma risulta fondata. Infatti, il ricorso trae origine dal rigetto dell’osservazione presentata che, pur riconoscendo la natura privata del passaggio, gli assegna un uso pubblico “per consuetudine”.
Ma tale provvedimento risulta in parte qua contrario ai presupposti a cui la giurisprudenza àncora una servitù di diritto pubblico consistenti:
   a) nell’uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives” in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un’utilizzazione “uti singuli”, finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata;
   b) nell'oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l'esercizio della servitù;
   c) nel protrarsi dell'uso per il tempo necessario all'usucapione (cfr., ex multis, Cassazione civile, sez. II, 29.11.2017, n. 28632).
Nel caso di specie, difetta, quindi, l’asservimento del bene ad uso pubblico con conseguente illegittimità delle provvedimenti impugnati nella parte in cui questi postulano (senza, come detto, la necessaria chiarezza) la sussistenza di una servitù e la conseguente possibilità di inserire il passaggio nei percorsi ciclopedonali previsti dal Comune (pur se, allo stato, mai realizzati).
7. Il ricorso deve essere, pertanto, accolto con annullamento in parte qua dei provvedimenti impugnati (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.06.2019 n. 1347 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL'accertamento dell'uso pubblico di un bene, quale una strada, deve essere condotto non già sulla mera base delle risultanze catastali, ma mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova.
Ai fini dell'accertamento della proprietà di un'area, i dati catastali hanno valore indiziario e ad essi può essere attribuito maggior peso probatorio solo quando non risultino contraddetti da specifiche determinazioni negoziali delle parti o dalla complessiva valutazione del contenuto dell'atto al quale deve farsi risalire la titolarità dell'area medesima.
L’accertamento della proprietà pubblica richiede l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia stata costituita una servitù di uso pubblico, o che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente, a tal fine, l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta.
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L'adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto viario, per le sue caratteristiche, assuma esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone, oppure quando vi sia stato, mediante la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale.
L'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù.
Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale a una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo, non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse col regime giuridico della medesima.
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È orientamento della giurisprudenza amministrativa ritenere che l'accertamento dell'uso pubblico di un bene quale una strada deve essere condotto non già sulla mera base delle risultanze catastali, ma mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova (cfr.: Cons. Stato IV, 17.09.2013, n. 4625).
Ai fini dell'accertamento della proprietà di un'area, i dati catastali hanno valore indiziario e ad essi può essere attribuito maggior peso probatorio solo quando non risultino contraddetti da specifiche determinazioni negoziali delle parti o dalla complessiva valutazione del contenuto dell'atto al quale deve farsi risalire la titolarità dell'area medesima (cfr.: Cons. Stato IV, 04.04.2012, n. 1990).
L’accertamento della proprietà pubblica richiede l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia stata costituita una servitù di uso pubblico, o che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente, a tal fine, l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta (cfr.: Cons. Stato V, 28.06.2011, n. 3868).
Il Comune di Agnone, prima del ricevimento dell’esposto di tale Di Mario Nicola, non aveva mai effettuato alcuna rivendica né accampato diritti sulla natura pubblica del viottolo. Solo con la nota datata 10.01.2013, inviata ai ricorrenti e all’Ufficio del Territorio di Isernia, veniva proposta dal Comune una “rettifica del foglio di mappa nr. 156 presso gli Uffici dell’Agenzia del Territorio di Isernia”, chiedendosi di far conoscere “se dalla data dell’impianto del catasto (1956), al 01.10.1987, data di redazione dell’atto divisionale rep. 597324, risultano eseguite eventuali variazioni planimetriche sul foglio di mappa nr. 156 del Comune di Agnone”.
L’Agenzia delle Entrate - Ufficio del Territorio di Isernia, con la nota di riscontro, comunicava al Comune di Agnone che “il tratto di via comunale, compreso tra le particelle 98, 99 e parte della 101, evidenziato in giallo nell’allegato stralcio di mappa, non è stato interessato da alcuna variazione catastale”. Tale affermazione -invero non molto chiara, poiché non fornisce precisazioni sulla natura pubblica del viottolo- non contrasta con la prospettazione dei ricorrenti i quali riconoscono che il viottolo, in epoca remota, costituisse una “strada vicinale privata” utilizzabile da proprietari frontisti. Non vi è, viceversa, prova che il sentiero tracciato sul foglio di mappa catastale, sia stato e permanga una strada di proprietà comunale, né tampoco che si tratti di un bene pubblico demaniale, come affermato dal Comune.
L'adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto viario, per le sue caratteristiche, assuma esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone, oppure quando vi sia stato, mediante la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale (cfr.: Cons. Stato, IV 10.10.2018, n. 5820; Tar Campania Napoli VI, n. 106/2010).
L'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù. Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale a una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo, non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse col regime giuridico della medesima (cfr.: Cons. Stato VI, 08.10.2013, n. 4952; Tar Trentino A.A. – Trento, 21.11.2012, n. 341) (TAR Molise, sentenza 24.04.2019 n. 140 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La circostanza dell’uso pubblico o solo privato di una strada rileva ai sensi dell’articolo 15, del d.lgt. 01.09.2018, n. 1446, atteso che per le strade vicinali soggette ad uso pubblico all'ente pubblico spetta una ingerenza straordinaria, che si concreta in poteri di polizia e di regolamentazione della circolazione e dell'ordine e della sorveglianza; spettando al sindaco “ordinare che siano rimossi gli impedimenti all’uso delle strade e all’esecuzione delle opere definitivamente approvate e che siano ridotte nel pristino stato le cose abusivamente alterate”, mentre per le strade non soggette ad uso pubblico il sindaco può provvedere solo quando ne sia richiesto (ultimo comma articolo 15 d.lgt. cit.).
Peraltro anche nell’ipotesi di uso pubblico “La responsabilità per i danni derivanti dalla mancata manutenzione di strade vicinali private non può gravare sull'amministrazione comunale, atteso che i compiti di vigilanza e polizia, come il potere di disporre l'esecuzione di opere di ripristino a spese degli interessati, che ad essa competono su dette strade, non comportano anche l'obbligo di provvedere a quella manutenzione, facente carico esclusivamente ai proprietari interessati”.
Per giurisprudenza consolidata “per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici). Deve quindi essere verificato:
   - il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
   - la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse;
   - un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile.
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica”.
Le questioni inerenti l’accertamento della proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investono l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione, potendo il giudice amministrativo conoscere di tali questioni solo in via incidentale qualora l'esistenza della servitù pubblica risulti costituire un presupposto dell'atto eventualmente impugnato.
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Con ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. depositato in data 08.01.2019, il sig. Kr.Jo.Go., proprietario di un’immobile insistente sul mappale 1679 del Comune di Tremosine sul Garda - località Vagne, espone che nel gennaio del 2014, a seguito del distacco di materiale roccioso dalla parete posta a monte della strada vicinale privata denominata “via Vagne”, una frana si riversava su detta via e sui terreni a valle, tra i quali quello di sua proprietà.
A tutela della pubblica incolumità il sindaco con ordinanza n. 39/2014 disponeva la chiusura e l’interdizione al transito veicolare e pedonale della strada vicinale, all’altezza dei mappali 1716-1717-9094, demandando ogni ulteriore “provvedimento di messa in pristino correlato all’evento in argomento al perfezionamento delle procedure di verifica in atto da parte dell’Ufficio Tecnico Comunale, il quale dovrà individuare puntualmente le concause che hanno determinato il fenomeno”.
Lamenta il ricorrente che nonostante gli incontri successivamente tenutisi tra il tecnico da lui incaricato ed il Sindaco, l’Amministrazione -a distanza di anni- non ha mai comunicato l’esito dell’istruttoria né adottato i conseguenti provvedimenti di rimessa in pristino dell’area.
Con istanze di data 29.11.2017 e 27.11.2018 egli ha sollecitato il Comune intimato all’avvio del procedimento finalizzato all’effettuazione delle verifiche tecniche e all’adozione delle misure di messa in sicurezza del versante franato, alle quali però non è stato dato alcun riscontro.
Con l’odierno gravame l’esponente denuncia -quindi- l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione intimata, in ragione degli obblighi di intervento posti sia in capo all’ente comunale sia, individualmente, in capo al sindaco dalla normativa nazionale e regionale in materia di protezione civile, nell’ambito dei compiti di prevenzione, eliminazione dei pericoli e mitigazione dei rischi derivanti da eventi calamitosi. Conseguentemente chiede accertarsi l’obbligo di provvedere sulle istanze sollecitatorie presentate e di avviare e concludere il procedimento istruttorio disposto con l’ordinanza sindacale n. 49/2014.
...
Il ricorso è fondato nei termini di seguito illustrati.
Le parti non hanno posizione univoca sulla questione inerente l’apertura o meno della strada vicinale in questione al pubblico transito, atteso che il ricorrente ritiene che l’utilizzo pubblico sussista in ragione del collegamento con la viabilità comunale e dell’uso del percorso da parte di numerosi escursionisti, mentre l’amministrazione resistente eccepisce che il tracciato viario non solo è di proprietà privata, ma è di uso esclusivo dei proprietari degli immobili che la stessa raggiunge.
La circostanza dell’uso pubblico o solo privato rileva ai sensi dell’articolo 15, del d.lgt. 01.09.2018, n. 1446, atteso che per le strade vicinali soggette ad uso pubblico all'ente pubblico spetta una ingerenza straordinaria, che si concreta in poteri di polizia e di regolamentazione della circolazione e dell'ordine e della sorveglianza; spettando al sindaco “ordinare che siano rimossi gli impedimenti all’uso delle strade e all’esecuzione delle opere definitivamente approvate e che siano ridotte nel pristino stato le cose abusivamente alterate”, mentre per le strade non soggette ad uso pubblico il sindaco può provvedere solo quando ne sia richiesto (ultimo comma articolo 15 d.lgt. cit.).
Peraltro anche nell’ipotesi di uso pubblico “La responsabilità per i danni derivanti dalla mancata manutenzione di strade vicinali private non può gravare sull'amministrazione comunale, atteso che i compiti di vigilanza e polizia, come il potere di disporre l'esecuzione di opere di ripristino a spese degli interessati, che ad essa competono su dette strade, non comportano anche l'obbligo di provvedere a quella manutenzione, facente carico esclusivamente ai proprietari interessati” (Cass. civ. Sez. III 25/02/2009, n. 4480).
Per giurisprudenza consolidata “per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici). Deve quindi essere verificato: il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse; un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile (Cons. di Stato, IV, n. 1155/2001; V, n. 5692/2000; n. 1250/1998; n. 29/1997; TAR Toscana, Sez. III; n. 1385/2003; TAR Sicilia Catania, n. 2124/1996; Cass. civ. II, nn. 20405/2010 e 7718/1991). Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica (TAR Palermo, Sez. II, 12.06.2013, n. 1322)” (Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 04.09.2017, n. 4233).
Le questioni inerenti l’accertamento della proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investono l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (Cass., sez. un., ord. 27.01.2010, n. 1624), potendo il giudice amministrativo conoscere di tali questioni solo in via incidentale qualora l'esistenza della servitù pubblica risulti costituire un presupposto dell'atto eventualmente impugnato (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 18.09.2013, n. 2170).
Nel caso di specie l’uso pubblico della strada, che dovrebbe essere rigorosamente provato, è stato affermato ma non dimostrato dal ricorrente.
Tanto premesso, la questione nel caso di specie non rileva ai fini della decisione, atteso che l’ordinanza del 2014, consolidatasi per mancata impugnazione e i cui effetti sono tuttora operanti, così come l’odierno ricorso traggono diversamente fondamento non già su dette disposizioni, ma sull’articolo 54 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), il quale dispone che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”, nonché sui compiti e gli obblighi dell’amministrazione previsti dalla normativa in materia di protezione civile.
La controversia verte pertanto sulla sussistenza di un obbligo del Comune, ovvero del sindaco, di adottare specifiche disposizioni attinenti l’accertamento delle cause dell’evento franoso e gli interventi di ripristino necessari.
Tanto premesso, occorre evidenziare che l’amministrazione resistente all’esito dell’evento franoso ha tempestivamente adottato un provvedimento di inibizione al transito finalizzato a preservare l’incolumità e la sicurezza pubblica.
Come espressamente previsto nell’ordinanza sindacale adottata, la chiusura dell’accesso alla via costituiva una misura di carattere transitorio, preliminare ad una successiva fase di approfondimento tecnico delle cause dell’evento e alla conseguente adozione delle misure di ripristino dello stato dei luoghi e di apprestamento delle misure necessarie per prevenire successivi dissesti.
Nell’ordinanza del 2014 lo stesso comune riconosceva che “il presidio interessati dall’evento franoso appare attualmente in condizioni di precaria stabilità, per cui potrebbero verificarsi ulteriori crolli con conseguente rischio per la pubblica incolumità”.
L’amministrazione subordinava inoltre ogni ulteriore provvedimento di messa in pristino “al perfezionamento delle procedure di verifica in atto da parte dell’Ufficio tecnico comunale, il quale dovrà individuare puntualmente le concause che hanno determinato il fenomeno”.
Deve pertanto rilevarsi che, ancorché opportune, le interlocuzioni informali con i singoli proprietari delle aree interessate e la presa d’atto degli approfondimenti e degli interventi di ripristino dagli stessi proposti non esauriscono i compiti riconducibili all’amministrazione comunale, che rimane garante, a fini di tutela della pubblica incolumità, della verifica della permanenza di condizioni di pericolo e della individuazione degli interventi necessari per assicurare il ripristino dello stato dei luoghi e la prevenzione di ulteriori eventi dannosi per le persone e le cose.
Si ritiene conseguentemente di accogliere il ricorso, ai fini della declaratoria dell’obbligo del comune di pronunciarsi formalmente, nei limiti delle relative competenze, anche sulla base degli approfondimenti tecnici condotti dai privati e delle interlocuzioni informali già avvenute, accertando la permanenza della situazione di pericolo, le cause dell’evento franoso e disponendo le misure necessarie per il ripristino dello stato dei luoghi, che dovranno essere realizzate a cura e carico dei proprietari utilizzatori della via.
La formale definizione delle misure necessarie per la definitiva messa in sicurezza dell’area risulta preordinata anche ai fini della successiva rimozione dell’ordinanza sindacale di inibizione al transito. Resta fermo che il Comune non è tenuto a dirimere conflitti tra i privati destinatari dei suoi provvedimenti, in particolare sul riparto degli oneri per gli interventi di ripristino.
Alla luce dell’attività di approfondimento già svolta dai proprietari interessati e -informalmente- dal Comune, si ritiene congruo assegnare all’Amministrazione il termine di giorni 60 (sessanta) giorni dalla notificazione, o, se anteriore, dalla comunicazione della presente decisione per adottare i conseguenti provvedimenti, rinviando la nomina di un Commissario ad acta –su richiesta di parte ricorrente– all’inutile spirare di tale termine (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.03.2019 n. 258 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La costituzione su una strada privata di una servitù di uso pubblico può avvenire alternativamente o a mezzo della cosiddetta dicatio ad patriam, integrata dal comportamento del proprietario di un bene che metta spontaneamente ed in modo univoco lo stesso a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, producendo l'effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso pubblico, ovvero attraverso l’uso del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario all'usucapione.
Come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa: “affinché un'area -nel caso di specie una strada- possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, oltre che l'intrinseca idoneità del bene, è necessario che l'uso dello stesso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e, inoltre, per soddisfare un interesse pubblico generale”.
Ed invero: “L'esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine; in particolare, laddove la proprietà del sedime stradale non appartenga ad un soggetto pubblico, bensì ad un privato, la prova dell'esistenza di una servitù di uso pubblico non può discendere da semplici presunzioni o dal mero uso pubblico di fatto della strada, ma necessariamente presuppone un atto pubblico o privato (provvedimento amministrativo, convenzione fra proprietario ed amministrazione, testamento) o l'intervento della usucapione ventennale, fermo restando che, relativamente a quest'ultimo titolo di acquisto del diritto, va preliminarmente accertata la riconosciuta idoneità della strada a soddisfare esigenze di carattere pubblico”.
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Come dedotto dall’appellante, la costituzione su una strada privata di una servitù di uso pubblico può avvenire alternativamente o a mezzo della cosiddetta dicatio ad patriam, integrata dal comportamento del proprietario di un bene che metta spontaneamente ed in modo univoco lo stesso a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, producendo l'effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso pubblico, ovvero attraverso l’uso del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario all'usucapione.
Come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa: “affinché un'area -nel caso di specie una strada- possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, oltre che l'intrinseca idoneità del bene, è necessario che l'uso dello stesso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e, inoltre, per soddisfare un interesse pubblico generale” (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 10.10.2018, n. 5820). Ed invero: “L'esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine; in particolare, laddove la proprietà del sedime stradale non appartenga ad un soggetto pubblico, bensì ad un privato, la prova dell'esistenza di una servitù di uso pubblico non può discendere da semplici presunzioni o dal mero uso pubblico di fatto della strada, ma necessariamente presuppone un atto pubblico o privato (provvedimento amministrativo, convenzione fra proprietario ed amministrazione, testamento) o l'intervento della usucapione ventennale, fermo restando che, relativamente a quest'ultimo titolo di acquisto del diritto, va preliminarmente accertata la riconosciuta idoneità della strada a soddisfare esigenze di carattere pubblico” (Cons. Stato, sez. V, 31.08.2017, n. 4141).
Nessuno di tali elementi risulta ricorrere nella specie, perché la strada è a fondo cieco e viene usata solo dai condomini. Né il comune ha fornito alcuna prova circa l'esistenza di una servitù pubblica di passaggio sulla strada privata, neppure essendo stato provato l'uso di detta strada e la sua utilità pubblica, mentre dalle planimetrie prodotte risulta inequivocabilmente che tale strada è aperta solo da una parte e va a servire esclusivamente il condominio ricorrente.
Neppure è stata fornita la prova della manutenzione della strada ad opera del Comune, risultando in contrario dalla documentazione versata in atti dall’appellante che la manutenzione della stessa è effettuata ad opera del condominio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.02.2019 n. 1369 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL’accertamento in via principale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario -trattandosi di questione riguardante l'accertamento dell'esistenza ed estensione di diritti soggettivi (e non di interessi legittimi)–.
Tuttavia, il Consiglio di Stato ha ritenuto comunque sussistente in capo al Giudice Amministrativo il potere di esercitare una cognizione incidentale sulla questione (cfr. art. 8, comma 1, CPA), senza poter fare stato sulla medesima.
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Il Consiglio di Stato ha chiarito che “La cosiddetta dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, con carattere di continuità” -“(non di precarietà e tolleranza)”- “un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, che ne perfeziona l'esistenza, senza che occorra un congruo periodo di tempo o un atto negoziale od ablatorio, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives” -“e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato”- “indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto”.
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Osserva il Collegio che, nella fattispecie in esame, la sostanziale esistenza della servitù di uso pubblico posta dalla P.A. a fondamento del provvedimento negativo de quo si palesa come dirimente, e di per sé idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento gravato.
Premesso che l’accertamento in via principale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio (come nel caso di specie) rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario -trattandosi di questione riguardante l'accertamento dell'esistenza ed estensione di diritti soggettivi (e non di interessi legittimi)– si rileva che il Consiglio di Stato ha ritenuto comunque sussistente in capo al Giudice Amministrativo il potere di esercitare una cognizione incidentale sulla questione (cfr. art. 8, comma 1, CPA), senza poter fare stato sulla medesima (ex multis: Consiglio di Stato, V, 14.02.2012 n. 728).
Orbene, nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la sussistenza della servitù di uso pubblico sull’area che occupa è pacifica tra le parti.
Invero, secondo la ricostruzione dei fatti ad opera delle stesse ricorrenti, l’area de qua è utilizzata dalla generalità degli utenti, tanto è vero che ne chiedono la recinzione prevedendo l’apertura di un passaggio della larghezza di circa tre metri per permettere comunque la fruizione della strada e garantire la possibilità di parcheggiare.
Peraltro, detta servitù è venuta a costituirsi in conseguenza dei successivi frazionamenti e vendite di quella che era l’intera proprietà della dante causa delle sigg.re Li., sig.ra Ep.. Ed infatti l’intera area è stata frazionata e venduta con successivi atti e l’edificazione dei singoli lotti è avvenuta previa destinazione di parte di quelle aree a strada.
Come rilevato dalla difesa del Comune, il Consiglio di Stato (ex multis: n. 3446/2015) ha chiarito che “La cosiddetta dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, con carattere di continuità” -“(non di precarietà e tolleranza)” (così Cassazione Civile, I, 11.03.2016, n. 4851)- “un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, che ne perfeziona l'esistenza, senza che occorra un congruo periodo di tempo o un atto negoziale od ablatorio, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives” -“e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato” (Consiglio di Stato, V, 14.02.2012, n. 728)- “indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto” (in termini, Cassazione Civile, II, 13.02.2006, n. 3075) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 19.02.2019 n. 269 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se è pacifico che il giudice amministrativo non ha giurisdizione per l'accertamento, in via principale, della natura vicinale, pubblica o privata, della strada in parola, ovvero della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, è anche vero che il medesimo giudice ben può (anzi, deve) valutare, incidenter tantum, ossia ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità degli atti impugnati, la natura vicinale, pubblica o privata, del passaggio nella strada su cui si controverte, dal momento che tale questione costituisce un presupposto degli atti sottoposti al suo esame in via principale.
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Circa la sussistenza degli indici e dei presupposti riconosciuti essenziali da parte della giurisprudenza per qualificare una strada come strada a uso pubblico si deve, in particolare, far riferimento ai seguenti elementi evidenziati al riguardo che:
   “- consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all'accesso;
   - è collegata con la viabilità generale;
   - è connotata da un uso pubblico protratto da tempo;
   - è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte del Comune;
   - è inclusa nella Stradario Comunale agli atti del servizio di toponomastica“.
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Ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale e pubblica”, si deve avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo a determinate condizioni:
   1. consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso, ammettendo l’irrilevanza che la via sia chiusa da un lato senza sbocco su altra strada (c.d. vicolo cieco) qualora sussistano numerosi e plurimi indici fattuali che denotano il regime giuridico del vicolo, quale strada privata assoggettata a uso pubblico;
   2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
   3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, inteso come comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione, pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica, di esercitare il diritto di uso della strada;
   4. è collegata con la viabilità generale;
   5. è stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico;
   6. dalla destinazione della strada ad uso pubblico discende poi l’applicazione della disciplina stradale.
In termini diversi, ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale pubblica”, occorre avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo qualora rilevino il passaggio esercitato “iure servitutis pubblicae” da una collettività di persone appartenenti a un gruppo territoriale, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, non essendo sufficiente l’iscrizione della strada nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico costituisce presunzione “iuris tantum”, superabile con la prova contraria, che escluda l’esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività.
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   - per quanto attiene alla qualificazione in termini di strada a uso pubblico del tratto che interessa -premesso che, se è pacifico che il giudice amministrativo non ha giurisdizione per l'accertamento, in via principale, della natura vicinale, pubblica o privata, della strada in parola, ovvero della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, è anche vero che il medesimo giudice ben può (anzi, deve) valutare, incidenter tantum, ossia ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità degli atti impugnati, la natura vicinale, pubblica o privata, del passaggio nella strada su cui si controverte, dal momento che tale questione costituisce un presupposto degli atti sottoposti al suo esame in via principale- si ritiene che la rinnovata e più approfondita istruttoria espletata da parte dell’amministrazione comunale al riguardo nonché la conseguente più diffusa e argomentata motivazione resa a supporto dell’ordinanza impugnata rendano adeguatamente conto della sussistenza degli indici e dei presupposti riconosciuti essenziali da parte della giurisprudenza nella materia ai predetti fini, ossia per qualificare la strada che interessa, nel tratto rilevante in questa sede, come strada a uso pubblico e si fa in particolare riferimento ai seguenti elementi evidenziati al riguardo:
   “- consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all'accesso;
   - è collegata con la viabilità generale;
   - è connotata da un uso pubblico protratto da tempo;
   - è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte del Comune di Termini Imerese (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 08.06.2011, n. 3509);
   - è inclusa nella Stradario Comunale agli atti del servizio di toponomastica... essendo ubicata <<tra via Luigi Sturzo e via Del Mazziere, con numerazione civica dal n. 1 al n. 6 [...]
” “;
   - infatti, ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale e pubblica”, si deve avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo a determinate condizioni:
      1. consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso, ammettendo l’irrilevanza che la via sia chiusa da un lato senza sbocco su altra strada (c.d. vicolo cieco) qualora sussistano numerosi e plurimi indici fattuali che denotano il regime giuridico del vicolo, quale strada privata assoggettata a uso pubblico;
      2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
      3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, inteso come comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione, pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica, di esercitare il diritto di uso della strada;
      4. è collegata con la viabilità generale;
      5. è stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico;
      6. dalla destinazione della strada ad uso pubblico discende poi l’applicazione della disciplina stradale;
   - in termini diversi, ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale pubblica”, occorre avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo qualora rilevino il passaggio esercitato “iure servitutis pubblicae” da una collettività di persone appartenenti a un gruppo territoriale, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, non essendo sufficiente l’iscrizione della strada nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico costituisce presunzione “iuris tantum”, superabile con la prova contraria, che escluda l’esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività;
   - nella fattispecie l’amministrazione ha richiamato più di uno dei sopra esposti elementi e la difesa di parte ricorrente, in particolare, nulla risulta avere in concreto dedotto in ordine alla circostanza che l’area interessata è stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico se non che non sono stati indicati gli interventi di manutenzione che legittimerebbero il preteso uso pubblico e che i pali dell'illuminazione pubblica sono installati solamente al termine dei parcheggi di proprietà dei ricorrenti;
   - e, peraltro, come emerge con evidenza da quanto sopra evidenziato, la titolarità della proprietà privata dell’area non assume alcuna rilevanza ai fini che interessano e non viene messa in discussione nella presente sede;
   - la destinazione a parcheggio non permette di superare le argomentazioni di cui sopra atteso che parimenti alla strada anche il parcheggio può essere reso oggetto di una servitù di uso pubblico e altrettanto è a dirsi quanto alla circostanza che ogni singolo posto auto riporta “a caratteri cubitali” la dicitura proprietà privata atteso che, comunque, l’accesso all’area e la sosta risultano essere effettuati senza alcuna distinzione, e considerata, altresì, l'assenza di impedimenti all'ingresso di terzi;
   - per quanto attiene alla dedotta violazione dell’art. 381, comma 5, del D.P.R. n. 495/1992 -il quale dispone che “5. Nei casi in cui ricorrono particolari condizioni di invalidità della persona interessata, il comune può, con propria ordinanza, assegnare a titolo gratuito un adeguato spazio di sosta individuato da apposita segnaletica indicante gli estremi del "contrassegno di parcheggio per disabili" del soggetto autorizzato ad usufruirne (fig. II.79/a). Tale agevolazione, se l'interessato non ha disponibilità di uno spazio di sosta privato accessibile, nonché fruibile, può essere concessa nelle zone ad alta densità di traffico, dietro specifica richiesta da parte del detentore del "contrassegno di parcheggio per disabili".”- si rileva che la norma prevede che la spazio di sosta privato debba essere sia “accessibile” che “fruibile” di tal che non è sufficiente che l’interessato sia nella dimostrata proprietà di uno spazio privato se non è altresì dimostrato in giudizio che il predetto spazio abbia entrambe le specifiche e dirimenti caratteristiche indicate (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 28.12.2018 n. 2785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Natura pubblica o privata di una strada interpoderale.
Al fine di poter stabilire se una strada interpoderale sia pubblica oppure privata non rileva il fatto che la stessa risulti inserita negli elenchi delle strade vicinali, poiché l’iscrizione non ha valore costitutivo, ma soltanto dichiarativo, consentendo soltanto di presumere che la strada sia pubblica, ma senza darne la certezza.
Aggiunge il TAR che il riconoscimento della natura pubblica della strada, dipende, invece, dalla coesistenza effettiva di tre condizioni, quali:
   1. il passaggio esercitato iure servitutis pubblicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
   2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
   3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 29.11.2018 n. 1132 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
La classificazione delle strade ai fini propri del codice della strada (e cioè in relazione alla regolazione del traffico sulle stesse) non può essere utile allo scopo di determinarne il soggetto proprietario. Per comune riconoscimento, sia della giurisprudenza, che della dottrina in argomento, le strade vicinali si possono distinguere in pubbliche e private.
Sono private le vie cosiddette agrarie o vicinali private costituite da passaggi in comunione incidentale tra i proprietari dei fondi latistanti serviti da quei medesimi passaggi. Tra le tante basti ricordare la sentenza del Tribunale Chieti, 15/10/2009, n. 748, nella quale si legge: "La via agraria, cioè la strada privata che i proprietari dei fondi latistanti aprono e mantengono per transitarvi secondo le esigenze della coltivazione, viene formata mediante conferimento di suolo (cd. "collatio agrorum privatorum") o di altro apporto dei vari proprietari, in modo da fondare una comunione ("communio incidens"), per la quale il godimento della strada non è "iure servitutis" ma "iure proprietatis" e, pur avendo di regola, fondi fronteggianti, può essere utilizzata, in relazione alla necessità del tracciato, da più fondi in consecuzione, fermo restando il principio che essa possa servire a tutti i proprietari dei fondi in tutte le direzioni, onde ciascuno ne abbia per tutta la sua lunghezza la proprietà "pro indiviso").
Sono vicinali pubbliche le vie di proprietà privata, soggette a pubblico transito. In concreto, il sedime della vicinale, compresi accessori e pertinenze, è privato, di proprietà dei titolari dei terreni latistanti, mentre l’ente pubblico è titolare di un diritto reale di transito a norma dell’art. 825 c.c..
Tale diritto può essere costituito nei modi più diversi, ossia mediante un titolo negoziale, per usucapione o attraverso gli istituti dell’“immemorabile”, cioè dell’uso della strada da parte
della collettività da tempo, appunto, immemorabile o della “dicatio ad patriam”, che si configura quando i proprietari mettono a disposizione del pubblico la strada, assoggettandola all’uso collettivo (cfr. Cass. Civ. Sent. n. 12181/1998 "la c.d. Dicatio ad patriam ha come suo indefettibile presupposto, l’asservimento del bene all’uso pubblico nello stato in cui il bene stesso si trovi, e non in quello realizzabile a seguito di manipolazioni quali quelle conseguenti alle irreversibili trasformazioni che caratterizzano il (diverso) istituto dell’accessione invertita".
Al fine di poter stabilire se una strada interpoderale sia pubblica oppure privata, non rileva, dunque, il fatto che la stessa risulti inserita negli elenchi delle strade vicinali, poiché l’iscrizione non ha valore costitutivo, ma soltanto dichiarativo, consentendo soltanto di presumere che la strada sia pubblica, ma senza darne la certezza (TAR Sicilia, Catania, 29.11.1996, n. 2124); assunto, questo, sostenuto sia dal dato normativo di cui all’art. 20 della L. 20.03.1865, n. 2248, secondo il quale, la classificazione ufficiale delle strade ha efficacia presuntiva e dichiarativa, ma non costitutiva della pubblicità o meno del passaggio, sia dalla giurisprudenza costante (cfr, tra le tante, Sezione II, Cassazione civile, n. 4938/1992; Sezione III, n. 6337/1994). Il riconoscimento della natura pubblica della strada, dipende, invece, dalla coesistenza effettiva di tre condizioni, quali:
   1. il passaggio esercitato iure servitutis pubblicae, da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
   2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
   3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, (TAR Toscana, Sez. III, 11.04.2003, n. 1385; conformi, tra le molte: TAR Umbria, Perugina, 13.01.2006, n. 7; id., 21.09.2004, n. 545; ed in precedenza: Cons. di Stato, Sez. IV, n. 1155/2001; Cons. di Stato, Sez. V, n. 5692/2000; Cass. civ., Sez. II, n. 7718/1991).
La giurisprudenza è dunque costante nel ritenere che ciò che caratterizza le strade vicinali pubbliche è il loro concreto utilizzo da parte della collettività (Sezione III, Cassazione civile, n. 10139 del 1994, IV Sezione penale della Corte di Cassazione n. 8950/1990 e Tar della Puglia, sentenza n. 491 del 1994). Pertanto, la qualificazione di una strada come di uso pubblico discende non tanto dal fatto che su di essa possano transitare persone diverse dal proprietario o dal fatto che essa si colleghi ad una pubblica via, quanto, piuttosto, presuppone che essa sia posta a servizio di una collettività di utenti (uti cives).
Riassumendo, dunque, a prescindere dal fatto che esse siano pubbliche o private, per le strade vicinali che risultino interessate dalla circolazione di pedoni, veicoli e animali, debbono trovare applicazione le norme disciplinanti la circolazione stradale, ai sensi dell’art. 3, comma 2, punto 52.
Il codice della strada, però, non si occupa minimamente del profilo proprietario di dette strade, che esula completamente dalla materia dallo stesso disciplinata.
L’iscrizione della strada nell’elenco di quelle vicinali tenuto dal Comune determina una presunzione (semplice) della sussistenza della pubblicità dell’uso della via (Cass., sez. II, 14.05.2018 n. 11676).
Stabilire se tale presunzione operi anche nel caso di specie risulta essere determinante, in quanto, se così fosse, con riferimento alla strada di cui si controverte, l’estensione del suo utilizzo anche a favore dei proprietari che risultano interclusi dalla soppressione del passaggio a livello prevista dalla dichiarazione di pubblica utilità non comporterebbe un ulteriore aggravio della servitù pubblica su di essa insistente e, conseguentemente, nemmeno la corresponsione di un’indennità di asservimento, così come ritenuto da RFI.
L’assenza di mutamento nell’utilizzo della strada determinerebbe, perciò, l’infondatezza della pretesa fatta valere dei ricorrenti e, in particolare, dei motivi di illegittimità correlati alla mancata considerazione della natura privata della strada.
Nel caso di specie, però, la presunzione suddetta non pare poter operare, atteso che il Comune stesso, nell’ambito del giudizio civile promosso dai ricorrenti, ha dichiarato di non avere mai avuto e di non avere nessun interesse alla strada vicinale in questione, che, pertanto, deve ritenersi di natura privata.
Sebbene, infatti, nella relazione di parte resistente si sostenga che il Comune, cui sarebbero stati chiesti chiarimenti circa la natura pubblica della strada vicinale, evidenziata nelle mappe come distinta dai confinanti mappali, non avrebbe affatto dichiarato che la strada non sia pubblica, non pare possa attribuirsi altro significato logico all’affermazione secondo cui la strada “non è di interesse pubblico”. E che la strada non sia di natura pubblica appare confermato da quanto si dirà a breve, seguendo un percorso logico che prende le mosse dall’orientamento da ultimo confermato dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 31/08/2017, n. 4141, secondo cui la semplice indicazione di una strada nell'elenco delle strade comunali (o vicinali) non risulta dirimente, considerato che tali elenchi hanno natura meramente dichiarativa: principio che deve valere, a maggior ragione, nel caso in cui la strada, come quello in esame, seppur definita vicinale, non risulti inserita nel relativo elenco del Comune di Crema.
Deve, pertanto, riconoscersi rilevanza alle circostanze oggettive che escludono la natura di uso pubblico della strada, quali, il fatto che la strada non è utilizzata da persone diverse dai suoi comproprietari, è stata asfaltata a cura e spese esclusive dei suoi comproprietari, senza che il Comune di Crema abbia mai effettuato alcuna opera manutentiva, nel suolo sottostante non sono interrati impianti ed essa è totalmente priva di illuminazione pubblica, all’imbocco di tale strada da sempre esiste un cartello, apposto dai ricorrenti, che ne segnala la “proprietà privata – divieto di accesso”, senza che ciò abbia mai formato oggetto di contestazione e, infine, la strada è chiusa e conduce esclusivamente alla Cascina Colombera ed ai terreni di proprietà dei ricorrenti.
In linea, dunque, con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 28/10/2015, n. 4940, la quale ha chiarito che “Una strada cieca che si esaurisce di fronte ad un immobile privato non è idonea a soddisfare le esigenze della collettività, vale a dire un numero indeterminato di cittadini, allorché sia del tutto priva oltre l'accesso, di qualsiasi altro collegamento con la viabilità comunale del centro abitato.”, proprio le caratteristiche oggettive della strada in questione, ora descritta, non possono che portare a concludere per la sua natura privata (principio recentemente ribadito anche nella sentenza del Consiglio di Stato n. 5280/2018).
Dunque, il Collegio ritiene di dover confermare la conclusione cui è addivenuto in sede cautelare, laddove ha ritenuto che la qualificazione come strada vicinale della via di accesso denominata Colombera -che RFI ha individuato come parte del percorso per garantire gli accessi preclusi a seguito della soppressione di taluni passaggi a livello- non ne fa venire meno la natura privata, né ne legittima l’uso pubblico, dal momento che essa non risulta classificata tra le strade vicinali di uso pubblico e risulta destinata al servizio esclusivo dei proprietari frontisti, tanto che il Comune ha negato ogni interesse pubblico al suo utilizzo.
Né può rilevare, al fine della classificazione come strada pubblica, la mancanza dell’elemento identificativo nella mappa catastale, il quale evidenzia la presenza della strada, ma non può determinarne il regime giuridico, pubblico o privato. Dunque, precisato che la proprietà dei frontisti non è mai stata revocata in dubbio da RFI, che ha sempre affermato la sussistenza di un uso pubblico del bene di proprietà privata denominato “strada vicinale Colombera”, non operando la presunzione semplice derivante dall’inclusione della strada nell’elenco comunale di quelle vicinali e non avendo RFI fornito alcun principio di prova dell’esistenza di un uso pubblico della stessa, l’onere della prova del fatto che esso non sussiste deve ritenersi adeguatamente assolta dai ricorrenti.
Dunque, la mancata inclusione, tra i beni da espropriare e/o asservire coattivamente, di tale porzione di strada, che deve presumersi di proprietà privata, in ragione della sua stessa natura, comporta l’incompletezza della dichiarazione di pubblica utilità e l’impossibilità di eseguire l’opera così come progettata.
Quanto alla possibilità di procedere alla costituzione della sola servitù di uso pubblico, in luogo dell’espropriazione, si ritiene necessario un preliminare distinguo.
Poiché la legge n. 2359 del 1865 consentiva solo l’estinzione di diritti e non anche la loro costituzione, solo attraverso una faticosa ricostruzione giurisprudenziale si è arrivati ad ammettere anche l’imposizione della servitù coattiva mediante ricorso al procedimento di espropriazione per pubblica utilità.
Superando l’ambiguità dell’art. 1 del DPR 327/2001, che si limita a delineare l’ambito di applicazione della procedura espropriativa, prevedendo il ricorso alla stessa per l’acquisto “di ogni diritto relativo a beni immobili”, ora tale possibilità è stata espressamente riconosciuta dal legislatore con l’art. 3 della legge 166/2002, che ha stabilito che “Le procedure impositive di servitù previste dalle leggi in materia di trasporti, telecomunicazioni, acque, energia, relative a servizi di interesse pubblico, si applicano anche per gli impianti che siano stati eseguiti e utilizzati prima della data di entrata in vigore della presente legge, fermo restando il diritto dei proprietari delle aree interessate alle relative indennità”.
Indiscusso, dunque, che il procedimento ablatorio possa essere utilizzato anche per l’imposizione coattiva di una servitù, essa è ammissibile solo nel caso in cui ricorrano, a tal fine, le condizioni previste dal codice civile o dalle leggi speciali che ne riconoscono la possibilità della costituzione.
Presupposto perché si disponga la costituzione di una servitù, in luogo dell’espropriazione è, oltre alla tipicità del diritto che si va a costituire, che il perseguimento dell’interesse pubblico sia compatibile con la conservazione della proprietà del bene, nel senso che l’imposizione della servitù determini una costrizione nella fruizione della proprietà che, pur limitandone l’esercizio, non escluda totalmente l’uso proprio da parte del proprietario.
Ogni volta che l’uso pubblico precluda totalmente l’uso privato della porzione di proprietà in questione lo strumento non può che essere quello dell’espropriazione del diritto dominicale.
Quanto alla servitù di passaggio, inoltre, lo schema tipico dell’asservimento comporta che essa possa essere costituita coattivamente solo laddove sia specificamente individuato un fondo dominante.
Applicando il principio alla fattispecie in esame, dunque, il ricorso alla costituzione della servitù coattiva deve ritenersi legittimo, in quanto, come emerge dall’”Elenco ditte” allegato alla relazione tecnica prodotta a corredo del progetto approvato e dichiarato di pubblica utilità, il procedimento avviato risulta essere preordinato a costituire il diritto di passo solo a favore di fondi specifici, risultati interclusi dalla soppressione del passaggio a livello e non anche a perseguire il risultato di trasformare quella che è una viabilità privata (sia nel tratto definito come strada vicinale, in ragione di quanto sopra, che nel tratto in cui sul terreno si rinviene una mera capezzagna), in una viabilità aperta al pubblico transito. La fattispecie, infatti, in tal caso esulerebbe da quello che è lo schema tipico della servitù, imponendo sui fondi dei ricorrenti un peso che ne escluderebbe ogni facoltà di autonomo godimento, così legittimando la pretesa del ricorso all’esproprio, in luogo del mero asservimento, con conseguente imputazione degli oneri di manutenzione, oltre che di realizzazione, a carico dell’ente pubblico e trasferimento di ogni forma di responsabilità derivante dalla proprietà della strada stessa.
Chiarito, quindi, che il provvedimento impugnato è illegittimo per aver escluso dall’elenco dei beni da asservire la strada vicinale della Colombera, ma non anche per aver previsto l’imposizione coattiva di una servitù di passaggio, in luogo dell’espropriazione dei terreni necessari per la realizzazione di una strada pubblica, a favore dei soli fondi privati dell’accesso dalla soppressione del passaggio a livello, si può passare all’esame del profilo attinente alla localizzazione dell’opera pubblica.
Quanto alla seconda doglianza, va rilevato che il termine per la presentazione delle osservazioni non ha natura perentoria (riservata ai soli termini esplicitamente classificati come tali) e, conseguentemente, l’ente espropriante è tenuto a prendere in considerazione tutte le osservazioni anche tardivamente pervenute, se lo siano in un momento in cui l’attività istruttoria non si è ancora conclusa con la dichiarazione di pubblica utilità. Ciò che è accaduto nel caso di specie, atteso che avrebbero dovuto essere prodotte entro 30 gg. decorrenti dal 17 agosto e, quindi, entro il 16 settembre e quelle del sig. Ca. sono state spedite il 15 settembre e ricevute il 19 successivo. Poiché, però, il decreto dichiarante la pubblica utilità è stato adottato solo il 23.11.2017, esse avrebbero dovuto essere comunque prese in considerazione.
Secondo parte resistente, la mancata valutazione delle osservazioni in sede di approvazione del progetto sarebbe stata sopperita dall’invio della risposta personale ai ricorrenti, ma la tesi non può essere condivisa.
Oltre al fatto che essa risulta essere del tutto generica, in specie considerato che R.F.I. avrebbe dovuto replicare alla puntuale relazione di parte ricorrente, che individuava tutti gli aspetti tecnici di vantaggio della soluzione alternativa proposta e tutte le difficoltà di realizzazione della scelta progettuale operata dall’ente espropriante, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che la risposta alle osservazioni dei proprietari, sebbene predisposta ed elaborata dal dirigente o dal RUP che l’ha istruita, dovrebbe essere fatta propria dall’organo (giunta o consiglio comunale, a seconda che l’opera sia o meno prevista dal piano regolatore) deputato all’approvazione del progetto, in quanto parte integrante dello stesso. Diversamente opinando non avrebbe alcun senso la disposizione di cui all’art. 16 del DPR 327/2001, secondo cui l’accoglimento delle osservazioni comporta la modifica del progetto, modifica che non può che competere allo stesso organo preposto all’approvazione del progetto stesso (cfr. in tal senso, TAR Brescia, sentenze n. 2424/2010 e 87/2009).
Ciononostante, l’applicazione dei principi posti alla base dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, estendibili alla fattispecie in quanto trattasi pur sempre di una omissione della garanzia della partecipazione al procedimento, permette di considerare comunque legittimo il rigetto delle osservazioni presentate dai ricorrenti, in ragione di quanto rappresentato nella relazione di RFI depositata in giudizio, in cui si legge che “La soluzione alternativa ivi proposta dai Sigg.ri Ca.–Re. è stata ritenuta non attuabile in quanto prevedeva il transito dei mezzi agricoli da una zona di alta densità abitativa (circostanza in seguito confermata da tecnico comunale)”. Gli aspetti di sicurezza che la sconsigliano rendono, dunque, ragionevole e non illogica la scelta progettuale discrezionalmente operata da RFI nel rigetto dell’ipotesi di tracciato alternativo individuato dai ricorrenti.
Analogo discorso può valere con riferimento all’ulteriore tracciato alternativo proposto dai ricorrenti solo nel ricorso e rispetto a cui il Collegio aveva ravvisato l’opportunità di un confronto fra le parti che, anziché in sede procedimentale, ha, di fatto, avuto luogo attraverso lo scambio di scritti difensivi.
Ne è emersa una proposta progettuale che parte ricorrente non ha saputo suffragare con argomenti idonei a superare le criticità individuate dall’ente espropriante, ma prima di approfondire tale profilo nel merito, appare opportuno premettere che parte ricorrente non è venuta a conoscenza del rigetto delle proprie osservazioni fino a febbraio 2018 e dunque non aveva altra possibilità di proporre un’ulteriore alternativa se non in sede impugnatoria.
In considerazione di ciò e, più in generale, del fatto che la presentazione delle osservazioni in fase procedimentale non può essere considerata conditio sine qua non dell’ammissibilità di una successiva censura in sede giudiziale, volta ad evidenziare il più adeguato contemperamento di interessi pubblici e privati raggiungibile con la diversa soluzione proposta dai ricorrenti, quanto evidenziato negli scritti difensivi di parte resistente appare idoneo a dimostrare come la soluzione tecnica individuata nel progetto resista alla censura di illegittimità mossa al progetto scaturito dall’esercizio discrezionale del potere, avvenuto senza prendere in considerazione il tracciato alternativo che preserverebbe la proprietà dei ricorrenti, ancorché tale motivazione non sia stata puntualmente esternata nel corso del procedimento.
Invero, la difesa di parte resistente ha ben evidenziato come la nuova soluzione prospettata non potrebbe rappresentare una valida alternativa a quella individuata da RFI in sede di progettazione, considerate la sua validità sul piano tecnico, l’efficacia nel raggiungimento dello scopo e i diversi interessi contrapposti (e, in particolare quello all’individuazione di soluzioni tecniche atte ad ovviare alla preclusione dei fondi generata dalla realizzazione dell’opera pubblica che gravino maggiormente sul soggetto beneficiario della costituzione della servitù, con minor aggravio sul terzo, proprietario dei fondi serventi).
Essa, infatti, ingenererebbe problematiche connesse al posizionamento di due tubolari autoportanti per l’attraversamento, definiti ingressi esistenti, che andrebbero ad interferire con una pista ciclopedonale, il cui transito con mezzi agricoli e relativi carichi non è stato adeguatamente valutato dalle parti proponenti.
Per sfruttare tale ingresso, occorrerebbe interferire con i mezzi direttamente sulla pista ciclopedonale e creare una nuova viabilità (di circa 700 mt) a Nord del mappale 185, proseguendo verso Ovest sino alla S.S. 235, per poi proseguire verso Sud ad incontrare la vicinale dei Campolesi. Tale opera risulta più complessa di quella progettata da R.F.I., essendo più estesa la strada da realizzare, con ben più rilevanti e (per la collettività) disagevoli operazioni di movimentazione terra riguardanti una pluralità di fondi appartenenti a diversi proprietari.
Tutto ciò a fronte di una danno limitato alla proprietà dei ricorrenti, atteso che l’assoggettamento alla servitù di passaggio riguarderebbe porzioni di terreni già destinate al transito di mezzi pesanti, per garantire l’accesso alle (di fatto poche) proprietà che risulterebbe intercluse dalla soppressione del sottopasso che garantiva loro l’accesso e, quindi, destinate non a un transito pubblico in senso stretto, ma limitato a soddisfare l’interesse di uno scarso numero di soggetti.
Respinte, dunque, le censure n. 2 e 4, per quanto riguarda, infine, la lamentata omissione, nella fattispecie, della, asseritamente necessaria, apposizione di un vincolo preordinato all’esproprio, la censura non può trovare positivo apprezzamento. Infatti, laddove la realizzazione dell’opera di pubblico interesse comporti, come nel caso di specie, il mero assoggettamento di una strada privata, conforme alle previsioni del PRG e del P.T.C.P., ad una servitù di passaggio, conservandone, anche a seguito dell’esecuzione del progetto, le caratteristiche dimensionali e la medesima classificazione, l’apposizione del vincolo espropriativo non risulta necessaria, al pari dell’acquisizione del parere della Soprintendenza e di quello per i profili idraulici.
Anche la terza censura risulta, dunque, infondata.
L’accoglimento del ricorso introduttivo nei limiti di cui in motivazione, con conseguente necessità di integrare la dichiarazione di pubblica utilità, estendendola alla strada vicinale “Colombera”, che dovrà essere inclusa nell’elenco dei beni da asservire, con conseguente corresponsione della relativa indennità, determina anche l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti per ragioni di invalidità derivata.
Il decreto che autorizza l’occupazione anticipata dei beni oggetto di asservimento risulta, infatti, immune dai vizi dedotti, in quanto la mancata inclusione tra gli immobili da asservire della strada vicinale non comporta, automaticamente, l’illegittimità dell’occupazione degli altri beni, regolarmente assoggettati, per tutto quanto sopra, agli effetti della dichiarazione di pubblica utilità.
Ciò nondimeno la mancata inclusione della strada vicinale nell’elenco dei beni da asservire non può non determinare l’impossibilità oggettiva di portare ad esecuzione l’autorizzazione all’occupazione dei beni, rendendo illegittima la previsione di essa come limitata alla sola capezzagna collocata sul lato sud dei mappali 33 e 76.
Il solo parziale accoglimento del ricorso introduttivo e la natura derivata dell’illegittimità dell’occupazione d’urgenza legittimano la compensazione delle spese del giudizio.

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Affinché un'area privata venga a far parte del demanio stradale e assuma, quindi, la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titolo dell'area da parte della pubblica amministrazione), né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è necessario che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base a un atto o a un fatto (convenzione, espropriazione, usucapione, ecc.) idoneo a trasferire il dominio e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente all'uso pubblico (inequivocabile è in tal senso l'inciso "se appartengono ... ai comuni" proprio dell'art. 824, primo comma, cod. civ.).
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6.3.2. Ne consegue che la sentenza qui impugnata non merita condivisione laddove –al punto 3.5 della relativa motivazione– assume come corretta l’affermazione della sentenza n. 818/2004 (sulla questione peraltro riformata dal giudice d’appello) della sussistenza di una servitù di uso pubblico, basata sul mero riconoscimento da parte del Comune di Brindisi che la via in questione è usata dalla collettività.
Ha ragione, infatti, il Comune appellante quando afferma che, non solo il diritto di proprietà, ma anche il diritto reale di servitù presuppone un titolo giuridicamente idoneo alla sua costituzione (ex art. 825 cod. civ.), tale non essendo una situazione di mero fatto.
In proposito, non si può che ribadire il principio di diritto, richiamato dall’appellante, per il quale “Affinché un'area privata venga a far parte del demanio stradale e assuma, quindi, la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titolo dell'area da parte della pubblica amministrazione), né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è necessario che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base a un atto o a un fatto (convenzione, espropriazione, usucapione, ecc.) idoneo a trasferire il dominio e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente all'uso pubblico (inequivocabile è in tal senso l'inciso "se appartengono ... ai comuni" proprio dell'art. 824, primo comma, cod. civ.)” (così Cass. civ., sez. II, 25.01.2000, n. 823, cui è conforme la giurisprudenza di legittimità successiva, fino, tra le altre, a Cass. civ., sez. II, 28.09.2010, n. 20405 e 02.02.2017, n. 2795) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.10.2018 n. 5643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’atto di declassificazione non determina di per sé stesso la perdita dell’uso pubblico della strada, qualora quest’ultima conservi la condizione di bene idoneo a garantirne un’utilizzazione pubblica.
Né «il disuso protratto nel tempo» né «l’inerzia della pubblica amministrazione nella cura della strada o nell’intervento volto ad impedire l’occupazione o l’uso da parte di privati incompatibile con l’uso pubblico» sono sufficienti a dimostrarne «l’intervenuta tacita sdemanializzazione, che ricorre solo allorquando, pur in assenza di un formale provvedimento di cessazione della demanialità, la volontà dell’Amministrazione risulti comunque da fatti concludenti e da circostanze inequivoche, incompatibili con la volontà di conservare il bene all’uso pubblico
».
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8.3. Ebbene, secondo un principio consolidato in giurisprudenza, l’atto di declassificazione non determina di per sé stesso la perdita dell’uso pubblico della strada, qualora quest’ultima conservi la condizione di bene idoneo a garantirne un’utilizzazione pubblica.
8.4. Inoltre, la giurisprudenza amministrativa anche più recente ha ribadito che né «il disuso protratto nel tempo» né «l’inerzia della pubblica amministrazione nella cura della strada o nell’intervento volto ad impedire l’occupazione o l’uso da parte di privati incompatibile con l’uso pubblico» sono sufficienti a dimostrarne «l’intervenuta tacita sdemanializzazione, che ricorre solo allorquando, pur in assenza di un formale provvedimento di cessazione della demanialità, la volontà dell’Amministrazione risulti comunque da fatti concludenti e da circostanze inequivoche, incompatibili con la volontà di conservare il bene all’uso pubblico» (Cons. St., Sez. IV, 28.10.2013, n. 5207, nonché Cons. St., Sez. V, 30.11.2011, n. 6338; Sez. VI, 09.02.2011, n. 868; Sez. IV, 07.09.2006, n. 5209, Sez. V, 01.12.2006, n. 7081) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 16.01.2018 n. 41 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per la giurisprudenza consolidata, per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici).
Deve quindi essere verificato: il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse; un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile.
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica.
Ed ancora la giurisprudenza ha osservato che, affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su una strada occorre che essa: a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della Pubblica amministrazione.

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Condivisibile giurisprudenza ritiene che, in mancanza di espressa classificazione di una strada privata nell'elenco delle strade vicinali, come risulta dalle certificazioni del Comune prodotte in giudizio da parte ricorrente, l'esercizio del potere di autotutela è condizionato al preventivo rigoroso accertamento dell'uso pubblico della strada da parte dell’amministrazione, il quale deve essere condotto mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova.
E’, infatti necessario, in mancanza di un atto valido a dimostrare la sussistenza del diritto di uso pubblico, che il fatto della protrazione dell'uso stesso da tempo immemorabile, quale titolo parimenti idoneo a sorreggere l’affermazione di tale diritto, venga rigorosamente provato da parte dell’Amministrazione, su cui incombe il relativo onere.
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Il Collegio, posto che il Comune, come peraltro ammesso dal Comune stesso nel provvedimento impugnato, non vanta alcun titolo di proprietà del terreno su cui insiste la strada per cui è causa, deve verificare se tale strada possa essere qualificata area ad uso pubblico, come sostenuto nel medesimo provvedimento.
Ed invero, per la giurisprudenza consolidata, per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici).
Deve quindi essere verificato: il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse; un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile (Cons. di Stato, IV, n. 1155/2001; V, n. 5692/2000; n. 1250/1998; n. 29/1997; TAR Toscana, Sez. III; n. 1385/2003; TAR Sicilia Catania, n. 2124/1996; Cass. civ. II, nn. 20405/2010 e 7718/1991).
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica (TAR Palermo, Sez. II, 12.06.2013, n. 1322).
Ed ancora la giurisprudenza ha osservato che, affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su una strada occorre che essa: a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della Pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 10.05.2013, n. 2544).
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame alla luce della richiamata giurisprudenza, occorre innanzitutto rilevare che il provvedimento deve ritenersi carente di motivazione, in quanto non indica in modo chiaro i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, come prescrive l’art. 3 della legge n. 241 del 1990.
Ciò in quanto nella fase istruttoria l’organo che ha adottato il provvedimento aveva richiesto i rispettivi pareri al Corpo di Polizia Municipale e all’Area “AA.GG., Legale e URP” di Teano ma, immotivatamente, nel provvedimento decisorio se n’è discostato ponendo a fondamento del provvedimento stesso unicamente il parere precedentemente dato (nel 2014) dal suddetto Corpo di Polizia Municipale.
Occorre premettere che il Corpo di Polizia Municipale di Teano, nel verbale di sopralluogo prot. n. 2136/PM dell’08.10.2014, aveva concluso che la strada per cui è causa potesse essere classificata come area ad uso pubblico sulla base delle seguenti motivazioni: la stessa pavimentazione della strada principale, la stessa illuminazione pubblica, la mancanza di scritta o struttura o altro segno che inibisce a chicchessia la sosta o il transito e/o la circolazione dei pedoni, la circostanza che il Ci., con regolare licenza, avesse gestito per più di vent’anni un pubblico servizio che aveva unico ingresso ed accesso da detto stradone, l’autorizzazione di un passo carrabile rilasciata in favore di Ma.Vi..
Ed invero, nel parere n. 30 del 31.03.2016, il Responsabile dell’Area AA.GG., Legale e URP aveva rappresentato, andando in contrario avviso rispetto alle conclusioni del Corpo di Polizia Municipale del 2014, di “convergere, sostanzialmente, sulle ricerche fatte dagli avvocati dei tecnici di parte”, dando atto che dalla lettura del rispettivo parere prot. n. 615 del 29.03.2016 anche il Comando di PM, seppur ribadendo l’impostazione del precedente parere dell’08.10.2014, “apre a soluzione alternative”.
Ciò in quanto il Responsabile della suddetto Comando pur “confermando tutto quanto in essa” -dell’08.10.2014– “dedotto ed affermato” ha concluso rappresentando che “Appare chiaro che il diritto di uso pubblico diventa acquisito de iure allor quando il Comune invochi, avochi ed imponga la servitù incontestata con apposito atto amministrativo. A tutt'oggi niente vieta al Comune di non invocare come necessario e come pretesa tale diritto, (che comporrebbe tra l'altro ulteriori spese di manutenzione), riconoscendo al legittimo proprietario la piena fruibilità, senza vincolo dei propri beni.”.
Il Responsabile dell’Area Legale, dal canto suo, ha concluso dicendo di essere “del parere che -manchino o sono insufficienti- gli elementi fondamentali per ipotizzare una servitù pubblica di passaggio sulla strada privata nel Borgo di S. Marco, come individuata dagli istanti, sul doppio presupposto che: 1)- gli attuali proprietari abbiano dimostrato, con atti tra vivi o mortis causa, che essa sia privata; 2)- che il palo venga immediatamente disattivato dalla pubblica illuminazione e che i proprietari paghino una somma forfetaria -calcolata dall'Ufficio Tecnico- a ristoro della fornitura di energia dalla sua messa in opera fino all'interruzione della fornitura.”.
Peraltro, in riferimento a detto palo, già con nota prot. n. 3300 del 23.02.2016 la stessa Responsabile dell’Area Tecnica, firmataria del provvedimento oggetto di impugnazione, aveva accolto la richiesta di eliminazione del punto luce ubicato nella zona interessata, rappresentando di aver dato inizio alle procedure amministrative propedeutiche alla rimozione dello stesso.
Il Collegio, confermando quanto già sostenuto da questa Sezione nell’ordinanza n. 2157 del 22.12.2016, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione cautelare proposta dal ricorrente, e concordando con quanto rappresentato nel parere n. 30 del 31.03.2016 dal Responsabile dell’Area AA.GG., Legale e URP del Comune di Teano, ritiene che non si ravvisino elementi certi circa la sussistenza dell’uso pubblico della strada su cui insistono le opere oggetto del provvedimento impugnato (cfr. TAR Napoli, Sez. VIII, 06.12.2016, n. 5810).
Ed invero, alla luce delle risultanze dell’istruttoria, non può ritenersi provato il requisito principale del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad un gruppo territoriale da tempo immemorabile, non potendo ritenersi tale circostanza fondata unicamente sulla presenza, nel passato, di un esercizio commerciale di cui era titolare uno dei ricorrenti.
Ciò in quanto la condivisibile giurisprudenza ritiene che, in mancanza di espressa classificazione di una strada privata nell'elenco delle strade vicinali, come risulta dalle certificazioni del Comune di Teano prodotte in giudizio da parte ricorrente, l'esercizio del potere di autotutela è condizionato al preventivo rigoroso accertamento dell'uso pubblico della strada da parte dell’amministrazione, il quale deve essere condotto mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova (cfr. (TAR Palermo, Sez. II, 12.06.2013, n. 1322 cit., TAR Lazio, Sez. II, 29.03.2004, n. 2922).
E’, infatti necessario, in mancanza di un atto valido a dimostrare la sussistenza del diritto di uso pubblico, che il fatto della protrazione dell'uso stesso da tempo immemorabile, quale titolo parimenti idoneo a sorreggere l’affermazione di tale diritto, venga rigorosamente provato da parte dell’Amministrazione, su cui incombe il relativo onere (TAR Marche, Ancona, Sez. I, 01.02.2016, n. 48).
Inoltre dalla documentazione anche fotografica, prodotta in atti, emerge che tale strada e cieca e consente unicamente l’accesso alla strada principale (via Aldo Moro), ma non si rinviene l’oggettiva idoneità della strada stessa all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici); né risultano effettuati lavori di manutenzione della strada stessa da parte dell’amministrazione comunale (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 04.09.2017 n. 4233 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente in questione, ovverosia l’uso per pubblico transito della strada o l’esistenza di altre ragioni che rendevano indispensabile il ripristino in via d’urgenza della sua accessibilità, deve essere provata dall’amministrazione che adotta il provvedimento.
Ciò tanto più in quanto il Comune in questione non ha formalmente utilizzato il potere sindacale contemplato dall'art. 378 l. n. 2248/1865 all. F, quale ipotesi di autotutela possessoria “iuris publici” in tema di strade sottoposte all'uso pubblico -che, in quanto tale, trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso pubblico della strada senza necessità di ulteriori motivazioni- ma ha adottato una ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000, tipologicamente volta ad affrontare situazioni a carattere straordinario ed imprevedibile, in rapporto alle quali non sia possibile utilizzare gli ordinari strumenti approntati dall'ordinamento giuridico, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e congrua motivazione.
Inoltre, i requisiti affinché una strada possa essere considerata pubblica sono il passaggio esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale e la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e il diritto di uso pubblico di una strada deve essere rigorosamente provato.
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2) Il secondo ricorso per motivi aggiunti si rivela fondato.
L’ordine di rimozione si basa sui presupposti logico-giuridici della natura di strada vicinale e dell’uso pubblico della strada in questione, utilizzata dalla collettività per l’accesso ad altri lotti e ai capannoni industriali, nonché dell’esistenza di infrastrutture pubbliche funzionali all’esercizio di servizi pubblici essenziali per la popolazione.
La sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente in questione, ovverosia l’uso per pubblico transito della strada o l’esistenza di altre ragioni che rendevano indispensabile il ripristino in via d’urgenza della sua accessibilità, deve essere provata dall’amministrazione che adotta il provvedimento.
Ciò tanto più in quanto il Comune in questione non ha formalmente utilizzato il potere sindacale contemplato dall'art. 378 l. n. 2248/1865 all. F, quale ipotesi di autotutela possessoria “iuris publici” in tema di strade sottoposte all'uso pubblico -che, in quanto tale, trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso pubblico della strada senza necessità di ulteriori motivazioni- ma ha adottato una ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000, tipologicamente volta ad affrontare situazioni a carattere straordinario ed imprevedibile, in rapporto alle quali non sia possibile utilizzare gli ordinari strumenti approntati dall'ordinamento giuridico, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e congrua motivazione (Cons, Stato, Sez. V, 16/02/2010, n. 868).
Inoltre, i requisiti affinché una strada possa essere considerata pubblica sono il passaggio esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale e la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e il diritto di uso pubblico di una strada deve essere rigorosamente provato.
Nel caso di specie il Comune non ha provato la sussistenza dell’uso pubblico della strada posto a base dell’ordinanza impugnata, né specifiche ragioni di pubblica utilità ostative all’installazione della sbarra.
La documentazione allegata dal medesimo Comune, e posta a base dell’atto impugnato, difatti, non comprova che la strada fosse stata stabilmente adibita a pubblico transito, considerata anche la circostanza che si tratta di una strada sostanzialmente chiusa e sulla quale si affacciano tre soli lotti, né ha comprovato la presenza di infrastrutture pubbliche e che l’impedimento alla libera transitabilità pone a rischio l'incolumità pubblica, non essendo presente sulla strada altro che il tratto di allaccio della rete fognaria ai lotti in questione.
Inoltre, non appare chiara e di univoca lettura la documentazione depositata inerente alla supposta realizzazione da parte del Comune della strada in questione.
In sostanza, pertanto, si rileva la sussistenza del difetto di istruttoria rispetto all’ordinanza adottata, non risultando comprovati i presupposti necessari ai fini del potere ripristinatorio dello stato dei luoghi esercitato (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.03.2017 n. 1289 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo la giurisprudenza, la destinazione di strade vicinali ad uso pubblico necessariamente comporta il loro coinvolgimento in un transito generalizzato con la conseguenza che, anche a prescindere della proprietà del sedime stradale e dei relativi accessori e pertinenze, il Comune possa vantare sulla strada vicinale, ai sensi dell'art. 825 c.c., un diritto reale di transito.
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Nel disporre la verificazione la Sezione aveva declinato le caratteristiche richieste perché le strade possano essere definite strade vicinali, ossia:
   - che siano interessate dal passaggio iure servitutis pubblicae da parte della collettività sul territorio,
   - che siano quindi concretamente idonee a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e
   - che siano anche di fatto destinate a tale uso pubblico da tempo immemorabile,
prescrivendo dunque che l’accertamento della natura della strada predetta fosse effettuato non soltanto alla stregua di quanto previsto nel relativo elenco e secondo le risultanze catastali, bensì anche in relazione alle caratteristiche effettive in cui la strada si trova, verificando l’ubicazione della strada in seno a centri abitati, l’impiego a transito generalizzato da parte della collettività (e non da parte, per esempio, di singoli proprietari di fondi prospicienti sulla strada medesima) in maniera consolidata e duratura nel tempo, l’idoneità della strada a fare da congiunzione fra altre strade pubbliche, nonché le attività ordinariamente svolte dal Comune in relazione alla gestione e manutenzione di essa.
Una strada vicinale può, infatti, considerarsi aperta al pubblico transito, quando ricorrono i seguenti tre presupposti:
   a) il passaggio esercitato iure servitutis publicae da una collettività indeterminata di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento alla via pubblica, esigenze di interesse generale;
   c) un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico.
In particolare, l'accertamento in ordine all'effettiva destinazione ad uso pubblico di una strada presuppone, necessariamente, l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia costituita una servitù di uso pubblico e che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o ancora, l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione stessa circa la funzione da essa assolta.
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4.2. Osserva il Collegio che la natura privata della strada in questione, unita all’avvenuto accertamento della mancanza di infrastrutture di servizio e della assenza dei requisiti per essere classificata come strada aperta al pubblico transito, alla stregua della disciplina dettata dal Codice della strada, esclude in radice che il Comune di Leonessa possa vantare alcuna pretesa sulla stessa né, tanto meno, che possa ritenersi leso da quella che va qualificata attività di recinzione di una proprietà privata, dunque legittimamente posta in essere dall’Ente proprietario.
In proposito deve rammentarsi che la Sezione, fin dall’ordinanza n. 2482 del 23.02.2016, aveva chiarito che, secondo la giurisprudenza, la destinazione di strade vicinali ad uso pubblico necessariamente comporta il loro coinvolgimento in un transito generalizzato con la conseguenza che, anche a prescindere della proprietà del sedime stradale e dei relativi accessori e pertinenze, il Comune possa vantare sulla strada vicinale, ai sensi dell'art. 825 c.c., un diritto reale di transito (cfr. Cons. Stato IV, 21.09.2015, n. 4398).
Pertanto, nel disporre la verificazione, la Sezione aveva declinato le caratteristiche richieste perché le strade possano essere definite strade vicinali, ossia che siano interessate dal passaggio iure servitutis pubblicae da parte della collettività sul territorio, che siano quindi concretamente idonee a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e che siano anche di fatto destinate a tale uso pubblico da tempo immemorabile, prescrivendo dunque che l’accertamento della natura della strada predetta fosse effettuato non soltanto alla stregua di quanto previsto nel relativo elenco e secondo le risultanze catastali, bensì anche in relazione alle caratteristiche effettive in cui la strada si trova, verificando l’ubicazione della strada in seno a centri abitati, l’impiego a transito generalizzato da parte della collettività (e non da parte, per esempio, di singoli proprietari di fondi prospicienti sulla strada medesima) in maniera consolidata e duratura nel tempo, l’idoneità della strada a fare da congiunzione fra altre strade pubbliche, nonché le attività ordinariamente svolte dal Comune in relazione alla gestione e manutenzione di essa.
Una strada vicinale può, infatti, considerarsi aperta al pubblico transito, quando ricorrono i seguenti tre presupposti:
   a) il passaggio esercitato iure servitutis publicae da una collettività indeterminata di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento alla via pubblica, esigenze di interesse generale;
   c) un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico.
In particolare, l'accertamento in ordine all'effettiva destinazione ad uso pubblico di una strada presuppone, necessariamente, l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia costituita una servitù di uso pubblico e che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o ancora, l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione stessa circa la funzione da essa assolta (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 03.08.2016, n. 4013).
La relazione del verificatore ha dato risposta esaustiva e documentata ai quesiti posti dall’ordinanza, escludendo la sussistenza di tutti i richiamati presupposti perché la strada in esame possa considerarsi strada vicinale di uso pubblico: infatti, ferma restando la proprietà della strada in capo al Comune di L’Aquila, circostanza non contestata, il Collegio osserva che, anche dai rilievi fotografici prodotti a corredo della relazione, è agevole verificare ictu oculi che si tratta di un tratturo non adatto al pubblico transito e, comunque, privo di segni visibili sia di un abituale transito di veicoli sia di infrastrutture o di attività di manutenzione della strada da parte del Comune.
4.3. Da quanto precede discende l’illegittimità dell’ordinanza di rimozione impugnata, poiché adottata dal Comune di Leonessa in radicale assenza del presupposto fondante, ossia che la sbarra impedisca la fruibilità della strada, che erroneamente ha qualificato come vicinale di uso pubblico, nonché il raggiungimento di fontanili ed acque, anche in questo caso erroneamente qualificati come pubblici.
Conclusivamente, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, l’atto impugnato deve essere annullato.
All’annullamento dell’ordinanza di rimozione consegue, quale effetto conformativo, il ripristino della sbarra illegittimamente rimossa, a cura e spese del Comune di Leonessa (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 17.02.2017 n. 2571 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La PA deve operare accertamenti in ordine alla sussistenza di un eventuale uso pubblico pregresso nonché in ordine alla concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, condotte mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova.
Sicché, è illegittimo il comportamento comunale che si limita a desumere apoditticamente l'uso pubblico dal fatto che il passaggio venga esercitato nell'interesse di un gruppo limitato di soggetti, quali i proprietari degli immobili confinanti nonché coloro che devono recarsi alla centralina idroelettrica, costruita a seguito di procedure ablative che non hanno interessato la suddetta stradina e che avrebbero dovuto, se del caso, interessarla, in presenza di eventuali connesse esigenze di pubblica utilità.
Non risulta, dunque, dimostrato che la stradina in questione sia al servizio della generalità indifferenziata dei cittadini uti cives e non uti singuli e non risulta neanche comprovata l’utilizzazione continuativa da parte dei soli residenti che se ne servono per raggiungere i fondi.
Nel caso di specie, quindi, non vengono indicati elementi presuntivi aventi i requisiti di gravità, precisione e concordanza prescritti dall'art. 2729 c.c. e neanche viene indicata la concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, al fine di dimostrare l’asservimento della stradella in questione all'uso pubblico.
Rafforza tale significativo quadro fattuale la circostanza inerente l’omesso inserimento della strada in questione nell’elenco comunale, come confermato dallo stesso Comune resistente, anche a voler prescindere dalla considerazione secondo cui detta inclusione, ai sensi dell'art. 8 della legge n. 126 del 1958, non risulta dirimente, ha natura dichiarativa e non costitutiva ed ha carattere di mera presunzione di demanialità, ai sensi dell'art. 22 della legge n. 2248 del 1865, all. F, superabile con la prova contraria dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù.
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Viene impugnata l’epigrafata ordinanza, con cui viene imposto al ricorrente di rimuovere una sbarra metallica, apposta dal ricorrente sul tratto di strada privata denominato “Taverna-Monti”, di proprietà del ricorrente.
In punto di fatto, non risulta in contestazione che la stradella in questione sia mai stata rilevata o censita, come ammesso dallo stesso Comune con nota prot. 2545 del 24.11.2008, sebbene sia utilizzata dai proprietari dei vari fondi agricoli limitrofi e serva per arrivare alla Centralina Idroelettrica Comunale, realizzata mediante procedure ablative che non hanno interessato il sito su cui sorge detta stradina.
Risulta altresì che pende presso il Tribunale di Cosenza un giudizio civile, intrapreso dal ricorrente con citazione del 09.03.2006 nei confronti del Comune.
Non risulta che la P.A. abbia posto a fondamento del provvedimento impugnato idonei accertamenti in ordine alla sussistenza di un eventuale uso pubblico pregresso nonché in ordine alla concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, condotte mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova (conf.: Cons. St., Sez. V, 07.04.1995, n. 522; Tar Lombardia, Brescia, 07.09.1999, n. 769; TAR Sardegna, 21.12.2000, n. 1246; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 29.03.2004, n. 2922 TAR Valle d'Aosta, I, n. 86/2009), limitandosi a desumere apoditticamente l'uso pubblico dal fatto che il passaggio venga esercitato nell'interesse di un gruppo limitato di soggetti, quali i proprietari degli immobili confinanti nonché coloro che devono recarsi alla centralina idroelettrica, costruita a seguito di procedure ablative che non hanno interessato la suddetta stradina e che avrebbero dovuto, se del caso, interessarla, in presenza di eventuali connesse esigenze di pubblica utilità.
Non risulta, dunque, dimostrato che la stradina in questione sia al servizio della generalità indifferenziata dei cittadini uti cives e non uti singuli e non risulta neanche comprovata l’utilizzazione continuativa da parte dei soli residenti che se ne servono per raggiungere i fondi.
Nel caso di specie, quindi, non vengono indicati elementi presuntivi aventi i requisiti di gravità, precisione e concordanza prescritti dall'art. 2729 c.c. e neanche viene indicata la concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, al fine di dimostrare l’asservimento della stradella in questione all'uso pubblico.
Rafforza tale significativo quadro fattuale la circostanza inerente l’omesso inserimento della strada in questione nell’elenco comunale, come confermato dallo stesso Comune resistente, anche a voler prescindere dalla considerazione secondo cui detta inclusione, ai sensi dell'art. 8 della legge n. 126 del 1958, non risulta dirimente, ha natura dichiarativa e non costitutiva ed ha carattere di mera presunzione di demanialità, ai sensi dell'art. 22 della legge n. 2248 del 1865, all. F, superabile con la prova contraria dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù (Cass. Civ., Sez. Un., 27.01.2010, n. 1624; Cass. Civ., Sez. II, 09.11.2009, n. 23705).
Ritiene, dunque, il Collegio che, in punto di fatto, risulti ammessa la natura privata della strada in questione e non risulta dimostrata alcuna situazione di demanialità o di uso pubblico nel caso di specie, sebbene in via di fatto la stradina sia ritenuta molto utile per accedere alla centrale comunale idroelettrica: ma tanto non basta a consentire al Comune l’esercizio di poteri autoritativi, nei confronti del ricorrente, in assenza di atti ablativi, né tanto meno mediante lo strumento atipico dell’ordinanza contingibile ed urgente, difettandone, nella specie, ab imis i presupposti legittimanti (sebbene il ricorso non sia incentrato su questo aspetto).
In definitiva, gli elementi acquisiti al giudizio depongono per la fondatezza del gravame.
In definitiva, il ricorso si appalesa fondato e va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori e legittimi provvedimenti dell’Autorità Amministrativa (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 08.02.2012 n. 157 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

Che i giudici si mettessero d'accordo, una vota per tutte, rimettendo la quaestio juris all'Adunanza Plenaria del CdS!!

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza costante, la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001 non priva di efficacia la relativa ordinanza di demolizione adottata in precedenza, ma paralizza momentaneamente gli effetti di questa, ponendoli, per così dire, in uno stato di quiescenza.
Ciò fino alla formazione del silenzio–diniego o all’emissione di un esplicito provvedimento di rigetto, momenti dai quali gli effetti sanzionatori riprendono nuovamente vigore, senza bisogno di una nuova ordinanza (invece, per espressa disposizione di legge, il potere di ordinanza deve essere necessariamente riesercitato, nel caso di istanza di condono edilizio ai sensi degli articoli 31 legge 47/1985).
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4. La ricorrente ritiene, inoltre, che la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001, depositata in data 07.08.2007, avrebbe avuto l’effetto di rendere illegittima l’ordinanza de qua.
La censura è infondata.
Infatti, per giurisprudenza costante, la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001 non priva di efficacia la relativa ordinanza di demolizione adottata in precedenza, ma paralizza momentaneamente gli effetti di questa, ponendoli, per così dire, in uno stato di quiescenza; ciò fino alla formazione del silenzio–diniego o all’emissione di un esplicito provvedimento di rigetto, momenti dai quali gli effetti sanzionatori riprendono nuovamente vigore, senza bisogno di una nuova ordinanza (invece, per espressa disposizione di legge, il potere di ordinanza deve essere necessariamente riesercitato, nel caso di istanza di condono edilizio ai sensi degli articoli 31 legge 47/1985).
Nel caso in questione, è maturato il diniego tacito (che peraltro non è stato gravato), sulla domanda di sanatoria presentata dalla ricorrente, per cui l’ordinanza di demolizione è efficace e priva dei vizi sollevati (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 02.12.2019 n. 13763 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATALa proposizione di istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace la misura ripristinatoria, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’adozione di un ulteriore ordine di rimozione degli abusi, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
In altri termini, a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria o da un nuovo provvedimento recante l’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi.
Pertanto, la presentazione della domanda di accertamento di conformità successivamente alla proposizione del ricorso rende lo stesso improcedibile, non essendovi più alcun interesse alla decisione relativamente ad atto divenuto medio tempore inefficace e quindi non più idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente.
In conclusione, il ricorso all’esame va dichiarato improcedibile, a fronte della presentazione di domanda ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 quando già era stato proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, poi trasposto in sede giurisdizionale.

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Ritenuto:
   - che si presenta assorbente di ogni altra questione la circostanza che nelle more del giudizio l’interessato abbia presentato istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001;
   - che, secondo un orientamento giurisprudenziale già fatto proprio dalla Sezione (v., tra le altre, sentt. n. 2635 del 23.11.2018 e n. 665 del 27.03.2019), la proposizione di una simile istanza –successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive– produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace la misura ripristinatoria, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’adozione di un ulteriore ordine di rimozione degli abusi, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere;
   - che, in altri termini, a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria o da un nuovo provvedimento recante l’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi (v. TAR Umbria 10.12.2018 n. 672; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 18.05.2018 n. 827);
   - che, pertanto, la presentazione della domanda di accertamento di conformità successivamente alla proposizione del ricorso rende lo stesso improcedibile, non essendovi più alcun interesse alla decisione relativamente ad atto divenuto medio tempore inefficace e quindi non più idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente (v. TAR Veneto, Sez. II, 30.07.2019 n. 901);
   - che, in conclusione, il ricorso all’esame va dichiarato improcedibile, a fronte della presentazione di domanda ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 quando già era stato proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, poi trasposto in sede giurisdizionale (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 28.11.2019 n. 2544 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione dell'istanza di sanatoria di un abuso edilizio non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità di sorta dell’ingiunzione di demolizione, ma solo la temporanea sospensione della sua esecuzione.
In caso di rigetto dell’istanza di sanatoria l’amministrazione non deve quindi reiterare l’ordine di demolizione, altrimenti finendosi per riconoscere in capo al privato, destinatario del provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale suo annullamento, quel medesimo provvedimento.
Ne consegue che la presentazione dell’istanza di sanatoria dell’intervento edilizio non determina l’improcedibilità del ricorso principale, poiché l’ordine demolitorio avversato mantiene la sua efficacia e lesività, con conseguente necessità di esaminare le doglianze in merito sollevate dall’esponente.
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1. L’odierno ricorrente, che ha realizzato una veranda attrezzata antistante il locale ove esercita l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, contesta la legittimità dell’ordinanza di demolizione del manufatto e del successivo diniego di rilascio del titolo edilizio in sanatoria.
2. Deve essere esaminato preliminarmente il ricorso principale, in adesione all’orientamento secondo il quale la presentazione dell'istanza di sanatoria di un abuso edilizio non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità di sorta dell’ingiunzione di demolizione, ma solo la temporanea sospensione della sua esecuzione. In caso di rigetto dell’istanza di sanatoria l’amministrazione non deve quindi reiterare l’ordine di demolizione, altrimenti finendosi per riconoscere in capo al privato, destinatario del provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale suo annullamento, quel medesimo provvedimento (in termini Cons. Stato, sez. II, 24.06.2019, n. 4304, Cons. Stato, Sez. IV, 05.11.2018, n. 6233).
Ne consegue che la presentazione dell’istanza di sanatoria dell’intervento edilizio non determina l’improcedibilità del ricorso principale, poiché l’ordine demolitorio avversato mantiene la sua efficacia e lesività, con conseguente necessità di esaminare le doglianze in merito sollevate dall’esponente (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.11.2019 n. 990 - link a www.giustizia-amministrativa.it
).

EDILIZIA PRIVATAIn seguito alla presentazione dell’istanza di sanatoria sorge in capo all’Amministrazione l’obbligo di pronunciarsi nuovamente in modo espresso o tacito sulla predetta istanza e, in caso di reiezione della stessa (come avvenuto nella specie), dovrà poi adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio a carico della parte privata.
Ciò appare in linea, anche più in generale, con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la presentazione dell’istanza di sanatoria –sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono– produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.
Infatti nell’ipotesi di rigetto dell’istanza l’Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del pari nel caso di positiva delibazione dell’istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive eventualmente già adottate.

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1. Deve essere preliminarmente vagliata l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo –proposto avverso l’ordine di demolizione– a seguito della proposizione di istanza di sanatoria (nella specie ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001).
L’eccezione è fondata.
Come già affermato dalla Sezione (cfr., ex plurimis, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 03.05.2019, n. 1003), in seguito alla presentazione dell’istanza di sanatoria sorge in capo all’Amministrazione l’obbligo di pronunciarsi nuovamente in modo espresso o tacito sulla predetta istanza e, in caso di reiezione della stessa (come avvenuto nella specie), dovrà poi adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio a carico della parte privata.
Ciò appare in linea, anche più in generale, con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la presentazione dell’istanza di sanatoria –sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono– produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa. Infatti nell’ipotesi di rigetto dell’istanza l’Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del pari nel caso di positiva delibazione dell’istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive eventualmente già adottate (cfr., TAR Lombardia, Milano, II, 23.11.2018, n. 2635; TAR Lombardia, Brescia, I, 10.07.2017, n. 904; TAR Molise, I, 26.02.2016, n. 105).
Nel caso di specie, il Comune ha espressamente provveduto, in maniera negativa, sull’istanza di sanatoria, sicché relativamente alle opere in parola dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, nei confronti del quale le parti interessate potranno far valere le loro eventuali doglianze.
In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.11.2019 n. 2381 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza).

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9. La difesa del Comune ha dato, altresì, atto della presentazione di una DIA in sanatoria ai sensi dell’art. 37 del DPR n. 380/2001 con riferimento alla “serranda e vetrata con porta al locale portico e scala” oggetto di contestazione, puntualizzando, nella memoria depositata il 07.09.2013, che “tali denunce sono in corso trattazione”.
Sul tema della sorte processuale del ricorso avverso l’ordinanza di demolizione seguita da un’istanza di sanatoria ai sensi degli articoli 36 e 37 del DPR 380/2001, è principio acquisito nella giurisprudenza di questa Sezione quello per cui “La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza)” (cfr. ex multis TAR Reggio Calabria, 24.08.2019, n. 511; 17.09.2018, n. 559; 03.07.2018, n. 406).
Il ricorso è, pertanto, anche per questa parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in ragione della presentazione, successivamente alla notifica dell’ordinanza di demolizione, di una DIA in sanatoria per le opere di realizzazione della “serranda e vetrata con porta al locale portico e scala (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 11.11.2019 n. 651 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio.
Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria”, con l’assegnazione, quindi, di un ulteriore termine per adempiere.
Alle medesime conclusioni si è giunti con riferimento ad altre ipotesi di sanatoria “tipiche”, e, precisamente, in relazione alla presentazione, successivamente all’ordinanza di demolizione, di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 ovvero di domanda di condono edilizio ai sensi delle relative norme eccezionali temporanee laddove si è ritenuto che “la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria”.

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Per giurisprudenza costante:
   1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che l'Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato; difatti, “L’ordine di demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest'ultima, è illegittimo in quanto l'Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa prima di procedere all'irrogazione delle sanzioni definitive. Un tale effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, l'esecuzione della misura demolitoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere la sanatoria delle opere abusive, determinando l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di costruire”;
   2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo provvedimento repressivo”;
   3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso”>>.
Trattasi di soluzioni interpretative che soddisfano evidenti esigenze pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a (successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i presupposti per il suo rilascio”.

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1. - L’impugnata ingiunzione di demolizione n. 40 del 20.09.2013 - Protocollo Generale n. 24219 è divenuta inefficace e ha perso la propria capacità lesiva della sfera giuridica dei ricorrenti, in quanto gli stessi, successivamente alla notifica dell’ordinanza di demolizione impugnata ed alla proposizione del presente ricorso, hanno presentato -in data 16.12.2013- istanza di sanatoria, ex art. 37 del D.P.R. n. 380/2001.
1.1 - Ed invero, il Collegio non ravvisa, allo stato, ragioni per discostarsi dalla <<giurisprudenza consolidata di questa Sezione, secondo cui <<il riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio (che vale comunque a superare l’ingiunzione oggetto dell’impugnativa - ex plurimis, TAR Campania Salerno, I, 15.11.2013, n. 2266). Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria” (TAR Puglia, Lecce, III, 19.06.2013, n. 1454)>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 12.04.2018, n. 628, idem, 30.09.2016, n. 1512), con l’assegnazione, quindi, di un ulteriore termine per adempiere>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18.06.2019, n. 1061).
Alle medesime conclusioni si è giunti con riferimento ad altre ipotesi di sanatoria “tipiche”, e, precisamente, in relazione alla presentazione, successivamente all’ordinanza di demolizione, di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 (<<cfr. TAR Campania, Napoli, VIII, 05.11.2015, n. 5137, che espressamente richiama, “ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 26.06.2007, n. 3569; sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; 07.05.2009, n. 2833; 26.03.2010, n. 1750; sez. V, 28.06.2012, n. 3821; sez. IV, 16.04.2012, n. 2185; 21.10.2013, n. 5115, 21.10.2013, n. 5090; sez. V, 17.01.2014, n. 172; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 05.03.2008, n. 1108; sez. VII, 21.03.2008, n. 1472; 07.05.2008, n. 3501; sez. IV, 13.05.2008, n. 4257; 29.05.2008, n. 5176 e n. 5183; sez. VII, 05.06.2008, n. 5243; sez. IV, 26.07.2007, n. 7071; 15.09.2008, n. 10133; sez. III, 01.10.2008, n. 12315; 07.11.2008, n. 19352; sez. VII, 04.12.2008, n. 20973; 03.03.2009, n. 1211; sez. IV, 13.03.2014, n. 1517 e n. 1519; Salerno, sez. I, 23.05.2014, n. 981; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 21.02.2009, n. 258; 04.03.2014, n. 697; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 30.10.2008, n. 2721; 15.05.2014, n. 885; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.07.2008, n. 6954; sez. II, 15.09.2008, n. 8306; TAR Umbria, Perugia, 28.02.2014, n. 149; 19.12.2014, n. 625; TAR Marche, Ancona, 07.07.2014, n. 699; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 12.08.2014, n. 1359; TAR Molise, Campobasso, 11.12.2014, n. 691”), ovvero di domanda di condono edilizio ai sensi delle relative norme eccezionali temporanee (v. Consiglio di Stato, V, 19.04.2013, n. 2221, con cui si è ritenuto che “la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria”)>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 24.10.2017, n. 1649).
Per giurisprudenza costante di questa Sezione (cfr., da ultimo, TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 28.01.2019, n. 154, 18.03.2019, n. 447 e giurisprudenza ivi citata - “ex multis, TAR Puglia-Lecce, n. 1454/2013, n. 1956/2017, n. 1388/2017, n. 69/2018, n. 706/2018”), da cui, allo stato, non si ravvisa ragioni per discostarsi:
   1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che l'Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato; difatti, “L’ordine di demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest'ultima, è illegittimo in quanto l'Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa prima di procedere all'irrogazione delle sanzioni definitive. Un tale effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, l'esecuzione della misura demolitoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere la sanatoria delle opere abusive, determinando l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di costruire” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 13.01.2011, n. 11; TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 06.06.2016, n. 909);
   2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo provvedimento repressivo” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18.09.2013, n. 1938);
   3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso” (ex multis, TAR Puglia, Lecce, Sezione III, 01.08.2012 n. 1447...” )>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 12.09.2014, n. 2342).
Trattasi di soluzioni interpretative che soddisfano evidenti esigenze pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a (successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i presupposti per il suo rilascio” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 06.06.2016, n. 909).
1.2 - Orbene, nel caso in esame, il Collegio, rilevata la piana ascrivibilità della vicenda concreta de qua alla terza delle sopra indicate fattispecie, ribadisce che, nell’ipotesi di presentazione dell’istanza di sanatoria edilizia successivamente all’ordine di demolizione e all’impugnazione del medesimo, l’interesse del responsabile dell’abuso si concentra sugli eventuali provvedimenti di rigetto della domanda di sanatoria, prima, e di demolizione, poi (ex plurimis, TAR Campania, Napoli, Sezione Ottava, 08.03.2012, n. 1202): pertanto, in caso di reiezione dell’istanza (come avvenuto nella specie, giusta diniego prot. n. 8737/2014, impugnato innanzi a questo TAR con il giudizio avente nr. R.G. 1557/2014), l’Amministrazione dovrà emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia ritenuta abusiva, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
1.3 - In conclusione, la gravata ingiunzione di demolizione n. 40 del 20.09.2013 - Protocollo Generale n. 24219 ha perso la propria efficacia lesiva: non essendovi, quindi, attualmente, pregiudizio per i ricorrenti e non permanendo, quindi, l’interesse all’impugnazione, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, come da esplicita richiesta in tal senso presentata dai medesimi ricorrenti in data 18.06.2019 (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 29.10.2019 n. 1644 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aggiornamento al 06.11.2019

ATTI AMMINISTRATIVI:
distinzione tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante.

In materia di ambiente-ecologia:

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
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Va richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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5. Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti della Regione Sardegna succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale, richiamato dall’appellante, è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
5.1. Nemmeno giova all’appellante sostenere che il Piano approvato nel 2016 sarebbe un atto di conferma del precedente.
Va in proposito richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n. 1805; id., 12.02.2015, n. 758; id., 29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di successione di strumenti di pianificazione generale, Cons. Stato, IV, 27.01.2017, n. 357).
Peraltro, nel caso di specie, più che una conferma di precedenti previsioni di Piano si è avuta la rinnovata approvazione, a seguito di apposita nuova istruttoria, di previsioni soltanto conformi, cioè coincidenti, con le precedenti.
La loro sopravvivenza all’eventuale annullamento di queste ultime rende improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.04.2018 n. 2172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

In materia di appalti:

APPALTILa giurisprudenza amministrativa, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, distingue tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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   - né la caducazione dell’Avviso Pubblico del 3 agosto potrebbe determinarsi per effetto di un’eventuale annullamento da parte del Tar della predetta delibera n. 7/2018 (impugnata col ricorso originario); la giurisprudenza amministrativa, difatti, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, distingue <<tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito. Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243)>> (Consiglio di Stato, V, 10.04.2018, n. 2168): quello del 3 agosto, appunto, era un bando dotato di una propria autonomia (come emerge dal suo contenuto, prima richiamato nei suoi aspetti principali), nel quale la delibera n. 7/2018 veniva appena, e solo nei suoi ‘estremi’, citata, sicché certamente lo stesso non era ad essa ricollegato da un rapporto immediato, diretto e necessario, tale da rappresentarne, senza necessità di nuove valutazioni sugli interessi in gioco, una conseguenza ineluttabile (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 18.07.2019 n. 1307 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Per giurisprudenza consolidata, "in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, solo per la prima ammettendosi che l’annullamento dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato tempestivamente impugnato.
Quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo appunto al coinvolgimento di soggetti terzi”.
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In data 14.04.2018 il Comune di Celano provvedeva all'avvio del procedimento per i lavori di aggiudicazione dei lavori del progetto di riqualificazione urbana, sociale e culturale delle aree degradate rioni Muricelle Stazione, Tribuna e Vaschette con la pubblicazione sul sito del Comune di tutta la documentazione progettuale degli interventi previsti.
In data 08.05.2018, i ricorrenti presentavano offerta in nome e per conto della costituenda RTI - TO. SRL (Capogruppo/mandataria) e della ABS Co.In. srl (Mandante).
Con Determina n. 446 del 17.07.2018 il Comune approvava i verbali di gara e formulava la proposta di aggiudicazione in favore del raggruppamento ricorrente.
In data 03.10.2018, con nota Prot. n. 17617, il Comune di Celano comunicava l'annullamento in autotutela delle gare in oggetto ai sensi dell'art 21-octies L.241/1990 "in quanto nelle lettere di invito erano presenti vizi insanabili”.
Avverso questo provvedimento insorge l’odierna ricorrente chiedendone l’annullamento.
Si è costituito il Comune di Celano resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
Alla pubblica udienza del 06.02.2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è improcedibile considerato che le ricorrenti hanno omesso di impugnare la delibera di G.C. n. 217 del 13.10.2018 di presa d’atto del predetto intervento in autotutela e di invito a procedere con la nuova gara, nonché la determina n. 682 del 14.12.2018 con cui si dà formale avvio alla procedura di gara sulla scorta di nuovi presupposti e condizioni coerenti con la disposta autotutela e le relative ragioni a sostegno.
A nulla rileva la considerazione, svolta con memoria, secondo la quale i provvedimenti successivi, e in particolare l’avviso pubblico, prot. n. 785, del 17.01.2019 con cui il Comune ha indetto le operazioni di sorteggio degli operatori economici da invitare alla nuova procedura negoziata, sarebbero da considerarsi affetti da invalidità caducante.
Invero, per giurisprudenza consolidata, "in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, solo per la prima ammettendosi che l’annullamento dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato tempestivamente impugnato. Quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo appunto al coinvolgimento di soggetti terzi” (Cons. Stato, Sez. IV, 13.06.2013 n. 3272; Sez. VI, 27.11.2012 n. 1418). Breve nota a sentenza Cons. Stato, Sez., V, 20.01.2015, n. 163.
Nel caso di specie l’avviso pubblico in parola si fonda espressamente sulla determina n. 682 del 14.12.2018, per come integrata con successiva determina n. 17/2019, ovverosia su due atti diversi e autonomi rispetto a quello oggetto del presente gravame e che, come detto, risultano non impugnati dalle ricorrenti.
Ne consegue l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse nella parte in cui si impugna il provvedimento in autotutela assunto dal Comune resistente (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 23.03.2019 n. 167 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990: la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento.
Se la decisione di non giungere alla naturale conclusione della gara interviene nella fase dell'aggiudicazione provvisoria –fase nella quale non si è determinato alcun affidamento qualificato neppure in capo all'aggiudicatario provvisorio (titolare, al più, di una mera aspettativa di fatto)– del pari non sorge alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere alla notifiche degli avvisi di avvio del procedimento, né all'aggiudicatario provvisorio né a terzi.
Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara.

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Per quanto il provvedimento impugnato si limiti a revocare l’aggiudicazione provvisoria pronunciata in sede di gara con il verbale della commissione giudicatrice, è evidente che esso abbia effetto caducante sull’intera procedura.
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10.1. – La pacifica giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 09.11.2018, n. 6323) afferma che la natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (cfr. anche ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20.08.2013, n. 4183): la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento.
Se la decisione di non giungere alla naturale conclusione della gara interviene nella fase dell'aggiudicazione provvisoria –fase nella quale non si è determinato alcun affidamento qualificato neppure in capo all'aggiudicatario provvisorio (titolare, al più, di una mera aspettativa di fatto)– del pari non sorge alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere alla notifiche degli avvisi di avvio del procedimento, né all'aggiudicatario provvisorio né a terzi (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 18.07.2012, n. 4189).
Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (Cons. Stato, Sez. VI, 06.05.2013, n. 2418; in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 12.01.2016, n. 67).
10.2. – Nel caso in esame è accaduto che, nelle more della gara, sia sopravvenuto tra i componenti del raggruppamento aggiudicatario un inconciliabile contrasto tra le società mandanti, che reclamano l’esclusione della mandataria capogruppo, e quest’ultima, che afferma di comporre ancora a pieno titolo il raggruppamento aggiudicatario.
Tale dato fattuale, che è logicamente presupposto all’interrogativo giuridico circa la legittimità della modifica soggettiva in senso riduttivo del raggruppamento, è stato ben evidenziato dall’amministrazione intimata nella comunicazione di avvio del procedimento, poi richiamata nel provvedimento di revoca.
Nessuno dei motivi articolati nei due ricorsi ha colpito tale profilo motivazionale del provvedimento impugnato, il quale è da solo sufficiente a giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
Infatti, la forte conflittualità, testimoniata anche dal fatto che capogruppo e mandanti abbiano agito separatamente in giudizio, articolando motivi di ricorso in parte non coincidenti, è sufficiente a sconsigliare la prosecuzione della gara e l’affidamento dell’appalto.
10.3. – Va poi precisato che, per quanto il provvedimento impugnato si limiti a revocare l’aggiudicazione provvisoria pronunciata in sede di gara con il verbale della commissione giudicatrice del 05.02.2015, è evidente che esso abbia effetto caducante sull’intera procedura, cosicché non sussiste il vizio di incompetenza dedotto dalle mandanti ricorrenti, né rimangono efficaci i provvedimenti dirigenziali di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 20.02.2019 n. 340 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'annullamento del provvedimento di nomina della commissione di gara sostanzia l'effetto caducante sugli atti della gara medesima.
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- rilevato preliminarmente che con sentenza n. 79/2019, deliberata alla medesima camera di consiglio e pubblicata il 14.01.2019, resa sul ricorso n. 716/2018, è stato annullato il provvedimento di nomina della commissione della gara per cui è causa, con effetto caducante sugli atti della gara medesima;
- considerato che tale evenienza processuale determina la sopravvenuta carenza d’interesse a coltivare il ricorso in esame, posto che lo stesso è rivolto contro provvedimenti ormai annullati all’esito di diverso giudizio;
- ritenuto che tale circostanza imponga al Collegio di dichiarare improcedibile il ricorso in esame, ed il connesso ricorso incidentale, per sopravvenuta carenza d’interesse, e che sussistono le condizioni di legge per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizi, avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 21.01.2019 n. 153 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Un radicale effetto caducante degli atti dell’intera gara può configurarsi nei casi nei quali i motivi di annullamento ineriscano all’illegittima composizione della commissione di gara o alla sua inidoneità tecnica, oppure a una condotta della commissione gravemente lesiva dei doveri di imparzialità o che denotino un atteggiamento di prevenzione nei confronti di uno o più concorrenti e/o di favoreggiamento di altri, ipotesi tutte accomunate dall’immanenza del vizio all’assetto soggettivo dell’organo collegiale e/o all’elemento soggettivo (dolo o colpa grave) connotante l’operato dei suoi componenti, in quanto tali ostative alla rinnovazione della fase di valutazione delle offerte tecniche dinnanzi alla stessa commissione di gara.
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2.4 La fattispecie in esame appare viceversa assimilabile alla vicenda affrontata dal TAR Brescia, sez. II – 26/03/2014 n. 306, che non risulta appellata, avente per oggetto l’interpretazione dell’art. 84, comma 4, del D.Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti previgente), per cui “I Commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Ha statuito questo Tribunale che “la disciplina è certamente orientata a garantire l’imparzialità dei membri del plesso di gara attraverso una puntuale separazione dei ruoli, e tuttavia la violazione della prescrizione non ha inciso sulla parità di trattamento né ha lasciato trasparire un atteggiamento di favore (o di disfavore) nei confronti di uno o più concorrenti. L’interesse pubblico perseguito dalla disposizione del Codice dei contratti è il massimo livello di imparzialità, con la rigorosa distinzione tra chi ha effettuato gli studi sull’appalto da esperire ed elaborato le regole della competizione e coloro che sono chiamati ad applicarle nel caso concreto. In buona sostanza l’inosservanza della doverosa separazione delle funzioni, seppur illegittima, non provoca una perturbazione del processo decisionale a danno (o a vantaggio) di una singola (o di alcune) imprese in competizione.
Ebbene, è evidente a questo punto che alcun vulnus è arrecato al leale confronto tra imprese nel caso di rinnovo delle operazioni con la semplice sostituzione del componente afflitto da causa di incompatibilità e susseguente ripresa della procedura dallo stadio “depurato” dal vizio. Detta conclusione è avvalorata dalla circostanza che la predetta situazione ostativa non investe il Presidente della Commissione, ammettendo il legislatore che la conoscenza e l’elaborazione degli atti di gara non refluiscono sulla par condicio dei concorrenti, come nel caso –del tutto diverso– di gravi situazioni di collusione con una o più imprese concorrenti, che imporrebbero la radicale revisione del procedimento inquinato.
Un più radicale effetto caducante degli atti dell’intera gara potrebbe, invece, configurarsi nei casi –diversi da quello sub iudice– nei quali i motivi di annullamento ineriscano all’illegittima composizione della commissione di gara o alla sua inidoneità tecnica, oppure a una condotta della commissione gravemente lesiva dei doveri di imparzialità o che denotino un atteggiamento di prevenzione nei confronti di uno o più concorrenti e/o di favoreggiamento di altri, ipotesi tutte accomunate dall’immanenza del vizio all’assetto soggettivo dell’organo collegiale e/o all’elemento soggettivo (dolo o colpa grave) connotante l’operato dei suoi componenti, in quanto tali ostative alla rinnovazione della fase di valutazione delle offerte tecniche dinnanzi alla stessa commissione di gara
” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.01.2019 n. 32 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: All'annullamento del disciplinare di gara consegue l'effetto caducante di tutti gli atti della procedura, non potendo questo Tribunale intervenire a riscriverne surrettiziamente alcune parti.
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4. Dall’accoglimento delle censure di cui al punto precedente discende, al contrario, la necessità di scrutinare i motivi di doglianza avanzati dalla Si.He. s.r.l. con il ricorso incidentale.
L’originaria controinteressata, declinando le medesime censure in relazione ai parametri di valutazione 1c, 1e, 1g, 1f e 3a, lamenta che, ove dovesse essere ritenuta fondata la tesi prospettata da Roche in relazione all’interpretazione di ciascuno dei suddetti parametri valutativi, si perverrebbe ad un’interpretazione della lex specialis contrastante con gli artt. 4, 59, 60 e 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dei principi di proporzionalità, concorrenzialità e non discriminazione fra operatori del mercato.
Tali censure sono fondate con specifico riferimento al citato parametro 1e che richiede che lo strumento fornito sia dotato di calibrazione automatica tramite “chip code”, escludendo in tal modo, secondo l’interpretazione sopra accolta, la possibilità di positiva valutazione da parte della Commissione di soluzioni tecnologiche alternative.
Come osservato dalla controinteressata e confermato negli scritti difensivi dalla stessa Ro.Di. s.p.a., quest’ultima è l’unico produttore a fornire sul mercato strumenti che impiegano il sistema con chip code.
Tale criterio è, dunque, da ritenersi illegittimo, in quanto non consente di valorizzare modalità di lettura alternative e similari, in violazione dell’art. 68 d.lgs. n. 50 del 2016. La citata disposizione, dopo aver previsto al comma 4, che “[l]e specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”, stabilisce che “[s]alvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.
Le specifiche tecniche, salvo casi particolari, non possono menzionare un procedimento particolare caratteristico dei prodotti forniti da un operatore economico specifico, salvo prevedere la ammissibilità di soluzioni funzionalmente equivalenti. La legge di gara, pertanto, non prevedendo la possibilità per la Commissione di valutare prodotti aventi caratteristiche equivalenti ha introdotto limiti agli operatori in contrasto con la citata norma che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, è finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche.
Dalla rilevata illegittimità discende la necessità di annullamento del disciplinare di gara, con conseguente effetto caducante di tutti gli atti della procedura, non potendo questo Tribunale intervenire a riscriverne surrettiziamente alcune parti (cfr. C.d.S., sez. V, 23.11.2018, n. 6639)
(TAR Umbria, sentenza 14.01.2019 n. 24 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'annullamento del bando sostanzia effetto caducante di tutti gli atti della procedura, cui consegue l’obbligo per l’Amministrazione resistente di integrale riedizione della gara.
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In definitiva pertanto, in accoglimento del primo motivo di ricorso, deve essere annullato il bando con conseguente effetto caducante di tutti gli atti della procedura, cui consegue l’obbligo per l’Amministrazione resistente di integrale riedizione della gara nel rispetto dei principi sopra evidenziati, con assorbimento di tutte le ulteriori censure proposte non espressamente esaminate, comprese quelle contenute nei motivi aggiunti (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 02.01.2019 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’effetto caducante degli atti dell'intera gara si configura solamente nel caso in cui i motivi di annullamento siano relativi all'illegittima composizione della Commissione di gara o alla sua non idoneità tecnica, oppure alla condotta della Commissione seriamente lesiva dei doveri di imparzialità o che denotino un atteggiamento di prevenzione nei confronti di uno o più concorrenti o di favoreggiamento di altri, condizioni che non risultano però integrate, nel caso di specie.
In ogni caso, va detto, si tratterebbe di annullamento dell’aggiudicazione definitiva.
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Neppure è condivisibile la dedotta contraddizione del principio di cui all’art. 84, comma 12, del d.lgs. n. 163 del 2006, disposizione che prevede l’obbligo di riconvocazione della Commissione di gara non certo nell’ipotesi in cui la stazione appaltante decida di non approvare l’aggiudicazione provvisoria in favore della prima graduata, ma solamente laddove si sia provveduto a disporre il “rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti”.
Va ribadito, al riguardo (ex multis, Cons. Stato, VI, 04.09.2014, n. 4514), che l’effetto caducante degli atti dell'intera gara –presupposto di applicabilità della norma richiamata da parte appellante– si configura solamente nel diverso caso in cui i motivi di annullamento siano relativi all'illegittima composizione della Commissione di gara o alla sua non idoneità tecnica, oppure alla condotta della Commissione seriamente lesiva dei doveri di imparzialità o che denotino un atteggiamento di prevenzione nei confronti di uno o più concorrenti o di favoreggiamento di altri, condizioni che non risultano però integrate, nel caso di specie.
In ogni caso, va detto, si tratterebbe di annullamento dell’aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.10.2018 n. 5863 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La Sezione rammenta il principio in virtù del quale, per ben distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, occorre valutare «… l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi”…».
Ad avviso della Sezione, la controversia in esame, se ha ad oggetto un livello di progettazione sì preliminare, ma contenente, in parte, effetti tipici del livello progettuale successivo, delinea un caso d’invalidità caducante, onde l’eventuale travolgimento dell’atto presupposto (l’approvazione del preliminare), farebbe venir meno subito e necessariamente quello definitivo, privato di quei contenuti (gli effetti edilizi e paesaggistici) cristallizzati al livello progettuale precedente e non rinnovati, se non in senso meramente confermativo, nel successivo livello.
La tesi di fondo della sentenza di rimessione è che, nell'ambito della serie procedimentale degli atti per l’approvazione del citato progetto preliminare dell’opera, vi sia stata quella perturbazione dell'iter procedimentale tale da far assumere a tal progetto, sia pur in parte, caratteristiche proprie della progettazione definitiva. In tal caso, la relativa statuizione sarebbe capace d’incidere in via immediata e diretta sui beni dei proprietari privati viciniori al sito d’allocazione dell’opera e, quindi, da esser lesive nei loro confronti. Da ciò discenderebbe l’impugnabilità e, al contempo, l’interesse degli odierni appellanti a far constare in via d’azione l'illegittimità di tal progetto preliminare, altrimenti non autonomamente impugnabile.
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... per la riforma della sentenza breve del TAR Liguria, sez. I, n. 585/2013, resa tra le parti sull’approvazione del progetto preliminare, nonché per la localizzazione e la realizzazione di un impianto di depurazione in Rapallo, loc. Ronco;
...
 4. – Questo Consiglio (IV sez.), con la sentenza parziale n. 2122 del 05.04.2018, ha anzitutto riunito i due citati appelli. Quindi ha disatteso l’eccezione, sollevata dalle parti resistenti, d’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza d’interesse, a seguito della medio tempore intervenuta approvazione del progetto definitivo del depuratore, disposta con la determina comunale n. 680 del 10.07.2014. Giova precisare che anche tal provvedimento è stato impugnato dinanzi al TAR Liguria da parte degli odierni appellanti, in una con i nuovi atti di approvazione progettuale. In quella sede sono state riproposte le medesime censure già spese contro gli atti oggetto dell’odierno gravame e, con iterazione dell’impugnazione, pure avverso questi ultimi, in quanto atti presupposti.
4.1. – Sul punto, la Sezione remittente ha precisato, per un verso e al di là della normativa ratione temporis applicabile —giacché la disciplina dell’attività di progettazione è di fatto immutata e continua ad articolarsi, sotto il profilo procedimentale, nei tre successivi livelli di progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) con progressivo approfondimento tecnico—, che il sistema è congegnato in modo che le scelte della fase progettuale precedente condizionino quelle della fase successiva sotto i profili sia della legittimità che del merito.
Per altro e connesso verso, ciascun progetto è presupposto dal precedente, tant’è che è consentita l’omissione d’uno dei primi due livelli di progettazione, ma solo se il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e ne siano garantiti i requisiti di legge. Pertanto, ove si dovessero rivelare fondati i gravami esperiti contro il progetto preliminare, in virtù di tal nesso procedimentale, l’annullamento determinerà effetti caducanti a valle, ossia sulla approvazione del progetto definitivo, poiché verrà a mancare –sul piano logico-giuridico– il livello progettuale presupposto, solo il quale può consentire il perfezionamento della fattispecie.
La Sezione rammenta al riguardo il principio (cfr. Cons. St., VI, 27.11.2012 n. 5986; ma più di recente cfr. id., V, 10.04.2018 n. 2168) in virtù del quale, per ben distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, occorre valutare «… l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi”…».
Ad avviso della Sezione, la controversia in esame, se ha ad oggetto un livello di progettazione sì preliminare, ma contenente, in parte, effetti tipici del livello progettuale successivo, delinea un caso d’invalidità caducante, onde l’eventuale travolgimento dell’atto presupposto (l’approvazione del preliminare), farebbe venir meno subito e necessariamente quello definitivo, privato di quei contenuti (gli effetti edilizi e paesaggistici) cristallizzati al livello progettuale precedente e non rinnovati, se non in senso meramente confermativo, nel successivo livello.
La tesi di fondo della sentenza di rimessione è che, nell'ambito della serie procedimentale degli atti per l’approvazione del citato progetto preliminare dell’opera, vi sia stata quella perturbazione dell'iter procedimentale tale da far assumere a tal progetto, sia pur in parte, caratteristiche proprie della progettazione definitiva. In tal caso, la relativa statuizione sarebbe capace d’incidere in via immediata e diretta sui beni dei proprietari privati viciniori al sito d’allocazione dell’opera e, quindi, da esser lesive nei loro confronti. Da ciò discenderebbe l’impugnabilità e, al contempo, l’interesse degli odierni appellanti a far constare in via d’azione l'illegittimità di tal progetto preliminare, altrimenti non autonomamente impugnabile (cfr., per tutti questi passaggi argomentativi, Cons. St., II, 14.04.2011 n. 2367, citato in sentenza; nonché id., 02.09.2014 n. 5035) (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 28.09.2018 n. 15 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Quando sussiste un vizio di legittimità dell’atto presupposto tale da incidere sull’atto presupponente, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto caducante), ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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Secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale (cfr., Cons. Stato, 2611/2015), quando sussiste un vizio di legittimità dell’atto presupposto tale da incidere sull’atto presupponente, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto caducante), ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi” (cfr., tra le tante: C.d.S., Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Nel caso di specie, il provvedimento sopravvenuto, non essendo inevitabile conseguenza del primo e non collocandosi nella medesima sequenza procedimentale, è stato autonomamente gravato dalla ricorrente con i proposti motivi aggiunti, sicché, stante la sua illegittimità derivata, se ne può dichiarare l’annullamento, con il conseguente obbligo dell’amministrazione resistente di concludere il procedimento di gara e determinarsi in ordine all'aggiudicazione dell'appalto alla odierna ricorrente, con salvezza di nuovi e motivati provvedimenti (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 05.06.2018 n. 884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Illegittimità della lex specialis ed effetti nei confronti del provvedimento conclusivo della stessa.
L'’ipotetica illegittimità della lex specialis di gara non ha efficacia automaticamente caducante e, dunque, non determina l’automatica illegittimità del provvedimento applicativo conclusivo della stessa, come l’esclusione dalla procedura, ma ha mera efficacia viziante per illegittimità derivata.
Ne consegue che l’atto applicativo, per perdere efficacia, deve essere autonomamente impugnato, appunto deducendo l’illegittimità derivante da quella della lex specialis di gara, restando, altrimenti, pienamente efficace
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Il ricorso principale è improcedibile, mentre il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile, come eccepito dalle controparti.
Ed invero, con riferimento al primo, la società ricorrente, dopo avere impugnato con il ricorso principale la lex specialis di gara, ha partecipato alla procedura concorsuale ma è stata dalla stessa esclusa per il mancato raggiungimento della soglia di sbarramento di 36 punti prevista per il punteggio tecnico.
La gara è stata, poi, aggiudicata alla Pi. S.r.l.
Be.Di. ha, però, proceduto ad impugnare con ricorso per motivi aggiunti la sola aggiudicazione e non anche la sua esclusione dalla gara.
Ne consegue l’improcedibilità del ricorso principale proposto avverso la lex specialis di gara per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto, pur nel caso di accoglimento del ricorso, resterebbe comunque efficace la sua esclusione dalla gara.
In proposito è stato, invero, affermato dalla giurisprudenza amministrativa che
l’ipotetica illegittimità della lex specialis di gara non ha efficacia automaticamente caducante e, dunque, non determina l’automatica illegittimità del provvedimento applicativo conclusivo della stessa, come l’esclusione dalla procedura, ma ha mera efficacia viziante per illegittimità derivata. Ne consegue che l’atto applicativo, per perdere efficacia, deve essere autonomamente impugnato, appunto deducendo l’illegittimità derivante da quella della lex specialis di gara, restando, altrimenti, pienamente efficace (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18.06.2015, n. 3126; sez. V, 05.11.2014, n. 5463; Tar Basilicata, 12.12.1989, n. 528).
Il ricorso principale è, dunque, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 11.05.2018 n. 1257 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’annullamento del disciplinare di gara comporta la caducazione dell’intera procedura.
La riedizione della gara, in esito all’annullamento della lex specialis, risulta in astratto circostanza certamente idonea a restituire alla parte appellante l’opportunità di ottenere il bene della vita conteso, così da configurare in capo alla stessa ricorrente una aspettativa di tipo “strumentale”, positivamente apprezzabile, in termini di attualità e concretezza, ai fini del favorevole scrutinio di ammissibilità della domanda.
Sulla tematica in esame questa Sezione ha già osservato che:
   - allorché le censure proposte sono dirette ad ottenere l'annullamento dell'intera procedura e non il conseguimento di una immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, non sussiste in capo al deducente l'onere di fornire alcuna prova di resistenza;
   - ciò è tanto più vero nella ipotesi in cui oggetto di censura è lo stesso assetto di regole disciplinari sulla cui base si è svolta la selezione, in particolare laddove dette regole rendano scarsamente intelligibili (e quindi non criticabili) gli esiti del confronto competitivo;
   -
l’utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre è quella, già evidenziata, della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all'aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività.
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1.4. Fugato ogni dubbio sull’asserito carattere inedito della domanda, occorre aggiungere, sotto il profilo della sussistenza di un valido interesse ad agire posto a suo fondamento, che la riedizione della gara, in esito all’annullamento della lex specialis, risulta in astratto circostanza certamente idonea a restituire alla parte appellante l’opportunità di ottenere il bene della vita conteso, così da configurare in capo alla stessa ricorrente una aspettativa di tipo “strumentale”, positivamente apprezzabile, in termini di attualità e concretezza, ai fini del favorevole scrutinio di ammissibilità della domanda.
1.5. Sulla tematica in esame questa Sezione ha già osservato che:
   - allorché le censure proposte sono dirette ad ottenere l'annullamento dell'intera procedura e non il conseguimento di una immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, non sussiste in capo al deducente l'onere di fornire alcuna prova di resistenza (si vedano, in tal senso, Cons. Stato, sez. III, 02.03.2018, n. 1312 e 05.03.2018, n. 1335; Id., sez. VI, 01.04.2016, n. 1288);
   - ciò è tanto più vero nella ipotesi in cui oggetto di censura è lo stesso assetto di regole disciplinari sulla cui base si è svolta la selezione, in particolare laddove dette regole rendano scarsamente intelligibili (e quindi non criticabili) gli esiti del confronto competitivo;
   - l’utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre è quella, già evidenziata, della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all'aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività (cfr. sentenza Puligienica, Corte di giustizia Ue, grande sezione, 05.04.2016, C-689/2013).
1.6. Resta da aggiungere che una prova di resistenza sugli esiti alternativi della gara –nei termini evocati dalle parti resistenti e condivisi dal Tar– risulterebbe esigibile nell’ipotesi in cui l’accoglimento dell’impugnativa prefigurasse un annullamento parziale della gara e una rinnovazione della stessa mediante rivalutazione delle offerte già formulate. A fronte di un siffatto svolgimento del giudizio, sarebbe certamente onere della parte ricorrente dimostrare il proprio interesse all’azione, allegando elementi attestanti un plausibile esito a sé favorevole delle successiva fase valutativa delle offerte.
Diverso è il caso in cui l’accoglimento del ricorso abbia un effetto di radicale caducazione della gara, tale da rendere del tutto imprevedibili gli scenari della futura e rinnovata competizione: in una tale evenienza, la prova di resistenza risulterebbe vana se riferita alla vecchia gara, e del tutto astratta e congetturale se rapportata ad una nuova procedura della quale si ignorano i contenuti minimi di riferimento.
1.7. Va altresì respinta l’eccezione di tardività dell’impugnativa, argomentata sulla base dell’assunto per cui ogni contestazione inerente le regole della procedura (o la composizione della Commissione) dovrebbe essere fatte valere attraverso l’impugnazione immediata della lex specialis.
Sul punto è sufficiente osservare che il caso in esame esula dalla casistica in relazione alla quale è stato elaborato il criterio della diretta e immediata impugnabilità del bando (per una illustrazione della portata del principio si veda Cons. St., sez. III, ordinanza 07.11.2017, n. 5138).
1.8. Appurata l’ammissibilità della censura, nel merito della stessa è decisivo sottolineare come il disciplinare, pur ripartendo il punteggio in relazione alle diverse tipologie di prodotti, non abbia assegnato alcuno specifico peso ponderale alle caratteristiche tecniche (melius, “indicatori” di qualità) sulla cui base andava condotto il confronto delle offerte.
L’elencazione (contenuta nel disciplinare) degli aspetti tecnici su cui concentrare l’attenzione non è infatti accompagnata da alcuna informazione in ordine a come valorizzare i singoli “indicatori” di qualità e all’incidenza (numerica o di altro tipo) da conferire loro. Né tale indicazione è ricavabile dal capitolato o dal documento “Protocollo Prove”.
Ne deriva che la sola lettura delle griglie valutative elaborate dalla Commissione non consente di comprendere sotto quale specifico profilo tecnico un prodotto sia stato ritenuto preferibile o meno rispetto agli altri (cfr., in termini, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 05.07.2016, n. 193).
Più chiaramente, l'espressione, da parte della commissione, del giudizio tecnico mediante la mera indicazione numerica per il singolo prodotto, senza nulla specificare quanto ai sottoelementi –in mancanza di una compiuta individuazione, in termini di rispettivo peso, di tutti criteri valutativi specificati- da un lato non consente di giustificare l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica e, dall'altro, impedisce una effettiva ricostruzione dell'iter logico seguito nella verifica delle offerte dal punto di vista tecnico.
In tal modo, risulta violata la logica comparativa che sovraintende la modalità del confronto a coppie, il quale nel caso di specie si è quindi risolto nell’affermare apoditticamente la superiorità di un prodotto sull’altro, senza alcuna intellegibile specificazione delle ragioni e delle caratteristiche tecniche che hanno determinato tale giudizio di preferenza.
Del resto, per costante giurisprudenza nel confronto a coppie la motivazione può ritenersi insita nei punteggi, purché il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa.
1.9. Il profilo di criticità segnalato dalla parte appellante e oggetto del primo motivo di appello attiene alla lex specialis e come tale integra “un vizio a monte della procedura”.
Ne consegue che l’annullamento del disciplinare comporta la caducazione dell’intera procedura, che dovrà essere rinnovata dalla stazione appaltante, nell’osservanza dei rilievi qui svolti (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 16.04.2018 n. 2258 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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6. Col terzo motivo l’appellante impugna la dichiarazione di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso introduttivo avverso la delibera di Giunta n. 136/15, reputata dal primo giudice atto di indirizzo politico.
Col quarto motivo impugna la dichiarazione di inammissibilità dei primi motivi aggiunti avverso diversi atti comunali, reputati non lesivi della posizione giuridica della ricorrente.
6.1. Entrambi i motivi sono improcedibili per carenza di interesse, in quanto anche se fossero accolti, resterebbero validi ed efficaci -in conseguenza del mancato accoglimento dei primi due motivi d’appello- la deliberazione del Consiglio Comunale n. 27/16 e gli atti allegati e successivi, con i quali il Comune di Basiglio ha affidato alla società in house S.A.S.O.M. S.r.l. la gestione del servizio rivendicata dall’appellante.
E’ qui sufficiente richiamare il consolidato insegnamento giurisprudenziale, per il quale in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione tra l’atto di competenza della Giunta Comunale (oggetto del terzo motivo) e l’atto adottato dal Consiglio Comunale (oggetto dei primi due motivi), previo esperimento di istruttoria e previa approvazione della relazione di cui all’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012; a maggior ragione, è da escludere tra gli atti impugnati con i primi motivi aggiunti, riguardanti sostanzialmente la proroga della gestione nei confronti di A.M.S.A., in attesa dell’affidamento del servizio a società in house, e gli atti impugnati con i secondi motivi aggiunti, concernenti tale ultimo affidamento, oramai incontrovertibile.
In conclusione, l’appello va respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.04.2018 n. 2168 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il rapporto tra l’invalidità dell’atto presupposto (il bando di gara) e l’atto consequenziale (il provvedimento di aggiudicazione) si specifica nel senso della produzione di un vizio autonomo di quest’ultimo, da impugnare a sua volta mediante azione di annullamento proposta con motivi aggiunti.
Invero, “Essendo tardiva l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, ossia del provvedimento finale che conferisce l’utilitas all'aggiudicatario, le doglianze avverso il bando di gara o l'atto di esclusione diventano improcedibili, non essendovi più interesse al loro annullamento, in quanto non potrebbe esservi diverso esito del procedimento concorsuale”.
Altresì, il rapporto di conseguenzialità immediata e diretta tra atto a monte (bando di gara) e atto a valle (aggiudicazione definitiva) sussiste solo ove non siano da compiere nuove ed ulteriori valutazioni di interessi e non già allorquando, come nel caso di specie, il provvedimento finale sia frutto anche di valutazioni operate nella fase procedimentale successiva all’adozione dell’atto presupposto: ipotesi, d’altronde, tipica delle procedure di affidamento di contratti pubblici.
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In ordine alla necessità di impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva intervenuto in un momento successivo rispetto all’iniziale impugnazione proposta avverso il bando di gara, si registrano due diversi orientamenti.
Secondo un primo indirizzo, detta necessità non sorge ove l’impugnazione originaria sia diretta contro una clausola del bando che non si estenda anche a singoli atti preliminari all’aggiudicazione (quale, ad esempio, un provvedimento di esclusione dalla procedura), giacché il vizio, afferendo ad una norma generale, avrebbe un effetto caducante anche nei riguardi del conseguenziale provvedimento di aggiudicazione definitiva (v. Consiglio di Stato, V, n. 617/2017).
La mancata impugnazione di quest’ultimo, in sostanza, non comporterebbe l’improcedibilità del ricorso ogniqualvolta il bene della vita perseguito dall’interessato consista proprio nella possibilità stessa di risultare affidatario diretto della procedura –indipendentemente dall’esito della medesima– ponendosi, l’aggiudicazione definitiva, in un rapporto di conseguenzialità diretta ed immediata rispetto agli atti iniziali della gara, data l’assenza di nuove ed ulteriori valutazioni compiute dall’Amministrazione (v. Consiglio di Stato, V, n. 1828/2013).
Secondo un diverso orientamento, invece, il rapporto tra l’invalidità dell’atto presupposto (il bando di gara) e l’atto consequenziale (il provvedimento di aggiudicazione) si specifica nel senso della produzione di un vizio autonomo di quest’ultimo, da impugnare a sua volta mediante azione di annullamento proposta con motivi aggiunti (cfr. Consiglio di Stato, n. 663/2015, secondo cui “Ne deriva che, essendo tardiva l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, ossia del provvedimento finale che conferisce l’utilitas all'aggiudicatario, le doglianze avverso il bando di gara o l'atto di esclusione diventano improcedibili, non essendovi più interesse al loro annullamento, in quanto non potrebbe esservi diverso esito del procedimento concorsuale”; cfr., nello stesso senso, Consiglio di Stato, IV, n. 1769/2015).
Il Collegio ritiene di aderire a tale ultimo indirizzo, dovendosi considerare che il rapporto di conseguenzialità immediata e diretta tra atto a monte (bando di gara) e atto a valle (aggiudicazione definitiva) sussista solo ove non siano da compiere nuove ed ulteriori valutazioni di interessi e non già allorquando, come nel caso di specie, il provvedimento finale sia frutto anche di valutazioni operate nella fase procedimentale successiva all’adozione dell’atto presupposto: ipotesi, d’altronde, tipica delle procedure di affidamento di contratti pubblici (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, I, n. 510/2014; TAR Lombardia, Milano, n. 2643/2014).
4. Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 09.04.2018 n. 3895 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, la giurisprudenza distingue tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente.
Discende dai principi ora richiamati che il rapporto di presupposizione necessaria, cui va ricondotta la figura della invalidità derivata con effetto caducante (e non viziante) sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a prescindere dall’impugnazione di quest’ultimo), è ravvisabile nelle sole ipotesi in cui gli atti appartengano ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto precedente sia presupposto unico e indefettibile dell’atto successivo nel senso di costituirne un presupposto di esistenza.
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Il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.
La ricorrente ha impugnato la nota con la quale l’ASP di Catania ha comunicato il rigetto della sua istanza di rielaborazione degli atti di gara, ma non ha impugnato il bando di gara pubblicato il 27.03.2017 e gli atti allo stesso allegati, disciplinare e capitolato tecnico.
Ora, l’equivoco di fondo da cui muove la prospettazione di parte ricorrente è quello di ritenere che l’eventuale annullamento della nota di diniego quivi impugnata avrebbe un effetto automaticamente caducante nei confronti della procedura di gara indetta dall’ASP, alla quale ha interesse Ra.Ca.Se., ma alla quale la società ricorrente è rimasta completamente estranea, non avendovi partecipato, e non avendo impugnato le clausole del bando ritenute escludenti, o comunque ostative alla sua partecipazione.
L’assunto è completamente privo di fondatezza, poiché nel caso di specie manca qualsiasi rapporto di presupposizione tra l’atto quivi impugnato ed il procedimento di gara, rapporto di presupposizione che è indispensabile perché si possa configurare, a certe condizioni, un effetto caducante che a partire dall’atto presupposto viziato possa riflettersi e travolgere automaticamente tutta l’attività successiva, strettamente consequenziale all’atto presupposto a monte.
Come è noto, infatti, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, la giurisprudenza distingue tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato; la prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente (Consiglio di Stato, sez. VI, 20.03.2018, n. 1777; TAR Napoli, sez. II, 03.04.2018, n. 2083).
Discende dai principi ora richiamati che il rapporto di presupposizione necessaria, cui va ricondotta la figura della invalidità derivata con effetto caducante (e non viziante) sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a prescindere dall’impugnazione di quest’ultimo), è ravvisabile nelle sole ipotesi in cui gli atti appartengano ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto precedente sia presupposto unico e indefettibile dell’atto successivo nel senso di costituirne un presupposto di esistenza (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 06.04.2018 n. 713 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La disciplina dell’attività di progettazione è rimasta, nella sostanza, pressoché immutata, giacché la stessa si articolava e, tuttora, si articola, sul piano della sequenza procedimentale, in tre successivi livelli di progressivo approfondimento tecnico: il progetto preliminare, il progetto definitivo e il progetto esecutivo.
Il sistema è congegnato dal legislatore in modo che le scelte operate nella fase precedente condizionino quelle della fase successiva, sotto i profili sia della legittimità che del merito. Il nesso procedimentale che avvince le progettazioni è, infatti, di natura funzionale, mirando a realizzare un approfondimento di tipo tecnico che assicuri:
   a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità relative;
   b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;
   c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario.
L’esistenza del nesso di presupposizione tra i livelli progettuali trova conferma anche nell’ultimo periodo del comma 2 del medesimo art. 93 cit., giacché è positivamente stabilito che “E' consentita altresì l'omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e c)”.
Ciò posto, è evidente allora che, qualora si dovessero rivelare fondati i gravami esperiti avverso l’approvazione del progetto preliminare, in virtù del descritto nesso procedimentale, si produrrebbero effetti caducanti a valle, sull’approvazione del progetto definitivo, venendo a mancare –sul piano logico-giuridico– il livello progettuale presupposto che, solo, può consentire il perfezionamento della fattispecie.
Per giurisprudenza consolidata, nell’operare il distinguo fra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, occorre valutare “l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi”.
La fattispecie ricorre esemplarmente nel caso di specie, ove il livello di progettazione approvato, oggetto di impugnazione, contiene –in parte– gli effetti tipici del livello successivo progettuale, sicché ove, in ipotesi, venisse a cadere l’atto presupposto (l’approvazione del preliminare), cadrebbe necessariamente quello definitivo, privato di quei contenuti (gli effetti edilizi e paesaggistici) cristallizzati al livello progettuale precedente e non rinnovati, se non in senso meramente confermativo, nel successivo livello.
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9. In ordine logico-giuridico, va esaminata con priorità l’eccezione, sollevata dalle parti resistenti, di improcedibilità del giudizio di appello per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione perché –si sostiene– medio tempore è stato approvato il progetto definitivo del depuratore con la determinazione comunale n. 680 del 10.07.2014, anch’essa impugnata dinanzi al Tar ligure, con riproposizione, da parte degli odierni appellanti, nei confronti dei nuovi atti di approvazione progettuale, delle medesime censure spese avverso quelli oggetto dell’odierno gravame, nonché, con reiterazione dell’impugnazione, anche avverso questi ultimi, in quanto atti presupposti.
9.1. L’eccezione è destituita di fondamento.
9.1.1. Va premesso, in termini generali, che l’attività di progettazione relativa alla fattispecie controversa è regolata, ratione temporis, dalle previsioni contenute nell’art. 93, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006. L’art. 256 di questo stesso decreto ha, infatti, disposto l’espressa abrogazione, con decorrenza 01.07.2006, ai sensi di quanto previsto dal successivo art. 257, della norma per l’innanzi vigente, contenuta all’art. 16, della legge n. 109/1994. Oggi, invece, la fattispecie trova la sua disciplina nell’art. 23 del D.lgs. 18.04.2016, n. 50, avendo quest’ultimo, all’art. 217, comma 1, lettera e), previsto l’espressa abrogazione dell’art. 93 cit..
9.1.2. In disparte il profilo dell’individuazione della norma temporalmente applicabile, è da osservare che la disciplina dell’attività di progettazione è rimasta, nella sostanza, pressoché immutata, giacché la stessa si articolava e, tuttora, si articola, sul piano della sequenza procedimentale, in tre successivi livelli di progressivo approfondimento tecnico: il progetto preliminare, il progetto definitivo e il progetto esecutivo.
9.1.3. Il sistema è congegnato dal legislatore in modo che le scelte operate nella fase precedente condizionino quelle della fase successiva, sotto i profili sia della legittimità che del merito. Il nesso procedimentale che avvince le progettazioni è, infatti, di natura funzionale, mirando a realizzare un approfondimento di tipo tecnico che assicuri:
   a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità relative;
   b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;
   c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario.
9.1.4. L’esistenza del nesso di presupposizione tra i livelli progettuali trova conferma anche nell’ultimo periodo del comma 2 del medesimo art. 93 cit., giacché è positivamente stabilito che “E' consentita altresì l'omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e c)”.
9.1.5. Ciò posto, è evidente allora che, qualora si dovessero rivelare fondati i gravami esperiti avverso l’approvazione del progetto preliminare, in virtù del descritto nesso procedimentale, si produrrebbero effetti caducanti a valle, sull’approvazione del progetto definitivo, venendo a mancare –sul piano logico-giuridico– il livello progettuale presupposto che, solo, può consentire il perfezionamento della fattispecie.
9.1.6. Per giurisprudenza consolidata, nell’operare il distinguo fra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, occorre valutare “l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27.11.2012, n. 5986).
9.1.7. La fattispecie ricorre esemplarmente nel caso di specie, ove il livello di progettazione approvato, oggetto di impugnazione, contiene –in parte– gli effetti tipici del livello successivo progettuale, sicché ove, in ipotesi, venisse a cadere l’atto presupposto (l’approvazione del preliminare), cadrebbe necessariamente quello definitivo, privato di quei contenuti (gli effetti edilizi e paesaggistici) cristallizzati al livello progettuale precedente e non rinnovati, se non in senso meramente confermativo, nel successivo livello.
9.1.7.1. La circostanza è, peraltro, avvalorata dalla (ri)proposizione delle censure nel nuovo giudizio dinanzi al Tar, avverso gli atti della progettazione definitiva, le quali non fanno altro che reiterare quelle già spese avverso gli atti della progettazione preliminare, mentre –di converso– la riproposizione dell’impugnazione avverso questi ultimi, in quanto atti presupposti, appare esperita in modo meramente tuzioristico, per evitare di incorrere in decadenze di sorta.
9.1.8. Né la mancanza del livello progettuale potrebbe essere supplita nella sede giurisdizionale, essendo il sindacato di questo giudice limitato al vaglio di legittimità degli atti impugnati e circoscritto alle censure prospettate dai ricorrenti.
La valutazione della sufficienza e dell’idoneità, a norma dell’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 93 cit., del secondo livello progettuale (quello definitivo), ad assorbire quello (preliminare), non svolto o annullato in sede giurisdizionale, spetta –infatti- alla sola pubblica amministrazione.
Ad una pronuncia giurisdizionale in tal senso osterebbe, in ogni caso, il disposto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a., essendo inibito al giudice di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.
9.1.9. Pertanto, contrariamente all’avviso manifestato dalle parti resistenti, sussiste il pieno interesse delle parti appellanti a vedere scrutinati gli appelli, anche in ragione delle importanti ricadute, sul piano processuale, avverso gli atti da ultimo impugnati in primo grado, per quanto appena esposto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 05.04.2018 n. 2122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'impugnazione del bando di gara diventa improcedibile nel caso di mancata contestazione del provvedimento di aggiudicazione in ragione del carattere inoppugnabile di quest'ultimo.
È vero che ove il ricorrente contesti la possibilità stessa della gara (e non il suo esito) vi sarebbe una consequenzialità immediata e diretta tra gli atti di inizio della gara e l'aggiudicazione, talché l'annullamento del bando produrrebbe effetti caducatori anche nei confronti dell'aggiudicazione, ma è altrettanto vero che, anche in questo caso, il ricorrente avrebbe l'onere di evocare in giudizio l'aggiudicatario (che, sia pure dopo l'impugnazione del bando, ha assunto la qualifica di controinteressato), a pena di improcedibilità del gravame.
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Il ricorso va dichiarato improcedibile, risultando fondata l’eccezione di parte resistente.
Le parti dibattono, in primo luogo, in ordine agli effetti della mancata impugnazione dell’aggiudicazione in caso di impugnazione del bando.
Ben conosce il Collegio i diversi orientamenti esistenti sul punto, in realtà solo apparentemente confliggenti, risultando dirimente, in realtà, ai fini del vaglio della questione prospettata, la circostanza che il ricorrente contesti o meno la possibilità stessa della gara (e non il suo esito).
Sul punto, il Collegio aderisce alla giurisprudenza che ritiene che “L'impugnazione del bando di gara diventa improcedibile nel caso di mancata contestazione del provvedimento di aggiudicazione in ragione del carattere inoppugnabile di quest'ultimo. È vero che ove il ricorrente contesti la possibilità stessa della gara (e non il suo esito) vi sarebbe una consequenzialità immediata e diretta tra gli atti di inizio della gara e l'aggiudicazione, talché l'annullamento del bando produrrebbe effetti caducatori anche nei confronti dell'aggiudicazione, ma è altrettanto vero che, anche in questo caso, il ricorrente avrebbe l'onere di evocare in giudizio l'aggiudicatario (che, sia pure dopo l'impugnazione del bando, ha assunto la qualifica di controinteressato), a pena di improcedibilità del gravame" (TAR Firenze, (Toscana), sez. I, 24/02/2015, n. 291; in termini TAR Milano, (Lombardia), sez. I, 05/11/2014, n. 2643, non appellata; Consiglio di Stato, sez. V, 11/07/2008, n. 3433; Consiglio di Stato, sez. VI, 17/05/2006, n. 2846) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 08.03.2018 n. 319 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso in cui il ricorrente contesta non l'esito della gara, ma la possibilità stessa della gara, in quanto il bene della vita da lui perseguito attiene alla possibilità di risultare affidatario diretto dell'appalto, il rapporto tra gli atti di inizio della gara ritualmente impugnati e l'aggiudicazione definitiva si pone nel senso di un rapporto di conseguenzialità immediata, diretta e necessaria.
In sostanza l'atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara pubblica, con la conseguenza che non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione ove siano impugnati quelli di indizione del procedimento di gara, in quanto l'annullamento del bando di gara travolge il provvedimento di aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest'ultima non determina l'improcedibilità del ricorso.
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Il ricorso va dichiarato improcedibile, risultando fondata l’eccezione di parte resistente.
...
Invero, la giurisprudenza citata dalla ricorrente riguarda più propriamente l’ipotesi in cui si reclami l’affidamento diretto (“Nel caso in cui il ricorrente contesta non l'esito della gara, ma la possibilità stessa della gara, in quanto il bene della vita da lui perseguito attiene alla possibilità di risultare affidatario diretto dell'appalto, il rapporto tra gli atti di inizio della gara ritualmente impugnati e l'aggiudicazione definitiva si pone nel senso di un rapporto di conseguenzialità immediata, diretta e necessaria; in sostanza l'atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara pubblica, con la conseguenza che non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione ove siano impugnati quelli di indizione del procedimento di gara, in quanto l'annullamento del bando di gara travolge il provvedimento di aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest'ultima non determina l'improcedibilità del ricorso.” Consiglio di Stato, sez. V, 27/03/2013, n. 1828) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 08.03.2018 n. 319 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'annullamento del bando di gara travolge tutti gli ulteriori atti successivamente adottati.
L’annullamento del bando di gara comporta il travolgimento, per automatica caducazione, in conformità alla condivisibile giurisprudenza prevalente, degli atti procedimentali successivi fino alla aggiudicazione definitiva della concessione, con la conseguente inefficacia del contratto.
Il Consiglio di Stato ha affermato che l’invalidità promanante dall’inosservanza delle regole sulla pubblicazione della normativa di gara è di tale gravità, da prevalere logicamente rispetto ad ogni altra censura.
Riverberando i suoi effetti caducanti su tutti gli atti della procedura, detta illegittimità può essere, quindi, dedotta nei confronti di qualunque snodo procedurale, a partire dal verbale della prima seduta della commissione di gara, senza che si prospetti alcuna necessità di attendere la conclusione della procedura.
Altra sentenza del Consiglio di Stato ha chiarito che:
   a) in un procedimento competitivo di scelta del contraente, la caducazione derivativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione è un effetto riflesso del nesso di presupposizione e di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tra il bando –annullato- e questi stessi atti: nel senso che questi, come elementi successivi del procedimento complesso, rappresentano o (l’aggiudicazione) il complemento funzionale di quello precedente, o (l’esclusione) l’acclaramento di un impedimento del complemento funzionale. Tra questi atti e il bando esiste una relazione di necessità logica, per cui i secondi non hanno utilità se non come risposte al primo. Senza il bando, non possono esservi né esclusione né aggiudicazione.
   b) sicché la rimozione del primo non può che comportare –per questo nesso– la sottrazione ai secondi del titolo legittimante, sia riguardo all’utilità pratica (la qualificazione della risposta a un invito che non c’è più) che, più radicalmente, riguardo alla giustificazione dell’esercizio del potere (per ogni altro ipotetico effetto).
   c) si usa ravvisare il fondamento della cd. caducazione automatica nelle esigenze di economia processuale, e non solo a tutela delle posizioni del ricorrente. È infatti inutilmente gravoso, antieconomico e non rispondente alle finalità di buona amministrazione, dover procedere a ulteriori impugnazioni quando la sorte dei provvedimenti che li riguarderebbero è già segnata dall’annullamento di quello che vi aveva dato causa.
A queste esigenze, sulla stessa linea si può aggiungere –ed è il caso di specie, per via della particolarità dell’eccesso di decisioni che presenta– la funzione di prevenzione dell’eventuale conflitto logico di giudicati e di coerenza complessiva delle qualificazioni compiute dell’ordinamento: esigenza con cui contrasterebbe la presenza di un secondo giudicato che supponesse persistere utilità per atti che quella stessa utilità hanno invece ormai decisamente perso per effetto della rimozione del loro presupposto.

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Tanto premesso, poiché è stato annullato il bando di gara, tale annullamento travolge tutti gli ulteriori atti successivamente adottati.
In particolare, l’annullamento del bando di gara comporta il travolgimento, per automatica caducazione, in conformità alla condivisibile giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. V, 08.03.2006, n. 1208; id., 28.03.2008, n. 1342, ed ivi ulteriore giurisprudenza conforme), degli atti procedimentali successivi fino alla aggiudicazione definitiva della concessione, con la conseguente inefficacia del contratto.
Il Consiglio di Stato (cfr., V, n. 1208/2006) ha affermato che l’invalidità promanante dall’inosservanza delle regole sulla pubblicazione della normativa di gara è di tale gravità, da prevalere logicamente rispetto ad ogni altra censura.
Riverberando i suoi effetti caducanti su tutti gli atti della procedura, detta illegittimità può essere, quindi, dedotta nei confronti di qualunque snodo procedurale, a partire dal verbale della prima seduta della commissione di gara, senza che si prospetti alcuna necessità di attendere la conclusione della procedura.
Altra sentenza del Consiglio di Stato (cfr. n. 1342/2008) ha chiarito che:
   a) in un procedimento competitivo di scelta del contraente, la caducazione derivativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione è un effetto riflesso del nesso di presupposizione e di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tra il bando –annullato- e questi stessi atti: nel senso che questi, come elementi successivi del procedimento complesso, rappresentano o (l’aggiudicazione) il complemento funzionale di quello precedente, o (l’esclusione) l’acclaramento di un impedimento del complemento funzionale. Tra questi atti e il bando esiste una relazione di necessità logica, per cui i secondi non hanno utilità se non come risposte al primo. Senza il bando, non possono esservi né esclusione né aggiudicazione.
   b) sicché la rimozione del primo non può che comportare –per questo nesso– la sottrazione ai secondi del titolo legittimante, sia riguardo all’utilità pratica (la qualificazione della risposta a un invito che non c’è più) che, più radicalmente, riguardo alla giustificazione dell’esercizio del potere (per ogni altro ipotetico effetto).
   c) si usa ravvisare il fondamento della cd. caducazione automatica nelle esigenze di economia processuale, e non solo a tutela delle posizioni del ricorrente. È infatti inutilmente gravoso, antieconomico e non rispondente alle finalità di buona amministrazione, dover procedere a ulteriori impugnazioni quando la sorte dei provvedimenti che li riguarderebbero è già segnata dall’annullamento di quello che vi aveva dato causa.
A queste esigenze, sulla stessa linea si può aggiungere –ed è il caso di specie, per via della particolarità dell’eccesso di decisioni che presenta– la funzione di prevenzione dell’eventuale conflitto logico di giudicati e di coerenza complessiva delle qualificazioni compiute dell’ordinamento: esigenza con cui contrasterebbe la presenza di un secondo giudicato che supponesse persistere utilità per atti che quella stessa utilità hanno invece ormai decisamente perso per effetto della rimozione del loro presupposto.
In conclusione, il ricorso è accolto e per l’effetto sono annullati gli atti impugnati (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 02.02.2018 n. 122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'interesse finale che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di assicurarsi il bene della vita cui mira, ossia l'aggiudicazione, mentre la rimozione dell'esclusione costituisce all’uopo un passaggio solo strumentale.
Data la relazione intercorrente fra esclusione e aggiudicazione, di conseguenza, anche quest'ultima deve necessariamente essere impugnata, poiché il difetto d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell'esclusione. Tale decisione, difatti, non varrebbe a rimuovere anche l'aggiudicazione, che sarebbe affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante, e perciò non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile.
Il ricorso avverso l'esclusione da una gara diventa, pertanto, improcedibile tutte le volte in cui l'aggiudicazione intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame senza che l'impugnazione sia stata estesa al decisivo nuovo atto.
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Occorre ricordare come la giurisprudenza insegni che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto debba distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Laddove la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo si ponga nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta dunque la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si collochi, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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Per quanto concerne gli specifici rapporti intercorrenti tra esclusione e aggiudicazione definitiva di un appalto il Collegio non può che dare atto che la giurisprudenza dominante ha uniformemente escluso che l’aggiudicazione posteriore a un’esclusione riconosciuta in seguito illegittima possa dirsi affetta, per tale ragione, da un’invalidità di tipo caducante, essendosi affermata, al contrario, proprio l’esistenza dell’onere d’impugnazione del quale si è detto.

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5a Un consolidato orientamento giurisprudenziale, invero, attesta l’indefettibile necessità dell’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva che sia sopraggiunta al ricorso già proposto contro un’esclusione dalla stessa gara.
Come è stato abbondantemente chiarito, infatti, l'interesse finale che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di assicurarsi il bene della vita cui mira, ossia l'aggiudicazione, mentre la rimozione dell'esclusione costituisce all’uopo un passaggio solo strumentale.
Data la relazione intercorrente fra esclusione e aggiudicazione, di conseguenza, anche quest'ultima deve necessariamente essere impugnata, poiché il difetto d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell'esclusione. Tale decisione, difatti, non varrebbe a rimuovere anche l'aggiudicazione, che sarebbe affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante (cfr. C.d.S., V, 05.12.2014, n. 5986; 25.02.2016, n. 754; 25.05.2017, n. 2458), e perciò non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile (C.d.S., III, 16.03.2012, n. 1091; V, 17.05.2012, n. 2826).
Il ricorso avverso l'esclusione da una gara diventa, pertanto, improcedibile tutte le volte in cui l'aggiudicazione intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame senza che l'impugnazione sia stata estesa al decisivo nuovo atto (C.d.S., V, 19.07.2013, n. 3940; 15.05.2013, n. 2626; 14.12.2011, n. 6539; 18.02.2009, n. 950; 11.07.2008, n. 3433; III, 25.01.2013, n. 481), come si è verificato anche nella fattispecie concreta.
5b La ricorrente obietta all’eccezione oppostale che la nuova aggiudicazione sarebbe stata meramente esecutiva del provvedimento cautelare che era stato ottenuto dall’A.T.I. Sa.Fi.Ne.–Es., circostanza che l’avrebbe dispensata dall’onere della relativa impugnazione.
In contrario è agevole osservare, però, che l’ordinanza cautelare di questo Consiglio n. 320/2017 si limitava a stabilire che la Stazione appaltante dovesse operare il proprio giudizio sull’anomalia dell’offerta di quest’ultima A.T.I. sulla base di una disamina effettiva delle giustificazioni dalla stessa fornite, laddove l’Amministrazione, andando invece ampiamente oltre la soglia dell’esecuzione di tale prescrizione (ossia, lungi dal limitarsi all’esame delle giustificazioni fornite dall’A.T.I. appellata) ha sviluppato la propria azione nel modo seguente: all’esito di una puntuale disamina, dopo aver acquisito anche un parere dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, ha giudicato congrua la sua offerta; ha revocato la precedente aggiudicazione accordata al Co.Um.So. e ne ha emesso una nuova a favore, appunto, della suddetta A.T.I.; ha disposto, infine, la stipula con quest’ultima del relativo contratto finale, che è stato indi effettivamente sottoscritto il 28.08.2017.
Gli atti compiuti dalla Stazione appaltante, senza riserve o condizioni di sorta, dopo la menzionata ordinanza cautelare, non costituivano pertanto delle mere conseguenze delle relative statuizioni giudiziali, bensì esprimevano una nuova effusione di potere amministrativo, svincolata dall’ordinanza cautelare che l’aveva preceduta. L’Amministrazione, in altre parole, spinta evidentemente da ragioni di urgenza e continuità della propria azione, ha tratto spunto dall’esecuzione dell’ordinanza per compiere e portare a effetto delle proprie ulteriori scelte discrezionali, segnatamente decidendo, del tutto autonomamente, di proseguire e concludere il procedimento contrattuale in favore dell’A.T.I. Sa.Fi.Ne.–Es..
Il nuovo e definitivo provvedimento di aggiudicazione assunto dall’Amministrazione non può essere quindi reputato un atto di esecuzione del precedente dictum giudiziale.
Da qui l’onere gravante sull’A.T.I. Do.Ca., rimasto inadempiuto, di farne oggetto di un rituale e tempestivo gravame, e il corollario per cui tale concorrente non può utilmente richiamarsi alla giurisprudenza che un simile onere esclude in presenza di atti amministrativi meramente esecutivi di ordinanze cautelari o sentenze di primo grado ancora sub judice.
5c La ricorrente ha altresì obiettato che la nuova aggiudicazione sarebbe destinata automaticamente a cadere in caso di accoglimento della presente impugnativa, esito che avrebbe su tale atto un asserito effetto caducante, e non semplicemente viziante, in considerazione della sua posizione di prima classificata nella graduatoria di gara.
Occorre allora ricordare come la giurisprudenza insegni che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto debba distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Laddove la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo si ponga nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta dunque la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si collochi, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: C.d.S., Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Ciò posto, per quanto concerne gli specifici rapporti intercorrenti tra esclusione e aggiudicazione definitiva di un appalto il Collegio non può che dare atto che la giurisprudenza dominante, qui richiamata nel precedente paragr. 5a, ha uniformemente escluso che l’aggiudicazione posteriore a un’esclusione riconosciuta in seguito illegittima possa dirsi affetta, per tale ragione, da un’invalidità di tipo caducante, essendosi affermata, al contrario, proprio l’esistenza dell’onere d’impugnazione del quale si è detto.
E poiché la ricorrente non ha offerto alcun argomento, a base del proprio apodittico asserto, che possa indurre il Collegio a discostarsi dal suddetto indirizzo, questo dev’essere senz’altro confermato anche nel caso concreto.
Non giova, infatti, addurre che la ricorrente occupava una posizione di graduatoria poziore rispetto alle appellate. In una situazione inversa, il ricorso della medesima contro la propria esclusione sarebbe stato addirittura ab origine inammissibile per difetto d’interesse. Ma la circostanza sottolineata dalla ricorrente, tutt’altro che infrequente, non valeva a sottrarla ai principi sopra esposti, e pertanto alle conseguenze sfavorevoli della sua inottemperanza all’onere del quale si è detto.
5d Non essendovi ragione, dunque, perché la ricorrente possa sfuggire all’impero del consolidato principio dianzi ricordato, l’appello in esame in base alle considerazioni esposte si conferma improcedibile (CGARS, sentenza 31.01.2018 n. 46 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nei casi nei quali i motivi di ricorso ineriscano all'illegittima composizione della commissione di gara o alla sua non idoneità tecnica, il loro eventuale accoglimento e il conseguente annullamento ha effetto caducante degli atti dell'intera gara.
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3. Il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti sono in parte infondati, per le seguenti ragioni.
Sia con il ricorso principale, sia con i ricorsi per motivi aggiunti, la Se.It. Spa, in proprio e quale mandataria del RTI costituendo con la Se.Sa.In. Srl –nell’impugnare il provvedimento del 2.10.2016, con cui veniva esclusa dalla procedura di gara per cui è causa per aver ottenuto un punteggio di 25,91, inferiore alla soglia di sbarramento prevista per il lotto n. 1– ha formulato, in via subordinata, delle censure relative alla costituzione della commissione giudicatrice, il cui accoglimento comporterebbe la caducazione dell’intera procedura di gara.
Rispetto ad esse, il cui esame si impone alla luce dell’inammissibilità delle censure sollevate in via principale avverso il giudizio tecnico della commissione, l’omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva è irrilevante.
Ed invero, secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale, nei casi nei quali i motivi di ricorso ineriscano all'illegittima composizione della commissione di gara o alla sua non idoneità tecnica, il loro eventuale accoglimento e il conseguente annullamento ha effetto caducante degli atti dell'intera gara (Cons. Stato, n. 4514 del 2014; Tar Bari, n. 4183 del 2010) (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 27.05.2017 n. 231 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’annullamento dell’atto presupposto (il bando) non comporta la caducazione automatica dell’atto consequenziale (l’aggiudicazione), qualora con quest’ultimo siano stati conferiti un bene o un’utilità ad un soggetto non qualificabile come parte necessaria nel giudizio concernente l’atto presupposto: ne discende che il fatto che il bando di gara sia immediatamente impugnabile non esclude la necessità di far valere l’invalidità derivata dell’atto finale con i rimedi tipici del processo impugnatorio.
Il riconoscimento, infatti, del cd. effetto caducante dell’atto presupposto può ammettersi unicamente nel caso in cui nel giudizio relativo a detto atto siano state intimate (anche) le parti necessarie del giudizio concernente l’atto consequenziale, a pena, in caso contrario, di un’indebita produzione degli effetti negativi del giudicato di annullamento su soggetti che non hanno potuto esercitare il loro diritto di difesa.
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Per quanto concerne, invero, gli effetti che l’annullamento del bando di gara dispiega sugli ulteriori atti della procedura ed in particolare sull’aggiudicazione definitiva della stessa, si fronteggiano due opposte esigenze, di volta in volta valorizzate dalla giurisprudenza espressasi in materia: da un lato, l’esigenza di non gravare il ricorrente dell’onere di impugnare con autonomo ricorso o con motivi aggiunti tutti i successivi atti di gara, dall’altro, quella di far salvo l’interesse del “controinteressato sopravvenuto”, in questo caso l’aggiudicatario della procedura.
Nel primo senso, si è valorizzato il cd. effetto caducante che l’eventuale annullamento del bando di gara (atto presupposto) dispiegherebbe sull’aggiudicazione definitiva (atto consequenziale, che nei confronti del primo si porrebbe in rapporto di presupposizione/consequenzialità immediata, diretta e necessaria). In questa prospettiva, l’omessa o tardiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, atto terminale del procedimento, non inficia la bontà dell’azione giurisdizionale intrapresa avverso l’atto presupposto, costituito dal bando, poiché l’atto finale del procedimento selettivo è destinato ad essere automaticamente travolto in caso di annullamento dell’atto che racchiude la lex specialis, mercé il cd. effetto caducante, e pertanto lo stesso non è coperto dall’onere di impugnativa (cfr., ex multis, TAR Campania, Salerno, Sez. I, 27.09.2007, n. 1991).
In base a tale orientamento, perciò, la mancata impugnazione da parte della Ma.Co. S.r.l. dell’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe del tutto irrilevante ed il ricorso rimarrebbe, comunque, procedibile, poiché l’accoglimento della domanda impugnatoria e quindi l’annullamento del bando di gara travolgerebbe automaticamente, tramite la cd. invalidità caducante, anche gli altri atti della procedura, compresa l’aggiudicazione della stessa: ciò che, del resto, viene sostenuto dalla ricorrente in sede di memoria conclusiva.
Tuttavia, altro orientamento ha sostenuto che l’omessa o tardiva impugnazione dell’atto finale della gara (aggiudicazione) rende improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il gravame avverso gli atti presupposti (bando), non potendosi predicare un effetto caducante, sull’ultimo atto, derivante dall’eventuale illegittimità dei primi (TAR Toscana, Sez. III, 21.06.2005, n. 3033).
A questa conclusione, come detto, si perviene muovendo dall’esigenza di tutelare l’aggiudicatario della gara, che non è parte necessaria nel giudizio sull’atto presupposto (il bando di gara), mentre lo è nel giudizio sull’atto consequenziale (cd. controinteressato sopravvenuto). Invero, l’annullamento dell’atto presupposto (il bando) non comporta la caducazione automatica dell’atto consequenziale (l’aggiudicazione), qualora con quest’ultimo siano stati conferiti un bene o un’utilità ad un soggetto non qualificabile come parte necessaria nel giudizio concernente l’atto presupposto: ne discende che il fatto che il bando di gara sia immediatamente impugnabile non esclude la necessità di far valere l’invalidità derivata dell’atto finale con i rimedi tipici del processo impugnatorio. Il riconoscimento, infatti, del cd. effetto caducante dell’atto presupposto può ammettersi unicamente nel caso in cui nel giudizio relativo a detto atto siano state intimate (anche) le parti necessarie del giudizio concernente l’atto consequenziale, a pena, in caso contrario, di un’indebita produzione degli effetti negativi del giudicato di annullamento su soggetti che non hanno potuto esercitare il loro diritto di difesa (cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 23.06.2009, n. 551).
Seguendo tale orientamento, quindi, l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte della ricorrente determinerebbe l’improcedibilità del gravame, almeno nella sua parte impugnatoria (e con i già accennati effetti sull’azione risarcitoria), perché l’eventuale annullamento del bando non potrebbe più procurare alcun vantaggio alla società: ciò, atteso che né nel ricorso introduttivo, né in altri atti processuali viene evocato in giudizio l’aggiudicatario della gara (R.T.I. Impresa Ma. – Fi. S.p.A. – Bo. & Ti. S.p.A.).
Peraltro, la questione in esame deve essere ora affrontata tenendo conto della disciplina introdotta dal cd. codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010).
Nello specifico, l’indirizzo che, per salvaguardare l’interesse del “controinteressato sopravvenuto” (in questo caso l’aggiudicatario della gara), esigeva che il ricorrente, il quale aveva già gravato gli atti di gara, dovesse impugnare anche l’aggiudicazione, in modo tale da estendere il petitum di annullamento e da evocare in giudizio pure l’aggiudicatario, risulta superato dall’art. 28, comma 3, c.p.a.: detta disposizione, infatti, nell’ottica della “ragionevole durata del processo” (v. art. 2, comma 2, c.p.a.), facoltizza il giudice ad ordinare l’intervento in giudizio del terzo, anziché onerare il ricorrente dell’impugnativa (con altro ricorso o con motivi aggiunti) dell’aggiudicazione. Del resto, il principio di economicità degli atti processuali –che è alla base dell’art. 28, comma 3, cit.– si coordina perfettamente con l’effetto sostanziale cd. caducante dell’aggiudicazione, prodotto dall’eventuale accoglimento del gravame che ha ad oggetto il bando (TAR Liguria, Sez. II, 15.06.2011, n. 938).
In conclusione, perciò, va escluso che l’omessa impugnazione, ad opera della Ma.Co. S.r.l., degli atti di gara successivi al bando, ed in specie dell’aggiudicazione definitiva, comporti l’improcedibilità del gravame avente ad oggetto il solo bando di gara, potendosi comunque colmare tale lacuna, secondo quanto si è ora visto, mediante l’utilizzo del rimedio della chiamata in giudizio del terzo su ordine del giudice, previsto dall’art. 28, comma 3, c.p.a.: ne deriva l’infondatezza della suesposta eccezione di improcedibilità formulata dal Comune di Venezia (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 08.02.2017 n. 138 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGOUna volta impugnati il bando e/o l’esclusione dal concorso (o da una procedura ad evidenza pubblica), occorre poi impugnare anche l’atto conclusivo del procedimento nel frattempo intervenuto, pena l’improcedibilità del ricorso avverso l’atto presupposto.
Tale conclusione trova conforto nel condiviso orientamento giurisprudenziale secondo il quale la non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già contestato quello preparatorio, opera unicamente quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone quale inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed autonome valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti.
Diversamente, quando l’atto finale, pur partecipando della medesima sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale.
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Sul punto di diritto controverso la Sezione non intende discostarsi dai principi elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui una volta impugnati il bando e/o l’esclusione dal concorso (o da una procedura ad evidenza pubblica), occorre poi impugnare anche l’atto conclusivo del procedimento nel frattempo intervenuto, pena l’improcedibilità del ricorso avverso l’atto presupposto (Consiglio di Stato, Sezione V, 11.08.2010, n. 5618, 17.09.2008, n. 4400, 10.05.2010 n. 2766, 26.08.2008, n. 4053).
Tale conclusione trova conforto nel condiviso orientamento giurisprudenziale, secondo il quale la non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già contestato quello preparatorio, opera unicamente quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone quale inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed autonome valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti. Diversamente, quando l’atto finale, pur partecipando della medesima sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale (Consiglio di Stato, Sezione V, 11.08.2010; 22.01.2014, n. 329) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.11.2014 n. 5463 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIIn presenza di vizi accertati dell’atto presupposto deve distinguersi fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, la prima soltanto delle quali comporta travolgimento dell’atto consequenziale, indipendentemente dalla relativa impugnazione: tale situazione si verifica normalmente quando l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi.
Detto effetto caducante non intercorre di norma fra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, tenuto conto della giurisprudenza prevalente, che attribuisce all’aggiudicazione provvisoria natura di atto endo-procedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali, con autonoma incidenza lesiva dell’aggiudicazione definitiva, quale provvedimento di formale ricezione, da parte dell’Amministrazione, dell’esito della gara, non senza nuova valutazione degli interessi pubblici e privati sottostanti.
Il soggetto che si consideri leso può dunque impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ma si ritiene che debba comunque contestare, a pena di improcedibilità del ricorso, anche l’aggiudicazione definitiva (mentre l’impugnativa di quest’ultima è comunque ammissibile, anche in assenza di previa contestazione di altri atti interni della procedura di gara).
Quanto sopra non esclude che –in presenza di un’aggiudicazione definitiva, di fatto meramente confermativa di quella provvisoria ed anche in assenza di invalidità di atti presupposti, tali da travolgere “ab initio” l’intera procedura di gara– possa in singoli casi ritenersi applicabile il principio generale, in precedenza enunciato in tema di effetto caducante. Quando tuttavia siano stati ritualmente impugnati sia l’aggiudicazione provvisoria che quella definitiva, appare prioritario ed assorbente il principio di concentrazione e semplificazione che ha indotto il legislatore, con l’art. 1 della legge 21.07.2000, n. 205, a consentire l’impugnazione con motivi aggiunti di tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso fra le medesime parti, purché connessi all’oggetto del giudizio.
Tale principio consente che ogni atto autonomamente lesivo venga contestato per i vizi attinenti alla fase cui lo stesso si riferisce, mentre avverso gli atti conseguenti –ove censurabili solo per l’effetto viziante, riconducibile ad illegittimità di atti presupposti– può ben essere prospettato il solo vizio ad essi direttamente riconducibile, ovvero quello di illegittimità derivata, non ponendosi alcun problema circa la piena informazione di tutte le parti in causa sugli esatti termini della controversia (come non avverrebbe in caso di coinvolgimento di altri soggetti, in giudizi sia pure connessi, ma distinti da quello di cui si richiamassero genericamente le censure, solo in questo caso incorrendo in una ragione di inammissibilità).
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Il Collegio è chiamato a valutare, in via preliminare, la correttezza o meno delle statuizioni della sentenza appellata, secondo cui:
   - risulterebbe inammissibile l’impugnazione con motivi aggiunti dell’aggiudicazione definitiva di una gara, solo per illegittimità derivata e senza pedissequa riproposizione delle censure, già ritualmente prospettate avverso l’aggiudicazione provvisoria;
   - sarebbe dunque improcedibile il ricorso principale avverso l’aggiudicazione provvisoria e gli atti presupposti.
Il Collegio non condivide le conclusioni sopra sintetizzate, poiché incompatibili con principi fondamentali del processo amministrativo.
Nella fattispecie, infatti,l’impresa esclusa dalla gara ha impugnato la propria esclusione dalla gara, nonché la graduatoria provvisoria e quella definitiva, richiamando –in sede di proposizione dei motivi aggiunti– le censure formulate col ricorso principale e deducendo, in particolare, l’illegittimità derivata della aggiudicazione definitiva.
Con impostazione formalistica, che ha vanificato la tutela dell’originaria ricorrente, nella sentenza impugnata sono stati dichiarati inammissibili i motivi aggiunti e improcedibile il ricorso originario, per omessa pedissequa riproposizione di tutte le censure prospettate nel ricorso stesso.
L’appellante ha contestato tali conclusioni, richiamando in primo luogo i principi sul cosiddetto effetto travolgente dell’annullamento dell’atto presupposto, rispetto a quello consequenziale.
In presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, in effetti, deve distinguersi fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, la prima soltanto delle quali comporta travolgimento dell’atto consequenziale, indipendentemente dalla relativa impugnazione: tale situazione si verifica normalmente quando l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. V, 25.11.2010, n. 8243; Cons. St., sez. VI, 23.12.2008, n. 6520); detto effetto caducante non intercorre di norma fra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, tenuto conto della giurisprudenza prevalente, che attribuisce all’aggiudicazione provvisoria natura di atto endo-procedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali, con autonoma incidenza lesiva dell’aggiudicazione definitiva, quale provvedimento di formale ricezione, da parte dell’Amministrazione, dell’esito della gara, non senza nuova valutazione degli interessi pubblici e privati sottostanti (cfr., in senso conforme, Cons. St., sez. V, 11.01.2011, n. 80; Cons. St., sez. VI, 20.10.2010, n. 7586; Cons. St., sez. V, 23.11.2010, nn.. 8154 e 8153).
Il soggetto che si consideri leso può dunque impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ma si ritiene che debba comunque contestare, a pena di improcedibilità del ricorso, anche l’aggiudicazione definitiva (mentre l’impugnativa di quest’ultima è comunque ammissibile, anche in assenza di previa contestazione di altri atti interni della procedura di gara).
Quanto sopra non esclude che –in presenza di un’aggiudicazione definitiva, di fatto meramente confermativa di quella provvisoria ed anche in assenza di invalidità di atti presupposti, tali da travolgere “ab initio” l’intera procedura di gara– possa in singoli casi ritenersi applicabile il principio generale, in precedenza enunciato in tema di effetto caducante (cfr. Cons. St., sez. VI, 19.07.2007, n. 4060). Quando tuttavia, come nella situazione in esame, siano stati ritualmente impugnati sia l’aggiudicazione provvisoria che quella definitiva, appare prioritario ed assorbente il principio di concentrazione e semplificazione che ha indotto il legislatore, con l’art. 1 della legge 21.07.2000, n. 205, a consentire l’impugnazione con motivi aggiunti di tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso fra le medesime parti, purché connessi all’oggetto del giudizio.
Tale principio consente che –nel processo unitario in corso– ogni atto autonomamente lesivo venga contestato per i vizi attinenti alla fase cui lo stesso si riferisce, mentre avverso gli atti conseguenti –ove censurabili solo per l’effetto viziante, riconducibile ad illegittimità di atti presupposti– può ben essere prospettato il solo vizio ad essi direttamente riconducibile, ovvero quello di illegittimità derivata, non ponendosi alcun problema circa la piena informazione di tutte le parti in causa sugli esatti termini della controversia (come non avverrebbe in caso di coinvolgimento di altri soggetti, in giudizi sia pure connessi, ma distinti da quello di cui si richiamassero genericamente le censure, solo in questo caso incorrendo in una ragione di inammissibilità).
La sentenza appellata –che dichiarava inammissibili i motivi aggiunti di gravame avverso l’aggiudicazione definitiva, poiché non formalmente reiterativi di tutte le censure in precedenza prospettate, con ulteriore improcedibilità del ricorso principale– non può pertanto che essere annullata, senza che si pongano problemi di riconoscimento dell’errore scusabile, pur richiamato dall’appellante, poiché vi è stata la rituale impugnazione di tutti gli atti emessi in sede amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.04.2011 n. 2482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

In materia di atti amministrativi:

ATTI AMMINISTRATIVIIn presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata ma resta efficace ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente
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   - che l’accoglimento del ricorso introduttivo deve estendersi anche ai motivi aggiunti proposti avverso gli atti di nomina del controinteressato; non sfugge al Collegio che, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata ma resta efficace ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 25.07.2019 n. 4068 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVIPer pacifica giurisprudenza, in presenza di vizi prospettati dell'atto presupposto "deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente".
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Invero, per pacifica giurisprudenza, in presenza di vizi prospettati dell'atto presupposto "deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato; la prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente" (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13.11.2015, n. 5188) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 06.06.2019 n. 672 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVIDeve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante dell’atto presupposto, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato.
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1) Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
2) In via preliminare, il Collegio ritiene opportuno precisare, in punto di diritto, che la cosiddetta illegittimità derivata è quel fenomeno di propagazione dell’invalidità dell’atto amministrativo, suscettibile di contagiare atti amministrativi distinti ma legati da un vincolo di presupposizione.
In tal senso, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante dell’atto presupposto, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato (Cons. Stato, Sez. V, 10.04.2018, n. 2168; sez. III, 3.08.2015, n. 3800; sez. V, 13.11.2015, n. 5188).
Nel caso di specie, il provvedimento impugnato di decadenza dalla prima rafferma impugnato è atto conseguenziale e successivo, nel senso che si pone come conseguenza di quello precedente (atto presupposto) di decadenza dalla ferma, perché basato esclusivamente sulla sussistenza del primo provvedimento, senza che vi siano autonome ragioni o nuove e ulteriori valutazioni. Inoltre, il secondo provvedimento è stato tempestivamente impugnato in questa sede, di tal che perde di pratica rilevanza nella fattispecie in esame la distinzione tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante ai fini (TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, sentenza 17.05.2019 n. 6130 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Come chiarito dalla giurisprudenza, l’annullamento, disposto in autotutela e, a maggior ragione, conseguente a una pronuncia del giudice amministrativo, incidendo su un atto che costituisce l’indefettibile presupposto logico-giuridico della stipulazione della convenzione, non può che determinare la caducazione dell’accordo contrattuale. Tanto che potrebbe essere ipotizzata anche la nullità originaria dell’accordo per impossibilità dell’oggetto, una volta venuto meno il deliberato preliminare.
L’effetto caducante ricorre, dunque, ogni volta che lo stesso atto presupposto sia condizione imprescindibile di esistenza del solo atto presupponente, la cui sopravvivenza risulta pregiudicata dall'eliminazione di quello.
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Il ricorso merita, dunque, positivo apprezzamento.
La scelta operata dal Comune, nell’esercizio del proprio potere regolatorio del servizio funerario, di apportare all’atto n. 2860 Rep. Mun. del 16.09.2008 le modificazioni e integrazioni previste dal testo allegato alla deliberazione 178-18, risulta, infatti, essere in contrasto con i principi costituzionali che garantiscono la libertà di religione e della sua professione. Libertà che risulta chiaramente incisa nel momento in cui la possibilità di accedere al rito funebre islamico per il deceduto, è subordinata all’acquisizione, da parte dei parenti, di una certificazione attestante la fede islamica dello stesso, rilasciata da un soggetto privo di alcuna legittimazione in tal senso, trattandosi di una mera associazione privata.
Deve, dunque, per tali ragioni, essere annullata la deliberazione con cui il Comune ha ritenuto di poter modificare l’art. 9 della convenzione in essere con il Centro islamico, subordinando la sepoltura a tale condizione, con conseguente effetto caducante sul nuovo testo convenzionale sottoscritto.
Come chiarito dalla giurisprudenza, infatti, l’annullamento, disposto in autotutela e, a maggior ragione, conseguente a una pronuncia del giudice amministrativo, incidendo su un atto che costituisce l’indefettibile presupposto logico-giuridico della stipulazione della convenzione, non può che determinare la caducazione dell’accordo contrattuale. Tanto che potrebbe essere ipotizzata anche la nullità originaria dell’accordo per impossibilità dell’oggetto, una volta venuto meno il deliberato preliminare.
L’effetto caducante ricorre, dunque, ogni volta che lo stesso atto presupposto sia condizione imprescindibile di esistenza del solo atto presupponente, la cui sopravvivenza risulta pregiudicata dall'eliminazione di quello (così TAR Pescara, n. 18/2019, in cui sono richiamate le sentenze del Consiglio Stato, sez. VI, 23.12.2008, n. 6520 e sez. IV, 27.03.2009, n. 1869).
Condizione che risulta ricorrere a pieno nella fattispecie, con la conseguenza che deve precisarsi come l’annullamento (disposto per le suddette ragioni) della deliberazione 178-18 comporti l’effetto caducante della modificazione della convenzione sottoscritta dal Comune e dal Centro islamico, con conseguente ripristino dell’efficacia del testo della convenzione sottoscritto nel 2008, dovendosi ritenere tamquam non esset ogni successiva modificazione apportata con l’atto annullato. Ciò anche in considerazione dell’inefficacia dell’ulteriore modificazione proposta dal Comune il 06.12.2018, che solo con l’approvazione del Centro islamico potrà innovare al testo del più volte citato art. 9 della Convenzione nei termini da essa previsti (
TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 20.04.2019 n. 383 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’effetto caducante ricorre quando “lo stesso atto presupposto sia condizione imprescindibile di esistenza del solo atto presupponente, la cui sopravvivenza risulta pregiudicata dall'eliminazione di quello". La caducazione dell'atto presupposto, per effetto del presente annullamento del diniego di sanatoria travolge anche il consequenziale decreto di rilascio, determinandone l'eliminazione automatica.
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Per tali motivi, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del diniego impugnato.
4. Relativamente al decreto di rilascio dell’immobile, del quale era stato richiesto l’annullamento nella causa riassunta a seguito di declaratoria del difetto di giurisdizione da parte del giudice ordinario, è da rilevare come esso costituisca un “posterius” logico del diniego di sanatoria.
A seguito dell’accoglimento del ricorso, infatti, consegue la caducazione del provvedimento di rilascio, in quanto legato da nesso di pregiudizialità-dipendenza. L’effetto caducante ricorre quando “lo stesso atto presupposto sia condizione imprescindibile di esistenza del solo atto presupponente, la cui sopravvivenza risulta pregiudicata dall'eliminazione di quello" (Consiglio Stato, sez. VI, 23.12.2008, n. 6520; Consiglio Stato, sez. IV, 27.03.2009, n. 1869). La caducazione dell'atto presupposto, per effetto del presente annullamento del diniego di sanatoria travolge anche il consequenziale decreto di rilascio, determinandone l'eliminazione automatica.
Di qui consegue la sopraggiunta improcedibilità per difetto dei interesse del ricorso successivamente instaurato (
TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 31.01.2019 n. 18 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La giurisprudenza ha già chiarito che, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall'appartenenza, sia dell'atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.

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A. – Con il ricorso in esame, notificato il 10.06.2010 e depositato il 6 luglio, le odierne istanti hanno impugnato la deliberazione n. 57/2008 indicata in epigrafe, con la quale la Giunta del Comune di Castelbuono ha revocato l’assegnazione del lotto cimiteriale già assegnato a Gi.Sc.; chiedendo anche il risarcimento del danno causato dal provvedimento.
...
B.2 – Per il resto, il ricorso è inammissibile per mancata impugnazione degli atti, depositati dal Comune, relativi all’assegnazione del lotto a terzi.
E’ stato osservato che “…la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del 2015; Cass. civ., SS.UU., n. 7702 del 2016) ha già chiarito che, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall'appartenenza, sia dell'atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo…
” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 28.05.2018, n. 3169; nello stesso senso, Consiglio di Stato, Sez. IV, 18.05.2018, n. 3001).
Nel caso in esame, osserva il Collegio che il lotto, di cui le ricorrenti pretendono l’assegnazione, è stato diviso e assegnato, successivamente alla contestata revoca, a due privati, i quali hanno stipulato il contratto, ottenuto la concessione edilizia e comunicato l’inizio dei lavori (cfr. documentazione depositata dal Comune).
Ne consegue che -come già rilevato nell’ordinanza cautelare n. 652/2010- parte ricorrente avrebbe dovuto impugnare tali atti, atteso che tra tali atti e la revoca dell’assegnazione del lotto non si pone alcun rapporto di invalidità caducante, proprio per la presenza di terzi controinteressati individuabili, sulla cui posizione l’Amministrazione ha effettuato un’ulteriore valutazione di interessi con rilascio degli atti ampliativi aventi ad oggetto le due porzioni di lotto.
Deve, peraltro, aggiungersi che il lotto in questione è stato inserito tra le aree libere da assegnare giusta deliberazione di G.M. n. 76 del 17.06.2008, prodotta in atti dal Comune, che parte ricorrente ha ritenuto di non contestare.
D’altro canto, non vale a superare la rilevata inammissibilità la circostanza, evidenziata dalla parte ricorrente nella memoria conclusiva, di avere impugnato, con il ricorso introduttivo, ogni atto anche consequenziale alla deliberazione.
Invero, il generico riferimento, contenuto nel ricorso, all’impugnazione di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali a quello specificamente gravato, integra una mera formula di stile priva di qualsiasi valore processuale, inidonea ad individuare uno specifico oggetto di impugnativa.
Sotto tale profilo, va applicato il costante principio giurisprudenziale, secondo cui “…le formule di mero stile dell'impugnazione come a “tutti gli atti antecedenti, preordinati, connessi, successivi e consequenziali” sono prive di un reale valore processuale, perché inidonee ad individuare uno specifico oggetto di gravame: e dunque da un lato a investire il giudice del dovere decisorio, dall’altro a mettere in guardia i controinteressati per disporsi a contraddittorio nel processo…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 09.05.2017, n. 2121).
C. – Per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 25.01.2019 n. 179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Va richiamato il consolidato insegnamento giurisprudenziale per il quale, pur in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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Va altresì richiamata la distinzione tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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7.2. Parimenti, non è fondato l’assunto secondo cui l’interesse al presente gravame permarrebbe in ragione dell’attuale pendenza del giudizio iscritto dinanzi al TAR Marche col n. 301/12 R.G., nel quale risultano impugnati atti legislativi e provvedimenti amministrativi successivi all’emanazione del regolamento regionale n. 6 del 2009.
Nel giudizio attualmente pendente in primo grado è impugnata una delibera della Giunta regionale che è stata emanata a conclusione di un autonomo procedimento amministrativo che ha comportato un’apposita e rinnovata valutazione degli interessi pubblici coinvolti, come dimostrato dalla previa acquisizione del parere della commissione consiliare competente.
Tra le norme regolamentari qui sub iudice e la deliberazione giuntale n. 118/2012 non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
In proposito va richiamato il consolidato insegnamento giurisprudenziale, per il quale, pur in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito. Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243). Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso di specie.
Va altresì richiamata la distinzione tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n. 1805; id., 12.02.2015, n.758; id., 29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di successione di strumenti di pianificazione generale, Cons. Stato, IV, 27.01.2017, n. 357) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.01.2019 n. 432 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’eventuale illegittimità della delibera giuntale, cui sono conseguite determinazioni dirigenziali di revoca di procedure amministrative, determina la loro invalidità derivata a effetto caducante, sicché non è necessaria la loro espressa impugnazione, atteso che l’annullamento della delibera presupposta comporta automaticamente anche il loro travolgimento.
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12.1. S’è visto come la Provincia sostenga che le ricorrenti siano sprovviste d’interesse ad agire, posto che la delibera impugnata, avendo natura di atto normativo, destinato, per la sua generalità e astrattezza, a una platea indistinta di interessati, sarebbe privo di lesività diretta e concreta della loro sfera d’interessi, la quale sarebbe invece, in tesi, potenzialmente incisa dagli atti di revoca della procedura di stabilizzazione avviata con le comunicazioni del marzo 2018, tuttavia non impugnati.
L’eccezione è infondata.
È, infatti, palese la lesività concreta e attuale dell’impugnata delibera sulla sfera soggettiva delle ricorrenti. Essa mira espressamente a privarli in via diretta e immediata dei requisiti, maturati ai sensi del previgente art. 1-bis, comma 1, della delibera della Giunta provinciale n. 417/2008, per la stipulazione con la Provincia di altrettanti contratti di lavoro a tempo indeterminato e dispone la revoca della procedura di stabilizzazione già in corso nei loro confronti. Non sfugge, invero, che è la stessa delibera gravata a incaricare il dirigente competente a revocare la procedura in questione, seppure con l’ambigua formula dell’”autorizzazione” al medesimo di procedere in tal senso.
Le lettere di revoca inviate alle ricorrenti dal dirigente provinciale, delle quali la Provincia eccepisce la mancata impugnazione, facendovi conseguire l’inammissibilità del gravame, costituiscono l’inevitabile diretta conseguenza del provvedimento giuntale impugnato.
Sono pertanto atti strettamente consequenziali, inscindibilmente connessi alla delibera in questione, che, specularmente, costituisce il loro presupposto unico, immediato e necessario. L’emissione delle lettere di revoca in esecuzione della delibera gravata non richiede, infatti, alcuna valutazione da parte del funzionario competente, né alcuna ulteriore ponderazione degli interessi coinvolti.
L’eventuale illegittimità della delibera, di cui esse sono l’immediata e inevitabile conseguenza, determina la loro invalidità derivata a effetto caducante, sicché non è necessaria la loro espressa impugnazione, atteso che l’annullamento della delibera presupposta comporta automaticamente anche il loro travolgimento (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 15.01.2019 n. 10 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La giurisprudenza insegna che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto debba distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Il che comporta, quindi, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e quello successivo, con il riconoscimento di un effetto caducante qualora tale rapporto sia, come nella presente vicenda, immediato, diretto e necessario, ponendosi l'atto successivo come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
Laddove la condizione ulteriore, frequentemente quanto tralatiziamente evocata dalla giurisprudenza, per cui ai fini dell’effetto caducante occorrerebbe anche l’elemento formale per cui tutti gli atti in discussione dovrebbero collocarsi nella stessa sequenza procedimentale, deve ritenersi in realtà non decisiva, ma piuttosto recessiva rispetto agli elementi costituiti dal rapporto di effettiva presupposizione tra gli atti, nonché dal qualificato legame di conseguenzialità appena descritto, fattori il cui concorso risulta già sufficiente a integrare il fondamento logico del meccanismo dell’anzidetta caducazione automatica.

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Altrettanto fondatamente la ricorrente ha precisato, inoltre, che l’annullamento, da essa domandato, dell’autorizzazione al suddetto trasferimento avrebbe comportato un effetto caducante delle determinazioni amministrative a valle che tale trasferimento presupponevano, e che non costituivano, d’altra parte, espressioni di discrezionalità.
La giurisprudenza insegna, infatti, che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto debba distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito. Il che comporta, quindi, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e quello successivo, con il riconoscimento di un effetto caducante qualora tale rapporto sia, come nella presente vicenda, immediato, diretto e necessario, ponendosi l'atto successivo come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: C.d.S., Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Laddove la condizione ulteriore, frequentemente quanto tralatiziamente evocata dalla giurisprudenza, per cui ai fini dell’effetto caducante occorrerebbe anche l’elemento formale per cui tutti gli atti in discussione dovrebbero collocarsi nella stessa sequenza procedimentale, deve ritenersi in realtà non decisiva, ma piuttosto recessiva rispetto agli elementi costituiti dal rapporto di effettiva presupposizione tra gli atti, nonché dal qualificato legame di conseguenzialità appena descritto, fattori il cui concorso risulta già sufficiente a integrare il fondamento logico del meccanismo dell’anzidetta caducazione automatica (CGARS, sentenza 25.07.2018 n. 449 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: In presenza di vizi dell’atto presupposto che ne hanno determinato l’annullamento, l’effetto caducante per l’atto successivo si verifica solo quando il rapporto tra i due atti sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi.
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Infine, in presenza di vizi dell’atto presupposto che ne hanno determinato l’annullamento, l’effetto caducante per l’atto successivo si verifica solo quando il rapporto tra i due atti sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi (Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2015 n. 163; sez. IV, 13.06.2013 n. 3272; sez. VI, 27.11.2012 n. 5986; sez. V 17.10.2012 n. 5294; sez. VI, 02.02.2012 n. 585), circostanza che sussiste nel caso di specie (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 11.05.2018 n. 1258 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In tema di atti amministrativi, la figura della cd. invalidità caducante si delinea allorquando il provvedimento annullato rappresenti il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, cosicché il suo venir meno travolge automaticamente –e cioè senza che occorra alcuna ulteriore specifica impugnativa– tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto.
Vero è che, secondo la giurisprudenza, l’effetto caducante derivante dall’annullamento dell’atto non può trovare applicazione nel caso in cui l’atto conseguenziale incida in via immediata e diretta sulla posizione di soggetti terzi rispetto al giudizio instaurato contro l’atto presupposto; in tal caso, infatti, sussiste l’onere di impugnare anche l’atto conseguenziale e di notificare l’impugnazione al soggetto controinteressato.

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c) si richiama, in argomento, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in tema di atti amministrativi, la figura della cd. invalidità caducante si delinea allorquando il provvedimento annullato rappresenti il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, cosicché il suo venir meno travolge automaticamente –e cioè senza che occorra alcuna ulteriore specifica impugnativa– tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto (cfr. TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 05.08.2010, n. 9199).
Vero è che, secondo la giurisprudenza, l’effetto caducante derivante dall’annullamento dell’atto non può trovare applicazione nel caso in cui l’atto conseguenziale incida in via immediata e diretta sulla posizione di soggetti terzi rispetto al giudizio instaurato contro l’atto presupposto; in tal caso, infatti, sussiste l’onere di impugnare anche l’atto conseguenziale e di notificare l’impugnazione al soggetto controinteressato (cfr., ex plurimis, TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 31.07.2014, n. 2055) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 13.04.2018 n. 398 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
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Va richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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5. Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti della Regione Sardegna succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale, richiamato dall’appellante, è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
5.1. Nemmeno giova all’appellante sostenere che il Piano approvato nel 2016 sarebbe un atto di conferma del precedente.
Va in proposito richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n. 1805; id., 12.02.2015, n. 758; id., 29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di successione di strumenti di pianificazione generale, Cons. Stato, IV, 27.01.2017, n. 357).
Peraltro, nel caso di specie, più che una conferma di precedenti previsioni di Piano si è avuta la rinnovata approvazione, a seguito di apposita nuova istruttoria, di previsioni soltanto conformi, cioè coincidenti, con le precedenti.
La loro sopravvivenza all’eventuale annullamento di queste ultime rende improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.04.2018 n. 2172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel rapporto tra disposizione regolamentare illegittima e provvedimento attuativo non è ravvisabile quel rapporto di presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura della invalidità derivata con effetto caducante (e non viziante) sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a prescindere dall’impugnazione di quest’ultimo), trattandosi invero non già di una relazione di presupposizione in senso tecnico-procedimentale –ravvisabile nelle sole ipotesi in cui gli atti appartengano ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto precedente sia presupposto unico e indefettibile dell’atto successivo nel senso di costituirne un presupposto di esistenza–, bensì di una mera relazione di presupposizione logico-giuridica tra norma regolamentare, generale e astratta, e atto amministrativo di cui la prima costituisce parametro di legittimità e la cui invalidità si riflette dunque, secondo il fenomeno dell’invalidità derivata, sull’atto amministrativo a valle determinandone un vizio di annullabilità rimovibile solo con un’impugnazione da proporre entro il termine di decadenza (oppure, eventualmente, in via di autotutela).
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8. Le considerazioni da ultimo svolte valgono anche a respingere il quarto motivo d’appello, di cui sopra sub 2.d), con le seguenti precisazioni:
   - nel rapporto tra disposizione regolamentare illegittima e provvedimento attuativo non è ravvisabile quel rapporto di presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura della invalidità derivata con effetto caducante (e non viziante) sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a prescindere dall’impugnazione di quest’ultimo), trattandosi invero non già di una relazione di presupposizione in senso tecnico-procedimentale –ravvisabile nelle sole ipotesi in cui gli atti appartengano ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto precedente sia presupposto unico e indefettibile dell’atto successivo nel senso di costituirne un presupposto di esistenza–, bensì di una mera relazione di presupposizione logico-giuridica tra norma regolamentare, generale e astratta, e atto amministrativo di cui la prima costituisce parametro di legittimità e la cui invalidità si riflette dunque, secondo il fenomeno dell’invalidità derivata, sull’atto amministrativo a valle determinandone un vizio di annullabilità rimovibile solo con un’impugnazione da proporre entro il termine di decadenza (oppure, eventualmente, in via di autotutela);
   - sotto altro profilo, il venir meno della norma regolamentare per effetto di un giudicato di annullamento comporta la sua inapplicabilità alle fattispecie concrete giuridicamente rilevanti, sussumibili nel relativo ambito applicativo, il che presuppone che il relativo rapporto (da intendersi in senso lato) oggetto della disciplina regolamentare illegittima non sia ancora ‘chiuso in modo irretrattabile’ o ‘esaurito’ (ad es., per intervenuta decadenza o prescrizione, per precedente definizione con efficacia di giudicato, ecc.), ma sia ancora ‘pendente’;
   - la questione dell’eventuale estensione degli effetti del giudicato a soggetti terzi titolari di rapporti esauriti è, invece, in linea generale e salvo eventuali espressi e specifici divieti di legge, rimessa alla determinazione discrezionale dell’Amministrazione nell’esercizio degli ordinari poteri di autotutela (anche su impulso del soggetto interessato), la quale, a sua volta, diviene giustiziabile secondo i generali parametri del sindacato di legittimità, ivi compresi tutti gli elementi sintomatici del vizio di eccesso di potere (ma, come già esposto sopra sub 7., nel caso di specie manca un determinazione amministrativa concreta in relazione alla posizione dell’odierna appellante) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.03.2018 n. 1777 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: È stato stabilito che se l'invalidità di una condizione apposta all'atto amministrativo comporta invalidità totale dell'atto stesso, qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà amministrativa che non vi sarebbe stata senza quella, tuttavia l'invalidità totale dell'atto a cagione dell'invalidità della condizione non può prodursi quando si tratti di atti dovuti.
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Si aggiunga che anche laddove la contestata nota del Comune di Orbetello venisse qualificata nei termini di una proposta transattiva al ricorrente, ebbene non ne verrebbe meno l’illegittimità poiché nella fattispecie la posizione azionata ha la consistenza dell’interesse legittimo al rilascio dell’autorizzazione in parola, inerente a un procedimento amministrativo inteso ad accertarne i presupposti e i requisiti oggettivi e soggettivi. La posizione di interesse legittimo attiene all’interesse pubblico e non è suscettibile di formare oggetto di transazione, alla stregua di una comune controversia patrimoniale di diritto privato (C.d.S. IV, 05.06.1995 n. 405).
Il ricorso per motivi aggiunti pertanto è fondato per tali decisive ragioni, e possono essere assorbite le ulteriori censure poiché il loro accoglimento non apporterebbe ulteriore utilità al ricorrente. Per l’effetto, deve essere annullata la nota comunale 13.07.2017 che ha apposto la citata condizione illegittima.
Il suo annullamento però non travolge il provvedimento cui la condizione accede.
È stato infatti stabilito che se l'invalidità di una condizione apposta all'atto amministrativo comporta invalidità totale dell'atto stesso, qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà amministrativa che non vi sarebbe stata senza quella, tuttavia l'invalidità totale dell'atto a cagione dell'invalidità della condizione non può prodursi quando si tratti di atti dovuti (TAR Lombardia Milano IV, 10.09.2010 n. 5655).
Resta quindi ferma l’autorizzazione del ricorrente all’accesso alle aree demaniali marittime, priva della condizione illegittimamente apposta dall’Amministrazione (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 12.03.2018 n. 371 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'ipotesi di invalidità derivata caducante si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, esecutivi e meramente confermativi, sicché il suo venir meno travolge automaticamente, nel senso che non occorre una ulteriore specifica impugnativa, tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto.
L'ipotesi della invalidità derivata ad effetto solo viziante si ravvisa, invece, in tutte le ipotesi nelle quali si è in presenza di provvedimenti presupponenti solo genericamente o indirettamente connessi a quello presupposto: proprio per la rilevata assenza di uno specifico e stretto legame di dipendenza o di presupposizione, tali atti successivi non possono ovviamente rimanere travolti automaticamente, occorrendo per la loro eliminazione una esplicita pronuncia giurisdizionale di annullamento.

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A prescindere se si versi in ipotesi di invalidità derivata caducante (che si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, esecutivi e meramente confermativi, sicché il suo venir meno travolge automaticamente, nel senso che non occorre una ulteriore specifica impugnativa, tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto) o di invalidità derivata ad effetto solo viziante (che si ravvisa, invece, in tutte le ipotesi nelle quali si è in presenza di provvedimenti presupponenti solo genericamente o indirettamente connessi a quello presupposto: proprio per la rilevata assenza di uno specifico e stretto legame di dipendenza o di presupposizione, tali atti successivi non possono ovviamente rimanere travolti automaticamente, occorrendo per la loro eliminazione una esplicita pronuncia giurisdizionale di annullamento) nella specie il Collegio ha respinto nel merito il predetto ricorso n. 278/2017 (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 29.11.2017 n. 791 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Quando sussiste un vizio di legittimità dell’atto presupposto tale da incidere sull’atto presupponente, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto caducante), ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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Secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale (cfr., Cons. Stato, 2611/2015), quando sussiste un vizio di legittimità dell’atto presupposto tale da incidere sull’atto presupponente, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto caducante), ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi” (cfr., tra le tante: C.d.S., Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11. 2010, n. 8243) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 11.08.2017 n. 1296 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’invalidità caducante ha una portata estremamente circoscritta in quanto “ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di consequenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente".
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Con la indicata sentenza, pertanto, è stato annullato, con efficacia erga omnes, l’atto amministrativo generale costituente atto presupposto dei provvedimenti del 01.07.2014 e del 22.05.2015, indicati in epigrafe, con i quali è stata negata l’ammissione della ricorrente alla fruizione del beneficio economico per cui è causa, atto presupposto la cui efficacia era stata sospesa con la citata ordinanza n. 273/2014, pubblicata il 16.05.2014 e asseritamente –senza contestazione alcuna a riguardo– notificata in forma esecutiva il successivo 10 giugno, non appellata, del seguente tenore: “Considerato che il pregiudizio dedotto presenta i caratteri della gravità ed irreparabilità e che le malattie dalle quali i ricorrenti sono affetti, che rendono gli stessi privi di autonomia ed autosufficienza, paiono –ad un esame sommario proprio della fase cautelare– in tutto assimilabili alla categoria della patologie SMA/SLA sotto il profilo della gravissima disabilità che inducono, sicché non si giustifica la diversa entità del beneficio economico stanziato dalla Regione, diretto ad alleviare il peso delle cure e dell’assistenza quotidiane”.
Ciò, peraltro, al di là di ogni altra pur possibile considerazione relativa alla fattispecie dedotta, non ha comportato, come invece preteso dalla ricorrente, l’invalidità derivata ad effetto caducante di tutti gli atti applicativi della delibera della Regione Puglia n. 2530 del 23.12.2013, ivi inclusi i citati provvedimenti del 01.07.2014 e del 22.05.2015, non tempestivamente impugnati dalla ricorrente.
Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza, l’invalidità caducante ha una portata estremamente circoscritta, non riscontrabile nel caso di specie, in quanto “ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di consequenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente (Consiglio di Stato Sez. V, 20.01.2015. n. 163)" (Consiglio di stato n. 3800/2015; cfr. anche Consiglio di Stato n. 4695/2015 e n. 4404/2015 e Cons. St. n. 8243/2010 e n. 6520/2008, ivi richiamate) (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 15.06.2017 n. 1014 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il problema principale è quello di verificare quale sia la sorte dei provvedimenti attuativi del regolamento annullato, dovendosi, al riguardo, distinguersi l’ipotesi dei provvedimenti attuativi, impugnati contestualmente al regolamento, c.d. doppia impugnativa, i quali sono sicuramente travolti dalla caducazione di quest’ultimo, per invalidità derivata, atteso che l’annullamento dell’atto presupposto, ossia il regolamento, si riflette sull’atto successivo a valle, che ne assimila il vizio, dall’ipotesi dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati e non impugnati tuttavia tempestivamente da parte del diretto interessato.
Con specifico riferimento a questa ultima fattispecie, le soluzioni prospettate sono sostanzialmente due, atteso che,
  
secondo un primo orientamento, più radicale, opera l’invalidità derivata a effetto caducante, prodotta dall’annullamento del regolamento nei confronti degli atti applicativi medio tempore adottati, e quindi l’effetto retroattivo dell’annullamento del regolamento procura la caducazione retroattiva automatica dei provvedimenti attuativi senza che sia necessaria l’apposita impugnazione degli stessi, mentre, invece,
  
secondo un opposto e prevalente indirizzo, dall’annullamento giurisdizionale del regolamento consegue un’invalidità derivata a effetto soltanto viziante dell’atto applicativo, cosicché all’annullamento del regolamento non consegue la caducazione automatica dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati, attesa la loro definitività per effetto della decorrenza del termine decadenziale, sebbene resti salva, comunque, la possibilità, per l’amministrazione, di procedere alla loro rimozione agendo in via di autotutela, qualora ricorrano ragioni di pubblico interesse che sollecitino la rimozione del provvedimento attuativo divenuto oramai inoppugnabile.
Il Collegio ritiene di dovere aderire, attesa la sua maggiore persuasività, proprio al suddetto secondo orientamento, con la conseguenza che, dall’annullamento del regolamento di cui trattasi nella parte interessata, non consegue che debba ritenersi che i giudizi collegiali resi con tre giudizi individuali positivi e solo due giudizi individuali negativi siano di per sé nulli e/o annullabili e/o inefficaci, quando sia oramai decorso il termine per la loro impugnazione e gli stessi siano, pertanto, divenuti definitivi.
Un limite all’estensione del giudicato di annullamento di un regolamento deve, pertanto, rinvenirsi nei rapporti già esauriti e, quindi, il principio dell’efficacia erga omnes dell'annullamento di atti normativi e di cui sopra incontra proprio il suddetto “limite delle situazioni esaurite”; ne consegue che, appunto, il provvedimento demolitorio non travolge gli atti, attuativi del regolamento, che siano divenuti inoppugnabili per mancata impugnazione nei termini decadenziali brevi di legge e non può nemmeno interferire sulle situazioni oramai definite con sentenza passata in giudicato anche perché, altrimenti, si andrebbe incontro a un grave sovvertimento dell’operato dell’amministrazione che si vedrebbe costretta a riprendere in esame una lunga serie di atti e provvedimenti alcune volte già da anni pacificamente eseguiti, con tutte le relative conseguenze.
Ne deriva che l’annullamento di cui trattasi non è in grado di travolgere retroattivamente tutti i giudizi collegiali di non abilitazione, adottati prima della pubblicazione della sentenza e fondati sul voto contrario di soli due commissari.
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... per l'annullamento nota prot. 1844 del 11.02.2016 nella parte in cui prevede che gli effetti erga omnes dell'annullamento giurisdizionale della norma regolamentare di cui all'art. 8, co. 5, del d.p.r. 222/2011 non sia applicabile ai candidati che non abbiano tempestivamente proposto ricorso -conseguimento dell'abilitazione alla professione di professore universitario di prima fascia- silenzio-rifiuto sulle istanze presentate dai ricorrenti
...
Il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto sulla base delle seguenti considerazioni.
La Sezione ha, infatti, già avuto modo di pronunciarsi sulla tematica degli effetti dell’annullamento della norma regolamentare in discorso e non ha motivo di discostarsi da tale orientamento (si leggano in proposito le sentenze nn. 10278/2016, 11362/2016).
La tematica ha riguardo ai limiti oggettivi del giudicato.
Il problema principale è quello di verificare quale sia la sorte dei provvedimenti attuativi del regolamento annullato, dovendosi, al riguardo, distinguersi l’ipotesi dei provvedimenti attuativi, impugnati contestualmente al regolamento, c.d. doppia impugnativa, i quali sono sicuramente travolti dalla caducazione di quest’ultimo, per invalidità derivata, atteso che l’annullamento dell’atto presupposto, ossia il regolamento, si riflette sull’atto successivo a valle, che ne assimila il vizio, dall’ipotesi dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati e non impugnati tuttavia tempestivamente da parte del diretto interessato.
Con specifico riferimento a questa ultima fattispecie, le soluzioni prospettate sono sostanzialmente due, atteso che, secondo un primo orientamento, più radicale, opera l’invalidità derivata a effetto caducante, prodotta dall’annullamento del regolamento nei confronti degli atti applicativi medio tempore adottati, e quindi l’effetto retroattivo dell’annullamento del regolamento procura la caducazione retroattiva automatica dei provvedimenti attuativi senza che sia necessaria l’apposita impugnazione degli stessi, mentre, invece, secondo un opposto e prevalente indirizzo, dall’annullamento giurisdizionale del regolamento consegue un’invalidità derivata a effetto soltanto viziante dell’atto applicativo, cosicché all’annullamento del regolamento non consegue la caducazione automatica dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati, attesa la loro definitività per effetto della decorrenza del termine decadenziale, sebbene resti salva, comunque, la possibilità, per l’amministrazione, di procedere alla loro rimozione agendo in via di autotutela, qualora ricorrano ragioni di pubblico interesse che sollecitino la rimozione del provvedimento attuativo divenuto oramai inoppugnabile.
Il Collegio ritiene di dovere aderire, attesa la sua maggiore persuasività, proprio al suddetto secondo orientamento, con la conseguenza che, dall’annullamento del regolamento di cui trattasi nella parte interessata, non consegue che debba ritenersi che i giudizi collegiali resi con tre giudizi individuali positivi e solo due giudizi individuali negativi siano di per sé nulli e/o annullabili e/o inefficaci, quando sia oramai decorso il termine per la loro impugnazione e gli stessi siano, pertanto, divenuti definitivi.
Un limite all’estensione del giudicato di annullamento di un regolamento deve, pertanto, rinvenirsi nei rapporti già esauriti e, quindi, il principio dell’efficacia erga omnes dell'annullamento di atti normativi e di cui sopra incontra proprio il suddetto “limite delle situazioni esaurite”; ne consegue che, appunto, il provvedimento demolitorio non travolge gli atti, attuativi del regolamento, che siano divenuti inoppugnabili per mancata impugnazione nei termini decadenziali brevi di legge e non può nemmeno interferire sulle situazioni oramai definite con sentenza passata in giudicato anche perché, altrimenti, si andrebbe incontro a un grave sovvertimento dell’operato dell’amministrazione che si vedrebbe costretta a riprendere in esame una lunga serie di atti e provvedimenti alcune volte già da anni pacificamente eseguiti, con tutte le relative conseguenze.
Ne deriva che l’annullamento di cui trattasi non è in grado di travolgere retroattivamente tutti i giudizi collegiali di non abilitazione, adottati prima della pubblicazione della sentenza e fondati sul voto contrario di soli due commissari.
In sintesi, a meno di una tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, compete esclusivamente all’amministrazione la determinazione di procedere al riesame delle posizioni di tutti i candidati che avevano partecipato alla relativa procedura di abilitazione oppure esclusivamente nei confronti degli aspiranti che avessero tempestivamente proposto ricorso giurisdizionale. Nel caso del ricorrente, invero, non vi è stata l’originaria impugnazione, per cui il provvedimento che gli ha rifiutato l’abilitazione scientifica nazionale, essendo divenuto inoppugnabile, non può essere travolto se non in sede di revoca o di annullamento da parte dell’amministrazione sulla base di una valutazione nel merito dei contrapposti interessi.
Conclusivamente il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto sulla base di tutte le considerazioni che precedono (TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 25.05.2017 n. 6255 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’invalidità di una condizione apposta all’atto amministrativo comporta la invalidità totale dell’atto stesso solo qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà, la quale presumibilmente non vi sarebbe stata senza di quella (“vitiatur et vitiat”).
Ma la nullità e l’invalidità totale dell’atto amministrativo, a cagione dell’invalidità della condizione, non può certamente prodursi quando si tratti di atti dovuti (nei quali cioè non vi sia discrezionalità nell’an) e quando l’autorità amministrativa, che si determina per il provvedimento, dovrà dare ad esso il contenuto predeterminato dalle fonti normative, in assenza di discrezionalità nel quid.
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2.1. La doglianza è fondata.
L’apposizione di una o più condizioni al rilascio di un titolo edilizio può ritenersi generalmente ammessa soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell’intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale, e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento.
Diversamente, non è possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell’intervento edilizio.
Difatti, il Comune non può assentire una concessione edilizia subordinatamente all’impegno del privato a rinunciare all’indennizzo dovuto, nel caso di futura espropriazione dell’opera, “in quanto tale condizione non è volta a perseguire alcun interesse pubblico riconducibile alla materia urbanistico-edilizia e si pone in contrasto con il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi” (TAR Abruzzo, Pescara, 08.02.2007, n. 153).
In tal modo, infatti, si tende al perseguimento di finalità estranee a quelle sottese al potere esercitato, legato allo svolgimento dell’attività edificatoria, funzionalizzando l’attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal legislatore: del resto, in sede di rilascio di concessioni edilizie, non si può, in via generale, apporre condizioni, sia sospensive che risolutive, ai predetti titoli abilitativi, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale di detti provvedimenti (cfr. Consiglio di Stato, V, 24.03.2001, n. 1702).
2.2. A ciò consegue certamente l’invalidità della condizione apposta, senza tuttavia che ciò ridondi sulla validità complessiva della concessione assentita, “dal momento che l’invalidità di una condizione apposta all’atto amministrativo comporta la invalidità totale dell’atto stesso solo qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà, la quale presumibilmente non vi sarebbe stata senza di quella (“vitiatur et vitiat”); ma la nullità e l’invalidità totale dell’atto amministrativo, a cagione dell’invalidità della condizione, non può certamente prodursi quando si tratti –come nel caso di specie– di atti dovuti (nei quali cioè non vi sia discrezionalità nell’an) e quando l’autorità amministrativa, che si determina per il provvedimento, dovrà dare ad esso il contenuto predeterminato dalle fonti normative, in assenza di discrezionalità nel quid” (TAR Abruzzo, Pescara, 08.02.2007, n. 153) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.09.2010 n. 5655 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La figura dell’«invalidità caducante» (o «travolgimento» o «effetto travolgente») si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale, nel caso di specie il permesso di costruire in sanatoria, costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali (quali il certificato di agibilità), sicché il suo venir meno travolge automaticamente –e cioè senza che occorra una ulteriore specifica impugnativa– tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto.
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Per quanto sopra, sotto tale profilo, il permesso di costruire conseguente l’accertamento di conformità ex art. 36 d. P.R. n. 380 del 2001 va annullato: ciò che –va rilevato incidentalmente– si riflette sul successivo provvedimento attestante l’agibilità dei locali n. 856 del 14.10.2008 (depositato in atti dalla difesa del Comune di Licata in prossimità dell’udienza pubblica).
La figura dell’«invalidità caducante» (o «travolgimento» o «effetto travolgente»), infatti, si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale, nel caso di specie il permesso di costruire in sanatoria, costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali (quali il certificato di agibilità), sicché il suo venir meno travolge automaticamente –e cioè senza che occorra una ulteriore specifica impugnativa– tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 05.08.2010 n. 9199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

In materia di consiglieri comunali:

CONSIGLIERI COMUNALI: Il rapporto di consequenzialità tra la deliberazione di decadenza del Consigliere e quella della sua sostituzione si atteggia come immediato, diretto e necessario, e il provvedimento di sostituzione si pone, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore.
In tal senso, l’art. 45, n. 1, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, nel prevedere che nei Consigli comunali il seggio che durante il quinquennio rimanga vacante per qualsiasi causa, anche se sopravvenuta, è attribuito al candidato che nella medesima lista segue immediatamente l'ultimo eletto, non lascia margini di discrezionalità all’Amministrazione in ordine all’an della sostituzione.
In tal senso, l’atto di surrogazione non si caratterizza per la necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi in ordine alla surrogazione, non rilevando, in tale prospettiva, il previo accertamento di cause di ineleggibilità e/o incompatibilità tipizzate dall’ordinamento in capo al sostituto, attenendo le stesse al differente profilo dell’idoneità di quest’ultimo a ricoprire la carica, e non alla sostituzione in sé e per sé considerata.
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4.1.2. In ogni caso, ritiene il Collegio che nel caso di specie si sia in presenza di un caso di invalidità c.d. a effetti caducanti, nel quale l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest'ultimo non venga, in tesi, correttamente impugnato.
In effetti, il rapporto di consequenzialità tra la deliberazione di decadenza del Consigliere e quella della sua sostituzione si atteggia come immediato, diretto e necessario, e il provvedimento di sostituzione si pone, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore.
In tal senso, l’art. 45, n. 1, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, nel prevedere che nei Consigli comunali il seggio che durante il quinquennio rimanga vacante per qualsiasi causa, anche se sopravvenuta, è attribuito al candidato che nella medesima lista segue immediatamente l'ultimo eletto, non lascia margini di discrezionalità all’Amministrazione in ordine all’an della sostituzione.
In tal senso, l’atto di surrogazione non si caratterizza per la necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi in ordine alla surrogazione, non rilevando, in tale prospettiva, il previo accertamento di cause di ineleggibilità e/o incompatibilità tipizzate dall’ordinamento in capo al sostituto, attenendo le stesse al differente profilo dell’idoneità di quest’ultimo a ricoprire la carica, e non alla sostituzione in sé e per sé considerata.
Del resto, il provvedimento di sostituzione è espressamente motivato proprio col richiamo alla deliberazione consiliare di decadenza e al disposto dell’art. 45, n. 1, del d.lgs. n. 267/2000 (nel senso dell’invalidità caducante, TAR Puglia, sez. II, 24.05.2004, n. 2273) (TAR Basilicata, sentenza 26.09.2017 n. 608 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

In materia edilizio-urbanistica:

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAIn caso di mancata impugnazione degli atti successivi che hanno ridefinito gli interessi coinvolti, un'eventuale accoglimento del ricorso sarebbe privo di utilità, poiché non sarebbe idoneo ad inficiare la graduatoria finale relativa all'avviso di selezione impugnato. Pertanto, il ricorso in tal modo proposto deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
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Pur in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell'effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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Va richiamata la distinzione tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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1. Con atto di costituzione, derivante dalla trasposizione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato, la ricorrente si duole dell’illegittimità dell’ordinanza di ripristino emanata dal Comune intimato, per conformare i lavori di manutenzione effettuati al piano terra e rialzato di un immobile a quanto progettato attraverso una SCIA.
2. Deduce la ricorrente che, nella qualità di proprietaria dell’immobile sito in Fisciano alla via ... n. 29 e identificato catastalmente al Foglio 18 particella 1009, con nota del 22.01.2018, ella ha trasmesso al Comune di Fisciano, una copia della SCIA finalizzata all’esecuzione nel predetto immobile di lavori di manutenzione straordinaria e di parziale mutamento di destinazione d’uso al piano seminterrato.
3. A seguito dell’effettuazione di tali lavori, il Comune di Fisciano, a mezzo di propri tecnici, ha effettuato presso il suo immobile un sopralluogo teso a verificare la veridicità di un esposto presentato da un privato, il quale lamentava il compimento di alcuni abusi edilizi.
4. Sulla base di questa attività ispettiva, il Comune di Fisciano ha quindi notificato alla sig.ra Mi. l’impugnata ordinanza, avverso la quale l’interessata ha proposto domanda di annullamento, previa istanza di concessione della misura cautelare.
5. Si è costituito in giudizio il Comune di Fisciano, il quale resistendo al ricorso, ne ha pregiudizialmente rilevato l’improcedibilità, poiché “il Comune di Fisciano, con ordinanza n. 9/2019 n. prot. 1805/2019 del 29.01.2019, ha integrato e chiarito i contenuti dell’ordinanza dirigenziale n. 85 del 25.10.2018 impugnata con il ricorso straordinario poi trasposto nella presente sede giurisdizionale”. Tale ultimo provvedimento non sarebbe stato oggetto di impugnazione da parte della ricorrente.
6. All’udienza del 19.06.2019, constatata la possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, datone avviso alle parti, la causa è stata riservata per la decisione.
7. Va delibata pregiudizialmente l’eccezione pregiudiziale rilevata dall’amministrazione comunale, in quanto idonea a definire l’intero giudizio.
8. Sono incontestate tra le parti l’emanazione dell’ordinanza cautelare n. 9 del 2019 e la sua mancata impugnazione da parte dell’odierna ricorrente.
9. Con questo provvedimento, il Comune di Fisciano ha, effettivamente, rivalutato la precedente statuizione provvedimentale, tenendo conto delle censure formulate rispetto ad essa ad opera dell’odierna parte ricorrente.
Può ritenersi, dunque, che il più recente provvedimento emanato dall’amministrazione abbia effettivamente sostituito quello precedente, vantando un’autonoma efficacia lesiva.
9.1 Come rilevato più volte dalla giurisprudenza amministrativa “In caso di mancata impugnazione degli atti successivi che hanno ridefinito gli interessi coinvolti, un'eventuale accoglimento del ricorso sarebbe privo di utilità, poiché non sarebbe idoneo ad inficiare la graduatoria finale relativa all'avviso di selezione impugnato. Pertanto, il ricorso in tal modo proposto deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse” (TAR Sicilia–Catania, Sez. I, 23/08/2018, n. 1736; Consiglio di Stato, Sez. IV, 28/06/2016, n. 2914; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15/06/2016, n. 2636; TAR Veneto, sez. II, 15/04/2015, n. 421; TAR Campania-Napoli, Sez. II, 08/05/2009, n. 2459).
9.2 Il principio di diritto enunciato, pienamente condivisibile e dal quale non v’è ragione di discostarsi, risulta pertinente rispetto al caso divisato ed implica, quindi, che l’impugnazione proposta avverso il provvedimento originario non rivesta più alcuna utilità giuridica per la parte proponente la domanda di annullamento.
Va dunque preso atto della sopravvenuta carenza di interesse ad una decisione sull’originaria domanda di annullamento, poiché, da un suo eventuale accoglimento, non potrebbe scaturire nessun effetto utile per l’interessato.9.3 Né può invocarsi fra l’atto impugnato e quello successivamente emanato dall’amministrazione un rapporto tale per cui l’annullamento del primo spiegherebbe un’efficacia c.d. caducante sul secondo.
A tal proposito, giova riportare nella presente sentenza quanto, di recente, ribadito dal Consiglio di Stato, Sez. V, 17.01.2019, n. 432: “…pur in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell'effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243). Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso di specie.
Va altresì richiamata la distinzione tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n. 1805; id., 12.02.2015, n. 758; id., 29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di successione di strumenti di pianificazione generale, Cons. Stato, IV, 27.01.2017, n. 357)
”.
9.4 Poiché nel caso di specie, tra i due atti, non può dirsi sussistente quel rapporto “immediato, diretto e necessario”, né risulta fondatamente predicabile quella relazione di “inevitabile conseguenza”, necessari per la prospettazione della sussistenza degli effetti di automatica caducazione discendenti dal giudicato di annullamento del primo atto rispetto a quello rimasto inoppugnato, il ricorso non può che essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 01.07.2019 n. 1180 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAGiusta il costante insegnamento, <<qualora l'atto si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), il ricorso con il quale non si contestino tutte le motivazioni deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l'eventuale riconoscimento della fondatezza delle doglianze proposte non esclude l'esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell'atto>>.
Infatti, a fronte di un atto amministrativo di segno negativo il quale fondi la decisione su una pluralità di ragioni ostative, ciascuna delle quali risulterebbe di per sé idonea a supportarla, l'impugnativa svolta in sede giurisdizionale avverso tale decisione non può trovare accoglimento se anche uno solo dei motivi di doglianza resista alle censure mosse.
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Il c.d. effetto caducante, anche ammesso che possa riguardare un elemento della motivazione e non il presupposto giuridico di un determinato atto in sé considerato, è un’eccezione nel sistema del diritto amministrativo.
Precisamente, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
L'effetto caducante ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario.

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L’eccezione sollevata dal Comune è fondata.
Occorre rammentare l’insegnamento secondo il quale <<qualora l'atto si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), il ricorso con il quale non si contestino tutte le motivazioni deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l'eventuale riconoscimento della fondatezza delle doglianze proposte non esclude l'esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell'atto>> (in questo senso, TAR Piemonte, sez. II, 14/11/2018, n. 1247).
Infatti, a fronte di un atto amministrativo di segno negativo il quale fondi la decisione su una pluralità di ragioni ostative, ciascuna delle quali risulterebbe di per sé idonea a supportarla, l'impugnativa svolta in sede giurisdizionale avverso tale decisione non può trovare accoglimento se anche uno solo dei motivi di doglianza resista alle censure mosse (C. Stato, sez. V, 13/09/2018, n. 5362).
Nel caso di specie il provvedimento di diniego impugnato, nella motivazione non solo fa riferimento al parere negativo espresso dalla Soprintendenza in data 17.03.2006, prot. n. 1032, ma lo pone chiaramente a fondamento della reiezione della domanda di condono, come una delle ragioni di rigetto della stessa.
Per contro, l’intervenuta separata impugnazione, da parte di Da.Pa. e Ca.Ca., del parere negativo della Soprintendenza non incide sull’onere impugnatorio gravante su parte ricorrente.
Infatti, il c.d. effetto caducante, anche ammesso che possa riguardare un elemento della motivazione e non il presupposto giuridico di un determinato atto in sé considerato, è un’eccezione nel sistema del diritto amministrativo.
Precisamente, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito; l'effetto caducante ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario (così, C. Stato, sez. V, 10/04/2018, n. 2168; similmente, C. Stato, sez. IV, 18/05/2018, n. 3001).
Nel caso di specie nessuno dei presupposti citati risulta sussistere.
Sotto il primo profilo, infatti, fermo restando che per gli immobili abusivi realizzati su aree vincolate, il rilascio del condono è subordinato al previo parere favorevole delle Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso, occorre considerare che il provvedimento della Soprintendenza, cui fa riferimento il diniego di condono in esame, non risulta essere stato adottato nell’ambito del procedimento di condono medesimo, ma si tratta di una valutazione resa nell’ambito di un autonomo procedimento, i cui risultati però, essendo intervenuti in un momento coevo al procedimento di condono in esame sono stati fatti propri dal Comune di Genova, in quanto comunque concernenti la compatibilità dell’opera in contestazione (la vasca) rispetto alla disciplina del vincolo monumentale.
In questo senso, quindi, il provvedimento della Soprintendenza, pur essendo stato recepito e fatto proprio dal Comune, non appartiene alla serie procedimentale conclusasi con il diniego di condono.
Sotto il secondo profilo, invece, occorre considerare come il parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo sia sì uno degli elementi presupposti necessari per il rilascio del provvedimento di condono, ma, d’altra parte, quest’ultimo provvedimento non ne costituisce una <<inevitabile ed ineluttabile conseguenza>>, <<senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi>>, perché l’Amministrazione comunale è tenuta ad eseguire ulteriori accertamenti e valutazioni sotto il profilo specificamente edilizio.
Ne consegue, pertanto, che il motivo in esame avrebbe dovuto formare oggetto specifico di impugnazione da parte della ricorrente
(TAR Liguria, Sez. I, sentenza 06.05.2019 n. 409 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: L’annullamento della delibera di adozione del piano regolatore esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione solo nel caso in cui quest’ultimo si limiti a confermare le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto d’impugnativa.
Se, al contrario, come accaduto nel caso di specie, dette previsioni siano state modificate, è evidente che detto effetto caducante non può verificarsi.
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9. Con il primo ed il secondo motivo di appello, che affrontano il tema centrale della controversia, la Im. e Ge. sostiene che l’approvazione del nuovo PRG di Roma non avrebbe potuto impedire, per la diversa destinazione impressa all’area, il rilascio del permesso di costruire e quindi l’attuazione della convenzione “Acqua Traversa” del 1936 con la quale era stata prevista la realizzazione nel medesimo comprensorio di “villini signorili”.
9.1. Secondo parte appellante, le previsioni del nuovo PRG, approvato con delibera n. 18 del 12.02.2008, non costituivano ostacolo al rilascio del titolo edilizio richiesto in ragione del precedente annullamento da parte del Tar per il Lazio della delibera di adozione dello stesso Piano (delibera n. 33/2003 oggetto della sentenza n. 109/2008) e ancor prima della variante c.d. Piano delle certezze (delibera n. 92/1997 oggetto della sentenza n. 14894/2004).
9.2. In sostanza, l’annullamento della previsione della destinazioni dell’area prima a verde pubblico, nella variante delle certezze, e poi a verde pubblico e servizi pubblici di livello locale, nella delibera di adozione del PRG, comportava il riespandersi della precedente disciplina urbanistica di cui alla convenzione “Acqua Traversa”.
10. La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
10.1. Il Comune di Roma, dopo l’adozione del nuovo PRG (delibera n. 3/2003), ha approvato, in sede di controdeduzioni alle osservazioni presentate allo stesso Piano dai privati, la delibera n. 64 del 22.03.2006, con la quale ha mutato la destinazione dell’area da verde pubblico e servizi pubblici di livello locale in “Verde privato” (modifica poi recepita nella delibera n. 18/2008 di approvazione definitiva del PRG).
10.2. Tale delibera del 2006, come rilevato dal Tar, non è stata impugnata dalla ricorrente, pur essendo ancora pendente presso lo stesso Tribunale il ricorso n. 168/2004 poi deciso con la richiamata sentenza n. 109/2008.
10.3. Né è stata impugnata la successiva delibera n. 18/2008 con la quale è stato approvato il nuovo PRG del comune di Roma (l’art. 49 delle NTA esplicitamente ha previsto l’inedificabilità dell’area in relazione alla mutata destinazione urbanistica).
10.4. In ragione delle suddette circostanze, il Tar ha quindi correttamente respinto il ricorso contro il diniego del permesso di costruire, con assorbimento delle altre censure, considerando la piena validità del vincolo interdittivo dell’edificabilità dell’area.
11. D’altra parte, l’esame dell’istanza andava necessariamente svolto con riferimento alla normativa urbanistica vigente, non potendosi ritenere fondata la prospettazione dell’appellante in ordine al fatto che l’annullamento della delibera di adozione del PRG abbia avuto effetti automaticamente caducanti anche sul successivo atto di approvazione definitiva del Piano.
11.1 In relazione a quest’ultimo aspetto, va infatti rilevato che la sentenza n. 109/2008 ha riguardato il difetto di istruttoria connesso al profilo relativo alla destinazione dell’area (verde pubblico e servizi pubblici locali) in connessione con la ricomprensione del lotto in un tessuto ormai urbanizzato. La nuova previsione a “Verde privato” si è fondata invece su standard differenti.
11.2. Cosicché nel caso in esame non può ritenersi che l’annullamento della delibera di adozione abbia potuto avere effetti caducanti sulla successiva delibera di approvazione del PRG, essendo diverso il contenuto e comunque diverso l’antecedente procedimentale (delibera n. 64/2006).
11.3. In particolare, l’annullamento della delibera di adozione del piano regolatore esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione solo nel caso in cui quest’ultimo si limiti a confermare le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto d’impugnativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 14.07.2014, n. 3654). Se, al contrario, come accaduto nel caso di specie, dette previsioni siano state modificate, è evidente che detto effetto caducante non può verificarsi (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.02.2019 n. 1225 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza).
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7. Il ricorso è palesemente infondato e va respinto.
8. Dalla documentazione –anche fotografica- versata in atti emerge in modo pacifico ed incontestato che lo stato di fatto del fabbricato, rappresentato dall’elaborato progettuale sottoposto dal ricorrente all’esame dell’ufficio tecnico comunale, è totalmente difforme dall’effettivo stato dei luoghi negli aspetti dettagliatamente descritti nel verbale di sopralluogo eseguito dai tecnici comunali su richiesta della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Calabria (mancato rispetto delle distanze dei fabbricati dai confini lato nord e lato sud; realizzazione di un quinto piano f.t. non contemplato dal progetto depositato, locale seminterrato costruito completamente fuori terra, assenza di tratto strada carrabile di collegamento con la via pubblica).
Da ciò non può che derivare la doverosità del provvedimento di autotutela adottato e rivolto, in buona sostanza, a rimuovere un titolo a suo tempo fondato su falsi presupposti di fatto.
9. La difesa del ricorrente si impernia esclusivamente sulla domanda di sanatoria presentata ex art. 36 d.P.R. 380/2001, ma il mezzo si rivela mal posto.
Nella vicenda in decisione, infatti, l’interesse del ricorrente è finalizzato a mantenere valido ed efficace l’originario permesso di costruire,contestandone ab origine il suo annullamento, non assumendo alcuna rilevanza la successiva ed autonoma iniziativa in sanatoria che non incide su alcun ordine di demolizione nel frattempo intervenuto.
E’, del resto, fin troppo chiara la differenza tra il caso di specie e quello che si verifica quando all’ordine di demolizione,legittimo o meno che sia, si dia seguito alla domanda di sanatoria.
Nella prima ipotesi, l’organo competente adotta il provvedimento costitutivo dello ius aedificandi che viene successivamente rimosso attraverso il provvedimento di ritiro in autotutela (annullamento), laddove il ricorso avverso quest’ultimo provvedimento è rivolto a ripristinare l’originaria situazione favorevole di partenza.
Nella seconda ipotesi, l’organo competente, constatando la mancanza del titolo edilizio, emana da subito un provvedimento negativo (ordine di demolizione) nei confronti del destinatario (proprietario o responsabile dell’abuso) che, allo scopo di costituire il titolo che prima mancava, attiva su domanda un ulteriore procedimento amministrativo ordinato a verificare da parte dell’Autorità procedente la conformità dell’intervento alla disciplina edilizia ed urbanistica esistente al momento della realizzazione dell’opera e al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria (cd. requisito della doppia conformità).
Laddove ricorra simile evenienza (ma non è quella sottoposta all’attenzione del Collegio) trova spazio il noto, anche se non unanime, indirizzo della giurisprudenza, secondo cui “La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza)” (cfr. ex multis TAR Reggio Calabria 17.09.2018 n. 559).
10. In definitiva, poiché il ricorrente ha impugnato l’annullamento della concessione edilizia, deducendone l’illegittimità solo attraverso la prospettazione della probabile fondatezza della domanda di sanatoria (che non risulta affatto delibata né tanto meno accolta), il ricorso non coglie nel segno e va respinto (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 11.02.2019 n. 78 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza della Sezione, pur non ignorando l’esistenza di recenti orientamenti di segno diverso, ritiene preferibile dare continuità alla tradizionale massima secondo cui la presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ove questa sia stata già adottata dall’amministrazione.
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1. Con ordinanza n. 899/2017, il Comune di Pistoia ha ingiunto ai signori Gu.To. e Ca.Fu., nonché alla Gr. S.r.l., la demolizione di un insieme di opere edilizie realizzate senza di titolo e destinate a struttura di vendita della predetta società Gr.. Il provvedimento, nel descrivere le costruzioni da demolire, le identifica come “Struttura 1” (immobile commerciale adibito alla vendita al pubblico, anche identificato dalle parti come “serra grande”) e “Struttura 2” (serra modulare coperta, anche “serra piccola”), tra loro collegate da una zona aperta pavimentata, parimenti utilizzata come area espositiva destinata alla vendita.
1.1. L’ordinanza è stata impugnata dai suoi destinatari con il ricorso iscritto al n. 1612/2017 R.G..
Nella camera di consiglio del 16.01.2018, il collegio ne ha sospeso l’efficacia anche in considerazione della sopraggiunta presentazione, da parte degli interessati, di separate istanze per l’accertamento di conformità delle due strutture.
1.2. Decorso inutilmente il termine di legge, sulle due istanze di sanatoria si è formato il silenzio-rigetto (art. 36 d.P.R. n. 380/2001; art. 209, co. 4, l.r. toscana n. 65/2014), impugnato dagli interessati con i ricorsi iscritti ai nn. 569 e 570/2018 (relativi, rispettivamente, alla serra piccola e alla serra grande).
1.3. Nei tre giudizi si è costituito il Comune di Pistoia, per resistere ai gravami.
1.4. Le cause sono state discusse congiuntamente e trattenute per la decisione nella pubblica udienza del 18 dicembre 2018, preceduta dallo scambio di documenti e memorie difensive.
2. In via pregiudiziale deve essere disposta la riunione dei ricorsi, accomunati da palesi profili di connessione oggettiva e soggettiva, e verificata la persistenza dell’interesse ad agire.
A tale ultimo riguardo, la giurisprudenza della Sezione, pur non ignorando l’esistenza di recenti orientamenti di segno diverso, ritiene preferibile dare continuità alla tradizionale massima secondo cui la presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ove questa sia stata già adottata dall’amministrazione.
Ne discende l’improcedibilità dell’impugnazione proposta, con il più risalente dei ricorsi riuniti, avverso l’ordinanza di demolizione n. 899/2017, definitivamente superata dalle istanze di sanatoria presentate dagli interessati il 20.12.2017.
Sorte analoga tocca ai due giudizi più recenti, giacché le istanze di sanatoria sono state a loro volta definite dal Comune di Pistoia con i provvedimenti espressi depositati dai ricorrenti in vista dell’udienza di discussione. Pur con esiti confermativi dei pregressi rigetti taciti, si tratta di un vero e proprio riesercizio del potere cui oggi è affidata in via esclusiva la regolazione del rapporto e che, come tale, richiedono di essere autonomamente impugnati (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 04.02.2019 n. 175 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Alla stregua della tradizionale massima –alla quale il collegio intende dare continuità, in coerenza con gli indirizzi della Sezione– la presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ove questa sia stata già adottata.
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Considerato:
   - che i ricorrenti impugnano l’ordine di demolizione e ripristino pronunciato nei loro confronti dal Comune di Pisa con riferimento all’avvenuta realizzazione senza titolo di una serie di opere edilizie (manufatto precario adibito a ufficio; tettoia prefabbricata) a corredo dell’attività di parcheggio svolta dal signor Sc. sul terreno di proprietà del signor Pa.;
   - che, in vista dell’udienza pubblica del 06.12.2018, essi hanno chiesto differirsi la trattazione di merito della controversia, stante l’avvenuta presentazione, nelle more del giudizio, di una domanda per l’accertamento di conformità delle opere oggetto del provvedimento impugnato;
   - che la circostanza è stata confermata dal Comune di Pisa, il quale ha aderito all’istanza di rinvio;
   - che il collegio ha rappresentato alle parti, ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., la volontà di trattenere la causa in decisione onde verificare la persistenza dell’interesse al ricorso pur in pendenza della sopravvenuta richiesta dell’accertamento di conformità;
   - che il difensore dei ricorrenti non si è opposto, insistendo tuttavia per la compensazione delle spese processuali;
   - che, confermando quanto già prospettato alle parti, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, alla stregua della tradizionale massima –alla quale il collegio intende dare continuità, in coerenza con gli indirizzi della Sezione– secondo cui la presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ove questa sia stata già adottata (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 30.01.2019 n. 152 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sopravvenuta formazione di un nuovo provvedimento di rigetto del condono comporta il venir meno dell'interesse a contestare i pregressi provvedimenti repressivi. L'atto sopraggiunto implica il dovere per l'Amministrazione comunale di emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi.
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La presentazione di una istanza di condono edilizio ha effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. Ed invero, il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato da tale istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Per effetto degli artt. 38, 43 e 44 della L. n. 47 del 1985, richiamati dall'art. 32, comma 25, del D.L. n. 269 del 2003, la presentazione dell'istanza di condono edilizio determina l'obbligo dell'amministrazione comunale di procedere prioritariamente all'esame della medesima, paralizzando il corso dei procedimenti per l'applicazione delle misure repressive fino alla definizione della domanda di sanatoria; infatti, in caso di accoglimento, l'abuso compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare l'ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per l'ottemperanza da parte dell'interessato.
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Il presente contenzioso ha ad oggetto il provvedimento di accertamento di inottemperanza ad ordine di demolizione ed acquisizione di beni immobili abusivi, Rep. n. 31824 del 24.07.2018.
Ritiene il Collegio che la natura della controversia e la riscontrata completezza del contraddittorio e dell’istruttoria consentano la sua immediata definizione.
Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente impugna il provvedimento indicato in epigrafe evidenziando che esso è illegittimo per un vizio del procedimento.
In vero, sul punto, il ricorrente deduce che “successivamente al diniego comunque illegittimamente formulato della istanza di condono presentata dal sig. Ma., non ha provveduto a reiterare l’ingiunzione di demolizione e non ha fissato un nuovo termine per l’ottemperanza, limitandosi a notificare l’illegittimo provvedimento di acquisizione quivi gravato”.
Il motivo è manifestamente fondato e merita accoglimento.
Come rilevato, da molteplici sentenze del giudice amministrativo: “La sopravvenuta formazione di un nuovo provvedimento di rigetto del condono comporta il venir meno dell'interesse a contestare i pregressi provvedimenti repressivi. L'atto sopraggiunto implica il dovere per l'Amministrazione comunale di emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi” (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 02/05/2018, n. 2623).
Analogamente, il TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 04/04/2018, n. 2193 (conforme, anche, TAR Campania Napoli Sez. II, 21.06.2016, n. 3128), ha statuito che “La presentazione di una istanza di condono edilizio ha effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. Ed invero, il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato da tale istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa. Per effetto degli artt. 38, 43 e 44 della L. n. 47 del 1985, richiamati dall'art. 32, comma 25, del D.L. n. 269 del 2003, la presentazione dell'istanza di condono edilizio determina l'obbligo dell'amministrazione comunale di procedere prioritariamente all'esame della medesima, paralizzando il corso dei procedimenti per l'applicazione delle misure repressive fino alla definizione della domanda di sanatoria; infatti, in caso di accoglimento, l'abuso compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare l'ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per l'ottemperanza da parte dell'interessato”.
In ragione del suesposto orientamento competerà dunque al Comune di Sarno riesaminare la vicenda ed emanare, ove lo ritenga, l’ordinanza di demolizione debitamente notificata a ciascuno dei destinatari.
Va dunque accolto il primo motivo di ricorso, con assorbimento di tutti gli altri motivi (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 23.11.2018 n. 1696 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Stante il rapporto di collegamento tra i diversi atti che compongono l’atto finale, deve confermarsi che l’omessa impugnazione del provvedimento regionale di approvazione di un piano regolatore generale non determina alcuna preclusione all’ammissibilità, né rifluisce conseguentemente sulla procedibilità, del ricorso proposto contro la delibera di adozione dello strumento urbanistico, in quanto l’annullamento di quest’ultima, comportando il venir meno di uno degli elementi necessari di un atto complesso il cui procedimento si conclude solo con l’approvazione regionale, esplica effetti automaticamente caducanti e non meramente vizianti sul successivo provvedimento regionale, nella parte in cui lo stesso si limita a confermare le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa.
Sicché non solo l’impugnativa della delibera di adozione del PRG o di una sua variante è pienamente consentita, ma il ricorso è procedibile e pienamente satisfattivo dell’interesse azionato, anche in mancanza della impugnativa del provvedimento finale, poiché il suo accoglimento determina il venir meno (con effetto caducante) dell’intero procedimento, ivi compresa la eventuale successiva approvazione regionale.
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4. - Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, debba essere respinto in quanto infondato.
4.1. - Preliminarmente, va disattesa l’eccezione, formulata da parte resistente, di improcedibilità del ricorso per omessa presentazione di osservazioni da parte della De Ch..
Invero, la De Ch. ha presentato le sue osservazioni in data 21.05.2014.
Inoltre, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. IV, 11.09.2012, n. 4828 “… Stante il rapporto di collegamento tra i diversi atti che compongono l’atto finale, deve quindi confermarsi che l’omessa impugnazione del provvedimento regionale di approvazione di un piano regolatore generale non determina alcuna preclusione all’ammissibilità, né rifluisce conseguentemente sulla procedibilità, del ricorso proposto contro la delibera di adozione dello strumento urbanistico, in quanto l’annullamento di quest’ultima, comportando il venir meno di uno degli elementi necessari di un atto complesso il cui procedimento si conclude solo con l’approvazione regionale, esplica effetti automaticamente caducanti e non meramente vizianti sul successivo provvedimento regionale, nella parte in cui lo stesso si limita a confermare le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa. …”.
Sicché non solo l’impugnativa della delibera di adozione del PRG o di una sua variante è pienamente consentita, ma il ricorso è procedibile e pienamente satisfattivo dell’interesse azionato, anche in mancanza della impugnativa del provvedimento finale, poiché il suo accoglimento determina il venir meno (con effetto caducante) dell’intero procedimento, ivi compresa la eventuale successiva approvazione regionale.
Non muta il quadro l’omessa trasmissione della adozione alla Regione di cui si lamenta parte ricorrente a pag. 2 della memoria depositata in data 27.04.2018, non essendovi alcuna norma che determini la decadenza e il venir meno della adozione per il mero decorso di un determinato arco temporale.
Infine, non può essere accolta l’eccezione, formulata dal Comune di Terlizzi a pag. 2 della memoria depositata in data 09.05.2018, di improcedibilità del presente ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, in considerazione della omessa impugnazione della sentenza n. 1097 del 06.09.2016 dichiarativa della inammissibilità della domanda proposta per l’ottemperanza dell’ordinanza cautelare n. 100/2016.
A tal riguardo, va evidenziato che con la citata sentenza n. 1097/2016 il TAR si è limitato a prendere atto che il Comune aveva ottemperato all’ordine cautelare con il nuovo provvedimento consiliare n. 32/2016, senza che il Tribunale esprimesse alcuna valutazione in ordine alla legittimità del provvedimento medesimo.
Il generico riferimento, operato dalla sentenza n. 1097/2016, alla discrezionalità della P.A. in sede pianificatoria non ha dunque alcun effetto decisorio o preclusivo rispetto ai successivi motivi aggiunti.
In ogni caso rispetto alla fase di esecuzione/ottemperanza della ordinanza cautelare di accoglimento ai fini del riesame n. 100/2016 non può ritenersi formato alcun giudicato preclusivo in termini di inammissibilità, tale da comportare una produzione di effetti sul presente giudizio di cognizione, giudizio che per sua natura è dotato di una differente dinamica sganciata dall’incidente di esecuzione suddetto (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 09.11.2018 n. 1466 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, al comma 4, statuisce che “L’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio”.
In virtù del dettato normativo in questione, l'espresso collegamento dei due atti (nulla-osta paesaggistico e permesso di costruire) mediante un rapporto di stretta presupposizione, implica l'illegittimità dell'atto presupponente ove adottato in mancanza dell'atto presupposto o in difformità al suo contenuto.
La Corte di Cassazione ha in più occasioni avuto modo di osservare che l'autorizzazione paesaggistica costituisce requisito di efficacia del permesso di costruire affermando che “L'autorizzazione paesaggistica si inserisce come elemento indispensabile nel procedimento di rilascio della concessione in modo da incidere sulla sua efficacia”.
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... per l'annullamento della determinazione n. 305 del Funzionario del Settore 4 – Sviluppo del Territorio, Urbanistica, Ambiente-Edilizia e Innovazione – del Comune di Gallipoli datata 15/02/2018, notificata il 06.03.2018, avente ad oggetto “Annullamento Autorizzazione Paesaggistica n. 18/2010 del 05/01/2012 in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 4762/2012 – Spiaggia Libera Attrezzata denominata “Sp.Cl.” in loc. “S. Giovanni alla Pedata” – ditta C.R. legale rappresentante della società Sp.Cl. srl” e contestuale ordinanza di rimozione della struttura balneare nonché di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali a quello oggi impugnato.
...
1. I fatti oggetto della odierna controversia sono i seguenti.
La società Sp.Cl. S.r.l. è titolare di Concessione Demaniale Marittima n. 12/2008 rilasciata dalla Capitaneria di Porto di Gallipoli in data 10.04.2008 (rinnovo della precedente concessione n. 19/2006) ed avente scadenza il 31.12.2013, termine prorogato ex lege sino al 31.12.2020 in forza del disposto di cui all’art. 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009, convertito con legge n. 25/2010.
Con istanza del 05.10.2007, l’esponente ha chiesto al Comune di Gallipoli il rilascio del titolo edilizio necessario per il mantenimento, per l’intera durata della concessione demaniale marittima, delle strutture funzionali all’attività balneare, comunicando altresì di non avere apportato alcuna variazione ai progetti già presentati al Comune di Gallipoli e regolarmente autorizzati. Il tutto in forza del disposto di cui all’art. 11, comma 4-quater e 4-quinques, della L.R. Puglia n. 17/2006.
Con successiva istanza del 12.08.2009, ha chiesto il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica all’uopo necessaria.
Con nota del 20.01.2011 la S.B.A.P. delle Province di Lecce, Brindisi e Taranto ha espresso parere contrario motivando che: “[...] le opere di progetto consistenti nel mantenimento annuale di strutture balneari, per dimensioni planovolumetriche alterano il contesto naturalistico e paesistico caratterizzato da litorale sabbioso con vegetazione autoctona ostacolandone le visuali”.
Quindi, con provvedimento n. 18/2010 del 09.03.2011 il Comune di Gallipoli ha negato l’autorizzazione paesaggistica, condividendo il citato parere della Soprintendenza.
Avverso il predetto provvedimento la Sp.Cl. s.r.l. ha presentato ricorso innanzi al TAR di Lecce (RG n. 902/2011), conclusosi con sentenza di accoglimento n. 1284/2011, successivamente appellata dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali - Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Lecce Brindisi e Taranto.
Nelle more del giudizio innanzi al Consiglio di Stato, il Comune di Gallipoli, al fine di dare attuazione alla sentenza del Tar di Lecce, in data 05.01.2012 ha emesso nuova autorizzazione paesaggistica n. 18/2010, finalizzata al mantenimento annuale delle struttura balneare ubicata su area in concessione alla ricorrente.
Con sentenza n. 4762/2012, pubblicata il 07.09.2012, il Consiglio di Stato, riformando la decisione del TAR di Lecce, ha accolto l’appello proposto dalla Soprintendenza.
In attuazione di tale ultimo provvedimento giurisdizionale, ormai definitivo, con la determinazione n. 305 del 15.02.2018, notificata in data 06.03.2018, il Comune di Gallipoli ha annullato l’autorizzazione paesaggistica n. 18/2010 del 05.01.2012 per il mantenimento annuale della struttura balneare denominata Sp.Cl. e, per l’effetto, ne ha ordinato la rimozione.
Di qui l’odierna impugnativa con la quale Sp.Cl. s.r.l. ha chiesto, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento di detta determinazione, articolando i seguenti motivi di diritto: ...
...
In estrema sintesi, la ricorrente asserisce innanzitutto che la sentenza del TAR Lecce n. 1284/2011 sarebbe divenuta definitiva nei confronti dell’Amministrazione Comunale “poiché da quest’ultima mai appellata”.
Quindi censura il provvedimento oggetto di gravame in quanto in contrasto con la previsione dell’art. 21-octies e nonies della legge 241/1990: l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica sarebbe stato disposto senza che ricorressero i vizi della violazione di legge o dell’eccesso di potere, né ragioni di interesse pubblico.
Sarebbe stato leso, altresì, il legittimo affidamento della ricorrente, in quanto il provvedimento autorizzatorio non avrebbe contenuto alcun espresso riferimento al giudizio pendente innanzi al Consiglio di Stato.
Ancora, il Comune avrebbe dovuto chiedere un nuovo parere alla Soprintendenza e avrebbe dovuto tenere conto del fatto che, nelle more, la nuova Legge Regionale Puglia n. 17/2015 ha previsto che “le strutture funzionali all’attività balneare, purché di facile amovibilità, possono essere mantenute per l’intero anno solare”. Nello stesso senso, sarebbe la previsione di cui all’intesa interistituzionale sulle problematiche degli stabilimenti balneari del 27.10.2014.
Non si è costituito in giudizio il Comune di Gallipoli.
Con Decreto monocratico n. 160/2018 del 27.03.2018, il Presidente di questo Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati, limitatamente all’ordine di rimozione delle strutture di cui trattasi, rilevando che esse “risultano supportate da provvedimenti ulteriori, che sembrerebbero non incisi dall’annullamento disposto in sede giurisdizionale”.
Alla camera di consiglio del 18 aprile, la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare, chiedendo una fissazione a breve per la trattazione del merito e, nella pubblica udienza del 26.09.2018, la causa è stata introitata per la decisione.
2. Il ricorso non può essere accolto per le ragioni che si vengono ad evidenziare.
2.1 Del tutto infondata è la tesi a dire della quale la sentenza del Consiglio di Stato n. 4762/2012 non avrebbe portata giuridicamente rilevante per il Comune di Gallipoli, stante la mancata impugnativa della sentenza di primo grado da parte di quest’ultimo.
Invero, l’art. 2909 c.c. dispone che “L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”, ed il Comune di Gallipoli è parte processuale della sentenza citata pur non essendosi costituito in giudizio e non avendo proposto appello.
Peraltro, anche a voler sottacere tale circostanza, deve ricordarsi che la decisione del Consiglio di Stato citata ha comportato la reviviscenza del diniego espresso dalla Soprintendenza, a cui il Comune era ed è vincolato alla presa d’atto.
In ogni caso, risulta del tutto sfornita di riscontri probatori la circostanza che l’autorizzazione paesaggistica n. 18/2010 del 05.01.2012 e l’appendice al permesso di costruire n. 27190/2007, datata 12.03.2012, siano stati rilasciati senza specificare alcuna condizione legata al giudizio d’appello, non essendo stata prodotta nel giudizio in esame detta autorizzazione.
Risulta quindi evidente che l’atto in questione sia stato emesso al mero fine di dare attuazione al decisum giurisdizionale di primo grado, provvisoriamente esecutivo e cogente.
In ogni caso, la reviviscenza dell’autorizzazione paesaggistica negativa (ad opera della sentenza del Consiglio di Stato), vincolante per l’amministrazione comunale, obbligava comunque la stessa al doveroso ripristino della legalità, dato che l'art. 146 del D.lgs. n. 42/2004 al comma 4, statuisce “L’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio”.
In virtù del dettato normativo in questione, l'espresso collegamento dei due atti (nulla-osta paesaggistico e permesso di costruire) mediante un rapporto di stretta presupposizione, implica l'illegittimità dell'atto presupponente ove adottato in mancanza dell'atto presupposto o in difformità al suo contenuto.
La Corte di Cassazione ha in più occasioni avuto modo di osservare che l'autorizzazione paesaggistica costituisce requisito di efficacia del permesso di costruire affermando che “L'autorizzazione paesaggistica si inserisce come elemento indispensabile nel procedimento di rilascio della concessione in modo da incidere sulla sua efficacia” (Cass. sent. n. 6671/1998) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 25.10.2018 n. 1555 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' ormai principio acquisito in giurisprudenza quello per cui “La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza)”.
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   - Ritenuto, in primo luogo, che sussistono i presupposti di legge per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a., essendo, tra l’altro, state rese edotte le parti di tale eventualità, come consta dal verbale d’udienza;
   - Considerato che il ricorso, senza che vi sia la necessità di attendere l’esito della domanda di concessione del permesso di costruire in sanatoria, è improcedibile, essendo ormai principio acquisito in giurisprudenza quello per cui “La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza)” (cfr. ex multis ord. TAR Reggio Calabria 06.09.2018 n. 142; sent. TAR Reggio Calabria 03.07.2018 n. 406; TAR Roma, (Lazio), sez. II, 09/02/2018, n. 1581 sent. TAR Napoli sez. VIII 02.01.2018 n. 1) (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 17.09.2018 n. 559 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive eventualmente già adottata, ovvero ne inibisce l’adozione a pena di illegittimità della sanzione demolitoria pronunciata in pendenza della sanatoria.
In altri termini, la presentazione dell’istanza di sanatoria comporta in ogni caso l’inefficacia dell’ordinanza impugnata, salvi i provvedimenti che l’amministrazione riterrà di adottare all’esito del procedimento.

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Considerato:
   - che, come risulta dalla documentazione in atti, successivamente all’instaurazione del giudizio il ricorrente signor Miniati ha chiesto al Comune di Firenze la sanatoria e il contestuale accertamento di conformità paesaggistica dei manufatti oggetto del provvedimento impugnato;
   - che la circostanza sopravvenuta determina la manifesta improcedibilità del ricorso, da accertarsi e dichiararsi ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
   - che, nella specie, trova infatti applicazione la tradizionale massima –alla quale il collegio intende dare continuità, in coerenza con gli indirizzi della Sezione– secondo cui la presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive eventualmente già adottata, ovvero ne inibisce l’adozione a pena di illegittimità della sanzione demolitoria pronunciata in pendenza della sanatoria (fra le molte, da ultimo cfr. TAR Toscana, sez. III, 02.08.2018, n. 1130; id., 21.05.2018, n. 691);
   - che, in altri termini, la presentazione dell’istanza di sanatoria comporta in ogni caso l’inefficacia dell’ordinanza impugnata, salvi i provvedimenti che l’amministrazione riterrà di adottare all’esito del procedimento (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 13.09.2018 n. 1177 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 (così come la presentazione di una istanza di condono edilizio) in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
L’ordine di demolizione rimane, infatti, caducato anche nel caso in cui l’istanza di sanatoria non sia accoglibile, stante che il provvedimento perde efficacia al momento della presentazione dell’istanza, e, pertanto, in ogni caso l’amministrazione, per poter procedere alla demolizione, dovrà adottare un nuovo ordine demolitorio o comunque assegnare un nuovo termine all’interessato per poter procedere spontaneamente alla disposta demolizione (e così evitare più gravose sanzioni), essendo ormai decorso quello precedentemente assegnato.
Nel senso dell'improcedibilità si è già peraltro più volte espressa la giurisprudenza anche di questo TAR sia alle istanze di condono edilizio sia alle richieste di accertamento di conformità ex art. 36 TU 06.06.2001 n. 380 presentate dopo l'ordinanza di demolizione.

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Il Collegio aderisce all'orientamento giurisprudenziale secondo cui la presentazione di un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 (così come la presentazione di una istanza di condono edilizio) in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
L’ordine di demolizione rimane, infatti, caducato anche nel caso in cui l’istanza di sanatoria non sia accoglibile, stante che il provvedimento perde efficacia al momento della presentazione dell’istanza, e, pertanto, in ogni caso l’amministrazione, per poter procedere alla demolizione, dovrà adottare un nuovo ordine demolitorio o comunque assegnare un nuovo termine all’interessato per poter procedere spontaneamente alla disposta demolizione (e così evitare più gravose sanzioni), essendo ormai decorso quello precedentemente assegnato.
Nel senso dell'improcedibilità si è già peraltro più volte espressa la giurisprudenza anche di questo TAR sia alle istanze di condono edilizio sia alle richieste di accertamento di conformità ex art. 36 TU 06.06.2001 n. 380 presentate dopo l'ordinanza di demolizione (TAR Campania Napoli, sez. VIII, 06/03/2017, n. 1289; Cons. Stato, sez. IV, 28/11/2013, n. 5704; Cons. Stato, sez. IV, 12/05/2010, n. 2844; Cons. Stato, Sez. IV, 28.11.2013, n. 5704; TAR Piemonte Torino, Sez. II, 18.01.2013, n. 48) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 31.07.2018 n. 5115 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La giurisprudenza ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
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Nella fattispecie non si rinviene tra gli atti in discorso un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto la variante generale al PTG, non impugnata, non è applicativa degli atti impugnati, ma costituisce autonomo esercizio del potere discrezionale attribuito all’amministrazione comunale in materia urbanistica ed avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
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3.3.2. Il nuovo strumento urbanistico, non impugnato, adottato con variante al P.G.T. approvata dal Consiglio Comunale di Desio con deliberazione n. 47 del 24.09.2014, sebbene abbia confermato la destinazione urbanistica agricola delle aree in discorso, non costituisce atto meramente confermativo del precedente atto di pianificazione urbanistica nella parte relativa alle aree di proprietà delle appellanti.
In sostanza, le appellanti sembrano assumere che la persistenza dell’interesse al ricorso derivi dal fatto che l’annullamento degli atti impugnati in questa sede avrebbe efficacia caducante della variante al PGT approvata dal Consiglio Comunale di Desio in data 24.09.2014.
La tesi è infondata.
L’eventuale annullamento degli atti impugnati, infatti, non avrebbe comunque efficacia caducante della deliberazione del Consiglio Comunale di Desio n. 47 del 24.09.2014 che, anche nella parte relativa alle aree di proprietà degli appellanti, ha natura provvedimentale e non meramente confermativa.
In proposito, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del 2015; Cass. civ., SS.UU., n. 7702 del 2016) ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
Nella fattispecie non si rinviene tra gli atti in discorso un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto la variante generale al PTG, non impugnata, non è applicativa degli atti impugnati, ma costituisce autonomo esercizio del potere discrezionale attribuito all’amministrazione comunale in materia urbanistica ed avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
In particolare, il piano di governo del territorio, ai sensi dell’art. 7 della L.R. Lombardia, definisce l’assetto dell’intero territorio comunale ed è articolato nei seguenti atti: a) il documento di piano; b) il piano dei servizi; c) il piano delle regole.
La deliberazione del Consiglio Comunale di Desio n. 47 del 24.09.2014 -avente ad oggetto l’esame delle controdeduzioni alle osservazioni presentate agli atti costituenti il nuovo PGT, adottato con deliberazione C.C. n. 4 del 06.02.2014- ha approvato in via definitiva, ai sensi del settimo comma dell’art. 13 L.R. n. 12 del 2005 (il quale recita che, entro novanta giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni, a pena di inefficacia degli atti assunti, il consiglio comunale decide sulle stesse, apportando agli atti di PGT le modificazioni conseguenti all’eventuale accoglimento delle osservazioni), gli elaborati grafici allegati ed ha approvato l’aggiornamento cartografico e normativo della componente geologica, idrogeologica e sismica, reso necessario a seguito delle osservazioni pervenute e pareri resi, così come risulta dagli elaborati allegati.
Detto atto, pertanto, per tutte le aree rientranti nel territorio comunale, costituisce la risultante di una nuova istruttoria, sicché ha chiaramente natura provvedimentale e non meramente confermativa anche in relazione alle aree che, in esito al rinnovato iter, hanno conservato la precedente destinazione urbanistica.
Di talché, non essendo stata impugnata la variante generale al PTG del Comune di Desio del 2014, le appellanti, anche se venissero annullati gli atti in questa sede impugnati, non potrebbero più conseguire il “bene della vita” al quale aspirano (cfr., sul tema, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, n. 5365 del 2017; Sez. IV, n. 487 del 2017) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.05.2018 n. 3169 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La giurisprudenza ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
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Nella fattispecie non si rinviene tra la variante parziale al PRG in contestazione ed il provvedimento di approvazione del Piano Urbanistico Attuativo (PUA) un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo non è meramente applicativo del primo, ma costituisce autonomo esercizio del potere discrezionale attribuito all’amministrazione in materia urbanistica ed avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
Di talché, non risultando impugnate le delibere giuntali di adozione ed approvazione del PUA, l’appellante non potrebbe più conseguire il bene della vita al quale aspira.
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3. A margine, il Collegio rileva che, in ogni caso, il presente appello è divenuto improcedibile per carenza di interesse in quanto, come rappresentato dal Comune di Mira nella propria memoria conclusiva, in pendenza del giudizio, la F.I.R.B. ha presentato il progetto del Piano Attuativo dell’area classificata “PN 13” dalla variante parziale al P.R.G. in discussione, che è stato adottato dalla Giunta Comunale con deliberazione 24.10.2013, n. 235, e poi approvato con deliberazione giuntale 24.02.2014, divenuta inoppugnabile.
L’eventuale annullamento della variante parziale al P.R.G. di Mira “in adeguamento del decreto del Presidente della Repubblica 23.11.2007 relativo alla reiterazione del vincolo del comparto Sc27”, adottata con deliberazione del Consiglio Comunale di Mira n. 158 dell’11.12.2008 e approvata con deliberazione della Giunte Regionale del Veneto n. 1543 dell’08.06.2010, infatti, non avrebbe comunque efficacia caducante delle deliberazioni della Giunta Comunale del 24.10.2013 di adozione del PUA dell’area classificata a “PN13” e della Giunta Comunale del 24.02.2014 di approvazione del detto PUA.
In proposito, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del 2015; Cass. civ., sez. un., n. 7702 del 2016) ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
Nella fattispecie non si rinviene tra la variante parziale al PRG in contestazione ed il provvedimento di approvazione del Piano Urbanistico Attuativo dell’area classificata dal PRG a zona residenziale scheda “PN13” un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo non è meramente applicativo del primo, ma costituisce autonomo esercizio del potere discrezionale attribuito all’amministrazione in materia urbanistica ed avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
Di talché, non risultando impugnate le delibere giuntali di adozione ed approvazione del PUA, l’appellante non potrebbe più conseguire il bene della vita al quale aspira (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.05.2018 n. 3017 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA -URBANISTICA: La giurisprudenza ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
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Nella fattispecie non si rinviene tra il piano di recupero dell’immobile ed il successivo permesso di costruire un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo non è meramente applicativo del primo, ma costituisce autonomo esercizio del potere attribuito all’amministrazione.
Tale permesso, inoltre, non è meramente confermativo di atti precedenti ed è stato rilasciato in accoglimento di un’autonoma istanza ed all’esito di un proprio iter istruttorio, tanto che l’amministrazione ha acquisito anche il parere della Commissione Edilizia espresso nella seduta del 21.07.2003.
Di talché, l’eventuale caducazione della delibera di Consiglio Comunale n. 64 del 2003, con cui è stato approvato il piano di recupero dell’immobile, non provocherebbe il travolgimento del permesso di costruire n. 175 del 2003 che avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
In definitiva, essendo inoppugnabile il detto permesso di costruire, l’appellante non potrebbe comunque conseguire il bene della vita al quale aspira, per cui il ricorso di primo grado è stato correttamente dichiarato improcedibile.
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2.2.2. In relazione alla statuizione di improcedibilità, il Collegio rileva che l’intervenuto permesso di costruire n. 175 del 25.11.2003, non impugnato ed inoppugnabile, assentendo anche l’installazione dell’ascensore, ha disciplinato il rapporto controverso facendo venire meno ogni interesse per le sorti della d.i.a. n. 1282 del 14.08.2003.
Il Comune di Asti, nella propria memoria, ha posto in rilievo che il permesso di costruire n. 175 del 20.11.2003 rilasciato alla In.Im. Srl, mai impugnato dal signor Ga., dà titolo alla Società controinteressata di realizzare un intervento di ristrutturazione edilizia del fabbricato di Corso Alfieri 264 con trasporto di cubatura, ed in particolare dà titolo ad installare l’ascensore di cui alla d.i.a. 1282 del 04.08.2003. In questo senso, ha aggiunto il Comune di Asti, la relazione tecnica del progettista ing. Ma.Go., a cui si riferisce il permesso di costruire n. 175 del 20.11.2003, al suo quarto punto elenca tra le “opere in oggetto” la “installazione di ascensore oleodinamico per consentire l’eliminazione delle barriere architettoniche”.
Il Collegio rileva che il Comune di Asti, con provvedimento n. 175 del 20.11.2003, ha rilasciato ad In.Im. Srl il permesso di costruire per eseguire l’intervento di ristrutturazione edilizia di fabbricato di civile abitazione con trasporto di cubatura facente parte del piano di recupero approvato dal Consiglio Comunale n. 64 del 16.07.2003.
Tra gli atti depositati in primo grado dal Comune (doc. n. 16), vi è la relazione tecnica dell’ing. Ma.Go., peraltro priva di data, in cui il professionista, a seguito dell’incarico professionale affidatogli dalla Società “In.Im.” srl con sede in ... n. 264, ha precisato in cosa consistono le relative opere, specificando al quarto periodo “installazione di ascensore oleodinamico per consentire l’eliminazione delle barriere architettoniche all’interno di un’intelaiatura metallica tamponata con lastre di cristallo antisfondamento tipo ‘stopsol’ non trasparenti e non riflettenti”.
Di talché, l’installazione dell’ascensore costituisce oggetto del permesso di costruire n. 175 del 20.11.2003, ormai inoppugnabile, e, di conseguenza, l’eventuale accoglimento delle azioni di annullamento proposte con l’atto introduttivo del giudizio e con motivi aggiunti non potrebbe produrre alcuna utilità per l’appellante.
2.2.3. Né su tale conclusione può incidere quanto dedotto dal signor Ga. circa il fatto che, sebbene non indicata nell’epigrafe, la deliberazione del Consiglio Comunale n. 64 del 16.07.2003, con cui era stato approvato il piano di recupero dell’immobile sul quale sono stati effettuati gli interventi in discorso, è stata impugnata in primo grado con i motivi aggiunti.
L’eventuale annullamento di tale atto, infatti, non avrebbe comunque efficacia caducante del permesso di costruire n. 175 del 2003, con cui è stata assentita, tra l’altro, l’installazione dell’ascensore.
In proposito, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del 2015; Cass. civ., sez. un., n. 7702 del 2016) ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
Nella fattispecie non si rinviene tra il piano di recupero dell’immobile ed il successivo permesso di costruire un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo non è meramente applicativo del primo, ma costituisce autonomo esercizio del potere attribuito all’amministrazione.
Tale permesso, inoltre, non è meramente confermativo di atti precedenti ed è stato rilasciato in accoglimento di un’autonoma istanza ed all’esito di un proprio iter istruttorio, tanto che l’amministrazione ha acquisito anche il parere della Commissione Edilizia espresso nella seduta del 21.07.2003.
Di talché, l’eventuale caducazione della delibera di Consiglio Comunale n. 64 del 2003, con cui è stato approvato il piano di recupero dell’immobile, non provocherebbe il travolgimento del permesso di costruire n. 175 del 2003 che avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
In definitiva, essendo inoppugnabile il detto permesso di costruire, l’appellante non potrebbe comunque conseguire il bene della vita al quale aspira, per cui il ricorso di primo grado è stato correttamente dichiarato improcedibile.
2.2.4. La statuizione di improcedibilità non trova ostacoli neppure nella norma sancita dall’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., non essendo stata proposta la relativa domanda di accertamento o comunque una pertinente istanza che manifesti l’interesse della parte per un tale tipo di pronuncia (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2637 del 2016; Adunanza Plenaria, n. 4 del 2015; Cons. Stato Sez. IV, n. 6703 del 2012 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), cod. proc. amm.) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.05.2018 n. 3001 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza esclude che il mero rapporto di presupposizione tra due atti determini invalidità caducante dell’atto presupponente in ipotesi di annullamento di quello presupposto, avendo l’invalidità caducante una portata estremamente circoscritta.
Si è, pertanto, affermato che, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, ammettendosi per la prima che l’annullamento dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato tempestivamente impugnato; quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore , senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi, estranei alla precedente vicenda contenziosa.

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In ogni caso, fermo restando che le ragioni sopra esposte valgono di per sé ad escludere la fondatezza dei motivi di appello sollevati dalla società Ac.Ch., deve, conformemente a quanto statuito dalla decisione del Tribunale Amministrativo, escludersi che i titoli successivi si configurino quali atti meramente consequenziali rispetto a quelli oggetto di annullamento da parte della sentenza n. 1363/2013 e, dunque, affetti da invalidità caducante (sempre, però, in caso di annullamento dell’atto presupposto).
Valgano al riguardo le considerazioni in proposito esplicitate nell’esame dell’appello n. 6091/2013, alle quali va fatto integralmente rinvio.
Va in primo luogo evidenziato che la giurisprudenza esclude che il mero rapporto di presupposizione tra due atti determini invalidità caducante dell’atto presupponente in ipotesi di annullamento di quello presupposto, avendo l’invalidità caducante una portata estremamente circoscritta.
Si è, pertanto, affermato che, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, ammettendosi per la prima che l’annullamento dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato tempestivamente impugnato; quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore , senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi, estranei alla precedente vicenda contenziosa (cfr. Cons. Stato, VI, 13.10.2015, n. 4695; sez. V, 25.11.2010, n. 8243).
Orbene, si è sopra visto, che i titoli abilitativi demaniali, rilasciati successivamente a quello originario, configurano atti nuovi rispetto al primo, adottati all’esito di separati ed autonomi procedimenti nei quali vi è stata una rinnovata valutazione dei presupposti per la loro emanazione.
Si è, invero, dato conto della circostanza che vi siano stati nuovi procedimenti nonché nuova attività istruttoria e valutazione dei presupposti legittimanti il rilascio dei titoli.
E’ stata, poi, rilevata anche la modificazione soggettiva rispetto alla concessione originaria con il coinvolgimento di nuovi soggetti, la maggiore durata conferita al rapporto concessorio, l’ampliamento della superficie dell’area concessa, nonché l’irrilevanza, ai fini della esclusione della “novità” dei provvedimenti, del diritto di insistenza.
Quanto ai titoli edilizi, si è più sopra sottolineato come il permesso di costruire n. 120 del 2012 abbia, nella legittimazione urbanistico-edilizia dello stabilimento, integralmente sostituito quello originario, con la conseguenza che, anche per tale tipologia di atti, non possa parlarsi di invalidità ad effetto caducante; più in generale, poi, il rilascio dei successivi titoli edilizi è avvenuto all’esito di autonomi e diversi procedimenti rispetto a quello da cui è originato il permesso di costruire originario.
L’invocato carattere antecedente della concessione demaniale n. 71/2005 e del permesso di costruire n. 70/2005 vale, pertanto, unicamente ad evidenziare la loro valenza di atti presupposti (carattere di per sé non sufficiente ad integrare invalidità ad effetto caducante), ma, in relazione agli elementi sopra evidenziati, non risulta integrata quella peculiare intensità che configura il rapporto di consequenzialità immediato e diretto, necessario ad integrare tale species di invalidità.
E tanto prescindendo dalla dirimente considerazione che la caducazione automatica degli atti successivi richiede comunque l’annullamento giurisdizionale dell’atto presupposto, che nella vicenda in esame, in relazione agli esiti dell’appello, non vi è stato (risultando comunque, ove configurabile un autonomo annullamento amministrativo illegittimo per mancata valutazione ed esternazione degli elementi richiesti dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.05.2018 n. 2651 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento, recante l’acquisizione coattiva dell’area al patrimonio comunale, ponendosi in un rapporto di presupposizione necessaria rispetto alla presupposta nota di diniego di cambio d’uso, è stato anch’esso già caducato per l’effetto caducante che da tale annullamento segue.
Ricorrono, infatti, entrambi i requisiti dell’effetto caducante:
  
il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
  
il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.

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21. Sulla scorta di quanto esposto in narrativa e in disparte ogni altro rilievo, il Collegio ritiene che:
   a) il bene della vita richiesto dagli appellanti e oggetto di successivi contenziosi consiste nella possibilità di mutare in abitazione la destinazione d’uso dell’attuale magazzino agricolo di loro proprietà.
Tale bene è stato loro definitivamente riconosciuto dalla ricordata sentenza n. 3415/2014 e una decisione di merito nel presente contenzioso non potrebbe recare loro alcuna altra utilità, anche perché il provvedimento impugnato in questa sede si autoqualifica espressamente come “atto meramente confermativo del diniego del 21.11.2005 prot. 9338”, annullato dalla sentenza citata.
Venendo in considerazione un atto meramente confermativo, per un verso difettava in radice l’interesse alla sua impugnazione, mentre, per altro verso, l’annullamento dell’atto confermato ha esplicato un automatico effetto caducante sull’atto confermativo. Di conseguenza, per questa parte, il ricorso di primo grado era in effetti inammissibile e limitatamente a questo profilo va confermata la sentenza impugnata;
   b) con l’atto di motivi aggiunti di primo grado, gli appellanti hanno chiesto l’annullamento del provvedimento comunale n. 251/2010, recante l’acquisizione gratuita del manufatto al patrimonio comunale. Tale provvedimento ha il suo espresso presupposto nella nota di diniego di cambio d’uso del 2005, annullata dalla sentenza n. 3415/2014.
In ragione di tale annullamento, deve darsi atto del sopravvenuto difetto di interesse degli appellanti alla decisione sui motivi aggiunti proposti in primo grado.
Deve, infatti, precisarsi che il provvedimento n. 251 del 15.01.2010, recante l’acquisizione coattiva dell’area al patrimonio comunale, ponendosi in un rapporto di presupposizione necessaria rispetto alla presupposta nota di diniego di cambio d’uso, è stato anch’esso già caducato per l’effetto caducante che da tale annullamento segue (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 07.07.2014, n. 3415; sez. IV, 08.09.2015, n. 4193; sez. IV, 14.12.2017, n. 5896).
Ricorrono, infatti, entrambi i requisiti dell’effetto caducante (Cons. Stato, sez. IV, 21.09.2015, n. 4404), “il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale; il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi (ex plurimis, indicando le decisioni più recenti, C.d.S., sez. V, 26.06.2015, n. 2611; id., sez. VI, 27.04.2015, n. 2116; id., sez. VI, 09.04.2015, n. 1782; id., sez. VI, 30.03.2015, n. 1652; id. sez. V, 20.01.2015, n. 163; id., sez. III, 19.12.2014, n. 6174)” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.04.2018 n. 2277 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
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Va richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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5. Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti della Regione Sardegna succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale, richiamato dall’appellante, è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
5.1. Nemmeno giova all’appellante sostenere che il Piano approvato nel 2016 sarebbe un atto di conferma del precedente.
Va in proposito richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n. 1805; id., 12.02.2015, n. 758; id., 29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di successione di strumenti di pianificazione generale, Cons. Stato, IV, 27.01.2017, n. 357).
Peraltro, nel caso di specie, più che una conferma di precedenti previsioni di Piano si è avuta la rinnovata approvazione, a seguito di apposita nuova istruttoria, di previsioni soltanto conformi, cioè coincidenti, con le precedenti.
La loro sopravvivenza all’eventuale annullamento di queste ultime rende improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.04.2018 n. 2172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Effetti dell’annullamento di uno strumento urbanistico.
Si è affermato, da un lato, che la sentenza che conduce all’annullamento di un atto generale non sempre ha efficacia erga omnes, il che accade facilmente nel caso dell’annullamento di un piano regolatore, in cui l’interesse fatto valere nel ricorso resta circoscritto alle aree individuate o a parti specifiche del territorio comunale, pertinenti alle posizioni dell’istante, dall’altro, che le prescrizioni contenute in una variante al piano regolatore generale vanno considerate scindibili, ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale, con la conseguenza che, nel caso in cui il ricorso prospetti vizi relativi solo ad alcune determinazioni, l’annullamento del provvedimento non può essere che parziale, stante il principio generale della specificità dei motivi proponibili nei ricorsi davanti al giudice amministrativo.
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Non può attribuirsi al piano di zona per l’edilizia economica e popolare quel carattere generale, unitario e inscindibile, tale da determinare l’effetto erga omnes e la deroga al principio dell’efficacia soggettiva in caso di accoglimento dell’annullamento proposto da alcuni destinatari
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.04.2018 n. 2097 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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12. Gli appellanti, riproponendo sostanzialmente le censure avanzate con l’originario ricorso, ne chiedono l’accoglimento. Le censure sono prive di pregio e vanno rigettate.
12.1. La giurisprudenza di questo Consiglio, oltre che della Corte di cassazione, che ha avuto ad oggetto specifico i PEEP e della quale il primo giudice ha fatto corretta applicazione, è coerente con l’applicazione dei principi generali in tema di effetti soggettivi del giudicato amministrativo di annullamento e si ricollega alla evoluzione giurisprudenziale tendente a limitare l’estensione soggettiva degli effetti del giudicato in riferimento agli strumenti urbanistici.
12.1.1. In generale, è principio consolidato che la decisione di annullamento –che per i limiti soggettivi del giudicato esplica in via ordinaria effetti solo fra le parti in causa– acquista efficacia erga omnes nei casi di atti a contenuto inscindibile, ovvero di atti a contenuto normativo, secondari (regolamenti) o amministrativi generali, rivolti a destinatari indeterminati ed indeterminabili a priori, in relazione ai quali gli effetti dell’annullamento non sono circoscrivibili ai soli ricorrenti, essendosi in presenza di un atto a contenuto generale sostanzialmente e strutturalmente unitario, il quale non può esistere per taluni e non esistere per altri (ex multis, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, n. 3307 del 2016; sez. IV, n. 5449 del 2013; sez. III, n. 2350 del 2012; sez. V, n. 4390 del 2008; Cass. civ., sez. I, n. 2734 del 1998).
Tali principi sono stati da ultimo ribaditi dall’Adunanza Plenaria n. 11 del 2017, la quale -in una fattispecie in cui veniva in rilievo il termine per proporre ricorso e la sua decorrenza e veniva assunta come rilevante la conoscenza dell’accertamento dell’illegittimità- ha affermato che il sopravvenuto annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non può giovare ai cointeressati che non abbiano tempestivamente proposto il gravame e per i quali, pertanto, si è già verificata una situazione di inoppugnabilità, con conseguente esaurimento del relativo rapporto giuridico, fatta eccezione per l’ipotesi degli atti ad effetti inscindibili.
12.1.2. In tale contesto generale, la giurisprudenza consolidata ha escluso l’attribuibilità al PEEP del carattere generale, unitario e inscindibile, tale da determinare l’effetto erga omnes e la deroga al principio dell’efficacia soggettiva in caso di accoglimento dell’annullamento proposto da alcuni destinatari.
Proprio in riferimento all’annullamento del PEEP del Comune di Acquaviva delle Fonti per cui è causa e ai precedenti decreti di espropriazione emanati nei confronti di soggetti che non avevano impugnato il primo (tra i quali la stessa signora Mu. che in quella diversa causa aveva fatto valere il diritto alla restituzione del bene espropriato con lo stesso decreto e l’accertamento dell’illegittimità della pretesa comunale di aver acquisito la proprietà del suolo espropriato), questo Consiglio (sez. IV, nn. 3694 e 156 del 2009) ha ritenuto il PEEP atto plurimo e scindibile, ancorché formalmente unico, perché caratterizzato dalla singolarità dei destinatari, con conseguente limitazione soggettiva dell’annullamento dello stesso.
Le stesse decisioni hanno precisato che l'annullamento integrale di un piano di zona per l'edilizia economica e popolare in sede giurisdizionale produce i suoi effetti anche nei confronti di chi non abbia proposto ricorso, solo nel senso che, una volta pronunciato l'annullamento, il piano non può più essere legittimamente assunto come presupposto di nuovi provvedimenti attuativi (come per esempio, quelli espropriativi), ma non nel senso che restano travolti e caducati anche gli atti espropriativi emanati precedentemente all'annullamento.
12.1.3. Né, in senso contrario, può invocarsi, come hanno fatto i ricorrenti e appellanti, la decisione di questo Consiglio sez. IV n. 6921 del 2002, avendo questa risolto la questione in termine strettamente processuali, non rinvenendo la qualità di soccombente in capo al Comune che in appello aveva censurato l’improcedibilità, ritenuta dal Tar sulla base del successivo annullamento del PEEP, del ricorso proposto dal privato avverso il decreto di espropriazione.
12.1.4. In senso conforme all’orientamento del Consiglio di Stato, è anche la giurisprudenza civile, secondo la quale, il soggetto che non ha partecipato al giudizio amministrativo non può avvalersi del giudicato relativo all’annullamento di un piano di zona per l’edilizia economica e popolare al fine di ottenere dal giudice ordinario la cancellazione della trascrizione del decreto di espropriazione e il risarcimento dei danni, in quanto la dichiarazione di pubblica utilità, implicita nell’approvazione del piano di zona, non è un atto collettivo, ma deve essere inquadrato nella categoria degli atti plurimi, caratterizzati dall’efficacia soggettivamente limitata ai destinatari individuabili in relazione alla titolarità delle singole porzioni immobiliari oggetto della potestà ablatoria, con la conseguenza che il suo annullamento non spiega efficacia erga omnes (Cass. civ., sez. I, n. 11920 del 2009, n. 7253 del 2004, n. 2038 del 1996).
12.1.5. La correttezza della scelta di limitare gli effetti soggettivi del giudicato di annullamento del PEEP trova giustificazione anche nella evoluzione giurisprudenziale tendente a limitare l’estensione soggettiva degli effetti del giudicato in riferimento agli strumenti urbanistici in generale.
Da un lato si è affermato che la sentenza che conduce all’annullamento di un atto generale non sempre ha efficacia erga omnes, il che accade facilmente nel caso dell’annullamento di un piano regolatore, in cui l’interesse fatto valere nel ricorso resta circoscritto alle aree individuate o a parti specifiche del territorio comunale, pertinenti alle posizioni dell’istante (Cons. Stato, sez. IV, n. 7771 del 2003).
Dall’altro, che le prescrizioni contenute in una variante al piano regolatore generale vanno considerate scindibili, ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale, con la conseguenza che, nel caso in cui il ricorso prospetti vizi relativi solo ad alcune determinazioni, l’annullamento del provvedimento non può essere che parziale, stante il principio generale della specificità dei motivi proponibili nei ricorsi davanti al giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, n. 8146 del 2003).
Ed ancora, si è messo in collegamento tale orientamento con il principio giurisprudenziale, secondo cui sono inammissibili per carenza di interesse le censure concernenti la disciplina urbanistica di aree estranee a quelle di proprietà del ricorrente, giacché le prescrizioni dello strumento urbanistico vanno considerate scindibili ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale, salva la possibilità di proporre impugnativa allorquando la nuova destinazione urbanistica, pur concernendo un'area non appartenente al ricorrente, incida direttamente sul godimento o sul valore di mercato dell'area stessa, o comunque su interessi propri e specifici del medesimo esponente (Cons. Stato, sez. IV, n. 6619 del 2007; n. 4977 del 2003).

EDILIZIA PRIVATA: Il certificato di agibilità non assume una capacità sanante dei vizi che affliggono un titolo edilizio, il cui annullamento all’esito dell’impugnazione giurisdizionale si ripercuote inevitabilmente sul primo, con effetto caducante, stante la relazione di stretta consequenzialità.
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La Società ricorrente censura il provvedimento comunale 18/03/2015, di rilascio del permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione del sopralzo di un sottotetto e di un balcone.
0. Si premette che, come ha messo in evidenza la parte ricorrente, il certificato di agibilità non assume una capacità sanante dei vizi che affliggono un titolo edilizio, il cui annullamento all’esito dell’impugnazione giurisdizionale si ripercuote inevitabilmente sul primo, con effetto caducante, stante la relazione di stretta consequenzialità (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia – 22/04/2015 n. 188, confermata da Consiglio di Stato, sez. VI – 09/08/2016 n. 3559).
Pertanto, non ha alcun rilievo l’omessa tempestiva proposizione di un ricorso avverso il certificato suddetto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Questo Consiglio ha a più riprese chiarito che nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
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 Nella fattispecie non si rinviene tra il permesso di costruire impugnato ed i successivi provvedimenti e cioè:
  a) in data 26.09.2009 un provvedimento sanzionatorio ex art. 38, d.P.R. 380/2001, in relazione alla porzione abitativa dell’immobile;
   b) in data 17.11.2009 un permesso di costruire avente ad oggetto l’annesso rustico ed il suo ampliamento con rilascio del certificato di agibilità del 06.06.2010;
   c) in data 26.12.2010 è stato rilasciato permesso di costruire con il quale è stato autorizzato l’ampliamento della superficie con destinazione agricolo-produttiva, utilizzando porzioni in precedenza previste ad uso residenziale, con rilascio del certificato di agibilità del 07.07.2011;
   d) in data 24.05.2012 è stato rilasciato permesso di costruire n. 18/2012, in forza del quale è stato autorizzato l’ampliamento della casa di abitazione con utilizzo di porzione rustica del fabbricato in questione,
un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimi non eseguono il provvedimento oggi impugnato, ma costituiscono autonomo esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione.
Tali permessi, inoltre, non sono meramente confermativi dei precedenti e sono stati rilasciati in accoglimento di altrettanto autonome istanze, ed all’esito di un originale percorso istruttorio fondato su diverse basi normative.
Da ciò deriva che l’eventuale caducazione del permesso di costruire non farebbe venire meno i plurimi titoli autorizzatori sui quali fonda la costruzione avversata dall’odierno appellante. Conseguentemente, quest’ultimo non potrebbe ottenere il soddisfacimento del bene della vita sotteso al suo interesse legittimo e rappresentato dalla demolizione dell’immobile in questione con conseguente riduzione in pristino.
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7. L’odierno appello è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
8. Preliminarmente, è necessario chiarire la portata della sentenza n. 780/2006 di questo Consiglio, che -nel confermare la sentenza del TAR per il Veneto di annullamento del permesso di costruire n. 3/2005, rilasciato dall’amministrazione appellata a favore dell’originario controinteressato– ha respinto l’appello principale di quest’ultimo.
8.1. Nella specie il Consiglio:
   a) conveniva con le conclusioni raggiunte dal primo giudice in relazione al fatto che la superficie relativa alla sottozona E3, ricompresa nel fondo rustico dell’odierno appellato, su cui insisteva l’intervento, fosse inferiore ai minimi prescritti dalla disciplina regionale;
   b) rilevava come l’annullamento del permesso di costruire n. 3/2005, non potesse non travolgere l’intero provvedimento, stante la sua inscindibilità formale e la unitarietà strutturale e funzionale dell’intervento edilizio;
   c) aggiungeva, però, che restava: “…salva la potestà del Comune di valutare, in diverso contesto procedimentale, l'ammissibilità di interventi edificatori concernenti esclusivamente annessi rustici per attività aziendale”.
8.2. Tanto evidenziato, ritiene il Collegio che la pronuncia in questione non abbia concluso per la obbligatorietà della demolizione di tutto quanto edificato dall’odierno appellato.
La sopra riportata precisazione contenuta nel giudicato, infatti, ha legittimato l’amministrazione comunale ad adottare ulteriori provvedimenti salvaguardando gli annessi rustici.
Dall’esame degli eventi e delle iniziative procedimentali successivi al giudicato, risulta che all’indomani dell’adozione del permesso di costruire n. 39/2006, avente ad oggetto “la costruzione di un fabbricato ad uso annessi rustici in Z.T.O. E3, ai sensi dell’art. 6 della L.R. 24/1985”, quivi impugnato, l’amministrazione comunale ha emanato:
   a) in data 26.09.2009 un provvedimento sanzionatorio ex art. 38, d.P.R. 380/2001, in relazione alla porzione abitativa dell’immobile;
   b) in data 17.11.2009 un permesso di costruire avente ad oggetto l’annesso rustico ed il suo ampliamento con rilascio del certificato di agibilità del 06.06.2010;
   c) in data 26.12.2010 è stato rilasciato permesso di costruire con il quale è stato autorizzato l’ampliamento della superficie con destinazione agricolo-produttiva, utilizzando porzioni in precedenza previste ad uso residenziale, con rilascio del certificato di agibilità del 07.07.2011;
   d) in data 24.05.2012 è stato rilasciato permesso di costruire n. 18/2012, in forza del quale è stato autorizzato l’ampliamento della casa di abitazione con utilizzo di porzione rustica del fabbricato in questione.
In particolare, dall’esame di quest’ultimo titolo edilizio -che ha ad oggetto “ampliamento di casa di abitazione in zona agricola mediante utilizzo di porzione rustica di fabbricato esistente”- emerge che lo stesso è stato adottato anche in forza delle ll.rr. Veneto n. 14/2009 e 13/2011, ossia in forza di una disciplina che modifica sensibilmente la materia de qua e che spezza del tutto ogni possibile collegamento tra l’esercizio del potere edilizio cristallizzatosi con il provvedimento impugnato in prime cure con quello esercitato successivamente dall’amministrazione e culminato con il citato permesso n. 18/2012.
8.3. A questo punto occorre chiarire che l’eventuale annullamento del permesso di costruire n. 39/2006, non avrebbe portata caducante rispetto ai successivi provvedimenti autorizzatori rilasciati dall’amministrazione comunale.
Questo Consiglio (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 21.09.2015, n. 4404) ha a più riprese chiarito che nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
8.4. Nella fattispecie non si rinviene tra il permesso di costruire impugnato ed i successivi provvedimenti sopra elencati un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimi non eseguono il provvedimento oggi impugnato, ma costituiscono autonomo esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione.
Tali permessi, inoltre, non sono meramente confermativi dei precedenti e sono stati rilasciati in accoglimento di altrettanto autonome istanze, ed all’esito di un originale percorso istruttorio fondato su diverse basi normative.
Da ciò deriva che l’eventuale caducazione del permesso di costruire n. 39/2006, non farebbe venire meno i plurimi titoli autorizzatori sui quali fonda la costruzione avversata dall’odierno appellante. Conseguentemente, quest’ultimo non potrebbe ottenere il soddisfacimento del bene della vita sotteso al suo interesse legittimo e rappresentato dalla demolizione dell’immobile in questione con conseguente riduzione in pristino (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, n. 2637 del 2016).
8.5. La statuizione di improcedibilità non trova ostacoli neppure nella norma sancita dall’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., non essendo stata proposta la relativa domanda di accertamento o comunque una pertinente istanza che manifesti l’interesse della parte per un tale tipo di pronuncia (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15.06.2016, n. 2637; Ad. plen., n. 4 del 2015; Sez. IV, 28.12.2012, n. 6703, 07.11.2012, n. 5674 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), cod. proc. amm.).
9. L’odierno appello deve, quindi, essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.02.2018 n. 1247 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rammentato in via preliminare che, secondo il principio “tempus regit actum”, la valutazione della legittimità del provvedimento impugnato (ordinanza di demolizione) va condotta “con riguardo alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione”, Il Collegio ritiene di dover rilevare, in linea generale e con riferimento alla fattispecie odierna, che:
   - in difetto di preventiva istanza di parte non poteva esigersi che il Comune dovesse verificare d’ufficio la conformità urbanistica dell’opera in contestazione, atteso che un onere siffatto non è previsto nella disciplina vigente concernente i poteri di vigilanza e sanzionatori sull’attività edilizia abusiva;
   - né può ritenersi che la validità ovvero l’efficacia dell’ordinanza di demolizione risultino compromesse dalla presentazione della istanza di accertamento di conformità ex art. 36 cit. , con conseguente improcedibilità della impugnazione odierna per sopravvenuta carenza di interesse;
   - la giurisprudenza che ha riconosciuto l'obbligo di riadottare un provvedimento sanzionatorio dopo il rigetto della istanza di sanatoria si è formata in tema di condono edilizio, ossia in