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ANNO 2017
aggiornamento al 16.11.2017

Demolizione e ricostruzione di edificio quale "RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA": quali sono i vincoli da rispettare??


   Per rispondere all'interrogativo necessita leggere la norma dalla sua promulgazione (anno 2001) sino ad oggi, con le modificazioni/integrazioni nel frattempo intervenute. Il Legislatore ha così legiferato:

1- con decorrenza 30.06.2003 (giusta D.P.R. 06.06.2001 n. 380) "d)
«interventi di ristrutturazione edilizia», gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica;";

2- con decorrenza 05.02.2003 [giusta art. 1, comma 1, lett. a), D.Lgs. 27.12.2002 n. 301] "d)
«interventi di ristrutturazione edilizia», gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica;"

3- con decorrenza 22.06.2013 [giusta art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013 n. 69 coordinato con la Legge di conversione 09.08.2013 n. 98] "d)
«interventi di ristrutturazione edilizia», gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l’eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente;";

   Ebbene, ad oggi parrebbe di comprendere che l'intervento di demolizione/ricostruzione di un fabbricato potrebbe/dovrebbe essere qualificato, ex art. 3, comma 1, DPR n. 380/2001, quale "intervento di ristrutturazione edilizia" col limite da rispettare della (sola) medesima volumetria preesistente, mentre nel caso di immobili soggetti a vincoli ex D.Lgs. n. 42/2004 il limite da rispettare (più rigoroso) sarebbe (solamente) quello della sagoma. Ma così sembrerebbe non essere.
   Invero, ecco riportata di seguito una recentissima sentenza (condivisibile) del Consiglio di Stato che fa chiarezza in merito. Come di consueto, resta in capo al G.A. porre rimedio al Legislatore che "scrive" malamente non conoscendo a fondo la materia cui mette mano...
 

EDILIZIA PRIVATA: Definizione di “ristrutturazione edilizia” e distanze dal confine.
Nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, occorre comunque il rispetto delle distanze prescritte.
  
Nel caso in cui il manufatto che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga comunque ricostruito con coincidenza di area di sedime e di sagoma, esso –proprio perché “coincidente” per tali profili con il manufatto preesistente– potrà sottrarsi al rispetto delle norme sulle distanze dal confine e/o da altri fabbricati, in quanto sostitutivo di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze (e magari preesisteva anche alla stessa loro previsione normativa).
La disposizione dell’art. 9, n. 2, D.M. n. 1444/1968 riguarda infatti “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse.
  
Invece, nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, come pure consentito dall’art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla L. 09.08.2013, n. 98, occorrerà comunque il rispetto delle distanze prescritte, proprio perché esso –quanto alla sua collocazione fisica– rappresenta un novum, come tale tenuto a rispettare –indipendentemente dalla sua qualificazione come ristrutturazione edilizia o nuova costruzione– le norme sulle distanze.
---------------
... per la riforma della sentenza 15.11.2016 n. 1410 del TAR PIEMONTE – SEZ. II, resa tra le parti, concernente permesso di costruzione di edificio residenziale;
...
1. Con l’appello in esame, il signor An.Or. impugna la sentenza 15.11.2016 n. 1410, con la quale il TAR per il Piemonte, sez. II, ha rigettato il suo ricorso proposto avverso il permesso di costruire 18.08.2015 n. 8954/2012, rilasciato dal Comune di Settimo Torinese alla società Mo. s.r.l., per la realizzazione di una nuova costruzione di tipo residenziale.
La sentenza impugnata ha affermato, in particolare:
   - ai fini della qualificazione di un intervento come ristrutturazione edilizia, “non rileva in senso negativo l’intervallo di tempo intercorso tra il crollo accidentale dell’edificio e l’avvio della ricostruzione” (nel caso di specie nel 2009, circa sei anni prima del rilascio del permesso di costruire);
   - in presenza di un edificio coincidente quanto a volume con quello crollato, e con superficie lievemente inferiore a quella preesistente, “la modesta traslazione lineare verso ovest dell’edificio ricostruito (per circa cinque metri) non impedisce di qualificare la ricostruzione come “ristrutturazione edilizia”, non soggetta al rispetto delle distanze minime prescritte dallo strumento urbanistico per le nuove edificazioni”.
...
2. L’appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata, per le ragioni di seguito esposte.
2.1.
Questa Sezione ha più volte, e di recente, affermato –anche in relazione ai successivi mutamenti normativi e con considerazioni che si intendono riportate e confermate nella presente sede– quali siano i tratti caratterizzanti dell’intervento qualificabile come “ristrutturazione edilizia”, ai sensi dell’art. 3, lett. d), DPR n. 380/2001 (Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2017 n. 443; Id, 20.04.2017 n. 1847).
Occorre comunque ricordare che
il legislatore nazionale -riprendendo una anteriore definizione contenuta nell’art. 31, co. 1, lett. d), della l. n. 457/1978 ha dedicato alla ristrutturazione edilizia l’art. 3, co. 1, lett. d), del Testo Unico dell’edilizia (DPR n. 380/2001), “aggiungendo” ulteriori riferimenti nell’art. 10, lett. c), del medesimo Testo Unico.
Tali disposizioni, tuttavia, sono state oggetto di plurimi interventi modificativi ed integrativi, di modo che,
al fine di verificare la rispondenza del concreto intervento edilizio al tipo normativo, occorre di volta in volta individuare la norma vigente al momento del conseguimento del titolo edilizio.
Giova immediatamente precisare che,
nel corpus normativo dedicato alla “ristrutturazione edilizia” (almeno fino alla novella del 2013), sono presenti due distinti tipi di ristrutturazione:
  
- la ristrutturazione edilizia cd. “conservativa”, che può comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifica della sagoma;
   - la ristrutturazione edilizia cd. “ricostruttiva”, attuata mediante demolizione, anche parziale, e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell’edificio preesistente, con la conseguenza che, in difetto, viene a configurarsi una nuova costruzione
(Cons. Stato, sez. V, 05.12.2014 n. 5988).
Tali due distinte figure di ristrutturazione edilizia trovano la loro fonte entrambe nel citato art. 3, co. 1, lett. d), DPR n. 380/2001, risolvendosi il successivo art. 10, lett. c), solo in una norma di indicazione dei casi di ristrutturazione sottoposti a permesso di costruire.
La giurisprudenza amministrativa ha analizzato la tipologia della “ristrutturazione edilizia” (anche al fine di distinguerla dalla ipotesi di nuova costruzione, di cui alla successiva lett. e) dell’art. 3, co. 1, DPR n. 380/2001), tenendo innanzi tutto presenti le distinte (ed innanzi riportate) ipotesi di ristrutturazione indicate dal legislatore.
In generale,
si è affermato che la ristrutturazione edilizia si caratterizza per la diversità dell’organismo edilizio prodotto dall’intervento di trasformazione rispetto al precedente (Cons. Stato, sez. VI, 14.10.2016 n. 4267 e 27.04.2016 n. 1619; sez. V, 12.11.2015 n. 5184) e che essa si distingue dalla nuova costruzione perché mentre quest’ultima presuppone una trasformazione del territorio, la ristrutturazione è invece caratterizzata dalla preesistenza di un manufatto, in quanto tale trasformazione vi è in precedenza già stata (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 12.05.2014 n. 2397; 06.12.2013 n. 5822; 30.05.2013, n. 2972).
In particolare,
è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione “ricostruttiva che è richiesta identità di volumetria e di sagoma (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 09.05.2014 n. 2384; 06.07.2012 n. 3970), affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze (Cons. Stato, sez. IV, 30.05.2013 n. 2972; 12.02.2013 n. 844).
2.2.
Con specifico riferimento alla successione di norme del tempo (per la parte che rileva nella presente sede), occorre ricordare che l’art. 3, co. 1, lett. d), nel suo testo originario, prevedeva che fossero interventi di “ristrutturazione edilizia”, quelli “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica”.
Già dal testo originario, dunque, erano presenti, come si è detto, due tipologie di ristrutturazione edilizia, identiche quanto alla finale realizzazione di un “organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, ma distinte dalla presenza (o meno) della demolizione (anche parziale) del fabbricato preesistente. Quest’ultima, ove effettuata, per poter rientrare nel campo della ristrutturazione edilizia (e non già della nuova costruzione), doveva concludersi con la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico”, al punto da avere identità di sagoma, volume, area di sedime e, in generale, caratteristiche dei materiali.
Il successivo DPR 27.12.2002 n. 301 ha apportato alla definizione (di cui all’art. 3) alcune modifiche, con il risultato di
affermare che, nel caso di demolizione e ricostruzione, per potersi definire l’intervento quale “ristrutturazione edilizia”, lo stesso doveva portare ad un manufatto “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica”.
Come è dato osservare,
con il nuovo testo il legislatore ha abbandonato sia lo specifico riferimento alla identità di area di sedime e di caratteristiche dei materiali, sia il più generale concetto di “fedele ricostruzione” (non potendo quest’ultimo, a tutta evidenza, essere più ribadito una volta che non sono più richieste le predette caratteristiche).
Infine, il legislatore è nuovamente intervenuto sulla disposizione in esame, in particolare con l'art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla L. 09.08.2013, n. 98.
Attualmente, quindi, sono "interventi di ristrutturazione edilizia", gli interventi "rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
2.3. Come è dato osservare,
con particolare riferimento alla ristrutturazione edilizia cd. ricostruttiva, l’unico limite ora previsto è quello della identità di volumetria, rispetto al manufatto demolito, salve “innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”, e ad eccezione degli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004, per i quali è altresì prescritto il rispetto della “medesima sagoma di quello preesistente”.
2.4. Tanto precisato in ordine alla definizione di “ristrutturazione edilizia”, occorre osservare che
il nuovo manufatto, se può sottrarsi ai limiti, precedentemente previsti, del rispetto dell’area di sedime e della sagoma, non di meno anche in tali casi è certamente tenuto al rispetto del limite delle distanze dal confine e/o da altri fabbricati, nel rispetto sia delle norme del codice civile sia di quelle previste dai regolamenti edilizi e dalla pianificazione urbanistica.
In sostanza:
   -
nel caso in cui il manufatto che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga comunque ricostruito con coincidenza di area di sedime e di sagoma, esso –proprio perché “coincidente” per tali profili con il manufatto preesistente– potrà sottrarsi al rispetto delle norme sulle distanze innanzi citate, in quanto sostitutivo di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze (e magari preesisteva anche alla stessa loro previsione normativa).
Come questa Sezione ha avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. IV, 14.09.2017 n. 4337), “
la disposizione dell’art. 9, n. 2, D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi: Cons. Stato, sez. IV, 04.08.2016 n. 3522) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse”.
   - invece,
nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, come pure consentito dalle norme innanzi indicate, occorrerà comunque il rispetto delle distanze prescritte, proprio perché esso –quanto alla sua collocazione fisica– rappresenta un novum, come tale tenuto a rispettare –indipendentemente dalla sua qualificazione come ristrutturazione edilizia o nuova costruzione– le norme sulle distanze.
3. Nel caso di specie, la eliminazione della tettoia dell’edificio ad ovest, con traslazione dell’edificio medesimo di modo che “dove prima era la tettoia ora è prevista la parte terminale a ovest dell’edificio” (v. memoria Mo. del 22.05.2017, pag. 3), comporta che vi sia “nuovo” volume, nei sensi innanzi descritti, dove prima vi era la tettoia.
Se, come sostenuto dall’appellata, “non vi è sostituzione della tettoia con locali chiusi con incremento di volumetria etc. ma semplice traslazione dell’edificio che si sviluppa come prima m. 5 più ad ovest senza più realizzazione di tettoia”, ciò comporta che vi è un nuovo volume, laddove prima lo stesso non era esistente.
Al fine della verifica del rispetto delle distanze, secondo i principi innanzi enunciati, mentre non rileva che non vi sia incremento di volumetria, o che si rispetti l’allineamento della preesistente tettoia e della sua proiezione al suolo, ciò che rileva è che un volume “chiuso”, e quindi pienamente utilizzabile, prima arretrato (ancorché non rappresentante incremento del volume complessivo preesistente) si trovi ora posizionato dove prima non era, essendovi in precedenza al suo posto lo “spazio aperto” sottostante alla tettoia.
Ciò è ammesso anche dal Comune di Settimo Torinese che, mentre esclude che si sia inteso realizzare un fabbricato diverso “ma ripristinare la struttura precedente, senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell’edificio e, in particolare, senza aumenti delle volumetrie né delle superfici occupate in relazione alla originaria sagoma di ingombro”, nondimeno precisa che quest’ultima costituisce “unicamente oggetto di una minimas traslazione” (v. memoria 19.05.2017, pag. 3).
Alla luce di quanto esposto, risulta quindi fondato il primo motivo di appello (sub lett. a) dell’esposizione in fatto), laddove con lo stesso (sub lett. a2), prescindendosi dalla qualificazione giuridica dell’opera, ed anche a voler parlare di ristrutturazione edilizia, si afferma che “le opere in edifici preesistenti costituenti modifiche di sagoma, ampliamenti e sopraelevazioni siano soggette al rispetto delle distanze legali” (ovviamente, nei sensi innanzi precisati).
Pertanto, risulta sussistente la violazione delle distanze (da ultimo indicata nella memoria appellante del 26.05.2017, in particolare, pag. 5), e sostanzialmente non contestata, nella sua oggettività, dalle altre parti.
4. Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto, con riferimento al primo motivo di impugnazione (nei sensi innanzi precisati), il che dispensa il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi proposti.
Da ciò consegue che, in riforma della sentenza impugnata, e per le ragioni innanzi esposte, deve essere accolto il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, con conseguente annullamento del provvedimento con il medesimo impugnato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.10.2017 n. 4728 - link a www.giustizia-amministrativa.it).


16.11.2017
- LA SEGRETERIA PTPL

aggiornamento al 30.09.2017

PARCO ADDA NORD: le indagini penali continuano...

ENTI LOCALI: Truffe, abusi e favori. Sotto inchiesta la cricca del Parco Adda Nord. Perquisiti gli uffici. Indagati l’ex dg Minei, Bani e Moroni.
Sotto inchiesta la cricca del Parco Adda Nord. Gli investigatori della Mobile di Milano, su disposizione del pm del pool Anticorruzione Giovanni Polizzi, hanno perquisito gli uffici che gestiscono i cinquemila e 650 ettari di verde lungo il fiume Adda, da Lecco alle porte di Milano, tra gli scorci paesaggistici in cui Alessandro Manzoni ambienta i Promessi Sposi e i simboli dell’archeologia industriale.
L’indagine riguarda l’ex direttore generale
Giuseppe Luigi Minei (indagato per turbativa d’asta, truffa, abuso d’ufficio e soppressione di documenti pubblici); il suo vice Alex Giovanni Bani (truffa) e la funzionaria 34 enne Francesca Moroni (concorso in turbativa d’asta). Richiesta un’esibizione di atti anche ai Comuni di Basiglio e Trezzano Rosa e alla Provincia di Bergamo.
La vicenda, su cui ora indaga la Procura, è stata ricostruita a metà luglio dal Corriere della Sera. L’indagine è partita dalle verifiche ispettive eseguite al Parco Adda dalla commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia. Determinante per le indagini il lavoro dei due componenti dell’Agenzia regionale dell’Anticorruzione (Arac) Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri.
Tutto ruota intorno alla figura dell’architetto
Minei, 60 anni, nominato direttore del Parco Adda Nord il 15.02.2013 e in carica fino al marzo 2016. L’accusa di turbativa d’asta è legata all’assunzione della giovane amica Francesca Moroni, già sua collaboratrice al Comune di Truccazzano, dov’è stato direttore del servizio di gestione del territorio.
Il contratto arriva dopo il fallimento di un bando-lampo, pubblicato per 15 giorni e non 30 come previsto dalle norme in materia. Non solo,
Minei siede nella commissione d’esame che deve decidere a chi assegnare l’incarico. Eppure per obbligo di legge non ci dev’essere nessun rapporto, passato e presente, con i partecipanti. L’ipotesi è anche che l’allora direttore generale abbia appositamente stipulato un accordo con il Comune di Treviglio per potere attingere alle graduatorie di un concorso indetto negli anni passati e che vede Moroni come seconda classificata.
La firma per potere pescare da Treviglio è del 29.01.2016, con il segretario generale del Comune
Antonio Sebastiano Purcaro (attualmente segretario generale della Provincia di Bergamo). Sempre Purcaro, il 18.03.2015, ha ricevuto una consulenza da seimila euro dal Parco, rinnovata lo stesso giorno della firma della convenzione, il 29 gennaio. Nel luglio 2016, Purcaro rinuncia a sorpresa al compenso.
Le presunte irregolarità su cui la Procura vuole fare luce riguardano anche un call center fantasma finanziato con 45 mila euro di fondi europei erogati da Regione Lombardia. Sulla carta deve essere un centralino per informazioni turistiche, in funzione dal luglio/agosto 2015 in concomitanza con Expo e attivo per 18 mesi, sei giorni la settimana. L’obiettivo è garantire un’infoline telefonica, la promozione di eventi culturali, sportivi e ambientali e la piattaforma web Visitadda.
Il progetto s’intitola: «Passaggio sull’Adda. Da Leonardo ad Expo: circuiti e itinerari sostenibili oltre il 2015». Ma la creazione e il funzionamento del call center non risultano documentati in alcun modo. Secondo quanto ricostruito dagli investigatori, il centralino era stato allestito soltanto per essere mostrato agli ispettori. Di qui l’ipotesi di truffa che riguarda sia il dg
Minei sia il vice Alex Giovanni Bani.
I controlli degli inquirenti riguardano anche la vittoria di
Minei in una gara dell’Ente regionale per i servizi all’Agricoltura e alle Foreste (Ersaf). L’incarico della durata di venti mesi è per la valorizzazione del Parco dello Stelvio. La busta paga è di 120mila euro. Secondo gli investigatori Minei è già a conoscenza dell’esito del bando prima dei risultati: per lo stesso periodo dell’incarico, ma a decisione non ancora ufficiale, affitta un appartamento a Bormio (23.09.2017 - tratto da e link a http://bergamo.corriere.it).

ENTI LOCALI: Un contratto all’amica e il call center fantasma: sotto inchiesta la cricca del Parco Adda Nord.
Tre indagati, tra cui l’ex direttore generale
Minei. Al lavoro gli investigatori della Squadra mobile su disposizione del pm Anticorruzione Polizzi. Ipotesi di turbativa d’asta, truffa e soppressione di documenti.
Sotto inchiesta la cricca del Parco Adda Nord. Gli investigatori della Squadra mobile di Milano, su disposizione del pm del pool Anticorruzione Giovanni Polizzi, stanno effettuando una serie di perquisizioni negli uffici che gestiscono i cinquemila 650 ettari di verde lungo il fiume Adda, da Lecco alle porte di Milano, tra gli scorci paesaggistici in cui Alessandro Manzoni ambienta i Promessi Sposi e i simboli dell’archeologia industriale. L’indagine riguarda l’ex direttore generale Giuseppe Luigi Minei (indagato per turbativa d’asta, truffa e soppressione di documenti pubblici); il suo vice Alex Giovanni Bani (accusato di truffa) e la funzionaria Francesca Moroni (indagata per concorso in turbativa d’asta).
La vicenda, su cui ora indaga la Procura, è stata ricostruita a metà luglio dal Corriere della Sera. L’architetto
Giuseppe Luigi Minei, nato a Matera ma di casa a Cassano D’Adda, viene nominato direttore del Parco Adda Nord il 15.02.2013, dopo avere lavorato dieci anni per il Comune di Truccazzano, dov’è stato direttore del servizio di gestione del territorio. Il primo dicembre 2014 la giovane collega Francesca Moroni, di cui Minei è stato superiore proprio a Truccazzano, vince un posto all’ufficio urbanistica del Parco: nella commissione d’esame che deve decidere a chi assegnare l’incarico siede lui, anche se per obbligo di legge non ci dev’essere nessun rapporto, passato e presente, con i partecipanti al concorso. L’assunzione ora costa a Minei l’accusa di turbativa d’asta e a Moroni il concorso in turbativa d’asta.
Le presunte irregolarità su cui la Procura vuole fare luce riguardano anche un call center fantasma. Il centralino per informazioni turistiche —finanziato con 37.500 euro di fondi europei erogati da Regione Lombardia— doveva entrare in funzione nel luglio/agosto 2015 in concomitanza con Expo ed essere attivo per 18 mesi, sei giorni la settimana. Ai turisti doveva essere garantita un’infoline telefonica, la promozione di eventi culturali, sportivi e ambientali e la piattaforma web Visitadda. Il progetto s’intitolava: «Passaggio sull’Adda. Da Leonardo ad Expo: circuiti e itinerari sostenibili oltre il 2015». Ma i risultati delle verifiche, terminate lo scorso 21 giugno, portano a una conclusione sorprendente: «La creazione e il funzionamento del call center non risultano documentati in alcun modo». Di qui l’ipotesi di truffa.
L’inchiesta serve anche a chiarire perché i vertici del Parco non hanno mai incassato da una società, responsabile di scavi non autorizzati, una multa da un milione di euro, soldi che non sono mai entrati nelle casse pubbliche. L’indagine, condotta dalla sezione Anticorruzione della Squadra mobile, è partita dalle verifiche ispettive condotte al Parco Adda Nord dalla commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia e coordinata da Maria Pia Readelli degli Uffici regionali dei controlli. Determinante per le indagini il lavoro dei due componenti dell’Agenzia regionale dell’Anticorruzione (Arac), Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri (22.09.2017 - tratto da e link a http://milano.corriere.it).

aggiornamento al 31.07.2017

Regione Lombardia:
ecco la nuova modulistica unificata e standardizzata in materia edilizia.

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 29.07.2017, "Modulistica edilizia unificata e standardizzata: adeguamento alle normative specifiche e di settore di Regione Lombardia dei contenuti informativi dei moduli nazionali per la presentazione delle segnalazioni, comunicazioni e istanze in materia di attività edilizia" (deliberazione G.R. 17.07.2017 n. 6894).
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EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 24.07.2017, "Modulistica edilizia unificata e profili applicativi della disciplina edilizia" (circolare regionale 20.07.2017 n. 10).
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Per comodità di lettura e compilazione, si leggano i vari allegati qui pubblicati separatamente sia in formato .pdf sia in formato .doc (editabile):
Allegato 1: Comunicazione di Inizio Lavori (C.I.L.) à formato editabile
Allegato 2: “Modulo unico” (à formato editabile) da compilare a cura del titolare per:
     - Comunicazione di inizio lavori asseverata (C.I.L.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività (S.C.I.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività alternativa al permesso di costruire (S.C.I.A. ALTERNATIVA),
     - Istanza del Permesso di Costruire (P.d.C.);
Allegato 3: Relazione tecnica di Asseverazione  (à formato editabile) da compilare, a cura del professionista, per:
     - Comunicazione di inizio lavori asseverata (
C.I.L.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività (
S.C.I.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività alternativa al permesso di costruire (
S.C.I.A. ALTERNATIVA),
     - Permesso di Costruire (
P.d.C.),
Allegato 4: Soggetti coinvolti à formato editabile
Allegato 5: Comunicazione di fine lavori à formato editabile
Allegato 6: Comunicazione di inizio lavori asseverata (C.I.L.A.) à formato editabile
Allegato 7: Segnalazione Certificata di inizio attività (S.C.I.A.) à formato editabile
Allegato 8: Segnalazione certificata di inizio attività alternativa al Permesso di Costruire (S.C.I.A. ALTERNATIVA) à formato editabile
Allegato 9: Permesso di Costruire (P.d.C.) à formato editabile
    
Allegato 9-bis: nota per la compilazione del punto 32 del Permesso di Costruire (P.d.C.)
Allegato 10: Segnalazione Certificata per l’Agibilità (S.C.A.) à formato editabile
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Per approfondimenti si veda anche l'apposita pagina web della Regione Lombardia.

EDILIZIA PRIVATARecupero sottotetti, Scia o Pc. Lombardia.
Recupero abitativo dei sottotetti in Lombardia: regime giuridico da individuare di volta per volta sulla base degli elementi progettuali. In quanto essendo considerata «ristrutturazione edilizia», la disciplina applicabile non è più quello della denuncia di inizio attività. Potrà essere una Scia o un permesso di costruire per la ristrutturazione c.d. «leggera» e permesso di costruire o Scia alternativa per la ristrutturazione c.d. «pesante».

Questi i chiarimenti contenuti nella
circolare 20.07.2017 n. 10 della Regione Lombardia.
Le novità introdotte dai decreti legislativi n. 126 e n. 222 del 2016 -ricorda la circolare- hanno reso necessario l'adeguamento della modulistica per i titoli edilizi (si veda ItaliaOggi del 17.05.2017). Tutti i nuovi moduli edilizi unificati e standardizzati, approvati il 4 maggio e il 6 luglio scorsi in conferenza unificata, con accordo tra il governo, le regioni e gli enti locali, sono stati adeguati alle normative regionali e approvati, in un unico provvedimento, con la deliberazione della Giunta regionale Lombarda del 17.07.2017, n. 6894.
Nelle more di un aggiornamento e riallineamento della normativa regionale, i tecnici lombardi forniscono alcune considerazioni in merito ad aspetti della disciplina edilizia di più frequente ricorrenza: come noto, infatti, il dpr 06.06.2001, n. 380 (Testo unico dell'edilizia) è stato interessato negli ultimi tempi da ripetuti interventi di modifica. I funzionari Lombardi inoltre sottolineano che a fronte di una giurisprudenza costituzionale consolidata in questi anni, si è affermato espressamente che «la definizione delle diverse categorie di interventi edilizi spetta allo Stato».
Pertanto la disciplina degli interventi edilizi dettata all'articolo 27 della legge regionale n. 12/2005 è da considerarsi superata, dovendosi ormai fare riferimento alle definizioni di cui all'articolo 3 del dpr 380/2001, in quanto disposizioni espressamente qualificate dalla corte costituzionale come «principi fondamentali della materia» (articolo ItaliaOggi del 28.07.2017).

 
 

Inchiesta sul PARCO ADDA NORD: trapelano altri dettagli...

ENTI LOCALI: Olginate. Parco Adda Nord: abusi ambientali. La minoranza interroga.
Un’interpellanza, una mozione e la richiesta di convocare al più presto una commissione consiliare presentate dalla minoranza Olginate si Cambia all’amministrazione comunale per avere delucidazioni in merito al caso della cava nel Parco Adda Nord, oggetto, tra le altre cose, di alcune verifiche eseguite da una Commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia.
La notizia, riportata oggi, giovedì, sul Corriere della Sera, ha subito mobilitato il gruppo di minoranza: “Stando a quanto affermato nell’articolo parrebbe che nel Parco Adda Nord siano state eseguite violazioni ambientali e urbanistiche per danni stimati in oltre 1milione e 200mila euro su una superficie pari a 6.500 mq” si legge nell’interpellanza indirizzata al sindaco
Marco Passoni. L’inchiesta, come riportato dal quotidiano, parte da alcuni rilievi condotti dalle Guardie del corpo forestale che 4 anni e mezzo fa avrebbero riscontrato alcune pesanti irregolarità: in particolare la ditta esecutrice dei lavori avrebbe sconfinato in alcuni terreni all’interno del Parco di proprietà del Comune di Olginate: opere edilizie su un’area di 6.500 metri quadrati con rimozione di alberi e asportazione di terreno.
Il 20.09.2016 –proseguono i consiglieri di Olginate si cambia– il sindaco
Passoni e il presidente del Parco Adda Nord Agostino Agostinelli avrebbero firmato con la ditta indicata come esecutrice delle violazioni un accordo con il quale si stabiliva, a carico della ditta, una sanzione parti a 17mila euro su una superficie pari a 180 mq”. Una riduzione notevole dell’effettiva area oggetto delle violazioni ambientali, avvenuta di anno in anno in seguito ad alcune contestazioni della ditta.
Si ipotizza oggi un pesantissimo danno erariale a carico dell’Amministrazione Pubblica. Alla luce di ciò chiediamo se le notizie e i dati riportati dal Corriere corrispondano al vero e se il sindaco
Passoni, assessore all’Ambiente ai tempi dell’avvio delle indagini della Guardia Forestale, fosse a conoscenza delle violazioni ambientali oggi accertate all’interno dell’area interessata”.
L’interpellanza prosegue con altre richieste: “Vorremmo sapere quali sono le documentazioni che il 20 settembre scorso avrebbero indotto il sindaco e il presidente
Agostinelli a firmare l’accordo con la ditta indiziata, considerato che l’articolo citato evidenzia che ‘la riduzione della superficie, sulla quale sono stati riscontrati abusi e danni ambientali, non sia avvenuta sulla base di un’istruttoria supportata da elementi veritieri e documentati bensì in base ad una richiesta della ditta …’ e, infine, chiediamo al sindaco quali sono le azioni che il Comune intende attivare per evitare un presunto danno erariale”.
La minoranza ha quindi presentato una mozione, chiedendo in via urgente “la trattazione della presente mozione per l’istituzione immediata di una Commissione Comunale ad hoc, costituita da almeno due consiglieri comunali sia di maggioranza che di minoranza, tecnico comunale ed assessore di riferimento, segretario comunale, al fine di verificare l’intero iter comunale degli abusi accertati e delle motivazioni che hanno portato Sindaco e Presidente del Parco alla quantificazione delle sanzioni emesse”.
Nessun commento per il momento da parte del primo cittadino che, contattato, ha dichiarato di non avere ancora preso visione dell’interpellanza della minoranza (20.07.2017 - tratto da e link a www.lecconotizie.com).

ENTI LOCALI: La cricca del Parco Adda Nord. Olginate, la cava degli abusi. Un buco da un milione di euro.
Il nuovo filone su cui si è concentrata la commissione d’inchiesta di Regione Lombardia. Scavi e lavori edilizi su 6.500 metri quadrati in più con danni alla vegetazione arborea.
Violazioni ambientali e urbanistiche nel Parco Adda Nord per danni stimati in oltre un milione e 200mila euro. Soldi che i vertici del Parco avrebbero dovuto incassare da una società, responsabile di scavi non autorizzati, ma che non sono mai entrati nelle casse pubbliche.
La cava degli abusi è l’ennesimo filone su cui si è concentrata la commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia il 19.10.2016, composta tra gli altri da due componenti dell’Agenzia Anticorruzione (Arac), Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri. Le verifiche si sono concluse lo scorso 21 giugno, con una relazione di 47 pagine che il Corriere ha visionato. Il dossier è stato consegnato all’assessore all’Ambiente Claudia Terzi (Lega). Dopo le indagini su assunzioni e promozioni a mogli, amiche e funzionari compiacenti e lo scandalo del call center fantasma, emersi nei giorni scorsi, adesso il lavoro degli ispettori si concentra su un presunto danno erariale. In un’area di interesse naturalistico e paesaggistico.
Tutto parte dai rilievi delle Guardie del corpo forestale che, ben quattro anni e mezzo fa, hanno riscontrato pesanti irregolarità. La ditta
Benedetti, che si occupa del commercio di ghiaia e sabbia per l’edilizia, è accusata di avere sconfinato a partire dal 2008 su terreni all’interno del Parco non di sua proprietà (in corrispondenza del Comune di Olginate). In base agli accertamenti svolti sono stati scavati e sono state fatte opere edilizie su 6.500 metri quadrati in più. Con rimozione degli alberi, asportazione di rilevanti quantità di terreno, creazione di terrazzamenti e rampe di accesso per gli automezzi.
La sanzione prevista di oltre 1milione e 200mila euro è direttamente proporzionale alla superficie invasa irregolarmente. Il problema —da quanto emerge dal lavoro degli ispettori Ceribelli e Arcuri— è che negli anni le metrature dell’abuso sono state ridotte, in seguito alle contestazioni della ditta
Benedetti, fino ad arrivare a poco più di 180 metri. Così, in un accordo del 20.09.2016 firmato dal sindaco di Olginate Marco Passoni e dal presidente del Parco Agostino Agostinelli (Pd) con la ditta Benedetti, la sanzione scende a 17mila euro. Un taglio, secondo Ceribelli e Arcuri, irregolare.
«Il direttore del Parco architetto
Minei non ha proceduto a chiudere la pratica ma ha continuamente richiesto all’ufficio di vigilanza la modifica dei conteggi, con conseguente riduzione delle aree —si legge nei documenti—. (...) Dall’analisi degli accordi sostitutivi si può rilevare come la riduzione della superficie, sulla quale sono stati riscontrati abusi e danni ambientali, non sia avvenuta sulla base di un’istruttoria supportata da elementi veritieri e documentati bensì in base a una richiesta della ditta Benedetti».
Adesso il Parco è chiamato a rettificare la superficie degli abusi ridotta. Nelle casse pubbliche potrebbe entrare oltre un milione e 200mila euro (cifra che da sola ripagherebbe Regione Lombardia dei costi sostenuti per il funzionamento di Arac). Tutte le carte sono in Procura a Milano (20.07.2017 - tratto da e link a http://milano.corriere.it).

ENTI LOCALI: L’inchiesta sul Parco Adda Nord. Il call center per i turisti di Expo 2015: un fantasma da 45 mila euro.
Finanziato dalla Regione Lombardia con i fondi europei doveva fornire informazioni ai visitatori durante i sei mesi dell’Esposizione. Ma non è mai entrato in funzione.

«Il telefono risponde a vuoto da tempo. Il trasferimento di chiamata è stato effettuato?». Il 28.12.2016 il nuovo direttore del Parco Adda Nord
Cristina Capetta verifica se le telefonate sono state deviate sui numeri del personale del Parco. Il problema da risolvere non è di poco conto. Il call center per informazioni turistiche —finanziato con 37.500 euro di fondi europei erogati da Regione Lombardia— doveva entrare in funzione nel luglio/agosto 2015 in concomitanza con Expo, ma del servizio non c’è traccia. Il tentativo è di trovare un’alternativa: una voce che risponda al posto di chi avrebbe dovuto farlo per contratto.
Il centralino doveva essere attivo per 18 mesi sei giorni la settimana. Ai turisti doveva essere garantita un’infoline telefonica. Il progetto s’intitolava: «Passaggio sull’Adda. Da Leonardo ad Expo». Ma i risultati delle verifiche, terminate lo scorso 21 giugno, portano a una conclusione sorprendente: «La creazione e il funzionamento del call center non risultano documentati in alcun modo —scrivono Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri dell’Anticorruzione regionale (Arac), entrambi componenti della commissione ispettiva sul Parco Adda Nord istituita da Regione Lombardia—. Dalle dichiarazioni raccolte pare non essere mai stato funzionante nonostante il servizio sia stato pagato». Da una delibera del 20.08.2015 il compenso risulta di 45.750 euro.
La decisione del nuovo dg
Capetta di deviare le chiamate non è casuale. Viene presa quando al Parco Adda Nord sono già al lavoro gli ispettori regionali che vogliono fare chiarezza su presunti comportamenti di dubbia legittimità. Tra questi ci sono anche gli incarichi conferiti alla cooperativa Coclea, vincitrice di 30 appalti in otto anni per un importo di quasi 400mila euro, compreso il bando per l’attivazione del call center fantasma. L’aggiudicazione risale all’aprile 2015 durante la direzione del Parco da parte dell’architetto Giuseppe Luigi Minei, già nel mirino della commissione di inchiesta per l’«incaricopoli» del Parco, come raccontato nei giorni scorsi dal Corriere.
Il call center per informazioni turistiche sulle visite alle bellezze del Parco risulta mai attivato sulla base di svariati indizi: le testimonianze stesse del personale del Parco, la rendicontazione di soli sei mesi di attività (gennaio-giugno 2015) da parte della cooperativa Coclea e l’incongruenza tra la data del report di attività e quella di aggiudicazione dell’appalto (aprile 2015). Uno dei soci fondatori della cooperativa,
Andrea Biffi, scrive: «Il servizio è stato portato a regime nei mesi da gennaio a giugno 2015. Il centralino è stato presidiato da due operatori».
Ma si domandano gli ispettori regionali: «Com’è possibile che la cooperativa abbia rendicontato l’erogazione di un servizio dal mese di gennaio 2015, quando l’appalto è stato aggiudicato solo nell’aprile 2015?». Non risultano altre relazioni sull’attività del centralino: «Ma il Parco ha provveduto al pagamento dell’intero corrispettivo». E sugli appalti alla cooperativa Coclea gli ispettori scrivono: «Emerge la violazione dei principi di trasparenza, economicità, imparzialità e parità di trattamento nella gestione delle procedure» (16.07.2017 - tratto da e link a http://milano.corriere.it).

 
 

Nell'interpretazione della legge, deve ritenersi superato il canone "in claris non fit intepretatio".

ATTI AMMINISTRATIVINell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della "mens legis", specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore.
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16.
L'art. 12 delle disp. prel. cod. civ. impone che debba applicarsi la legge secondo il significato fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore. Il criterio testuale, dunque, si basa sulla determinazione del significato dell'espressione legislativa in base al suo valore semantico secondo l'uso linguistico generale.
Questa Corte di legittimità (vd. Cass. 11359/1993; SS.UU. 4000/1982; 5128/2001) ha, inoltre, avuto modo di chiarire che
nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della "mens legis", specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore.
17.
Soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua (e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario), l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, sì che il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare, potendo, infine, assumere rilievo prevalente rispetto all'interpretazione letterale soltanto nel caso, eccezionale, in cui l'effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione sia incompatibile con il sistema normativo, non essendo consentito all'interprete correggere la norma nel significato tecnico proprio delle espressioni che la compongono nell'ipotesi in cui ritenga che tale effetto sia solo inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma stessa è intesa (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 13.07.2017 n. 17356).

ATTI AMMINISTRATIVIE' ormai consolidato il principio che l'art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell'applicare la legge non si può attribuire alla stessa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall'intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con il riferimento «all'intenzione del legislatore», un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema.
Di conseguenza il dualismo, presente nell'art. 12, tra lettera («significato proprio delle parole secondo la connessione di esse») e spirito o ratio («intenzione del legislatore») va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale.

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10. Richiamando precedenti ormai remoti, l’appellante sostiene l’autosufficienza della lettura letterale della norma da applicarsi e, in definitiva, invoca il canone in claris non fit intepretatio.
10.1 Sennonché questo canone non trova alcun conforto negli orientamenti della giurisprudenza più recente. Al contrario, è ormai consolidato il principio che l'art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell'applicare la legge non si può attribuire alla stessa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall'intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con il riferimento «all'intenzione del legislatore», un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema.
Di conseguenza il dualismo, presente nell'art. 12, tra lettera («significato proprio delle parole secondo la connessione di esse») e spirito o ratiointenzione del legislatore») va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.12.2012, n. 6392; Id., 07.10.2013, n. 4920; Id., sez. IV, 11.02.2016, n. 606; Cass. civ., sez. lav., 11.02.2014, n. 3036; Id., sez. III, 20.03.2014, n. 6514) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.06.2017 n. 3233 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl senso della disposizione «fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» è il primo canone di interpretazione della legge (ex art. 12, comma primo, preleggi).
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10. È infine infondato anche l'ultimo motivo.
L'art. 17, comma 1, d.lgs. 15.12.1997, n. 446, così dispone: «per i soggetti che alla data di entrata in vigore del presente decreto hanno acquisito il diritto a fruire di uno dei regimi di esenzione decennale a carattere territoriale dell'imposta locale sui redditi nel rispetto delle condizioni e dei requisiti previsti dalle singole leggi di esonero, il valore prodotto nel territorio della regione ove è ubicato lo stabilimento o l'impianto cui il regime agevolativo si riferisce, determinato a norma degli articoli 4 e 5, è ridotto per il residuo periodo di applicabilità del detto regime di un ammontare pari al reddito che ne avrebbe fruito».
Il senso di tale disposizione «fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» (primo canone di interpretazione della legge ex art. 12, comma primo, preleggi) appare univocamente quello di stabilire che l'agevolazione di cui il soggetto passivo aveva acquisito il diritto sotto il vigore della precedente imposta locale sui redditi si riflette con riferimento alla nuova imposta solo attraverso la riduzione della nuova base imponibile di importo corrispondente all'imponibile che, secondo la precedente imposta, avrebbe beneficiato della previste esenzione (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 17.05.2017 n. 12286).

ATTI AMMINISTRATIVIIl significato proprio delle parole secondo la connessione di esse deve essere ritenuto decisivo dall'art. 12 prel. c.c. ai fini dell'interpretazione della legge.
Va riconosciuto carattere interpretativo soltanto a quelle disposizioni che hanno il fine obiettivo di chiarire il senso di norme preesistenti ovvero di escludere o di enucleare uno dei sensi fra quelli ritenuti ragionevolmente riconducibili alla norma interpretata, allo scopo di imporre a chi è tenuto ad applicare la disposizione considerata un determinato significato normativo.
La possibilità che il legislatore adotti disposizioni di interpretazione autentica, che è ammessa in linea generale non solo ove sussistano situazioni di incertezza nell'applicazione del diritto o siano insorti contrasti giurisprudenziali ma anche in presenza di indirizzi giurisprudenziali omogenei, trova comunque un limite nella circostanza che la scelta imposta per vincolare il significato ascrivibile alla legge anteriore rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario, dovendo altrimenti ritenersi che la disposizione asseritamente interpretativa non abbia valore che per l'avvenire, giusta la previsione generale di cui all'art. 11 prel. c.c..

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- che, essendo il significato proprio delle parole secondo la connessione di esse ritenuto decisivo dall'art. 12 prel. c.c. ai fini dell'interpretazione della legge (v. in tal senso Cass. n. 1111 del 2012, ove ampi riferimenti alla giurisprudenza di questa Corte), sembra doversi concludere che il testo dell'art. 51, comma 6, cit., non consente se non di ritenere irrilevante, ai fini dell'individuazione della nozione di trasfertista, la modalità continuativa o meno di corresponsione delle indennità in questione, per attribuire rilievo all'obbligo contrattuale assunto dal dipendente di espletare normalmente le proprie attività lavorative in luoghi sempre variabili e diversi e quindi al di fuori di una qualsiasi sede di lavoro prestabilita (così, espressamente, ancora Cass. n. 396 del 2012);
- che, potendo essere riconosciuto carattere interpretativo soltanto a quelle disposizioni che hanno il fine obiettivo di chiarire il senso di norme preesistenti ovvero di escludere o di enucleare uno dei sensi fra quelli ritenuti ragionevolmente riconducibili alla norma interpretata, allo scopo di imporre a chi è tenuto ad applicare la disposizione considerata un determinato significato normativo (v. tra le più recenti Corte cost. n. 314 del 2013), l'attribuzione di senso operata dall'art. 7-quinquies, d.l. n. 193/2016 (conv. con I. n. 225/2016), nei confronti dell'art. 51, comma 6, T.U. n. 917/1986, pare avere valore innovativo, avendo nei fatti il significato di sopprimere la locuzione congiuntiva "anche se", che figura nella disposizione interpretata;
- che la possibilità che il legislatore adotti disposizioni di interpretazione autentica, che è ammessa in linea generale non solo ove sussistano situazioni di incertezza nell'applicazione del diritto o siano insorti contrasti giurisprudenziali ma anche in presenza di indirizzi giurisprudenziali omogenei, trova comunque un limite nella circostanza che la scelta imposta per vincolare il significato ascrivibile alla legge anteriore rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario (v. ex plurimis Corte cost. nn. 15 del 2012, 271 del 2011, 209 del 2010, 525 del 2000), dovendo altrimenti ritenersi che la disposizione asseritamente interpretativa non abbia valore che per l'avvenire, giusta la previsione generale di cui all'art. 11 prel. c.c. (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 18.04.2017 n. 9731).

ATTI AMMINISTRATIVISebbene la norma che qui viene in rilievo non brilli per chiarezza, ritiene il Collegio che non sia condivisibile la interpretazione alla stessa data dalla Corte territoriale, laddove il giudice di appello ha del tutto omesso l'esame dei commi successivi al primo ed ha in tal modo violato il canone di ermeneutica fissato dall'art. 12 delle preleggi, che, pur valorizzando la interpretazione letterale, dà rilievo "al significato proprio delle parole secondo la connessione di esse", e, quindi, esclude che l'interprete, a fronte di un testo normativo composto di più commi, possa prescindere dall'esame di quelle parti della disposizione che risultano inscindibilmente legate a quella oggetto di esegesi.
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2.2 - Sebbene la norma che qui viene in rilievo non brilli per chiarezza, ritiene il Collegio che non sia condivisibile la interpretazione alla stessa data dalla Corte territoriale, che ha ritenuto di potere prescindere dall'intervento della Giunta Regionale e di dovere riconoscere alla delibera richiamata nel comma 1 il valore di una "mera presa d'atto".
Nel pervenire a dette conclusioni il giudice di appello ha del tutto omesso l'esame dei commi successivi al primo ed ha in tal modo violato il canone di ermeneutica fissato dall'art. 12 delle preleggi, che, pur valorizzando la interpretazione letterale, dà rilievo "al significato proprio delle parole secondo la connessione di esse", e, quindi, esclude che l'interprete, a fronte di un testo normativo composto di più commi, possa prescindere dall'esame di quelle parti della disposizione che risultano inscindibilmente legate a quella oggetto di esegesi (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 02.01.2017 n. 5).

ATTI AMMINISTRATIVI: La "chiarezza" che consente di evitare ogni altra indagine interpretativa non è, infatti, "una chiarezza lessicale in sé e per sé considerata, avulsa dalla considerazione della comune volontà delle parti". Al contrario, "la chiarezza che preclude qualsiasi approfondimento interpretativo del testo contrattuale è la chiarezza delle intenzioni dei contraenti".
Soltanto ove lettera ed intenzione delle parti siano effettivamente chiari e tra loro coerenti potrà, dunque, arrestarsi l'indagine dell'interprete. Con la conseguenza che è da escludere che l'anzidetto principio possa trovare applicazione "nel caso in cui il testo negoziale sia chiaro, ma non coerente con ulteriori ed esterni indici rivelatori della volontà dei contraenti".

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4.1.2. - In siffatto contesto occorre, dunque, intendere il principio (non ricompreso fra i criteri d'interpretazione del contratto accolti dal codice vigente) secondo cui in claris non fit interpretatio.
Come precisato da Cass., 09.12.2014, n. 25840, la "chiarezza" che consente di evitare ogni altra indagine interpretativa non è, infatti, "una chiarezza lessicale in sé e per sé considerata, avulsa dalla considerazione della comune volontà delle parti". Al contrario, "la chiarezza che preclude qualsiasi approfondimento interpretativo del testo contrattuale è la chiarezza delle intenzioni dei contraenti".
Soltanto ove lettera ed intenzione delle parti siano effettivamente chiari e tra loro coerenti potrà, dunque, arrestarsi l'indagine dell'interprete. Con la conseguenza che è da escludere che l'anzidetto principio possa trovare applicazione "nel caso in cui il testo negoziale sia chiaro, ma non coerente con ulteriori ed esterni indici rivelatori della volontà dei contraenti" (così ancora Cass. n. 25840, cit.) (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 15.07.2016 n. 14432).

ATTI AMMINISTRATIVISe si vuol seguire la tesi circa la prevalenza del criterio letterale nell’interpretazione della norma di legge, laddove essa -per vero- ha un significato chiaro e non equivoco ma -al contempo- manifesta un’aporia testuale del sistema, in tal caso soccorre il principio evincibile dall'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, laddove stabilisce che, nell'applicare la legge non le può attribuire un altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione e dalla intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con riguardo alla «intenzione del legislatore», un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema.
Considerato pertanto che il dualismo del metodo interpretativo, che s’evince dall’art. 12 stesso e che s’invera nella compresenza del criterio letterale («significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» e spirito o ratio («intenzione del legislatore»), va risolto se non con la mera o definitiva svalutazione, certo con la possibilità di far recedere il primo criterio rispetto al secondo, rilevandosi inadeguata la stessa idea d’interpretazione puramente letterale, soprattutto quando il risultato di tal operazione si mostri paradossale o incoerente con il sistema giuridico stesso.
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- Considerato in diritto che, con il ricorso in epigrafe ed oltre a concludere per il rigetto anche dei due ulteriori motivi di primo grado assorbiti dal TAR, le Amministrazioni statali appellanti lamentano l’erroneità dell’interpretazione analogica tentata dal TAR sul medesimo art. 120, c. 1, in quanto, per un verso, va preferito per giurisprudenza prevalente il criterio ermeneutico letterale quando esso sia adeguato ad individuare in modo chiaro ed univoco il significato della norma e, per altro verso, non è utilizzabile la disciplina sulla revoca della patente di guida fuori da tal contesto, ponendosi il c. 2 del medesimo art. 120 in un rapporto di specialità rispetto al regime recato dal c. 1 e non essendo in ogni caso invocabile l’art. 27 Cost. nella specie poiché riguarda le sole sanzioni penali;
- Considerato al riguardo che, mentre il c. 1 del ripetuto art. 120, per quel che qui interessa, dispone che «… non possono conseguire la patente di guida… le persone condannate per i reati di cui agli articoli 73 e 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 09.10.1990, n. 309…», il successivo c. 2 prevede che (I per.) «… se le condizioni soggettive indicate nel primo periodo del comma 1… intervengono in data successivo al rilascio, il prefetto dispone la revoca della patente di guida…», ma (II per.) «… la revoca non può essere disposta se sono trascorsi più di tre anni dalla data… di passaggio in giudicato della sentenza di condanna per i reati indicati nel primo periodo del medesimo comma…»;
- Considerato sul punto che, come evincesi dalla serena lettura congiunta dei citati due commi, v’è un’evidente simmetria logica, afferendo entrambi i casi alla (non) sussistenza dei requisiti morali di chi chiede o, rispettivamente, possiede la patente di guida, tra i presupposti del diniego di rilascio e quelli di revoca della patente già rilasciata, ossia la condanna per uno dei reati indicati nell’art. 120, c. 1, I per., tra cui quello per il quale fu condannato il sig. Be.;
- Considerato nondimeno che tal simmetria non s’estende alle conseguenze del passaggio del tempo dalla condanna, per cui, mentre il legislatore ha reputato a priori congruo un periodo ultratriennale dalla definizione della condanna quale termine estintivo della potestà prefettizia di revoca, nulla si prevede coeteris paribus per la vicenda del rilascio;
- Considerato allora che, se si vuol seguire la tesi delle Amministrazioni appellanti sulla prevalenza del criterio letterale nell’interpretazione delle norme de quibus, esse per vero hanno un significato chiaro e non equivoco, ma al contempo manifestano un’aporia testuale del sistema, nel senso, cioè, che la condanna per i reati ex art. 120, c. 1, I per., ove letta da sola e senza un criterio di ragionevole raccordo con l’ordinamento generale, si mostra in sé preclusiva sine die dell’accesso del soggetto condannato alla patente di guida;
- Considerato che un tal risultato ermeneutico s’appalesa irrazionale non solo o non tanto rispetto alla funzione ed agli effetti della pena —che non sono poi del tutto estranei all’esercizio della funzione amministrativa (cfr., p. es., il rinnovo del permesso di soggiorno previa specifica verifica sulla pericolosità sociale dell’interessato, seppur condannato, escludendosi ogni forma di automatismo preclusivo (arg. ex Cons. St., III, 03.12.2015 n. 5474)—, ma soprattutto con l’obiettivo di protezione cui il diniego di rilascio è preordinato, ossia la presenza dei requisiti morali indicati dalla norma stessa, i quali, però, possono variare nel tempo e, dunque, di tali variazioni, in meglio o in peggio, l’ordinamento deve tener conto senza rigidezze o definitive preclusioni, al fine di realizzare una seria ed efficace uguaglianza di trattamento a parità di presupposti;
- Considerato che in tal caso soccorre il principio evincibile proprio dall'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, laddove stabilisce che, nell'applicare la legge non le può attribuire un altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione e dalla intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con riguardo alla «intenzione del legislatore», un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema (arg. ex Cons. St., V, 07.10.2013 n. 4920);
- Considerato pertanto che il dualismo del metodo interpretativo, che s’evince dall’art. 12 stesso e che s’invera nella compresenza del criterio letterale («significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» e spirito o ratiointenzione del legislatore»), va risolto se non con la mera o definitiva svalutazione, certo con la possibilità di far recedere il primo criterio rispetto al secondo, rilevandosi inadeguata la stessa idea d’interpretazione puramente letterale, soprattutto quando il risultato di tal operazione si mostri paradossale o incoerente con il sistema giuridico stesso (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.02.2016 n. 606 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa "chiarezza" che preclude ogni altra indagine interpretativa non è una chiarezza lessicale in sé e per sé considerata, avulsa dalla considerazione della comune volontà delle parti.
Al contrario, la chiarezza che preclude qualsiasi approfondimento interpretativo del testo contrattuale è la chiarezza delle intenzioni dei contraenti.
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Il principio "in claris non fit interpretatio" deve essere rettamente inteso  secondo i seguenti princìpi di diritto:
   (a)
Il primo criterio da seguire nell'interpretazione del contratto è la ricerca della comune volontà delle parti, che deve avvenire non solo sulla base del testo negoziale, ma in base alla condotta delle parti ed al complesso dei patti contrattuali.
   (b)
Nell'interpretazione del contratto la regola "in claris non fit interpretatio" non è applicabile in presenza di clausole che, pur chiare se riguardate in sé, non siano coerenti con l'intenzione delle parti, per come desumibile dalle altre parti del contratto.
   (c)
Nel caso di collegamento negoziale tra più contratti, ciascuno di essi va interpretato tenendo conto della condotta tenuta dai contraenti nella stipula e nell'esecuzione dei contratti collegati, se reciprocamente nota.
   (d)
Se una delle parti del contratto manifesti la volontà di attribuire un certo significato ad una clausola ambigua, e l'altra presti acquiescenza a tali manifestazioni di volontà, l'interpretazione del contratto secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1366 c.c., impone di ritenere quella interpretazione coerente con la comune volontà delle parti.

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3.5. La seconda ragione per la quale la sentenza impugnata ha violato l'art. 1362 c.c. è l'erronea applicazione del principio in claris non fit interpretatio. Con questa espressione, come noto, si sintetizza la massima d'esperienza secondo cui quando il testo del contratto è indiscutibile, diviene superfluo indagare la comune intenzione delle parti.
Il principio in claris non fit interpretatio tuttavia deve essere rettamente inteso.
La "chiarezza" che preclude ogni altra indagine interpretativa non è una chiarezza lessicale in sé e per sé considerata, avulsa dalla considerazione della comune volontà delle parti. Al contrario, la chiarezza che preclude qualsiasi approfondimento interpretativo del testo contrattuale è la chiarezza delle intenzioni dei contraenti (principio ripetutamente affermato da questa Corte, a partire da Sez. L, Sentenza n. 866 del 08/03/1975, Rv. 374242).
Così, ad esempio, non v'è dubbio che sia lessicalmente chiaro il testo contrattuale "Tizio vende a Calo il fondo Tuscolano"; ma se nel medesimo contratto le parti avessero premesso che Caio intendeva avere la disponibilità del fondo per un periodo di tempo determinato dietro pagamento di un canone, la chiarezza del testo cessa di essere tale, perché confliggente con la dichiarata comune intenzione delle parti. Tre, dunque, sono le possibilità teoricamente concepibili, dalle quali dipende la scelta del corretto  metodo interpretativo d'un contratto.
Può accadere, innanzitutto, che in un contratto siano chiari e tra loro coerenti la lettera e l'intenzione delle parti, ed in tal caso nessuna ulteriore attività interpretativa è consentita (in applicazione, appunto, del principio "in claris").
Può accadere, poi, che sia chiara ed inequivoca la comune intenzione delle parti, mentre sia ambiguo il testo: anche in tal caso non si porrà alcun problema interpretativo, dovendo il giudice privilegiare l'intenzione dei contraenti rispetto al testo letterale.
Infine, può verificarsi che il testo contrattuale sia chiaro, ma non coerente con ulteriori ed esterni indici rivelatori della volontà delle parti. In questo caso la regola "in daris" non può trovare applicazione, per una questione logica prima che giuridica: e cioè che lo iato tra testo e intenzione impedisce di definire "chiaro" il contratto.
La Corte d'appello, in definitiva, ha fatto scorretta applicazione della regola in claris, perché in luogo di accertare se la comune intenzione delle parti risultasse in modo certo ed immediato dal contratto, mediante l'impiego articolato dei vari canoni ermeneutici, ivi compreso il comportamento complessivo delle parti, si è arrestata al testo negoziale considerandolo chiaro di per sé, senza verificare se fosse anche coerente con le dichiarate intenzioni delle parti (così, ex multis, Sez. L, Sentenza n. 12360 del 03/06/2014, Rv. 631051; Sez. 3, Sentenza n. 7083 del 28/03/2006, Rv. 588667).
...
3.8. La sentenza d'appello deve dunque essere cassata con rinvio alla Corte d'appello di Ancona in differente composizione.
Il giudice del rinvio, nel riesaminare il contratto alla luce dell'intero testo negoziale, della condotta delle parti e del principio di buona fede, si atterrà ai seguenti princìpi di diritto:
   (a)
Il primo criterio da seguire nell'interpretazione del contratto è la ricerca della comune volontà delle parti, che deve avvenire non solo sulla base del testo negoziale, ma in base alla condotta delle parti ed al complesso dei patti contrattuali.
   (b)
Nell'interpretazione del contratto la regola "in claris non fit interpretatio" non è applicabile in presenza di clausole che, pur chiare se riguardate in sé, non siano coerenti con l'intenzione delle parti, per come desumibile dalle altre parti del contratto.
   (c)
Nel caso di collegamento negoziale tra più contratti, ciascuno di essi va interpretato tenendo conto della condotta tenuta dai contraenti nella stipula e nell'esecuzione dei contratti collegati, se reciprocamente nota.
   (d)
Se una delle parti del contratto manifesti la volontà di attribuire un certo significato ad una clausola ambigua, e l'altra presti acquiescenza a tali manifestazioni di volontà, l'interpretazione del contratto secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1366 c.c., impone di ritenere quella interpretazione coerente con la comune volontà delle parti (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 09.12.2014 n. 25840).

ATTI AMMINISTRATIVINell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge o regolamentare sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della mens legis, specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore.
Soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua, e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario, l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, sì che il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare, potendo, infine, assumere rilievo prevalente rispetto all'interpretazione letterale soltanto nel caso, eccezionale, in cui l'effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione sia incompatibile con il sistema normativo, non essendo consentito all'interprete correggere la norma nel significato tecnico proprio delle espressioni che la compongono nell'ipotesi in cui ritenga che tale effetto sia solo inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma stessa è intesa.

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La questione sollevata con il primo motivo di ricorso investe il significato da attribuirsi alla locuzione "imprese già beneficiarie", sostenendo il ricorrente che la stessa dovrebbe interpretarsi nel senso di imprese che già abbiano beneficiato dello sgravio contributivo generale contemplato dalla norma richiamata.
L'indagine deve essere naturalmente svolta alla luce del disposto dell'art. 12, comma 1, delle disposizioni sulle legge in generale, a mente del quale "Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore".
Secondo il condiviso orientamento della giurisprudenza di legittimità,
nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge o regolamentare sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della mens legis, specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore; soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua, e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario, l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, sì che il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare, potendo, infine, assumere rilievo prevalente rispetto all'interpretazione letterale soltanto nel caso, eccezionale, in cui l'effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione sia incompatibile con il sistema normativo, non essendo consentito all'interprete correggere la norma nel significato tecnico proprio delle espressioni che la compongono nell'ipotesi in cui ritenga che tale effetto sia solo inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma stessa è intesa (cfr, ex plurimis, Cass., n. 5128/2001) (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 11.02.2014 n. 3036).

ATTI AMMINISTRATIVICome precisato dalla giurisprudenza anche di questa Sezione, l'art. 12 delle preleggi “non privilegia in assoluto il criterio interpretativo letterale, poiché evidenzia, attraverso il riferimento "all'intenzione del legislatore" un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema; di conseguenza il dualismo, presente nell' art. 12, tra lettera "significato proprio delle parole secondo la connessione di esse" e spirito o ratio "intenzione del legislatore" va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale”.
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1. Con unico articolato motivo di censura il ricorrente deduce l’erroneità della gravata sentenza laddove, da un lato, ha attribuito al termine “prospiciente” richiamato dall’art. 139 delle N.T.A. del P.R.G. un significato riduttivo rispetto a quello letterale e, dall’altro, non ha riconosciuto la violazione del principio di liberalizzazione vigente in materia.
Assume, al riguardo, che dal fondo di sua proprietà (ubicato in una fascia di rispetto ambientale) può esercitarsi l’affaccio senza ostacoli su una zona D5 senza che, in proposito, possa rilevare l’esistenza –tra detto fondo e detta zona– di due sedi stradali e di un’altra fascia di rispetto, o una specifica ratio sottesa all’emanazione del citato art. 139.
L’art. 12 delle preleggi escluderebbe, infatti, il ricorso al criterio ermeneutico di tipo teleologico tutte le volte in cui le parole utilizzate dal legislatore non lascino margine di dubbio sul loro significato.
La locuzione “prospiciente” sarebbe chiara e concettualmente del tutto autonoma dalle diverse espressioni usate dal medesimo articolo 139 (ossia quelle di “contatto” e di “ricadente”), con conseguente doverosità, per l’Amministrazione comunale, di autorizzare l’installazione dell’impianto.
Sostiene, poi, che consentire l’apertura di stazioni di rifornimento per le sole esigenze di determinate aree (e non già di tutti gli utenti della strada) sarebbe contrastante con il principio di liberalizzazione vigente in materia.
2. La doglianza non può essere condivisa.
3. Ed invero, come precisato dalla giurisprudenza anche di questa Sezione, l'art. 12 delle preleggi “non privilegia in assoluto il criterio interpretativo letterale, poiché evidenzia, attraverso il riferimento "all'intenzione del legislatore" un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema; di conseguenza il dualismo, presente nell'art. 12, tra lettera "significato proprio delle parole secondo la connessione di esse" e spirito o ratio "intenzione del legislatore" va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale” (Cons. Stato, Sez. V, 13.12.2012, n. 6392).
Nella specie, proprio in considerazione della ratio sottesa all’adozione dell’art. 139 delle NTA del PRG del Comune di Perugia, non è quindi irragionevole ritenere che il termine “prospiciente”, utilizzato in una disposizione di natura urbanistica, possa non avere lo stesso identico significato ad esso attribuito nel linguaggio comune.
Ed in merito all’individuazione di detta ratio, il Collegio non ha motivo di discostarsi da quanto rilevato dal primo giudice.
L’art. 139 delle N.T.A. del Comune di Perugia -secondo una previsione generale, emanata in considerazione della natura del territorio e nell’ambito della pianificazione urbanistica dello stesso– permette infatti di realizzare, nelle fasce di rispetto ambientale, impianti di distribuzione di carburante solo ed esclusivamente se funzionali alle contigue zone artigianali ed industriali (D1, D2, D3 e D5), agricole (Ea, Eb, Ep), ovvero destinate ad ospitare infrastrutture e servizi generali (Fa, Sg, Spr, Sa).
Pertanto, in un siffatto contesto, è del tutto ragionevole ritenere che al termine “prospiciente” debba attribuirsi un significato più ristretto rispetto a quello comunemente inteso (e cioè di “orientato nella direzione corrispondente a una data veduta”, come specificato dal Devoto-Oli), poiché altrimenti potrebbero essere autorizzati impianti senza alcuna diretta e concreta correlazione con (ed utilità per) le zone sopra indicate,siccome realizzabili anche ad elevata distanza dalle stesse, con ciò vanificandosi il fine perseguito dalla norma.
In altri termini, l’art. 139 in questione consente di intervenire su aree di particolare rilievo quali sono le fasce di rispetto ambientale, solo ed in ragione del fatto che gli impianti ivi previsti risultino oggettivamente a diretto ed immediato servizio delle zone considerate che, pertanto, devono risultare strettamente contigue.
Nella specie,pertanto,il significato di prospicienza deve ragionevolmente essere inteso in senso restrittivo e, quindi, fatto coincidere con quello di “immediata vicinanza” tra la fascia di rispetto ambientale e le zone D1/D2/D3/D5/EA/B/Ep/Fa/Sg/Spr/Sa del PRG.
E detta “immediata vicinanza”, come correttamente rilevato dal Tar, non è riscontrabile nel caso di specie.
Il ricorrente,infatti, ha progettato l’impianto per cui è causa su un terreno sito sul lato opposto rispetto alla zona D5, e separato da quest’ultima da ben due strade (il raccordo autostradale Perugia/Bettolle e la via “Trasimeno ovest”), nonché da una diversa ed ulteriore fascia di rispetto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 07.10.2013 n. 4920 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nella lettura ed accezione di una clausola dal chiaro tenore letterale, di per sé sola idonea a palesare l'intenzione delle parti, è sufficiente attenersi al principio in claris non fit intepretatio, che costituisce la regola interpretativa primaria e fondamentale, che esime il giudice dal ricorso a quelle di interpretazione sistematica ed ai criteri sussidiari dettati dagli articoli seguenti al 1362 c.c., in tutti i casi in cui le parole adoperate dai contraenti denotino inequivocamente e con immediatezza il contenuto della pattuizione.
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La corte di merito, invero, nella lettura ed accezione di una clausola dal chiaro tenore letterale, di per sé sola idonea a palesare l'intenzione delle parti, si è attenuta al principio in claris non fit intepretatio, che costituisce la regola interpretativa primaria e fondamentale, che esime il giudice dal ricorso a quelle di interpretazione sistematica ed ai criteri sussidiari dettati dagli articoli seguenti al 1362 c.c., in tutti i casi in cui le parole adoperate dai contraenti denotino inequivocamente e con immediatezza il contenuto della pattuizione (tra le tante, v. Cass. nn. 3552/2012, 16298/2010, 9786/2010, 6852/2010, 11392/1995) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 21.12.2012 n. 23828).

ATTI AMMINISTRATIVIL’art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell’applicare la legge (criterio che va seguito anche nell’interpretazione della sentenza) non si può attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale, poiché evidenzia, attraverso il riferimento “all’intenzione del legislatore” un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema (il dualismo, irrisolto dall’art. 12, tra lettera «significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» e spirito o ratio «intenzione del legislatore» è stato invero sciolto dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominanti attraverso la «svalutazione» del primo criterio, rilevandosi la inadeguatezza della stessa idea di interpretazione puramente letterale).
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6.1 - Con il primo motivo d’appello, i ricorrenti censurano la sentenza per aver dato una lettura erronea sul piano grammaticale e sintattico della sentenza n. 182 del 1988 ed al di fuori dei canoni ermeneutici di cui all’art. 12 delle preleggi.
La censura non ha pregio.
L’art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell’applicare la legge (criterio che va seguito anche nell’interpretazione della sentenza) non si può attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale, poiché evidenzia, attraverso il riferimento “all’intenzione del legislatore” un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema (il dualismo, irrisolto dall’art. 12, tra lettera «significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» e spirito o ratio «intenzione del legislatore» è stato invero sciolto dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominanti attraverso la «svalutazione» del primo criterio, rilevandosi la inadeguatezza della stessa idea di interpretazione puramente letterale) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.12.2012 n. 6392 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIE' fondamentale canone di ermeneutica, sancito dall'art. 12 delle preleggi, che la norma giuridica deve essere interpretata, innanzi tutto e principalmente, dal punto di vista letterale, non potendosi al testo "attribuire altro senso se non quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse".
Pertanto, nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere ai criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della mens legis, specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma, così come inequivocabilmente espressa dal legislatore.
Soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua (e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario), l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, cosicché il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare.

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Secondo la giurisprudenza di questa Corte è fondamentale canone di ermeneutica, sancito dall'art. 12 delle preleggi, che la norma giuridica deve essere interpretata, innanzi tutto e principalmente, dal punto di vista letterale, non potendosi al testo "attribuire altro senso se non quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse"; pertanto, nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere ai criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della mens legis, specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma, così come inequivocabilmente espressa dal legislatore; soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua (e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario), l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, cosicché il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare (cfr., ex plurimis, Cass., nn. 3359/1975; 2454/1983; 3495/1996; 5128/2001; nonché, in applicazione dei medesimi principi, ex plurimis, Cass., nn. 12081/2003; 3382/2009; 12136/2011) (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 26.01.2012 n. 1111).

aggiornamento al 17.07.2017

Parco Adda Nord: NO COMMENT!

ENTI LOCALI: Parco Adda Nord, quell’intreccio di assunzioni e consulenze. L’accordo per un neo dirigente e gli incarichi per Purcaro, direttore generale di un ente socio: la Provincia (15.07.2017 - tratto da e link a http://bergamo.corriere.it).
«Ci si chiede: ma l’incompatibilità è data dal pagamento dell’incarico o dal doppio ruolo?». Con queste parole la commissione regionale d’inchiesta sul Parco Adda Nord, voluta dall’assessore regionale Claudia Terzi, pone un interrogativo sulle posizioni e sugli incarichi di consulenza di Antonio Sebastiano Purcaro, professionista stimato su più fronti nel mondo della pubblica amministrazione bergamasca e lombarda, già direttore generale del Comune di Treviglio e da gennaio 2016 nello stesso ruolo per la Provincia di Bergamo. Ma anche, almeno fino al 2016, consulente di quel Parco di cui la Provincia è socia.
Gli architetti
La figura del direttore generale di Via Tasso è citata più volte negli atti, visionati dal Corriere, della commissione d’inchiesta coordinata da Maria Pia Redaelli e in cui ha lavorato come commissario, con un ruolo di primo piano, anche Giovanna Ceribelli, la commercialista di Caprino Bergamasco che è anche componente dell’Autorità regionale anti corruzione.
Ma i protagonisti di questa vicenda, segnalati dalla commissione alla procura della Repubblica di Milano, sono anche altri. Ad esempio
Giuseppe Luigi Minei, architetto e direttore generale del Parco Adda Nord dal febbraio 2013, dopo 10 anni di lavoro all’ufficio tecnico di Truccazzano. Oppure Francesca Moroni, di Cassano d’Adda, che nel 2014 vince con un concorso il posto all’ufficio urbanistica dell’Adda Nord: in passato era una sottoposta dello stesso Minei proprio a Truccazzano. Il direttore generale è nella commissione che dà il via libera all’assunzione di Moroni, eppure, annota la commissione d’inchiesta, secondo la legge chi giudica un profilo professionale e una candidatura non dovrebbe aver avuto rapporti, né nel presente e né in passato, con i partecipanti al concorso.
La graduatoria
A fine 2015 lo stesso
Minei, dopo un bando andato deserto per un ruolo di «istruttore direttivo tecnico», decide di ricorrere a una graduatoria del Comune di Treviglio, dove due anni prima c’era stato un bando per un ruolo della stessa categoria. L’accordo per pescare da quella classifica viene firmato da Minei, da un lato, e da Purcaro dall’altro, per conto del Comune di Treviglio. Il primo classificato era stato assunto dall’ente della Bassa, il secondo era l’architetto Francesca Moroni, che grazie alla graduatoria trevigliese sale così di livello all’interno del Parco Adda Nord.
«Incompatibilità»
Ma è proprio su questi passaggi che si innesta il lavoro d’inchiesta su
Purcaro. A marzo 2015 aveva ricevuto una consulenza dal Parco «per attività di formazione e aggiornamento in ambito formativo». Ma alla fine di quell’anno firma l’accordo, per conto del Comune di Treviglio, sull’utilizzo della graduatoria. Il 14.01.2016, quindi poche settimane dopo, passa da Treviglio alla segreteria generale della Provincia di Bergamo, dove è tuttora: l’ente di Via Tasso è socio del Parco Adda Nord, ma non risultano —alla commissione d’inchiesta— rinunce agli incarichi di consulenza. Anzi, il 29.01.2016, tutto nel giro di pochi giorni e poche settimane, per Purcaro arriva un’altra consulenza dal Parco, per il 2016, con lo stesso oggetto: «formazione e aggiornamento professionale».
C’è incompatibilità, secondo la commissione: non puoi essere direttore generale di un ente che è socio di un altro ente di cui sei consulente. Ma, annotano gli «investigatori» della Regione, solo a luglio
Purcaro rinuncia agli emolumenti del Parco per le consulenze e, appunto, «ci si chiede —scrivono i commissari—: l’incompatibilità è data dal pagamento degli incarichi o dal doppio ruolo?».
Gli incarichi
Un’ultima contestazione riguarda invece proprio la natura degli incarichi all’ex dg di Treviglio, poi in Provincia. Sono «incarichi da 6.000 euro lordi all’anno per formazione e aggiornamento professionale», si legge nelle determine. «Ma pensiamo che da questa documentazione —scrive la commissione— risulti chiaro che il dottor
Purcaro facesse attività di consulenza e non di formazione, tanto che lo stesso presidente del Parco, il bergamasco Agostino Agostinelli, a febbraio 2016, lo definisce proprio “consulente” durante il consiglio di gestione». Attività che non sarebbe consentita per i dipendenti di altri enti, a meno che non si chieda l’autorizzazione al proprio datore di lavoro (in questo caso il Comune di Treviglio).
Alla commissione non risulta che ci sia stata una richiesta e, anzi, «
l’emolumento corrisposto o da corrispondere al dottor Purcaro va versato nelle casse del Comune».
I commenti
Per tutto il pomeriggio di ieri
Antonio Purcaro, che è in un periodo di ferie, non è stato raggiungibile telefonicamente. Ha invece rilasciato le sue dichiarazioni l’ex presidente Agostinelli, bergamasco del Pd, che si era dimesso a ottobre 2016.
«
Contesto il fatto che Purcaro avesse rinunciato agli emolumenti per le consulenze a luglio, secondo me l’aveva fatto molto prima. Comunque, provo una certa irritazione nel sapere certe cose dal Corriere e non ufficialmente dalla Regione Lombardia. Leggo di una serie di rilievi su procedure amministrative che non riguardavano il mio ruolo, ma i funzionari e i dirigenti. E anche dopo aver letto non credo che avessero fatto tanto male da meritarsi un tritacarne mediatico come quello in corso. Minei si era dimesso un anno prima di me e io, che avevo già intenzione di lasciare, ero rimasto lì per non abbandonare l’ente a se stesso. Francesca Moroni, inoltre, è stata ed è una funzionaria capace, competente, che non tralascia nulla ed è in grado di risolvere molte pratiche nel suo settore. Questo è quel che posso dire. Quanto a Purcaro, un professionista davvero preparato, che costava al Parco sei mila euro lordi all’anno. Se questi sono i rilievi, ragazzi...».

ENTI LOCALIIncarichi e promozioni in famiglia: la cricca del Parco Adda Nord (link a http://milano.corriere.it).
Mogli, amiche e parenti. Il caso dei funzionari-consulenti. La commissione istituita dalla Regione ha concluso le indagini e inviato gli atti alla Procura di Milano.
La cricca del Parco Adda Nord lavora lì, nei cinquemila650 ettari di verde lungo il fiume Adda, da Lecco alle porte di Milano, tra gli scorci paesaggistici in cui Alessandro Manzoni ambienta i Promessi Sposi e i simboli dell’archeologia industriale. L’architetto Giuseppe Luigi Minei, nato a Matera ma di casa a Cassano D’Adda, viene nominato direttore del Parco Adda Nord il 15.02.2013, dopo avere lavorato dieci anni per il Comune di Truccazzano, dov’è stato direttore del servizio di gestione del territorio. Il primo dicembre 2014 la giovane collega Francesca Moroni, di cui Minei è stato superiore proprio a Truccazzano, vince un posto all’ufficio urbanistica del Parco: nella commissione d’esame che deve decidere a chi assegnare l’incarico siede lui, anche se per obbligo di legge non ci dev’essere nessun rapporto, passato e presente, con i partecipanti al concorso.
Il 23.12.2015, lo stesso
Minei apre per soli 15 giorni (fino al 07.01.2016, contro i 30 previsti dalle norme in materia) una procedura di mobilità volontaria per un ruolo di istruttore direttivo tecnico: il bando va deserto. La decisione è di ricorrere alle graduatorie del Comune di Treviglio, dove quasi due anni prima è stato indetto un concorso per un posto da funzionario tecnico della stessa categoria (la D). Al primo posto è arrivato un certo Fabiano Rosa, poi assunto al Comune di Treviglio; al secondo la stessa Francesca Moroni, che così, invece di un lavoro a Treviglio, a fare data dal 15.02.2016 s’aggiudica il nuovo incarico al Parco. Una promozione che dopo cinque anni permette di diventare dirigente, con un salto in termini economici.
L’accordo per potere utilizzare la graduatoria di Treviglio viene firmato poche settimane prima della nomina di
Moroni, il 29.01.2016, con il segretario generale del Comune Antonio Sebastiano Purcaro (oggi segretario generale della Provincia di Bergamo). Sempre lui, il 18.03.2015, ha ricevuto una consulenza da seimila euro dal Parco, rinnovata lo stesso giorno della firma della convenzione, il 29 gennaio. Nel luglio 2016, Purcaro rinuncia a sorpresa al compenso. Nel frattempo è diventato segretario generale della Provincia di Bergamo.
Consulente giuridico del Parco è l’avvocato
Paolo Moroni, che ha ricevuto otto incarichi nel 2013, undici nel 2014, tre nel 2015 e quattro nel 2016. Per un totale di 73.568,52 euro. Tutti a firma del direttore Minei, tutti scarsamente motivati. In una segnalazione pervenuta alla commissione d’inchiesta aperta da Regione Lombardia sul Parco Adda Nord (non verificata, perché tutti i documenti ora sono al vaglio della Procura) risulta che Paolo Moroni è cugino di Francesca Moroni.
Al Parco, sotto
Minei, lavora anche come vicedirettore l’ingegnere Alex Giovanni Bani, contemporaneamente responsabile del settore tecnico del Comune di Trezzano Rosa. È sua la firma di una delibera del 22.07.2015 per la progettazione e la direzione lavori della ristrutturazione della scuola intitolata alla giornalista Ilaria Alpi. L’incarico è affidato all’architetto Tiziana Di Zinno di Cassano D’Adda, moglie di Minei. È un’infilata di atti considerati irregolari, quella che emerge dalle verifiche ispettive condotte al Parco Adda Nord dalla commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia e coordinata da Maria Pia Readelli degli Uffici regionali dei controlli.
Determinante per le indagini il lavoro dei due componenti dell’Agenzia regionale dell’Anticorruzione (Arac), Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri.
Il Corriere ha visionato i documenti, tutti inviati alla Procura di Milano, come annunciato lo scorso 27 giugno dall’assessore regionale all’Ambiente Claudia Terzi (Lega). Le ispezioni si sono svolte tra il 19.10.2016 e il 21.06.2017. A ridosso dell’avvio delle indagini, il 26.09.2016 il bergamasco
Agostino Agostinelli (Pd) si è dimesso dalla carica di presidente del Parco occupata da nove anni. Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri dell’Arac non hanno dubbi: «L’assunzione dell’architetto Francesca Moroni effettuata con lo scorrimento della graduatoria (in un momento oltretutto in cui era in vigore il blocco delle assunzioni pubbliche) è illegittima e deve essere revocata».
Del resto, anche per il ruolo all’ufficio urbanistica assunto nel dicembre 2014, vengono sollevate contestazioni: «Come poteva il direttore del Parco —è la domanda— dichiarare di non avere avuto rapporti con l’architetto
Moroni, quando gli stessi lavoravano nel medesimo ufficio tecnico al Comune di Truccazzano?». Bocciato l’accordo firmato tra il dg Minei e il segretario comunale Antonio Purcaro per poter pescare l’architetto Moroni dalle graduatorie di Treviglio: «Purcaro, in quanto consulente del Parco è incompatibile a sottoscrivere accordi». Contestate anche le consulenze legali affidate all’avvocato Paolo Moroni: «Gli atti di affidamento degli incarichi (...) risultano scarsamente motivati (...) e realizzati per di più in assenza di procedure comparative».
L’incarico di
Minei come dg del Parco finisce nel marzo 2016. Neppure due mesi dopo, con una delibera del 23 maggio, Minei riceve dal Parco l’incarico di direttore lavori per le «Opere di compensazione ambientale Autostrada A4 Trezzo sull’Adda-Capriate San Gervasio». In sintesi: «Minei —sottolineano gli ispettori regionali— ha svolto un ruolo di rilievo nella realizzazione di una gara per lo svolgimento di lavori che oggi egli stesso dirige». E non finisce qui (articolo Corriere della Sera del 14.07.2017).

 

 

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
i sindacati scrivono al Legislatore perché modifichi la norma "capestro"...

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: Invio proposta emendativa all’AS-2860 (Conversione in legge del decreto-legge 20.06.2017, n. 91, recante disposizioni urgenti per la crescita economica nel Mezzogiorno) (CGIL-CISL-UIL-FP, nota 05.07.2017).

Tuttavia, forse non ce ne sarà bisogno poiché -giocando d'anticipo- si è mossa anche una sezione regionale della Corte dei Conti che non è d'accordo con quanto statuito dalla Sez. Autonomie nello scorso aprile:

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima:
- “se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
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... il Sindaco del Comune di Ceriale (SV) ha chiesto alla Sezione di controllo un parere in materia di spesa del personale.
In particolare, il Comune vuole sapere se l’ente, soggetto al patto di stabilità (ora pareggio di bilancio), debba inserire nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006, rispetto alla media del triennio 2011-2013, anche gli oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
La norma richiamata prevede al comma 1 che ''Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2005 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche, necessarie per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti".
Il successivo comma 2 stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
Le disposizioni citate prevedono la possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da ciò sembra conseguire che la nuova disciplina degli incentivi escluda i progettisti per indirizzarsi verso le attività tecnico-burocratiche (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sulla base delle norme e pronunce intervenute, il Comune di Ceriale intende approvare il regolamento degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50, stabilendo che non concorrano ad alimentare il fondo tutti i lavori, servizi o forniture di importo inferiore ad euro 5.000,00.
Il Sindaco chiede di sapere se i compensi per le funzioni tecniche previsti nel nuovo codice degli appalti, apparentemente differenti dagli incentivi alla progettazione (previsti dalla legge 109 del 1994 prima e dal d.lgs. 163 del 2006 poi) sfuggano, come questi ultimi, al limite della spesa di personale previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 296 del 2006 (riduzione della spesa del personale rispetto a quella sostenuta nella media del triennio 2011-2013) come stabilito dalla Sezione delle Autonomie con
deliberazione 13.11.2009 n. 16 (che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento”, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento).
Inoltre, qualora la risposta al quesito dovesse essere negativa, l’ente chiede di sapere se i predetti incentivi siano o meno esclusi dal computo dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall'art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
...
Nel merito il quesito riguarda i “nuovi” incentivi tecnici previsti dall'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, il Comune chiede di sapere se tali incentivi debbano essere inseriti nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006 (limite rappresentato dalla spesa media del triennio 2011-2013).
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione al quesito all’esame di questo Collegio, occorre ricordare quanto la normativa previgente disponeva e le soluzioni al riguardo adottate dalle Sezioni di controllo di questa Corte dei conti.
In proposito il d.lgs. 163 del 2006, all’art. 93, disciplinava i cd. incentivi alla progettazione:
   - Comma 7-bis. “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7 (stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”.
   - Comma 7-ter. “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì ……”.
Sulla rilevanza di tali incentivi, e del relativo fondo, ai fini del computo della spesa del personale rilevante al fine del rispetto del tetto di spesa complessivo di cui all’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale ex art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, previsto dalla normativa vigente, si sono espresse tanto le Sezioni riunite, che la Sezione delle Autonomie.
Quest’ultima, con la
deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Le Sezioni Riunite, a loro volta, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
La giurisprudenza contabile aveva, pertanto, escluso gli incentivi previsti dal vecchio codice degli appalti dal computo rilevante ai fini del rispetto di entrambi i tetti di spesa sopra menzionati.
Se tale è il punto da cui partire per dare risposta al quesito odierno, occorre ponderare se la nuova formulazione normativa utilizzata in materia di incentivi “tecnici”, nell’ambito del nuovo codice dei contratti, possa giustificare una diversa soluzione rispetto a quanto già statuito dai giudici contabili.
A parere di questa Sezione vi sono plurimi elementi interpretativi che fanno propendere per una conferma dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente quadro normativo, escludendo gli incentivi tecnici dal rispetto dei limiti di spesa sopra richiamati e disciplinati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (come riformulato), nonché dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, che riproduce, sostanzialmente, il limite disposto dall’art. 9, comma 2-bis, fissando il tetto di spesa nell’ammontare del fondo per il trattamento accessorio determinato nell’esercizio finanziario 2015.
Il Collegio, infatti, ritiene
si sia in presenza non tanto di una nuova norma in materia di incentivi, bensì di una diversa formulazione volta a regolare in modo differente e, a tratti, più ampi, la materia degli incentivi previsti nell’ambito dei contratti pubblici.
Al riguardo
la Sezione prende atto che la Sezione delle Autonomie, con la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrano nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (“Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, legge n. 208/2015”) e dell’iter argomentativo che ha determinato la Sezione citata ad esprimersi in tal senso, che si procede di seguito a riportare:
   a) “
la incentivazione delle funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016 non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”;
   b) “
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”;
   c) “
non si ravvisano gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni Riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.”;
   d) “
evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate”.
Se questo Collegio ritenesse di condividere l’iter argomentativo sopra illustrato la risposta da dare al quesito posto dal Sindaco del Comune di Ceriale non potrebbe che essere opposto alla conclusione attesa e suggerita dall’ente, cosicché il fondo per gli incentivi tecnici di cui al nuovo codice dei contratti, dovrebbe essere, conseguentemente, ricompreso nel computo rilevante ai fini del rispetto dei limiti indicati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (media del triennio 2011/2013).
Ritenere gli incentivi tecnici privi di una loro specificità che li renda estranei alla disciplina generale concernente il tetto alla spesa di personale, condurrebbe ad accettare l’interpretazione sostenuta dalla Sezione delle Autonomie, le cui conclusioni, pur riguardando il fondo per la contrattazione decentrata, finirebbero per attagliarsi perfettamente anche alla fattispecie in esame.
Questo Collegio ritiene, tuttavia, che la soluzione accolta dalla suddetta Sezione centrale non sia sorretta da un convincente iter motivazionale e, soprattutto, che possa dar luogo ad incongruenze tali da determinare, da un lato, l’inapplicabilità della norma in determinate fattispecie e, dall’altro, un possibile aumento della spesa di personale, realizzando, in tal modo, una finalità opposta rispetto a quella perseguita dalla medesima Sezione.
Le motivazioni addotte da quest’ultima per ricomprendere gli incentivi tecnici nel tetto di spesa non appaiono, in vero, convincenti, sotto molteplici profili:
   a1) il mancato riferimento della norma agli incentivi per la progettazione dá conto esclusivamente della diversità della norma attuale rispetto al quadro normativo precedente. Diversità che, di per sé, non può fornire alcuna indicazione circa l’inclusione o meno nel tetto di spesa degli incentivi tecnici, ma che tutt’al più dimostra come i “nuovi” incentivi vadano visti da una diversa angolazione, che si allontana dalle motivazioni richiamate dalle precedenti delibere tanto della Sezione delle Autonomie del 2009, che delle Sezioni Riunite del 2011;
   b1) è’ indubbio, infatti, che se pur con una formulazione normativa infelice (nei primi due commi dell’art. 113 il riferimento è esclusivamente ai “lavori”), l’attuale quadro normativo determina l’applicazione degli incentivi tecnici anche ai contratti riferiti a servizi e forniture, essendo in tal senso esplicito il comma 3 dell’art. 113, il quale statuisce che l'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo deve essere ripartito, oltre che per ciascuna opera o lavoro, anche per ciascun servizio e fornitura. Va, tuttavia, evidenziato che, in realtà, anche nei primi due commi si rinvengono espliciti riferimenti ai contratti diversi dai lavori, atteso che in essi vi è un richiamo espresso alle verifiche di conformità, ossia al “collaudo” delle forniture e dei servizi.
Motivo per cui per gli incentivi previsti per tali contratti non può parlarsi di spese riferite agli investimenti. Ma è dubbio che di investimenti possa parlarsi anche con riferimento ai precedenti incentivi alla progettazione. In tal senso offrono supporto normativo tanto la legge n. 350 del 2003, che la deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle Sezioni Riunite.
Ed, infatti, la norma del 2003, all’art. 3, comma 16 e ss.gg., fissa in modo univoco quali debbano essere considerate spese di investimento e, nell’elenco non vi è nulla di riconducibile agli incentivi alla progettazione che, pertanto, sulla base del chiaro disposto normativo, non possono considerarsi spese di investimento (o “attinenti”). La delibera delle Sezioni Riunite, poi, prevede che nella quantificazione dei fondi per l’incentivazione vadano accantonate le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali a titolo di Irap. E tali oneri sono certamente incompatibili con le spese di investimento;
   c1) per la Sezione delle Autonomie, inoltre, gli incentivi in esame non possono essere esclusi dal limite del tetto di spesa in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Ma tale conclusione sembra, in vero, provare troppo, alla luce del confronto tra le due norme, quella del d.lgs. 163/2006 e quella attuale: entrambe, ad esempio, riferiscono gli incentivi alla direzione dei lavori ed al collaudo. Inoltre, va evidenziato che la giurisprudenza contabile aveva esteso l’incentivo alla progettazione anche ad altre figure, oggi espressamente richiamate dall’art. 113 citato.
Al riguardo la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva riconosciuto esplicitamente l’incentivo alla progettazione al responsabile unico del procedimento (figura professionale oggi espressamente prevista dalla norma in esame). Aveva, altresì, individuato una nozione di collaboratori, riferendola “alle professionalità –di norma tecniche– individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati”.
Quanto procede rende possibile affermare che
l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo non avviene più mediante il riferimento ad una figura specifica, bensì attraverso le funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
È indubbio che la norma non preveda più la progettazione, ma questo è un diverso aspetto che testimonia la novità della novella legislativa e la necessità di leggere il nuovo quadro normativo ricorrendo ad altre considerazioni che consentano un’interpretazione conforme alla voluntas legis. In disparte, poi, se la novella abbia realmente escluso la possibilità di ricorrere alla progettazione interna o di escludere la stessa da qualsiasi incentivo;
   d1) quanto appena evidenziato, pone in dubbio anche l’ultimo sostegno argomentativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie per le quali è “evidente” l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico.
Come già osservato, le figure destinatarie degli incentivi sono individuate mediante il ricorso alle funzioni tecniche. Altre funzioni sono escluse e non sono ricompresi profili “non tecnici”. Qualora detto riferimento riguardasse i collaboratori, la stessa Sezione delle Autonomie ha chiarito, nella deliberazione 13.05.2016 n. 18 sopra richiamata, quale sia la corretta individuazione di siffatta categoria.
Da ultimo, il richiamo agli istituti della contrattazione decentrata non appare utile a sostenere un differente orientamento interpretativo, in quanto anche la normativa precedente richiedeva il ricorso allo strumento collettivo per determinare ed erogare i compensi in esame.
Tanto detto,
se il percorso interpretativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie non appare convincente, è necessario pervenire ad una più corretta sistemazione giuridica all’istituto degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice degli appalti.
L’analisi svolta sinora sembra evidenziare che l’istituto in esame abbia certamente un respiro differente rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006, ma che, tuttavia, ne rispetti le finalità.
La volontà del legislatore è volta ad ottenere il miglior risultato possibile nell’esecuzione dei contratti pubblici. L’importanza di questi nella realizzazione dell’interesse pubblico, nonché la rilevanza della spesa impegnata sui bilanci pubblici, ha spinto il medesimo a coinvolgere le risorse interne degli enti al fine di ottenere la massima soddisfazione dall’esecuzione del contratto (sia di lavori, forniture o servizi), con il miglior coinvolgimento delle risorse interne.
L’incentivo in esame mira a realizzare un siffatto scopo, al di là del fatto che la prestazione sia annoverabile tra le spese correnti o di investimento, o sia fungibile rispetto al ricorso a personale esterno.
È evidente che, così concepita la norma, sia possibile escludere gli incentivi in esame dal computo della spesa rilevante ai fini del tetto di cui al comma 557 citato, assumendo la fattispecie in esame un carattere di specialità anche rispetto alle risorse accessorie che si rinvengono nel fondo per la contrattazione decentrata.
Tale specialità non sarebbe, però, da sola sufficiente ad escludere la rilevanza degli incentivi ai fini del computo dei tetti di spesa, qualora il quadro normativo non contenesse le regole che consentano di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che
la disciplina in esame, in verità, fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi. Criteri e limiti in numero rilevante che si riportano di seguito:
   1)
il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2). Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio. Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che
gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre,
modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti. Ebbene, il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte. Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
In conclusione,
specialità della norma e puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto fanno propendere questo Collegio per la tesi dell’esclusione del fondo del comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui al comma 557 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006. E, a fortiori, anche dal limite disposto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, relativamente al fondo per il trattamento accessorio.
Preme in proposito evidenziare, aggiuntivamente, che, diversamente argomentando, si potrebbero verificare taluni effetti non in linea con la finalità perseguita dalla interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie.
Gli incentivi alla progettazione, in vero, negli esercizi 2011/2013 non erano ricompresi nella base di calcolo per il tetto di spesa di cui al comma 557 citato. Così come non erano ricompresi nella base di calcolo del limite del 2015 riferito alle risorse per il trattamento accessorio.
Includere oggi gli incentivi tecnici nella base di calcolo della spesa rilevante ai fini del computo della spesa complessiva vorrebbe dire superare, con assoluta certezza, il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, senza che l’ente abbia la possibilità di ridurre altre voci, in considerazione della rigidità della spesa di personale stretta, nell’ultimo decennio, tra numerosi vincoli.
Allo stesso modo, qualora tali incentivi rilevassero ai fini del tetto di spesa per il trattamento accessorio, si verificherebbe l’impossibilità di erogare gli stessi se non a scapito del trattamento accessorio di altri dipendenti, mediante riduzione di altre risorse, al fine di compensare l’erogazione degli incentivi tecnici in discorso.
Con riferimento, inoltre, al limite di spesa di cui al comma 557, un’interpretazione “restrittiva” determinerebbe la violazione del principio, affermato dalla giurisprudenza contabile, di omogeneità tra i dati (e i tetti di spesa) oggetto di comparazione. Non sarebbe logico, né legittimo, contrapporre due limiti di spesa il cui ammontare sia composto da voci differenti.
Se si ritenesse di adottare tale principio, legittimo e coerente con il sistema dei tetti di spesa, si potrebbero, tuttavia, verificare conseguenze non coerenti con le esigenze di contenimento della spesa di personale, con possibili effetti espansivi della stessa, oltre che un fenomeno di casualità che potrebbe condurre alcuni enti a realizzare una spesa rilevante, ed altri a non poter erogare alcunché.
Per rendere omogeneo il dato si potrebbero osservare due vie: ciascun ente dovrebbe ricomprendere nel tetto di spesa tutti gli incentivi alla progettazione erogati nel triennio 2011/2013 (e nel corso del 2015 relativamente al limite per il fondo del trattamento accessorio). Ma tale interpretazione sarebbe ultra legem in quanto, con espressa volontà legislativa, il nuovo codice dei contratti ha escluso dal fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 gli incentivi alla progettazione.
In alternativa, ciascun ente dovrebbe individuare quelle voci di spesa riferite ad incentivi che siano previsti espressamente in entrambi i testi normativi (vecchio e nuovo codice dei contratti) o che siano riconosciuti dalla giurisprudenza contabile. Ma tale operazione risulta priva di criteri univoci e sarebbe rimessa alla libera disponibilità dell’ente.
Senza contare che, nel passato, tali incentivi erano previsti solo per i contratti riferiti a lavori pubblici, laddove il nuovo testo riferisce gli incentivi anche a forniture e servizi, aumentando il fattore di difficoltà e le iniquità che ne potrebbero conseguire.
In ogni caso, quale che sia l’operazione accolta per rendere omogeneo il dato, si potrebbe verificare un effetto paradossale ed ingiusto.
Potrebbero esservi enti locali che nel periodo 2011/2013 (o nell’anno 2015 relativamente al trattamento accessorio) hanno erogato incentivi “tecnici” in un ammontare considerevole, in conseguenza di un piano di opere pubbliche significativo. Gli stessi si troverebbero ad avere un tetto di spesa rilevante, sia ai sensi del comma 557, sia ai sensi del comma 236, lasciando ampio spazio alla spesa di personale.
Di contro gli enti che in quei particolari esercizi non avevano erogato incentivi, si troverebbero di fatto nelle condizioni sopra descritte di inapplicabilità della norma di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016.
Ed ancora, una volta fissato il tetto di spesa, questo potrà essere raggiunto anche con spese diverse dall’erogazione di incentivi tecnici. Una volta fissato il tetto in questione di cui al comma 557 in un determinato importo, tale somma nell’esercizio 2017 (e successivi) potrà essere, difatti, composta non necessariamente dagli incentivi tecnici, bensì anche da altre tipologie di spese che, diversamente, l’ente non avrebbe potuto sostenere (aumentando di fatto l’aggregato relativo al personale).
Lo stesso dicasi per il limite alle risorse per la contrattazione decentrata. Se l’ente calcola tali incentivi nel corso del 2015, il limite di spesa aumenterà dello stesso ammontare. Ma essendo il limite un valore assoluto (non disaggregabile), l’ente, negli esercizi successivi, pur in mancanza di contratti e, quindi, di incentivi tecnici, potrà aumentare le risorse accessorie sino al raggiungimento di tale nuovo limite. In tal senso la Sezione delle Autonomie, con delibera n. 26 del 2014, ha riconosciuto che il vincolo debba riferirsi all’ammontare complessivo del trattamento accessorio e non alle sue singole componenti (orientamento questo confermato anche dalla Sezione di controllo dell’Emilia Romagna con deliberazione n. 100 del 2017, e dalla Sezione di controllo per il Piemonte con deliberazione n. 135 del 2016).
Di contro, come già osservato, gli enti che invece non hanno erogato incentivi nel corso del 2015, si troverebbero in una situazione di inapplicabilità della norma di cui al comma 2 dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti.
Le osservazioni sin qui svolte, e l’interpretazione del quadro normativo offerta, rimangono valide anche alla luce dell’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017 che ha introdotto un nuovo limite, statuendo che “Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016”.
Ciò che, di peculiare, traspare da tale più recente norma è la mancanza del riferimento, per la materiale quantificazione del tetto di spesa complessivo annuale per il trattamento accessorio del personale, della riduzione proporzionale del fondo riferita alle cessazioni del personale in servizio.
Per tutto quanto sin qui esposto,
il Collegio ritiene che gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015).
P.Q.M.
la Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata differente prospettazione interpretativa, la seguente questione di massima:se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015" (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, deliberazione 29.06.2017 n. 58).

 

 

L'avevamo già evidenziato con l'AGGIORNAMENTO AL 22.12.2014 ma lo ribadiamo ancora oggi per i molti, troppi funzionari pubblici "refrattari" all'osservanza della Legge:
per assumere personale (dall'esterno) il bando deve obbligatoriamente essere pubblicato sulla GURI, pena l'invalidazione dell'intera procedura concorsuale.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi: danno erariale per mancanza di pubblicazione del bando sulla GURI.
La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla GURI, oltre a determinare l’annullamento della procedura concorsuale, genera responsabilità amministrativa e danno erariale.

Questo quanto evidenziato dalla Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, con la sentenza 04.07.2017 n. 102.
Nel caso di specie l’amministrazione, a cagione della mancata pubblicazione del bando sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale.
Successivamente l’amministrazione aveva deciso di ricorrere in Cassazione al fine di far accertare la validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, conferendo l’incarico di rappresentanza legale ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati dipendenti dell’ente, molti dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori.
Secondo l’indirizzo affermatosi in giurisprudenza, l’obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, stabilito dall’art. 4 del d.p.r. 487/1994, costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione (Consiglio di Stato, sent. n. 2801/2015 e n. 227/2016; Tar Campania, Napoli, sent. n. 4074/2009).
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa, neanche per incompatibilità, dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Come recentemente ribadito anche dal Tar Campania, con la sentenza 23.06.2017 n. 3433, la pubblicazione di un bando di concorso a pubblico impiego sulla Gazzetta ufficiale rappresenta un obbligo formale che non può essere violato dalla p.a.. La mancata pubblicazione comporta, infatti, l’illegittimità dell’intero concorso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
FATTO
Con atto di citazione depositato in data 30.09.2016, la Procura regionale presso questa Sezione ha convenuto in giudizio gli odierni convenuti per ivi sentirli condannare al pagamento, in favore della Regione Lombardia, del complessivo danno erariale, arrecato con condotte ritenute gravemente colpose, pari ad euro 36.051,75 oltre rivalutazione, interessi e spese di giudizio.
Dall’atto di citazione emerge quanto segue: in data 10.02.2010 la Procura, attraverso l’esposto a firma dell’Ing. Gi. Di Do. (all. n. 1 del fascicolo della Procura), apprendeva che “… l’allora Direzione Organizzazione, Personale della Giunta regionale, nella persona del suo Direttore centrale pro-tempore dott. En.PA., aveva indetto un bando di concorso pubblico per 20 posti di dirigente presso la Giunta medesima,
pubblicandolo esclusivamente sul BURL … n. 8 del 22.02.2006. Veniva invece omessa ogni forma di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nemmeno per estratto … L’emanazione del citato decreto direttoriale … era avvenuta, tra l’altro, sulla scorta della precedente delibera giuntale n. VIII/001476 del 22.12.2005 … approvata all’unanimità dai presenti … su proposta del Presidente Roberto FORMIGONI e con la partecipazione alla seduta anche … del Segretario generale Ni.Ma.SA. …” (all. n. 2 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, la Procura evidenzia poi che “… in palese contraddizione con quanto stabilito, tra l’altro, con gli stessi contenuti … della delibera giuntale n. VIII/1476 del 22.12.2005 … il conseguente provvedimento di indizione della selezione del 21.02.2006, n. 1841, a firma del dott. En.PA., al par. 6) del dispositivo, quanto alla pubblicazione del bando stabiliva testualmente: “……..che il presente provvedimento sarà pubblicato sul – Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia – Serie Inserzioni e Concorsi – è sarà disponibile sia sul sito internet www.regione.lombardia che sul portale internet della Giunta regionale della Lombardia”,
omettendo qualsiasi riferimento ad altre forme di pubblicità del medesimo”.
Ancora, precisano i Requirenti che “
il denunciante …, a cagione della mancata pubblicazione sulla GURI, ne rimaneva escluso e, con istanza datata 04.04.2006, chiedeva alla Regione Lombardia la riapertura dei termini di presentazione delle domande con la contestuale ripubblicazione del bando (o dell’estratto) sulla GURI” (all. n. 3 al fascicolo della Procura).
Della vicenda veniva interessato anche il difensore civico regionale (all. n. 4 del fascicolo della Procura) e comunque “… in assenza di riscontri alla propria istanza, in data 23.05.2006 il denunciante proponeva pertanto ricorso avanti al TAR Lombardia …” (all. n. 5 del fascicolo processuale).
In ogni caso, prosegue la Procura, “le prove concorsuali ebbero … inizio il giorno 11.05.2006 e si conclusero il 19.12.2006, … così come si evince dalla determinazione del Direttore ... En.PA. - n. 15231 in data 22.12.2006, … con cui veniva approvata la graduatoria di merito formatasi (32 unità), e la graduatoria finale dei vincitori (20 unità).
Ne veniva disposta la pubblicazione, anche questa volta, sul solo BURL” (all. n. 6 del fascicolo della Procura).
L’immissione in servizio dei candidati veniva autorizzata nel corso dello svolgimento del processo amministrativo di primo grado attraverso il “… decreto n. 6577/2007 del 18.06.2007, a firma del dott. Ni.SA.” (all. n. 7 del fascicolo della Procura).
Successivamente, “
il 17.01.2008 il TAR Lombardia, con sentenza n. 53/2008 … decideva il ricorso presentato dall’Ing. DI DO., accogliendolo in parte e, per l’effetto, annullava il bando di concorso del 21.02.2006 condannando, di conseguenza, la Regione Lombardia, in solido con le parti intimate costituite (idonei al concorso), alla refusione delle spese di giudizio per complessivi € 4.000,00” (all. n. 10 del fascicolo della Procura).
Ancora, prosegue la Procura precisando che “la Regione Lombardia appellava la decisione di 1° grado avanti al Consiglio di Stato, il quale, in sede cautelare, con l’ordinanza 3006/2008 del 03.06.2008 … evidenziava che: “…
ferma restando la statuizione del TAR in merito all’obbligo anche per le Regioni di pubblicare i bandi di concorso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana … l’efficacia della sentenza impugnata deve essere sospesa, stante il pregiudizio grave ed irreparabile discendente dall’esecuzione della medesima, sia per i controinteressati dichiarati vincitori e assunti a seguito della procedura concorsuale, che per l’Amministrazione che ha bandito il concorso in questione, per la mancata copertura dei posti dirigenziali in organico vacanti”. Nel dispositivo l’Ordinanza stabiliva, altresì, “… l’obbligo per l’Amministrazione di congelare un posto di dirigente di ruolo da bandire e mettere a concorso, in modo da soddisfare la pretesa dell’appellato a partecipare alla procedura concorsuale”. In ottemperanza alla predetta Ordinanza la Regione Lombardia, con decreto n. 7899 del 18.07.2008 del Direttore centrale Organizzazione, Personale, Patrimonio e Sistema informativo dott. Si.LA. …, bandiva un “nuovo concorso” … per un posto da dirigente. All’esito del medesimo, il Di Do. si collocava tra gli idonei del concorso al 3° posto e in virtù dello scorrimento di graduatoria, veniva assunto senza tuttavia essere mai ammesso a partecipare alla procedura originaria ...”. Nel frattempo il Consiglio di Stato, Sezione V, si pronunciava sulla questione della legittimità della procedura concorsuale non adeguatamente pubblicizzata, con Decisione depositata in data 01.04.2009, n. 2077 … che respingeva gli appelli (tra cui quello della Regione). Nella suddetta pronuncia il Supremo Consesso ha evidenziato tra l’altro che: “… è comunque certo che la situazione ricreata attraverso la procedura selettiva ad un solo posto dirigenziale non costituisce succedaneo idoneo e satisfattivo di procedura con ben maggiori chances di collocazione in graduatoria …” … In definitiva anche il Supremo giudice amministrativo ha ritenuto “illecita” la condotta della Regione volta a ridurre, attraverso una serie di azioni specifiche ed apparentemente neutre, la platea dei possibili partecipanti alla procedura concorsuale in discorso di indubbia rilevanza “politica” per i vertici regionali (all.ti 11, 12 e 13 del fascicolo della Procura).
Sempre i Requirenti riferiscono poi che “nonostante le due intervenute pronunce di merito sfavorevoli del Giudice amministrativo, affermative di principi generali di rilevanza costituzionale, la Regione ricorreva in Cassazione invocando il difetto di giurisdizione del G.A. sulle vicende concorsuali” (all.ti nn. 14 e 15 del fascicolo della Procura) e che sempre il denunciante aveva poi interposto “… in data 30.11.2009, dinnanzi al TAR Lombardia ricorso per l’ottenimento dei danni economici da lui asseritamente patiti in seguito alla mancata assunzione dall’01.01.2008 (data di assunzione degli altri dirigenti vincitori) all’01.07.2009 (data di assunzione dello stesso, per scorrimento graduatoria, all’ARIFL)”.
Ancora, l’Ufficio Requirente precisa che l’esponente comunicava in seguito “… ulteriori fatti relativi alla vicenda in discorso” (all. n. 19 del fascicolo della Procura), ovvero che “… il ricorso per il preteso difetto di giurisdizione presentato dalla Regione era stato nel frattempo dichiarato inammissibile dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 14495 ... Il giudice della legittimità, pertanto, aveva condannato la Regione alla refusione delle spese di lite, per € 6.440,00, pagate al Di Domenico in data 05.08.2010” (all. n. 20 del fascicolo della Procura) e che “per la relativa assistenza legale, l’ente aveva conferito apposito incarico oltre che a 2 Avvocati della Regione ad un legale del Foro di Roma, l’avvocato Fa.Ci., esperto di diritto amministrativo”.
Sul punto i Requirenti evidenziano anche che “nella richiamata pronuncia …, la Corte regolatrice stabiliva che … “non è dato cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA. Il Consiglio di Stato non si è in alcun modo pronunciato sulla validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, né ha fornito l’interpretazione della clausola risolutiva in essi contenuta. Al contrario, i riferimenti fatti alla posizione di costoro sono, nella logica della sentenza, meramente strumentali alla risoluzione della questione preliminare di improcedibilità del ricorso proposto dal D.D. che la Regione aveva sollevato, e cioè la sussistenza dell’obbligo, a suo carico, di impugnare non solo il bando, ma anche ma anche la graduatoria finale ed i provvedimenti di assunzione”, ribadendo il principio di valenza generale per cui l’annullamento del bando travolge tutti gli atti successivi da esso dipendenti”.
Da ultimo, sempre il denunciante, riferiva anche che “… l’avv.to Ci., era stato nominato, dalla Regione Lombardia, con deliberazione giuntale 11123 del 03.02.2010, quale difensore dell’ente nel “ricorso promosso avanti il TAR Lombardia in materia di accesso al lavoro rubricato con R.G. n. 2700/09” (quello con cui il Di Do. aveva richiesto il risarcimento dei danni da lui subiti per perdita di chance). La scelta del legale esterno era stata motivata dall’ente regionale dal fatto che il medesimo legale “già segue, nell’interesse dell’Ente, la vertenza da cui trae origine la domanda risarcitoria”.
Sul complesso della vicenda i Requirenti hanno poi precisato che la stessa è stata non solo oggetto, in data 14.06.2012, di specifica interrogazione presentata al Presidente della Regione Lombardia a firma del Consigliere regionale Za., ma anche di ulteriore denuncia a firma dei Sig.ri De Al., Ca. e Cr., nonché di attenzione mediatica (all.ti nn. 20, 21, 22 e 22-bis del fascicolo della Procura).
In sintesi per la Procura “risulta pertanto dalla documentazione acquisita che, alla data del 20.12.2012,
l’amministrazione regionale lombarda, a cagione della mancata pubblicazione del bando in questione sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi: uno, promosso dal Di Do. a cagione della mancata partecipazione al bando per mancanza di pubblicazione sulla GURI, appunto, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale, con l’appendice del giudizio di Cassazione sulla giurisdizione ed un altro, quello sull’istanza di risarcimento dello stesso Di Do. per il ‘danno ingiusto’ patito per la sua mancata partecipazione al concorso a causa della mancata pubblicazione del bando sulla GURI, definito allora, per la sola ‘perdita di chance’, in primo grado ma impugnato dalla Regione Lombardia”.
Sulla base di tale ricostruzione dei fatti la Procura ha individuato inizialmente tre poste di danno erariale.
In particolare, la prima ipotesi di danno pari ad € 45.286,31 consisterebbe nel costo sostenuto dall’Amministrazione regionale “… per l’indizione del concorso che, su statuizione del Supremo Consesso congelava un posto di dirigente per l’Ing. Di Do. … posto che, qualora si fosse quantomeno atteso l’esito del procedimento giudiziario radicatosi dopo il ricorso del Di Do. o, ancora prima, l’amministrazione avesse posto in essere iniziative di annullamento, anche parziale, ovvero di rettifica o di riapertura dei termini, in autotutela ... ovvero, ci si fosse avvalsi della clausola risolutoria introdotta con il citato decreto 6577/2007, certamente il costo del ridetto secondo concorso, per € 45.286,31 … non sarebbe stato verosimilmente sostenuto”. Tuttavia, proseguono i Requirenti essendo “… il costo della procedura esperita … sostenuto tra il 2008 ed il 2009 … l’azione di questa Procura regionale risulta, ad oggi essere prescritta, non essendo nel frattempo intervenuto, nei termini, alcun atto interruttivo della medesima”.
Per quanto poi riguarda la seconda posta di danno, “costituita dal costo, inutilmente sostenuto dall’amministrazione regionale, per i due procedimenti contenziosi instaurati contro l’Ente a cagione dell’inspiegabile rifiuto di riaprire, in autotutela, i termini per la partecipazione alla procedura del Di Do. …”, gli stessi Requirenti precisano che per una parte di essa “… risulta essere maturata la prescrizione dell’azione erariale in quanto dal 2008 non sono stati interposti atti interruttivi della medesima”.
Diversamente, per la quota parte di danno conseguente alla Deliberazione giuntale n. VIII/09432 del 20.05.2009 il danno erariale risulterebbe ancora attuale.
In particolare, con tale provvedimento “… veniva stabilito di proporre ricorso in Cassazione avverso la pronuncia (anche questa volta sfavorevole alla Regione) del Consiglio di Stato, con contestuale conferimento di rappresentanza legale anche ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati – almeno 17 – dipendenti dalla Regione, 7 dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori. A seguito del rigetto del ricorso la Cassazione condannava la Regione Lombardia alla rifusione alla controparte delle spese legali per € 6.440,00 …, pagate in data 05.08.2010, mentre, al legale esterno lo stesso Ente, in data 02.08.2010, pagava gli onorari ammontanti a € 29.611,75 …. L’atto in questione, adottato su proposta del Presidente Ro.FO., e del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali della Giunta regionale e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., con l’assistenza del Segretario generale dott. Ni.SA. è stato approvato all’unanimità dai presenti Assessori: Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA., Ma.ZA.. Per tale posta dannosa, ammontante ad € 36.051,75, risulta essere stato posto in essere atto interruttivo della prescrizione, decorrente dal 29.07.2015 [data di spedizione all’ufficiale giudiziario] con invito a fornire deduzioni di questa Procura …”.
Secondo la Procura, “di tale danno devono essere chiamati a rispondere i sopracitati soggetti nella seguente misura, salvo diverso eventuale accertamento delle responsabilità da parte del Collegio:
   A) 80% di € 36.051,75, ovvero € 28.841,40, da addebitarsi, parti uguali, alle condotte del Presidente Ro.FO., dell’Avvocato Fr.ZU., del Segretario generale Ni.SA. e del dott. Lu.DA. (ciascuno per € 7.210,35);
   B) 20% di € 36.051,75, ovvero € 7.210,35, da addebitarsi, in parti uguali, alle condotte degli Assessori Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA. e Ma.ZA. (ciascuno per € 450,64)
”.
Infine, in ordine alla terza posta di danno ipotizzata dai Requirenti viene precisato che “… in data 30.11.2009 il Di Do. proponeva ulteriore ricorso per ottenere il risarcimento economico da ‘perdita di chance’ dopo l’annullamento del concorso disposto dal G.A. Anche questa volta la Regione Lombardia decideva la resistenza processuale a tale pretesa …” e che “… la riforma della sentenza del TAR Lombardia favorevole al Di Domenico a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato 25.02.2016, n. 762 …, esclude la possibilità di qualificare la condotta dei suddetti soggetti, pur produttiva di ‘deminutio’ patrimoniale, come gravemente colposa”.
Al termine della richiamata attività istruttoria la Procura erariale, ritenendo sussistenti tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, notificava agli odierni convenuti specifico invito a dedurre (doc. n. 5 all. n. 25 del fascicolo della Procura).
Sempre la Procura riferisce poi che quasi tutti gli odierni convenuti hanno presentato deduzioni difensive (all. n. 30 del fascicolo della Procura), chiedendo altresì di essere anche sentiti personalmente, come da audizioni sinteticamente riportate nell’atto di citazione (all. n. 31 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, non essendo le argomentazioni difensive risultate idonee a superare l’addebito di responsabilità sulla base delle evidenze istruttorie, anche in considerazione del contrasto fra quanto dichiarato dai convenuti e quanto invece affermato sul punto dal Dott. La. nella propria audizione personale del 14.10.2015 (al tempo dei fatti Direttore Centrale del Personale), la Procura ritiene esser stata raggiunta la piena prova della responsabilità amministrativa in capo ai convenuti.
Da ultimo, la Procura precisa che “a cagione della complessità della valutazione delle singole posizioni da esaminare alla luce delle deduzioni scritte ed orali prodotte dai sunnominati soggetti, questa Procura, al fine di meglio approfondirne gli aspetti colà emersi, formulava due istanze di proroga del termine per l’emissione dell’atto di citazione … entrambe autorizzate: la prima, con Ordinanza della Sezione giurisdizionale lombarda numero 4/2016/PRO in data 17.02.2016 – termine concesso sino al 01.06.2016 –, la seconda, con Ordinanza della medesima Sezione n. 9/2016 in data 08.06.2016  termine concesso sino al 30.09.2016–. Entrambe le ordinanze venivano portate a conoscenza dei destinatari dell’invito tramite apposita comunicazione” (all.ti nn. 32 e 33 del fascicolo della Procura).
Tanto premesso, i Requirenti dopo aver evidenziato che “… non c’è dubbio che i Consiglieri regionali –così come i dirigenti regionali avvinti all’Ente territoriale da un rapporto d’impiego– siano sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in virtù del rapporto di servizio con la Regione Lombardia …”, hanno poi precisato con riferimento all’antigiuridicità della condotta degli odierni convenuti che
… in presenza di tali sicuri riferimenti normativi i vertici politici ed amministrativi della Regione avrebbero dovuto prudentemente provvedere anche alla pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Una siffatta cautela, oltreché evidentemente rispettosa della legge statale, avrebbe evitato le spese per l’imponente contenzioso che la Regione Lombardia si è trovata ad affrontare” e che “in ogni caso il TAR ed il Consiglio di Stato hanno accertato l’illegittimità del concorso con motivazioni diffuse e puntuali .... In particolare il Supremo Consesso ha rilevato l’esegesi strumentale (significativamente definita “confusione logica”) da parte della Regione, delle richiamate norme sui pubblici concorsi volte ad aggirare le forme di pubblicità più ampia “sperimentate e costituzionalmente dovute (art. 97 c. 3 Cost.) di reclutamento del personale degli apparati pubblici”.
In sostanza, per la Procura, “
in presenza di dette cristalline coordinate normative e giurisprudenziali è certamente illecito e connotato da «colpa grave», per non dire da «dolo», il comportamento del Presidente Ro.FO., politico con una lunga esperienza di amministratore che ha sempre tenuto saldamente in mano “la regia dell’intera procedura concorsuale” (significativa in proposito è la “Comunicazione del Presidente alla Giunta nella seduta del 21.11.2007”, all. 35) e di coloro che, coadiuvandolo come esperti nelle materie legali e specialmente nel diritto amministrativo e nell’organizzazione degli uffici regionali presso l’Ufficio di Presidenza della Giunta regionale, hanno partecipato alle fasi procedimentali di formulazione e di approvazione della proposta di delibera volta a consentire la pubblicazione del bando esclusivamente nel Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia e cioè, i dottori Ni.SA. ed En.PA., sottoscrivendo la relativa delibera, nonché i componenti della giunta regionale che l’anno votata.
Non meno grave –per quanto interessa specificamente la quota di danno contestata– è la responsabilità del Presidente FO., di coloro che l’hanno coadiuvato nelle fasi procedimentali di elaborazione e di approvazione della proposta di delibera giuntale volta ad autorizzare la proposizione di un ricorso in Cassazione per regolamento di giurisdizione, per di più attribuendo l’incarico ad un legale esterno –nonostante il ruolo dell’Avvocatura regionale annoverasse ben 7 avvocati abilitati al patrocinio – su circa 17 avvocati in ruolo – in Cassazione ed effettivamente patrocinati (all. 34)– dopo che il giudice amministrativo si era pronunciato 2 volte in termini inequivocabili sull’illegittimità della procedura concorsuale, annullandola, nel pieno esercizio delle sue attribuzioni giurisdizionali, del resto mai contestate dalla stessa Regione, né in primo, né in secondo grado
.
Rileva, in questo senso, oltre alla responsabilità dell’ex Presidente FO. … quella del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali Lu.DA. e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., che lo hanno assistito nella fase di approvazione della delibera di Giunta 9432 del 20.05.2009, oltre a quella del Segretario generale dott. Ni.SA. che ha assistito alla seduta senza rappresentare la possibile «temerarietà» del ricorso, atteso che la giurisdizione amministrativa non era mai stata contestata
”.
Per i Requirenti “
la temerarietà di tale ricorso emergeva già dal pretestuoso riferimento alla volontà di contestare la pronuncia annullamento del bando –“legittima”– per prevenirne gli effetti caducanti o vizianti sui contratti di lavoro a valle. Ed invero la Suprema Corte, nella sentenza 16.06.2010, n. 14495, ha ribadito il principio generale dell’ “effetto caducante dell’annullamento del bando, la cui eliminazione dal mondo giuridico rende privi di giustificazione gli atti successivi ed irradia i suoi effetti sullo status di dipendenti della Regione dei soggetti contro-interessati” ha dichiarato il ricorso “inammissibile”, non riuscendo a “cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA”, condannando conseguentemente la Regione ricorrente alle spese del giudizio …”.
Ancora, con riferimento alla responsabilità del Segretario Generale Sa., la Procura evidenzia che “
… secondo la pacifica giurisprudenza della Corte dei conti, il Segretario Generale è chiamato ad assolvere attivamente il proprio ruolo … Ed invero, in relazione all'applicazione di norme giuridiche la colpa grave è sicuramente riscontrabile in presenza di un'interpretazione o di una sequenza di comportamenti in palese contrasto con la lettera della legge ovvero con prassi interpretative e/o orientamenti giurisprudenziali e dottrinari consolidati”.
Circa poi l’elemento soggettivo relativo alla condotta dei componenti della Giunta viene affermato che “
risulta altresì affetto da colpa grave il comportamento dei componenti della Giunta regionale che hanno votato favorevolmente la deliberazione 20.05.2009, n. 9432 –senza richiedere approfondimenti sul contenuto della stessa di cui assumevano responsabilità politica ed amministrativa–, con cui veniva stabilito di proporre un ricorso anomalo in Cassazione per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi su una materia –i pubblici concorsi– pacificamente rientrante nella potestà decisoria di quel giudice ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. 165/2001, comma 4”.
Pertanto, “
attese le competenze dei membri della Giunta regionale Lombarda il tentativo di limitare la partecipazione al concorso per dirigenti attraverso una pubblicazione solo locale –anziché nazionale– è sintomo di grave negligenza o imprudenza se non di dolo”.
In definitiva, quindi,
per i Requirenti “permane … accertato e contestabile il danno di € 36.051,75, somma pagata dalla Regione Lombardia per il palesemente infondato e dilatorio ricorso per Cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato 2077/2009, da addebitarsi ai soggetti che parteciparono, a vario titolo, all’adozione della relativa delibera giuntale n. 9432 del 20.05.2009, causativa dell’esborso dannoso”.
... (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 04.07.2017 n. 102).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: E' illegittimo il bando di concorso (e l'intera procedura espletata) non pubblicato sulla GURI.
Come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame.

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L'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
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... per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
   - della determina n. 27 del 31.07.2015 del responsabile dell’Area amministrativa del Comune di Ceppaloni e dell'allegato avviso di selezione pubblica per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3;
   - della deliberazione della Giunta del Comune di Ceppaloni n. 66 del 15.05.2015;
   - dell’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999 n. 602);
   - della determina n. 2 del 06.04.2016 del Segretario comunale di Ceppaloni, con la quale sono stati approvati gli atti della Commissione esaminatrice e la graduatoria del concorso in questione;
...
Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato l’11.04.2016 e depositato il 5 maggio seguente, la ricorrente ha premesso di aver avuto conoscenza solo nel mese di marzo 2016, attraverso un quotidiano, di una selezione pubblica in corso di svolgimento presso il Comune di Ceppaloni –per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3– alla quale, tuttavia, non ha potuto partecipare, pur essendo in possesso dei requisiti richiesti, in quanto a quella data era ormai scaduto il termine di presentazione delle domande.
Ciò posto, lamentando la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale, l’instante ha impugnato tutti gli atti della suddetta procedura, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016, nonché l’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999).
A sostegno della domanda di annullamento ha formulato un articolato motivo di diritto così formulato in rubrica: violazione, omessa e/o falsa applicazione dell’art. 4 d.P.R. 487/1994 e degli artt. 51 e 97 Cost.
...
1. Il ricorso è fondato.
2. Non può dubitarsi, anzitutto, della natura concorsuale della procedura in contestazione, indetta dal Comune di Ceppaloni per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3. Ciò non solo per l’espressa qualificazione in termini di concorso conferita alla selezione dal bando e dal richiamo, ivi contenuto, alle previsioni del d.P.R. 09.05.1994 n. 487, ossia al Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, ma soprattutto per la sussistenza di tutti gli indici rivelatori della natura concorsuale della procedura assunzionale, così come delineati dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto (cfr., tra le tante, Cassazione civile, sez. un., n. 8799/2017 e n. 9281/2016; Consiglio di Stato, sez. III, n. 1631/2016; n. 2790/2015; n. 4658/2014).
Invero, nel caso di specie, la stessa è, per l’appunto, iniziata con l'emanazione del bando in discussione, contenente l'indicazione del posto messo a concorso, e si è articolata nella nomina della commissione esaminatrice, nell’attribuzione del punteggio per i titoli posseduti e per la prova scritta ed orale, sulla base della previa fissazione dei criteri di valutazione, nella compilazione di una graduatoria finale di merito, alla stregua dei punteggi complessivi conseguiti dai candidati, e infine nella nomina del primo classificato come vincitore.
Inoltre, come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 04/11/2014, n. 5431; Consiglio di Stato, sez. III, 21.06.2011, n. 3704; Cassazione, SS.UU., 15.01.2010, n. 529).
3. Premesso quanto sopra, ad avviso del Collegio si palesa fondato il motivo con cui la ricorrente ha lamentato la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale.
3.1. In punto di fatto ciò non è contestato dall’Amministrazione comunale, avendo quest’ultima nelle proprie difese confermato di essersi limitata a pubblicare il bando sull’albo on-line dell’ente e di averne dato comunicazione a quattro comuni viciniori ed alla Provincia di Benevento, in ottemperanza a quanto disposto dal secondo comma dell’art. 13 del già menzionato regolamento locale.
3.2. Ritiene il Collegio, conformemente all’indirizzo affermatosi in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801 e 25.01.2016, n. 227; TAR Campania, Napoli, sezione V, n. 4074 del 2009), che l'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
3.3. In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
3.4. Non giova all’Amministrazione resistente neanche al richiamo al già citato art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999), il quale al primo comma stabilisce che “Il bando, ovvero l’avviso di concorso, sarà pubblicato nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando” ed al secondo dispone che “Il bando integrale deve essere pubblicato all’Albo Pretorio comunale e dei comuni confinanti, nonché nei consueti luoghi di affissione del Comune”.
Invero, la norma regolamentare comunale, nel prevedere la pubblicazione del bando o dell'avviso "nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando", non esclude, ma anzi conferma l'applicazione dell'art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all'Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l'estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801).
4. Per la stessa ragione, non può essere accolto il profilo del primo motivo, nella parte in cui si prospetta l’illegittimità del citato art. 13 per violazione dell'art. 4 del d.P.R. n. 487/1994, dovendosi ribadire che il regolamento comunale non ammette forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa nazionale ma, al contrario, ferma la regola generale, cui fa rinvio il primo comma, prevede ulteriori modalità aggiuntive di pubblicità dirette a rendere ancor più conoscibile alla collettività l’indizione della procedura.
In tale parte, dunque, il gravame deve essere respinto.
5. In conclusione, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra precisati, per cui s’impone l’annullamento degli atti della suddetta procedura concorsuale, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016 (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 23.06.2017 n. 3433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale comporta la legittimazione alla sua impugnazione da parte di chi abbia interesse a parteciparvi, senza bisogno ovviamente di proporre la domanda di partecipazione, la cui mancanza è dipesa proprio dalla mancata pubblicazione del bando, in violazione della normativa vigente.
L'obbligo di pubblicazione dei bandi per concorso a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –previsto dall’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994- costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità- dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165-2001, che ha fissato il criterio della «adeguata pubblicità» in aggiunta e non in sostituzione della regola di carattere generale.
Neppure rileva in contrario l’art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario- che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.

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... per la riforma della sentenza n. 1312/2015 del TAR Piemonte, Sez. II, resa tra le parti, concernente la graduatoria finale del concorso a un posto di istruttore amministrativo contabile.
...
1. Con la sentenza impugnata, il TAR per il Piemonte ha accolto il ricorso di primo grado n. 607 del 2015 ed ha annullato tutti gli atti del procedimento concorsuale, indetto dal Comune di Gavi per la copertura di un posto di istruttore amministrativo contabile.
Il TAR ha ravvisato la fondatezza della censura con cui il ricorrente in primo grado ha lamentato che il bando di concorso non è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
2. Con l’appello in esame, la vincitrice del concorso ha impugnato la sentenza del TAR, chiedendo che in sua riforma il ricorso di primo grado sia respinto.
Ella ha dedotto che –contrariamente a quanto ha ritenuto il TAR– la mancata pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale va considerata legittima, a seguito della entrata in vigore dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, che ha previsto l’obbligo delle Amministrazioni di pubblicare i provvedimenti sui propri siti informatici.
3. Ritiene la Sezione che le censure dell’appellante, così riassunte, vadano respinte.
3.1. Come ha rilevato la Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801), l'obbligo di pubblicazione dei bandi per concorso a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –previsto dall’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994- costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità- dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165-2001, che ha fissato il criterio della «adeguata pubblicità» in aggiunta e non in sostituzione della regola di carattere generale.
Neppure rileva in contrario l’art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario- che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
3.2. La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale comporta la legittimazione alla sua impugnazione da parte di chi abbia interesse a parteciparvi, senza bisogno ovviamente di proporre la domanda di partecipazione, la cui mancanza è dipesa proprio dalla mancata pubblicazione del bando, in violazione della normativa vigente.
4. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto, con conferma della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.01.2016 n. 227 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il ricorrente è legittimato ad impugnare l’esito della procedura selettiva pur non avendovi partecipato, in quanto:
- la regola processuale della obbligatoria presentazione della domanda di ammissione subisce un’eccezione proprio nel caso in cui l’interessato non abbia avuto notizia tempestiva del bando di concorso, per la mancata pubblicazione dello stesso, quantomeno per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale, dovendo ritenersi senz’altro sussistente la legittimazione all’impugnativa in capo a colui al quale sia stata preclusa la conoscenza dell’avvio della procedura concorsuale mediante lo strumento di pubblicità normativamente prescritto;
- il ricorrente, laureato in Scienze dell’economia e della gestione aziendale, ha dimostrato di possedere un titolo di studio idoneo ai fini dell’ammissione al concorso per il profilo di istruttore amministrativo contabile, con ciò allegando un interesse concreto e differenziato alla partecipazione alla procedura concorsuale al fine di collocarsi utilmente in graduatoria e di ottenere la nomina;
- al riguardo, secondo il noto e generale principio dell’assorbenza, la laurea in discipline economiche implica il riconoscimento di competenze identiche ed ulteriori rispetto a quelle ragionieristiche, economiche e giuridiche discendenti dal possesso del diploma quinquennale di ragioneria, che era richiesto dal bando adottato dal Comune.

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Il Comune non ha pubblicato il bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, neppure per estratto.
L’omessa pubblicazione del bando configura l’insanabile violazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994, che prevede, per gli enti locali, la possibilità di sostituire la pubblicazione integrale del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
La norma regolamentare è tuttora vigente ed integra la previsione generale dell’art. 35, terzo comma, del d.lgs. n. 165 del 2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
A diversa conclusione non può giungersi sulla base dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, come vorrebbero le parti resistenti.
E’ vero che primo comma dell’art. 32 stabilisce che gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici; ma, di contro, il settimo comma dell’art. 32 prevede espressamente che “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e i relativi effetti giuridici…”, in tal modo confermando l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi di concorso in Gazzetta Ufficiale e gli effetti giuridici che a tale pubblicazione conseguono.
Secondo l’interpretazione testuale e sistematica più corretta del settimo comma dell’art. 32, la “salvezza” dell’obbligatorietà e degli effetti della pubblicità in Gazzetta Ufficiale non può essere oggettivamente circoscritta oggettivamente alle sole gare d’appalto disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Il comma recita: “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e i relativi effetti giuridici, nonché nel sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 06.04.2001 (…), e nel sito informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”. L’ultimo inciso, ossia il riferimento all’art. 7 del Codice degli appalti pubblici, non può che essere riferito alla pubblicità mediante l’Osservatorio gestito dall’Autorità di vigilanza (oggi Autorità nazionale anticorruzione).
Così interpretato il settimo comma dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, che conferma nei termini descritti e senza limitazioni l’obbligo di pubblicità nella Gazzetta Ufficiale, non si pone alcuna questione di prevalenza della norma di rango legislativo sulla norma anteriore di rango regolamentare (l’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994), come invece affermato dalla difesa del Comune.
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... per l'annullamento:
   - del bando di “concorso pubblico per esami per l'assunzione a tempo indeterminato di n. 1 istruttore amministrativo contabile - cat. C - posizione economica C1, presso il Comune di Gavi (AL), Servizio Finanziario" del 19.02.2015;
   - della graduatoria finale di concorso del 30.03.2015, in cui risultano classificati al primo posto El.Fi. ed al secondo posto Gr.Po.Ma.;
   - dell’atto di diniego di accesso civico prot. n. 3365 in data 08.05.2015, con cui il Comune di Gavi ha rigettato l’istanza presentata dal ricorrente ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, avente ad oggetto il regolamento comunale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi (ovvero altro regolamento recante le norme sull’accesso all’impiego nel Comune di Gavi), nonché l’estratto della pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o sugli altri mezzi di informazione o portali telematici;
...
Il ricorrente, laureato in Scienze dell’economia e della gestione aziendale, è attualmente dipendente a tempo indeterminato del Comune di Jesi, con la qualifica di istruttore direttivo amministrativo e contabile.
Impugna gli atti in epigrafe, con i quali il Comune di Gavi ha indetto un concorso per esami per l’assunzione di un istruttore amministrativo contabile e, all’esito delle prove scritte ed orali, ha dichiarato vincitore la dott.ssa El.Fi., stipulando con quest’ultima il contratto individuale di lavoro a tempo pieno ed indeterminato.
Deduce motivi così riassumibili:
   1) violazione degli artt. 51 e 97 Cost., violazione dell’art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001, violazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994: il Comune di Gavi avrebbe illegittimamente omesso di pubblicare il bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
   2) incompetenza, violazione dell’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000: il bando di concorso sarebbe stato approvato dalla Giunta comunale, anziché dal dirigente o dal funzionario responsabile;
   3) violazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013: il Comune di Gavi avrebbe illegittimamente impedito l’esercizio del diritto di accesso civico ai regolamenti.
Il ricorrente chiede, inoltre, la condanna del Comune al risarcimento del danno, in relazione alla perdita della chance di partecipazione al concorso.
...
1. Sussistono, ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm., i presupposti per la decisione in forma semplificata.
2. In rito, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa delle controinteressate. Non può esser dubbio, infatti, che il ricorrente è legittimato ad impugnare l’esito della procedura selettiva pur non avendovi partecipato, in quanto:
   - la regola processuale della obbligatoria presentazione della domanda di ammissione subisce un’eccezione proprio nel caso in cui l’interessato non abbia avuto notizia tempestiva del bando di concorso, per la mancata pubblicazione dello stesso, quantomeno per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale, dovendo ritenersi senz’altro sussistente la legittimazione all’impugnativa in capo a colui al quale sia stata preclusa la conoscenza dell’avvio della procedura concorsuale mediante lo strumento di pubblicità normativamente prescritto (Cons. Stato, sez. V, 01.04.2009 n. 2077);
   - il ricorrente, laureato in Scienze dell’economia e della gestione aziendale, ha dimostrato di possedere un titolo di studio idoneo ai fini dell’ammissione al concorso per il profilo di istruttore amministrativo contabile, con ciò allegando un interesse concreto e differenziato alla partecipazione alla procedura concorsuale al fine di collocarsi utilmente in graduatoria e di ottenere la nomina;
   - al riguardo, secondo il noto e generale principio dell’assorbenza (tra le più recenti: TAR Sardegna, sez. I, 19.09.2014 n. 718; TAR Sicilia, Catania, sez. II, 24.05.2013 n. 1527; TAR Lazio, sez. I-ter, 04.04.2013 n. 3382; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 17.01.2012 n. 159), la laurea in discipline economiche implica il riconoscimento di competenze identiche ed ulteriori rispetto a quelle ragionieristiche, economiche e giuridiche discendenti dal possesso del diploma quinquennale di ragioneria, che era richiesto dal bando adottato dal Comune di Gavi.
3. Il secondo motivo, con cui il ricorrente censura l’incompetenza della Giunta comunale ad approvare il bando di concorso, deve essere esaminato in via prioritaria (in tema di graduazione dei motivi: Cons. Stato, ad. plen., 27.04.2015 n. 5) ed è manifestamente infondato.
Il bando del 19.02.2015 reca la firma del dirigente responsabile del servizio, dott.ssa Su. (doc. 1 di parte ricorrente). Pertanto, non vi è stata alcuna deviazione dalla ordinaria competenza dirigenziale.
4. Il primo motivo di ricorso è fondato.
Il Comune di Gavi non ha pubblicato il bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, neppure per estratto.
L’omessa pubblicazione del bando configura l’insanabile violazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994, che prevede, per gli enti locali, la possibilità di sostituire la pubblicazione integrale del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
La norma regolamentare è tuttora vigente ed integra la previsione generale dell’art. 35, terzo comma, del d.lgs. n. 165 del 2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16.02.2010 n. 871).
A diversa conclusione non può giungersi sulla base dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, come vorrebbero le parti resistenti.
E’ vero che primo comma dell’art. 32 stabilisce che gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici; ma, di contro, il settimo comma dell’art. 32 prevede espressamente che “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e i relativi effetti giuridici…”, in tal modo confermando l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi di concorso in Gazzetta Ufficiale e gli effetti giuridici che a tale pubblicazione conseguono (in questo senso: Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. giurisd., 12.12.2013 n. 934; TAR Lazio, sez. III-quater, 01.04.2014 n. 3554; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 22.02.2013 n. 145; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 08.06.2012 n. 1474).
Secondo l’interpretazione testuale e sistematica più corretta del settimo comma dell’art. 32, la “salvezza” dell’obbligatorietà e degli effetti della pubblicità in Gazzetta Ufficiale non può essere oggettivamente circoscritta oggettivamente alle sole gare d’appalto disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Il comma recita: “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e i relativi effetti giuridici, nonché nel sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 06.04.2001 (…), e nel sito informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”. L’ultimo inciso, ossia il riferimento all’art. 7 del Codice degli appalti pubblici, non può che essere riferito alla pubblicità mediante l’Osservatorio gestito dall’Autorità di vigilanza (oggi Autorità nazionale anticorruzione).
Così interpretato il settimo comma dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, che conferma nei termini descritti e senza limitazioni l’obbligo di pubblicità nella Gazzetta Ufficiale, non si pone alcuna questione di prevalenza della norma di rango legislativo sulla norma anteriore di rango regolamentare (l’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994), come invece affermato dalla difesa del Comune di Gavi.
Il motivo, pertanto, è fondato e comporta l’annullamento del procedimento concorsuale e della graduatoria finale.
5. E’ viceversa improcedibile, per difetto di interesse, l’ultimo motivo di ricorso avente ad oggetto l’accesso civico ai regolamenti comunali.
La domanda di risarcimento del danno è respinta, poiché dall’annullamento dell’esito del concorso discende la piena soddisfazione dell’interesse azionato dal ricorrente (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 31.07.2015 n. 1312 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLa controversia riguarda la legittimità di un procedimento concorsuale, a partire da quella del bando con cui esso è stato avviato.
Di talché,
l’appartenenza della causa in esame alla giurisdizione amministrativa riposa saldamente sulla previsione del comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, a norma del quale “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” (per tali dovendosi intendere “le controversie che … attengono alla fase del concorso, dall'adozione del bando, con il quale l'amministrazione manifesta all'esterno la decisione di reclutare un certo numero di dipendenti, fino all'approvazione della graduatoria definitiva con cui si concludono le operazioni concorsuali, mentre resta irrilevante, in presenza di una siffatta "res litigiosa", che dall'annullamento dell'atto possa derivare, in positivo, il diritto all'assunzione”).
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Né può accedersi all’idea che una controversia siffatta dovrebbe nondimeno reputarsi di pertinenza dell’A.G.O. per la sola e mera ragione che al momento della proposizione del ricorso introduttivo l’iter concorsuale si fosse in concreto ormai concluso, dando luogo alla nomina del vincitore.
La Sezione a questo proposito non può non condividere l’osservazione del primo Giudice secondo cui “la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria.”
E’ indubbio che, “nel quadro della c.d. privatizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative a tali rapporti comprende, come da espressa previsione di legge, anche le controversie concernenti l'assunzione al lavoro”; così come non è meno vero che “La riserva di giurisdizione amministrativa in materia di concorsi (art. 63 cit., comma 4) non estende la sua rilevanza alla fase successiva all'approvazione della graduatoria e in particolare alle controversie in merito alle pretese all'assunzione basate sull'esito del concorso”.
La circostanza, tuttavia, che nella specie al momento della domanda giudiziale il concorso fosse già concluso non toglie che tale domanda riguardasse proprio la legittimità del concorso stesso, e solo in via meramente riflessa gli atti a valle della relativa procedura, rientrandosi pertanto appieno nel campo di applicazione dell‘art. 63, comma 4, d.lgs. cit.. Vale allora nel caso concreto il principio secondo cui “la giurisdizione sulla legittimità di tutto quanto attiene al processo selettivo va devoluta al giudice amministrativo, al giudice cioè cui è istituzionalmente devoluto ogni controllo sulla legittimità di ogni atto della pubblica amministrazione”.
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Ritiene il Collegio che la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso per la copertura di un posto di Comandante del Corpo dei Vigili Urbani, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, contrasti insanabilmente con l’art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che prescrive la pubblicazione del bando di concorso per l’accesso all’impiego nella Gazzetta Ufficiale ed in particolare, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
Né tale disposizione può considerarsi in contrasto con l’art. 35, comma 3, lett. a), del D.Lgs. n. 165/2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere “adeguata pubblicità della selezione”, senza nulla specificare in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione. Esse non possono, pertanto, essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Non può poi essere accolto il motivo, secondo cui il Regolamento comunale sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi approvato con delibera n. 648 del 24.9.1997 , ammette, all’art. 36, forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa generale.
Invero, il Regolamento prevede la pubblicazione del bando o dell’avviso “nel rispetto delle procedure vigenti alla data di approvazione del bando”. Dunque esso non esclude, ma anzi conferma l’applicazione dell’art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all’Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l’estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda.
Non assume in merito rilievo la questione circa la possibilità riconosciuta ai Comuni di disciplinare, con proprio regolamento, ai sensi dell’art. 89 D.Lgs. n. 267/2000, l’ordinamento degli uffici e dei servizi, poiché il Regolamento comunale , per quanto detto, non autorizza affatto a ritenere superato il precetto regolamentare costituito dall’art. 4 del D.P.R. n. 487” (Sez. V, n. 871/2010 cit.; un’impostazione simile è stata seguita dal C.G.A.R.S. con la sentenza 12.12.2013 n. 934, che ha soggiunto che l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale è stata confermata anche dall’art. 32 della legge n. 69/2009).
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... per la riforma della sentenza 17.07.2009 n. 4074 del TAR CAMPANIA–Napoli, Sez. V, resa tra le parti, concernente concorso per 1 posto di funzionario - area economico-finanziaria - categoria D3.
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Con ricorso al TAR per la Campania il sig. Gi.Es., laureato in economia marittima e dei trasporti e iscritto all’Ordine dei dottori commercialisti di Napoli, impugnava gli atti del Comune di Sant'Agata de’ Goti (BN) con i quali era stato indetto il concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di 1 posto a tempo indeterminato (tempo pieno) nel profilo professionale di funzionario – area economico-finanziaria – categoria D3 (determinazione dirigenziale n. 129 del 28.07.2008), il relativo bando, tutte le operazioni della procedura e la relativa graduatoria definitiva, pubblicata il 20.12.2008.
La censura di fondo del ricorso si basava sulla circostanza che il bando di concorso non fosse mai stato pubblicato, neppure per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, né tanto meno sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania, bensì esclusivamente sul sito web e all’Albo pretorio del Comune, circostanza che aveva impedito al ricorrente di venirne a conoscenza in tempo utile ai fini della partecipazione alla procedura.
...
L’appello è infondato.
1 L’appellante con il suo primo motivo ripropone la propria eccezione di difetto di giurisdizione a favore del Giudice ordinario, dolendosi del suo rigetto da parte del primo Giudice.
L’eccezione è infondata.
L’appartenenza della causa in esame alla giurisdizione amministrativa riposa saldamente sulla previsione del comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, a norma del quale “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” (per tali dovendosi intendere, secondo Cass. Civ. SS.UU., 27/10/2006, n. 23075, “le controversie che … attengono alla fase del concorso, dall'adozione del bando, con il quale l'amministrazione manifesta all'esterno la decisione di reclutare un certo numero di dipendenti, fino all'approvazione della graduatoria definitiva con cui si concludono le operazioni concorsuali, mentre resta irrilevante, in presenza di una siffatta "res litigiosa", che dall'annullamento dell'atto possa derivare, in positivo, il diritto all'assunzione”).
La controversia riguarda, appunto, la legittimità di un procedimento concorsuale, a partire da quella del bando con cui esso è stato avviato.
L’impugnativa proposta in prime cure aveva lo scopo di ottenere l’annullamento integrale del procedimento espletato, affinché in luogo di esso venisse indetto un nuovo concorso, mediante un bando pubblicato a norma di legge, cui fosse posto in grado di partecipare, quindi, chiunque disponeva dei requisiti occorrenti. La posizione dedotta in giudizio dall’originario ricorrente configurava pertanto, senza possibilità di equivoci, un interesse legittimo, e non certo un diritto soggettivo.
La controversia concerne, inoltre, proprio il concorso in sé stesso: tanto la causa petendi quanto il petitum del relativo ricorso attengono, infatti, alla materia del procedimento concorsuale (cfr. Cassazione civile SS.UU. 16/11/2007, n. 23737).
Né può accedersi all’idea che una controversia siffatta dovrebbe nondimeno reputarsi di pertinenza dell’A.G.O. per la sola e mera ragione che al momento della proposizione del ricorso introduttivo l’iter concorsuale si fosse in concreto ormai concluso, dando luogo alla nomina del vincitore.
La Sezione a questo proposito non può non condividere l’osservazione del primo Giudice secondo cui “la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria.”
E’ indubbio che, “nel quadro della c.d. privatizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative a tali rapporti comprende, come da espressa previsione di legge, anche le controversie concernenti l'assunzione al lavoro” (Cassazione civile SS.UU. 28/05/2012, n. 8410); così come non è meno vero che “La riserva di giurisdizione amministrativa in materia di concorsi (art. 63 cit., comma 4) non estende la sua rilevanza alla fase successiva all'approvazione della graduatoria e in particolare alle controversie in merito alle pretese all'assunzione basate sull'esito del concorso (cfr. Cass., sez. un., 16.07.2008, n. 19510, 26.02.2010, n. 4648)” (SS.UU. n. 8410/2012 cit.).
La circostanza, tuttavia, che nella specie al momento della domanda giudiziale il concorso fosse già concluso non toglie che tale domanda riguardasse proprio la legittimità del concorso stesso, e solo in via meramente riflessa gli atti a valle della relativa procedura, rientrandosi pertanto appieno nel campo di applicazione dell‘art. 63, comma 4, d.lgs. cit.. Vale allora nel caso concreto il principio secondo cui “la giurisdizione sulla legittimità di tutto quanto attiene al processo selettivo va devoluta al giudice amministrativo, al giudice cioè cui è istituzionalmente devoluto ogni controllo sulla legittimità di ogni atto della pubblica amministrazione” (Cassazione civile SS.UU. 16/07/2008, n. 19510).
Ne consegue la reiezione del primo motivo di appello.
2a Con il secondo, articolato mezzo viene invece trattato il merito della controversia, proponendo la tesi di fondo che il bando di concorso oggetto di causa non avrebbe necessitato di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, in quanto il Comune avrebbe diversamente disposto nell’esercizio della propria potestà normativa tanto mediante l’art. 70 del proprio Statuto, quanto con l’art. 36 del proprio Regolamento sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi.
2b La Sezione in proposito deve però richiamarsi alla contraria impostazione seguita, in una simile vicenda riguardante lo stesso Ente locale, in occasione della sentenza 16.02.2010 n. 871, con la quale una prospettazione affine a quella proposta dall’odierno appellante è stata appunto disattesa.
2c Con tale pronuncia (confermativa del precedente cui nel caso concreto si è uniformato il primo Giudice) la Sezione ha sviluppato le seguenti osservazioni.
… ritiene il Collegio che la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso per la copertura di un posto di Comandante del Corpo dei Vigili Urbani, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, contrasti insanabilmente con l’art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che prescrive la pubblicazione del bando di concorso per l’accesso all’impiego nella Gazzetta Ufficiale ed in particolare, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
Né tale disposizione può considerarsi in contrasto con l’art. 35, comma 3, lett. a), del D.Lgs. n. 165/2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere “adeguata pubblicità della selezione”, senza nulla specificare in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione. Esse non possono, pertanto, essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Non può poi essere accolto il motivo, secondo cui il Regolamento comunale sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi approvato con delibera n. 648 del 24.9.1997 , ammette, all’art. 36, forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa generale.
Invero, il Regolamento prevede la pubblicazione del bando o dell’avviso “nel rispetto delle procedure vigenti alla data di approvazione del bando”. Dunque esso non esclude, ma anzi conferma l’applicazione dell’art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all’Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l’estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda.
Non assume in merito rilievo la questione circa la possibilità riconosciuta ai Comuni di disciplinare, con proprio regolamento, ai sensi dell’art. 89 D.Lgs. n. 267/2000, l’ordinamento degli uffici e dei servizi, poiché il Regolamento comunale , per quanto detto, non autorizza affatto a ritenere superato il precetto regolamentare costituito dall’art. 4 del D.P.R. n. 487
” (Sez. V, n. 871/2010 cit.; un’impostazione simile è stata seguita dal C.G.A.R.S. con la sentenza
sentenza 12.12.2013 n. 934, che ha soggiunto che l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale è stata confermata anche dall’art. 32 della legge n. 69/2009).
2d La Sezione deve quindi senz’altro ribadire l’infondatezza dell’assunto che l’art. 36 del Regolamento comunale appena menzionato avesse esonerato il Comune di Sant’Agata de’Goti dalla pubblicazione del proprio bando concorsuale a norma di legge.
2e Questa conclusione a più forte ragione s’impone con riferimento alla previsione dell’art. 70 dello Statuto comunale, anch’esso invocato dall’odierno appellante.
Tale articolo -per quanto possa qui rilevare- si limita invero a prevedere, in termini del tutto generici, che “Nella sede comunale, in luogo accessibile, è collocato l’Albo Pretorio per la pubblicazione delle deliberazioni, delle ordinanze, dei manifesti e di tutti gli atti che devono essere portati a conoscenza del pubblico.” Nemmeno la norma statutaria dà pertanto mostra in alcun modo di voler innovare ai precetti, sopra menzionati, dell’art. 4 del d.P.R. n. 487/1994.
3 Per le ragioni esposte l’appello deve essere respinto, meritando la sentenza impugnata piena conferma (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.06.2015 n. 2801 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOQuesta sezione ritiene di non poter aderire agli orientamenti espressi sia dal giudice di primo grado, che dal giudice d’appello. Infatti
   - il TAR si appropria di una giurisdizione che non gli compete: l’annullamento degli atti di nomina di un vincitore di un concorso;
   - il Consiglio di Stato abdica ad una giurisdizione propria del giudice amministrativo: il sindacato sulle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
La sezione ritiene che la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria.
La sezione ritiene, al contrario, che l’identificazione del giudice competente debba rispondere a criteri oggettivi che si fondino sulla natura delle posizioni giuridiche e sulla natura dei provvedimenti che si intende sottoporre la vaglio giurisdizionale, con la conseguenza che gli atti (nomina del vincitore) adottati unilateralmente dall’amministrazione non possono mutare il giudice competente a decidere sugli atti presupposti (approvazione della graduatoria).

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Il profilo della legittimazione, in relazione al carattere necessariamente differenziato della situazione giuridica soggettiva azionata, non può ritenersi inderogabilmente collegato alla presentazione della domanda di partecipazione, poiché un tale adempimento presuppone che l’interessato abbia comunque avuto conoscenza dell’indizione del concorso entro il termine di scadenza indicato nel bando mentre non è concretamente esigibile allorquando si agisca in giudizio proprio per far accertare la violazione del principio di pubblicità del bando di concorso da cui l’onere in questione scaturisce.
Subordinare a pena di inammissibilità la proponibilità del ricorso alla presentazione della domanda darebbe adito ad una situazione di palese contraddittorietà, in quanto l’interessato, costretto a presentare la domanda di partecipazione anche dopo la scadenza del termine all’uopo previsto, rischierebbe di vedersi formalmente escluso dal concorso per tardività della domanda medesima e, successivamente, di vedersi opporre in sede giurisdizionale la sopravvenuta acquiescenza all’omessa rituale pubblicazione del bando a motivo della presentazione (seppur tardiva) della domanda di partecipazione.
L’art. 4, comma 1, del D.P.R. n. 487/1994, recante disciplina delle modalità di accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, prevede che le domande di ammissione ai concorsi devono essere presentate <<entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale>>; mentre il successivo comma 1-bis precisa che <<per gli enti locali territoriali la pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale di cui al comma 1 può essere sostituita dalla pubblicazione di un avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande>>.
Una lettura piana del combinato disposto dei due commi della citata disposizione emerge con chiarezza la necessità della pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, tant’è che la data di pubblicazione viene espressamente assunta quale dies a quo per la decorrenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, anche perché il carattere generale della disposizione si desume a fortiori dal successivo comma 1-bis che, nel prevedere una deroga per i soli enti locali territoriali alla regola della pubblicazione integrale del bando (consentendone la pubblicazione in forma di avviso di concorso), implicitamente conferma la cogenza della norma generale (circa la necessità di una tale pubblicazione in forma integrale) peraltro richiamata dall’art. 70, comma 13, del DLGS n. 165/2001 secondo il quale <<in materia di reclutamento, le pubbliche amministrazioni applicano la disciplina prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 09.05.1994, n, 487 e successive modificazioni e integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli a. 35 e 36, salvo che la materia venga regolata, in coerenza con i principi ivi previsti, nell’ambito dei rispettivi ordinamenti>>.
Visto, altresì, il disposto dell’art. 35 del DLGS n. 165/2001 secondo cui <<le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione …>>.
La Sezione ritiene che l’art. 35, comma 3, lett. a), del DLGS n. 165/2001, debba essere interpretato alla luce dell’art. 4 del D.P.R. 487/1994, dal momento che il richiamo al concetto giuridico indeterminato di <<adeguata pubblicità>> della selezione trova un primo momento di specificazione a livello normativo proprio nell’art. 4 del DPR 487/1994 che indica nella pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale il requisito minimale per ritenere soddisfatta la condizione di adeguatezza, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme di pubblicità; in questo senso l’art. 4 non solo precisa la portata irriducibile del principio di pubblicità ma ne presidia il contenuto minimale, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme idonee ad incrementare ulteriormente la diffusione della notizia dell’indizione della selezione.
Il principio di pubblicità opera con maggiore intensità proprio nelle procedure di assunzione mediante pubblico concorso, in quanto un regime di pubblicità che non garantisse uno standard uniforme di conoscibilità su tutto il territorio nazionale delle procedure di assunzione nelle pubbliche amministrazioni si porrebbe in contrasto con gli artt. 51 e 97 Cost., ove si assicura a tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso la possibilità di accedere agli uffici pubblici in condizioni di eguaglianza e non v’è dubbio che una regola di pubblicità valevole uniformemente su tutto il territorio della Repubblica agevoli la conoscenza dei bandi indetti dalle varie amministrazioni, favorendo al contempo la massima partecipazione e quindi un’effettiva possibilità di selezionare i migliori in attuazione del concorrente precetto di cui all’a. 97 della costituzione..
Nella fattispecie la condotta dell’amministrazione deve essere censurata in quanto la forma di pubblicità come sopra ritenuta necessaria non appare neppure surrogabile mediante il ricorso alla diffusione sul sito Internet dell’Ente, in quanto l’utilizzo di un tale mezzo informativo non è elevato dalla legge a strumento diretto ad assicurare la conoscenza legale dei bandi, per cui la pubblicazione secondo la predetta modalità ha solo valore di pubblicità notizia.
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Il controinteressato ha dedotto che: “Basta considerare che lo stesso legislatore nazionale, con la legge 06.08.2008, n. 133, all’articolo 27, ha disposto l’abolizione della G.U. in forma cartacea dal 01.01.2009 e ha ufficialmente precisato che la pubblicazione di norme e di avvisi concorsuali interverrà <<solo>> e esclusivamente on-line. (…).
La inefficienza pubblicistica, su carta stampata, aveva determinato già da anni, per aspiranti concorsuali o di altro tipo, il ricorso al solo WEB. E sia pure con ritardo, anche il legislatore ha raccolto questa indicazione e l’ha fatta propria. Conseguentemente la pubblicizzazione WEB disposta dal comune resistente è intervenuta in termini di piena compatibilità con il menzionato decreto legislativo (e viceversa) per cui nessuna censura può muoversi in ordine a tanto”.
La norma invocata dal controinteressato, in realtà, testualmente al comma 2, dispone: “Al fine di ridurre i costi di produzione e distribuzione, a decorrere dal 01.01.2009, la diffusione della Gazzetta Ufficiale a tutti i soggetti in possesso di un abbonamento a carico di amministrazioni o enti pubblici o locali e' sostituita dall'abbonamento telematico. Il costo degli abbonamenti è conseguentemente rideterminato entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. Quindi il legislatore non ha abolito in generale la pubblicazione cartacea della gazzetta ufficiale.
Il richiamo alla norma non può condurre a conclusioni diverse perché, in ogni caso, il bando (del concorso su cui si controverte) non è stato pubblicato su un presunto supporto telematico della gazzetta ufficiale.
Se dovesse ritenersi sufficiente la pubblicazione sul sito WEB di un’amministrazione comunale del bando di concorso, ogni aspirante ad un impiego dovrebbe consultare centinaia di siti, essendo notorio che i comuni d’Italia sono più di ottomila.
La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale è quindi prevista per agevolare la consultazione su un solo supporto di tutti i bandi adottati da pubbliche amministrazioni.
La pubblicazione sul solo sito WEB di un comune potrebbe ritenersi sufficiente se la residenza nel comune, posseduta prima dell’emanazione del bando, fosse prevista come requisito di ammissione al concorso. Ma allo stato tutti i cittadini, ovunque residenti, possono partecipare a tutti i concorsi banditi dagli enti locali, cosicché si rende indispensabile, proprio in applicazione dell’articolo 97 della Costituzione, uno strumento (la gazzetta ufficiale, anche in formato digitale) unico di facile accesso per tutti gli aspiranti.
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... per l'annullamento:
   1) della determinazione dirigenziale n. 129 del 28.07.2008, con la quale si è avviata la procedura per l'assunzione mediante concorso pubblico per titoli ed esami di n. 1 posto a tempo indeterminato e a tempo pieno nel profilo professionale di funzionario – area economico-finanziaria – categoria D3 ed approvato il relativo bando di concorso;
   2) del bando di concorso approvato con la determinazione di cui sopra e mai pubblicato, neppure per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
   3) della graduatoria provvisoria compilata all’esito della prova del 19.12.2008;
   4) della graduatoria definitiva pubblicata il 20.12.2008;
   5) del relativo concorso, di tutte le operazioni concorsuali, compresa la nomina della commissione, gli atti di ammissione e di esclusione dei concorrenti, gli atti di impulso della attività concorsuali, l’approvazione degli atti e l’assunzione in servizio degli eventuali aventi diritto, di estremi e data sconosciuti e per i quali ci si riserva sin d’ora di proporre motivi aggiunti;
   6) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, lesivo degli interessi del ricorrente.
...
Il ricorrente è laureato in economia marittima e dei trasporti ed è iscritto al Consiglio dell’Ordine dei Dottori Commercialisti di Napoli.
Il bando di concorso, meglio specificato in epigrafe, non è mai stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, né tanto meno sul B.U.R.C. (Bollettino Ufficiale della Regione Campania), bensì solo ed esclusivamente sul sito WEB e all’Albo Pretorio del Comune di S. Agata dei Goti.
Il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti indicati in epigrafe.
...
La sezione ritiene il ricorso manifestamente fondato, con la conseguenza che esso può essere deciso con sentenza in forma semplificata (come rappresentato, ai sensi del comma X dell’articolo 21 della legge 06.12.1971, n. 1034 nel testo introdotto dall’art. 3 della legge 21.07.2000, n. 205, ai difensori delle parti costituite), in luogo dell’ordinanza sull’istanza cautelare, così come previsto dall’articolo 26, commi IV e V, della L. 1034 del 1971, nel testo introdotto dal c. 1 dell’articolo 9 della L. 205 del 2000.
Il controinteressato ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo alla luce della decisione del Consiglio di Stato, V, 14.03.2007, n. 1133.
Con tale decisione il Consiglio di Stato annullava la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, n. 571 del 17.10.2005 e dichiarava il ricorso di primo grado inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Con il ricorso di primo grado venivano impugnate:
   a) la determinazione del direttore generale dell’azienda intimata n. 80 del 22.03.2005, avente ad oggetto l’attuazione della deliberazione n. 81 del 07.03.2005 del consiglio di amministrazione;
   b) la suddetta deliberazione del consiglio di amministrazione n. 81 del 07.03.2005, con la quale si è deliberato di procedere all’assunzione del dottor xy;
   c) la deliberazione del consiglio di amministrazione n. 23 del 30.06.2003 di approvazione della graduatoria del concorso pubblico per un posto di dirigente.
Il TAR osservava che, nella specie, sì era in presenza di una impugnativa che riguardava un provvedimento di immissione in servizio che è specificatamente rimesso alla competenza del giudice ordinario.
<<Non vi è dubbio alcuno che tali provvedimenti sono sottratti, di regola, alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma nel caso in esame, la censura che investe l’atto di nomina del controinteressato riguardava in particolare la sua posizione in graduatoria, rectius la possibilità di essere validamente inserito in questa, mancandogli un titolo specifico per poter partecipare al concorso.
Tanto è vero che la ricorrente necessariamente impugna anche la graduatoria del concorso rispetto alla quale non si può revocare in dubbio che la giurisdizione appartenga al giudice degli interessi.
Quindi, la censura rivolta all’atto di nomina contiene certamente la denuncia dì un vizio di illegittimità derivata il quale, se fondato, provocherebbe la caducazione automatica del provvedimento di nomina che non sarebbe, perciò, necessario impugnare secondo il più accreditato indirizzo giurisprudenziale.
D’altro canto, il vizio dedotto contro la nomina dell’interessato è identico a quello rivolto alla graduatoria che si ritiene illegittima in virtù della non valida ammissione al concorso del controinteressato.
Ne consegue che la giurisdizione nel presente ricorso è certamente del giudice amministrativo
>>.
Il Consiglio di Stato in contrario osservava che: “A norma dell'articolo 68 del D.Lgs. n. 29/1993 e successive modifiche, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro e il conferimento o la revoca di incarichi dirigenziali, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, mentre continuano a rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo soltanto le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Il giudice di primo grado, pur riconoscendo che i provvedimenti di assunzione all'impiego sono sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo, ha ritenuto di potere, nella specie, ribaltare l'ordine delle attribuzioni giurisdizionali, sulla considerazione che il ricorso non ha proposto censure dirette contro l'atto di assunzione in sé, bensì contro la graduatoria concorsuale, viziata, in origine, dall'ammissione alla procedura del controinteressato, collocatosi al primo posto; da ciò conseguirebbe il vizio della decisione dell'azienda di assumere il vincitore, inficiata, dunque, dagli effetti riflessi dell'atto illegittimo (graduatoria concorsuale) appartenente alla cognizione del giudice amministrativo.
Siffatta impostazione non può essere condivisa.
La Corte regolatrice della giurisdizione é stata ben chiara nel precisare che, nel sistema di riparto della giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario, delineato dall'art. 68 D.Lgs. 03.02.1993 n. 29, nel testo sostituito dall'art. 29 del D.Lgs. 31.03.1998 n. 80 e ulteriormente modificato dall'art. 18 del D.Lgs. 31.03.1998 n. 387, rientrano nell'ambito della giurisdizione del giudice ordinario, per espressa disposizione del citato primo comma dell'art. 68, le controversie relative all'assunzione del lavoratore, ancorché coinvolgano atti amministrativi presupposti, dal momento che il secondo comma dello stesso art. 68 riserva al giudice ordinario le statuizioni sul diritto all'assunzione, con effetti costitutivi del rapporto di lavoro, senza che rilevi, ai fini della giurisdizione, la circostanza che la decisione della controversia coinvolga la verifica dei requisiti per la partecipazione al concorso (Cass. Sez. Un., 13.07.2001, n. 9540).
Nello stesso senso é l'orientamento consolidato del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. VI, 11.03.2004, n. 1250; Sez. V, 13.10.2004 , n. 6650), da cui la Sezione non ha ragione di discostarsi.
L'appello, pertanto, deve essere accolto sulla base di tale prevalente ragione impugnatoria, restando preclusa ogni ulteriore indagine di rito e di merito in ordine alla graduatoria impugnata
”.
Questa sezione ritiene di non poter aderire agli orientamenti espressi sia dal giudice di primo grado, che dal giudice d’appello. Infatti il TAR si appropria di una giurisdizione che non gli compete: l’annullamento degli atti di nomina di un vincitore di un concorso; il Consiglio di Stato abdica ad una giurisdizione propria del giudice amministrativo: il sindacato sulle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
La sezione ritiene che la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria. La sezione ritiene, al contrario, che l’identificazione del giudice competente debba rispondere a criteri oggettivi che si fondino sulla natura delle posizioni giuridiche e sulla natura dei provvedimenti che si intende sottoporre la vaglio giurisdizionale, con la conseguenza che gli atti (nomina del vincitore) adottati unilateralmente dall’amministrazione non possono mutare il giudice competente a decidere sugli atti presupposti (approvazione della graduatoria).
Ritenuta la propria giurisdizione la sezione non può che confermare quanto già deciso con la sentenza del 04.05.2009, n. 2269, emessa nei confronti della medesima amministrazione in vicenda di contenuto analogo.
Il profilo della legittimazione, in relazione al carattere necessariamente differenziato della situazione giuridica soggettiva azionata, non può ritenersi inderogabilmente collegato alla presentazione della domanda di partecipazione, poiché un tale adempimento presuppone che l’interessato abbia comunque avuto conoscenza dell’indizione del concorso entro il termine di scadenza indicato nel bando mentre non è concretamente esigibile allorquando si agisca in giudizio proprio per far accertare la violazione del principio di pubblicità del bando di concorso da cui l’onere in questione scaturisce.
Subordinare a pena di inammissibilità la proponibilità del ricorso alla presentazione della domanda darebbe adito ad una situazione di palese contraddittorietà, in quanto l’interessato, costretto a presentare la domanda di partecipazione anche dopo la scadenza del termine all’uopo previsto, rischierebbe di vedersi formalmente escluso dal concorso per tardività della domanda medesima e, successivamente, di vedersi opporre in sede giurisdizionale la sopravvenuta acquiescenza all’omessa rituale pubblicazione del bando a motivo della presentazione (seppur tardiva) della domanda di partecipazione.
L’art. 4, comma 1, del D.P.R. n. 487/1994, recante disciplina delle modalità di accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, prevede che le domande di ammissione ai concorsi devono essere presentate <<entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale>>; mentre il successivo comma 1-bis precisa che <<per gli enti locali territoriali la pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale di cui al comma 1 può essere sostituita dalla pubblicazione di un avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande>>.
Una lettura piana del combinato disposto dei due commi della citata disposizione emerge con chiarezza la necessità della pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, tant’è che la data di pubblicazione viene espressamente assunta quale dies a quo per la decorrenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione (TAR Lombardia, Milano, III, 17.01.2008, n. 53), anche perché il carattere generale della disposizione si desume a fortiori dal successivo comma 1-bis che, nel prevedere una deroga per i soli enti locali territoriali alla regola della pubblicazione integrale del bando (consentendone la pubblicazione in forma di avviso di concorso), implicitamente conferma la cogenza della norma generale (circa la necessità di una tale pubblicazione in forma integrale) peraltro richiamata dall’art. 70, comma 13, del DLGS n. 165/2001 secondo il quale <<in materia di reclutamento, le pubbliche amministrazioni applicano la disciplina prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 09.05.1994, n, 487 e successive modificazioni e integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli a. 35 e 36, salvo che la materia venga regolata, in coerenza con i principi ivi previsti, nell’ambito dei rispettivi ordinamenti>>.
Visto, altresì, il disposto dell’art. 35 del DLGS n. 165/2001 secondo cui <<le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione …>>.
La Sezione ritiene che l’art. 35, comma 3, lett. a), del DLGS n. 165/2001, debba essere interpretato alla luce dell’art. 4 del D.P.R. 487/1994, dal momento che il richiamo al concetto giuridico indeterminato di <<adeguata pubblicità>> della selezione trova un primo momento di specificazione a livello normativo proprio nell’art. 4 del DPR 487/1994 che indica nella pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale il requisito minimale per ritenere soddisfatta la condizione di adeguatezza, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme di pubblicità; in questo senso l’art. 4 non solo precisa la portata irriducibile del principio di pubblicità ma ne presidia il contenuto minimale, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme idonee ad incrementare ulteriormente la diffusione della notizia dell’indizione della selezione.
Il principio di pubblicità opera con maggiore intensità proprio nelle procedure di assunzione mediante pubblico concorso, in quanto un regime di pubblicità che non garantisse uno standard uniforme di conoscibilità su tutto il territorio nazionale delle procedure di assunzione nelle pubbliche amministrazioni si porrebbe in contrasto con gli artt. 51 e 97 Cost., ove si assicura a tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso la possibilità di accedere agli uffici pubblici in condizioni di eguaglianza e non v’è dubbio che una regola di pubblicità valevole uniformemente su tutto il territorio della Repubblica agevoli la conoscenza dei bandi indetti dalle varie amministrazioni, favorendo al contempo la massima partecipazione e quindi un’effettiva possibilità di selezionare i migliori in attuazione del concorrente precetto di cui all’a. 97 della costituzione..
Nella fattispecie la condotta dell’amministrazione deve essere censurata in quanto la forma di pubblicità come sopra ritenuta necessaria non appare neppure surrogabile mediante il ricorso alla diffusione sul sito Internet dell’Ente, in quanto l’utilizzo di un tale mezzo informativo non è elevato dalla legge a strumento diretto ad assicurare la conoscenza legale dei bandi, per cui la pubblicazione secondo la predetta modalità ha solo valore di pubblicità notizia (TAR Toscana, I, 27.06.2005, n. 3103)
”.
Il controinteressato, alla fine della propria memoria difensiva, ha dedotto che: “Basta considerare che lo stesso legislatore nazionale, con la legge 06.08.2008, n. 133, all’articolo 27, ha disposto l’abolizione della G.U. in forma cartacea dal 01.01.2009 e ha ufficialmente precisato che la pubblicazione di norme e di avvisi concorsuali interverrà <<solo>> e esclusivamente on-line. (…).
La inefficienza pubblicistica, su carta stampata, aveva determinato già da anni, per aspiranti concorsuali o di altro tipo, il ricorso al solo WEB. E sia pure con ritardo, anche il legislatore ha raccolto questa indicazione e l’ha fatta propria. Conseguentemente la pubblicizzazione WEB disposta dal comune resistente è intervenuta in termini di piena compatibilità con il menzionato decreto legislativo (e viceversa) per cui nessuna censura può muoversi in ordine a tanto
”.
La norma invocata dal controinteressato, in realtà, testualmente al comma 2, dispone: “Al fine di ridurre i costi di produzione e distribuzione, a decorrere dal 01.01.2009, la diffusione della Gazzetta Ufficiale a tutti i soggetti in possesso di un abbonamento a carico di amministrazioni o enti pubblici o locali e' sostituita dall'abbonamento telematico. Il costo degli abbonamenti è conseguentemente rideterminato entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. Quindi il legislatore non ha abolito in generale la pubblicazione cartacea della gazzetta ufficiale.
Il richiamo alla norma non può condurre a conclusioni diverse perché, in ogni caso, il bando (del concorso su cui si controverte) non è stato pubblicato su un presunto supporto telematico della gazzetta ufficiale.
Se dovesse ritenersi sufficiente la pubblicazione sul sito WEB di un’amministrazione comunale del bando di concorso, ogni aspirante ad un impiego dovrebbe consultare centinaia di siti, essendo notorio che i comuni d’Italia sono più di ottomila.
La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale è quindi prevista per agevolare la consultazione su un solo supporto di tutti i bandi adottati da pubbliche amministrazioni.
La pubblicazione sul solo sito WEB di un comune potrebbe ritenersi sufficiente se la residenza nel comune, posseduta prima dell’emanazione del bando, fosse prevista come requisito di ammissione al concorso. Ma allo stato tutti i cittadini, ovunque residenti, possono partecipare a tutti i concorsi banditi dagli enti locali, cosicché si rende indispensabile, proprio in applicazione dell’articolo 97 della Costituzione, uno strumento (la gazzetta ufficiale, anche in formato digitale) unico di facile accesso per tutti gli aspiranti.
Il ricorso va pertanto accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Il controinteressato ha dichiarato, ma non dimostrato, di aver assunto servizio da lungo tempo.
Se tale circostanza dovesse dimostrarsi inesistente, l’amministrazione, in seguito all’annullamento dell’intera procedura, non potrà procedere all’assunzione del medesimo.
Ove al contrario il controinteressato sia stato effettivamente assunto, la sua nomina, sempre per effetto dell’annullamento degli atti della procedura concorsuale, diventa illecita sin dall’inizio perché equiparabile ad una scelta effettuata “ad personam” ossia senza lo svolgimento del procedimento (il concorso) previsto dall’ordinamento.
Il giudice adito però, alla luce del riparto di giurisdizione esistente in materia così come delineato in precedenza, non può annullare il contratto eventualmente stipulato dall’amministrazione con il controinteressato.
Nel caso di specie, pertanto, la pronuncia del giudice amministrativo, che è sentenza autoesecutiva e quindi insuscettibile di essere portata ad esecuzione con un giudizio di ottemperanza, non può incidere sul contratto che lega il controinteressato all’amministrazione.
Spetterà quindi solo al giudice ordinario, con pronuncia dichiarativa o costitutiva, a seconda della rilevanza che si voglia attribuire all’annullamento degli atti presupposti sul contratto, accertare il venire meno del rapporto lavorativo del controinteressato con l’amministrazione (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 17.07.2009 n. 4074 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aggiornamento al 30.06.2017

Parco Adda Nord, Terzi: emerse irregolarità, atti trasmessi a Procura e Corte Conti.

     Presunte irregolarità nell’attività di gestione del Parco Adda Nord sono emerse dai controlli avviati da Regione Lombardia ai sensi della Legge regionale 17/2014 che disciplina il sistema regionale dei controlli interni. Gli atti sono stati trasmessi alle autorità competenti: Procura della Repubblica, Corte dei Conti, Autorità nazionale anticorruzione e Inps.
A darne notizia, nel corso di una conferenza stampa convocata a Palazzo Pirelli, l’assessore regionale all’Ambiente, Energia e Sviluppo sostenibile Claudia Terzi.
     L’AVVIO DELL’ISPEZIONE – “In seguito a segnalazioni da parte di alcuni componenti del comitato di gestione del Parco, pervenute agli uffici dell’assessore all’Ambiente, Energia e Sviluppo sostenibile in merito a presunti comportamenti di dubbia legittimità posti in essere nell’ambito dell’attività dell’ente Parco Adda Nord – sottolinea Terzi, la direzione di funzione specialistica sistema dei controlli della presidenza regionale, in collaborazione con la Direzione generale Ambiente, ha avviato una verifica ispettiva sull’Ente. L’attività di ispezione –precisa l’assessore– si è svolta anche in contraddittorio con l’ente gestore del Parco, e ha abbracciato un lasso di tempo che va dal mese di ottobre 2016 al 21.06.2017”.
     IL RUOLO DELL’ARAC – “Tale attività di verifica ispettiva –prosegue l’assessore– ha beneficiato anche della partecipazione dell’Arac, l’Agenzia regionale anticorruzione, attraverso la collaborazione di due suoi componenti: la dottoressa Giovanna Ceribelli e il dottor Sergio Arcuri. Un passo importante nell’ambito dell’attività di controllo voluta dal presidente Maroni con la creazione di un’apposita agenzia regionale dedicata alla verifica del rispetto della legalità”.
     L’ESITO DEGLI ACCERTAMENTI – “Gli accertamenti svolti –spiega la titolare lombarda all’Ambiente– avrebbero rilevato, in particolare, accanto a presunte irregolarità nell’ambito di specifici procedimenti amministrativi, l’esistenza di una cattiva gestione della cosa pubblica come, ad esempio, nell’ambito della tutela della concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”.
     MANCATA ATTUAZIONE ATTIVITÀ PROMOZIONE – Tra le varie contestazioni, figura anche la mancata attuazione dell’attività di promozione ambientale tramite un call center dedicato, prevista in seguito all’erogazione da parte di Regione Lombardia al Parco Adda Nord, di fondi europei per un importo pari a 37.000 euro.
     TRASMISSIONE DEGLI ATTI – “Alla luce di quanto emerso dall’ispezione regionale –sottolinea Terzi– si è deciso di trasmettere gli atti conclusivi della verifica alle autorità inquirenti. Degli esiti della verifica verrà informata anche l’Autorità nazionale anticorruzione (Anac), in ragione delle possibili violazioni della disciplina in tema di appalti e di trasparenza rilevate, nonché ulteriori autorità pubbliche a vario titolo interessate per materia (Inps, Autorità di gestione Por Fesr 20017-2013, Autorità di audit fondi Ue), in considerazione della varietà delle violazioni emerse”.
     INTERVENTI REGIONALI – “L’amministrazione regionale –conclude Terzi– ha già in corso approfondimenti volti a valutare l’opportunità di puntuali interventi di modifica normativa, per quanto di propria competenza, al fine di ovviare alle principali criticità emerse” (27.06.2017 - link a https://claudiaterzi.wordpress.com).

 

 

Elezioni amministrative e nuovo Sindaco:
okkio ad esautorare "sic et simpliciter" il previgente responsabile dell'UTC!!

PUBBLICO IMPIEGOSe cambia il Primo cittadino, l’incarico dirigenziale non può essere revocato (08.05.2017 - link a www.altalex.com).
La Corte accoglie il ricorso del funzionario di un comune (privo di figure dirigenziali) al quale era stata attribuita la posizione apicale di Responsabile del settore tecnico lavori pubblici, incarico successivamente non confermato in occasione del rinnovo della nomina del Sindaco e proprio contro questa mancata riconferma ricorre il lavoratore.
I giudici ricordano che, sulla base di quanto stabilito da numerosa giurisprudenza costituzionale, il dirigente illegittimamente rimosso –cioè per cause non derivanti da accertamento di risultati negativi o a seguito di procedimenti disciplinari– va reintegrato nell’incarico per il tempo residuo di durata, ed i medesimi principi, dicono i giudici, vanno affermati con riguardo alle posizioni organizzative.
Nel caso di specie il dipendente non era stato riconfermato esclusivamente per il sopraggiunto insediamento del nuovo organo investito del potere di nomina, violando così anche i principi costituzionali della continuità dell’azione amministrativa e del buon andamento dell’azione amministrativa stessa.
Pertanto i giudici accolgono il ricorso e cassano la sentenza dettando il seguente principio di diritto cui la Corte del rinvio dovrà attenersi: “La revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell’ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall’art. 9, comma 3, del ccnl 31.03.1999, ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell’organo investito del potere di nomina” (commento tratto da www.aranagenzia.it).
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La revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell'ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. 31.03.1999 ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La illegittimità dell'interruzione dello svolgimento degli incarichi dirigenziali determina —in linea generale- il diritto alla reintegrazione negli incarichi stessi.

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La Corte d'appello di Salerno, in riforma della sentenza del Tribunale di Nocera Inferiore, ha respinto -con sentenza depositata il 29.03.2010- la domanda proposta da Lu.Fa., dipendente con qualifica di funzionario D6 del Comune di Castel San Giorgio, per la reintegrazione nella posizione apicale di Responsabile del settore tecnico lavori pubblici - ufficio espropri del Comune, incarico conferito con decreto del Commissario prefettizio n. 1349 del 27.01.2005 (a cui era stata aggiunta, con decreto n. 4278 del 23.03.2005, la responsabilità del servizio manutentivo degli immobili comunali) e di cui era stata comunicata la mancata conferma (con contestuale attribuzione di altro incarico), con decreto n. 6025 del 28.04.2005, in occasione del rinnovo della nomina del Sindaco.
La Corte di appello ha ritenuto -anche sulla scorta dei principi elaborati dal giudice di legittimità in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali nell'ambito del personale privatizzato della pubblica amministrazione- che i criteri di temporaneità di detti incarichi (come sanciti, nell'ambito degli enti locali, dall'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000) e di inapplicabilità dell'art. 2103 c.c. (come previsto dall'art. 19 del D.Lgs. n. 165 del 2001) escludono la configurabilità di un diritto soggettivo alla conservazione dell'incarico affidato, senza alcun profilo di contrasto con l'art. 15 del c.c.n.l. comparto enti locali che si limita ad esplicitare la modalità di attribuzione delle posizioni organizzative negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale.
La Corte ha, conseguentemente, respinto le consequenziali domande di condanna di natura retributiva e risarcitoria.
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1. Con il primo ed il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 50, 109, 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000, dell'art. 15 del c.c.n.l. comparto Enti Locali, dell'art. 13 del Regolamento di organizzazione degli uffici e servizi del Comune di Castel San Giorgio, dell'ad,. 20 dello Statuto del medesimo Comune nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.), avendo, la Corte territoriale, trascurato che (al di là della contraddizione contenuta nel decreto n. 6025 del 2005 in ordine alla durata a tempo determinato o meno degli incarichi dirigenziali) l'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 non prevede la cessazione degli incarichi dirigenziali in occasione della scadenza del mandato del Sindaco.
In particolare, con il secondo motivo, il ricorrente rileva che il Fa., in quanto titolare di posizione organizzativa quale dipendente a tempo indeterminato di categoria D, vanta il diritto ad ottenere funzioni dirigenziali le quali spettano, in un Comune privo di qualifica dirigenziale, al Responsabile del settore, in forza dell'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 (secondo cui le funzioni dirigenziali possono essere attribuite, nei Comuni privi di qualifiche dirigenziali, ai Responsabili degli uffici), dell'art. 15 del c.c.n.l. di settore (in base al quale i Responsabili delle strutture apicali sono titolari delle posizioni organizzative), dell'art. 13 del Regolamento di organizzazione degli uffici e servizi del Comune di Castel San Giorgio (che stabilisce che la funzione dirigenziale è esercitata dai Responsabili di settore).
2. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. nonché del principio di disponibilità delle prove nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.) avendo, la Corte territoriale, attribuito al decreto n. 6025 del 28.04.2005 un significato contrastante con il suo testo letterale, avulso dal precedente decreto n. 1349 del 27.01.2005, emergendo chiaramente sia la natura indeterminata del conferimento della posizione organizzativa sia l'automatismo contrattuale che collega le funzioni dirigenziali alla titolarità di posizione organizzativa.
3. Con il quarto motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.) dovendo ritenersi illegittimo il decreto n. 6025 del 28.4.2005 di mancato conferimento dell'incarico in quanto sprovvisto di motivazione e, comunque, dotato di motivazione contraddittoria (richiamando due norme, l'art. 109 e l'art. 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000, incompatibili tra loro).
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5. I motivi dal primo al quarto possono esaminarsi congiuntamente, vista la loro connessione, e sono fondati.
Il ricorrente ha trascritto stralcio del Regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi del Comune di Caste! San Giorgio, ove è previsto (art. 13) che -trattandosi di ente privo di personale con qualifica dirigenziale- la funzione dirigenziale è esercitata dai responsabili di settore.
In ordine agli incarichi dirigenziali, il giudice delle leggi ha affermato -dichiarando la illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 7, della L. n. 145 del 2002 che disponeva la cessazione degli incarichi di funzione dirigenziale generale decorsi 60 giorni dall'entrata in vigore della legge stessa- che il principio di continuità dell'azione amministrativa è strettamente correlato a quello del buon andamento dell'azione stessa, criterio che comporta -per i dirigenti- una valutazione fondata sui risultati da perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico (sentenza n. 103/2007).
La previsione di un'anticipata cessazione ex lege dell'incarico dirigenziale deresponsabilizza il dirigente dall'assunzione dei risultati amministrativi e rende arbitraria l'adozione di poteri di rimozione causalmente giustificabili soltanto nell'ottica della rispondenza ad un pubblico superiore interesse e non certo alla circostanza transeunte del mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti può, dunque, essere conseguenza soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale, in presenza di determinati presupposti e all'esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato.

La successiva giurisprudenza costituzionale ha ribadito e precisato che
i meccanismi di decadenza automatica, "ove riferiti a figure dirigenziali non apicali, ovvero a titolari di uffici amministrativi per la cui scelta l'ordinamento non attribuisce, in ragione delle loro funzioni, rilievo esclusivo o prevalente al criterio della personale adesione del nominato agli orientamenti politici del titolare dell'organo che nomina, si pongono in contrasto con l'art. 97 Cost., in quanto pregiudicano la continuità dell'azione amministrativa, introducono in quest'ultima un elemento di parzialità, sottraggono al soggetto dichiarato decaduto dall'incarico le garanzie del giusto procedimento e svincolano la rimozione del dirigente dall'accertamento oggettivo dei risultati conseguiti" (sentenze n. 34 del 2010, n. 351 e n. 161 del 2008, n. 104 e n. 103 del 2007).
Sulla scorta di tale pronuncia, questa Corte ha recentemente affermato che
il dirigente generale illegittimamente rimosso va reintegrato nell'incarico per il tempo residuo di durata, senza che rilevi l'indisponibilità del posto a seguito della riforma organizzativa dell'amministrazione (sentenza n. 3210/2016).
Medesimi principi vanno affermati con riguardo alle posizioni organizzative, avendo riguardo all'art. 15 del c.c.n.l. comparto Enti locali 2002-2005 (che -negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale- individua nei Responsabili delle strutture apicali i titolari delle posizioni organizzative) nonché all'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. comparto Enti locali (che prevede che gli incarichi di posizioni organizzative possono essere revocati prima della scadenza con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi).
Invero,
la revoca degli incarichi di posizioni organizzative (incarichi che, di norma, hanno durata non superiore a cinque anni) viene ricollegata, dalle disposizioni contrattuali di settore, solamente alla presenza di determinati presupposti correlati alla modifica della struttura organizzativa dell'ente ovvero ad una valutazione negativa del risultato raggiunto, e non può essere disposta a seguito del mero rinnovo delle cariche politiche. Queste disposizioni perseguono quel principio di continuità dell'azione amministrativa sottolineato dal giudice delle leggi che impediscono l'intervento di profili di arbitrarietà nell'adozione dei poteri di rimozione di questi incarichi, poteri causalmente giustificabili soltanto nell'ottica del buon andamento dell'azione amministrativa e non certo ricollegabili alla circostanza transeunte del mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La Corte del merito non ha proceduto ad una corretta applicazione delle disposizioni legislative e negoziali (art. 109 D.Lgs. n. 276 del 2000, art. 9 c.c.n.l. comparto Enti locali 31.03.1999) che prevede, nell'ambito degli enti locali, la revoca degli incarichi dirigenziali per determinati casi (correlati a profili disciplinari o al mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati) tra i quali non è compreso il mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
In assenza di previsione legislativa o negoziale di tale tenore e considerata, in ogni caso, la giurisprudenza costituzionale che ritiene disposizioni di tal fatta contrarie al principio di continuità dell'azione amministrativa, il decreto n. 6025 del 28.04.2005 adottato dal Sindaco del Comune di Castel San Giorgio è illegittimo in quanto motivato esclusivamente sulla base della decadenza "ope legis" degli incarichi dirigenziali a seguito del rinnovo delle cariche politiche.
La Corte del merito, concentrandosi sul profilo di temporaneità degli incarichi dirigenziali, non si è avveduta che la comunicazione di mancata conferma degli incarichi conferiti precedentemente al Fa. era basata, non già sulla scadenza dell'incarico bensì esclusivamente sul sopraggiunto insediamento del nuovo organo investito del potere di nomina.
Può dunque esprimersi il seguente principio di diritto al quale dovrà attenersi il giudice di rinvio:
la revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell'ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. 31.03.1999 ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La illegittimità dell'interruzione dello svolgimento degli incarichi dirigenziali determina —in linea generale- il diritto alla reintegrazione negli incarichi stessi.

Peraltro, il Fa. risulta essere andato in pensione in data 31.12.2005 (come indicato a pag. 6 della sentenza della Corte del merito) e, quindi, in accoglimento del quinto motivo di ricorso, consegue il diritto al risarcimento del danno per il periodo corrispondente alla privazione degli incarichi dirigenziali (sino alla data del pensionamento), pregiudizio da commisurare alle indennità apicali non percepite.
...
7.- In sintesi, il ricorso deve essere accolto, per le ragioni dianzi esposte, mentre la censura relativa alle spese di lite contenuta nel quinto motivo va dichiarata inammissibile. La sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Salerno in diversa composizione, che si atterrà, nell'ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 18.04.2017 n. 9728).

 

 

Continuano imperterriti gli interrogativi in ordine all'«elemosina di Stato», ergo l'«incentivo funzioni tecniche»:

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: 1. Il legislatore del 2016 ha risolto le questioni di diritto transitorio scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”.
Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”; non può inoltre aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113.
   2. La Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
   3. La disposizione in esame non sembra delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto; tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva che, da un lato, ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
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Il Sindaco del Comune di Besana in Brianza (MB) ha formulato una richiesta di parere in merito al regolamento per la ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
In particolare, il rappresentante dell’Ente, dovendo procedere alla redazione del regolamento di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, chiede un parere in merito ai seguenti aspetti.
   - “In primo luogo, sorge il dubbio in merito alla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nei periodi da1 19.08.2014 al 18.04.2016 (periodo di vigenza del citato art. 93, comma 7-bis, Divo 163/2006) e dal 19.04.2016 alla data di approvazione del predisponendo regolamento;
   - In secondo luogo, qualora si configuri la possibilità di procedere alla liquidazione; si devono stabilire le modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate-agli incentivi;
   - In terzo luogo, in merito alla tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola si chiede se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese.
Per quanto riguarda il primo ed il secondo punto, ci risulta di difficile comprensione il
parere 07.09.2016 n. 353 reso dalla Corte dei Conti sezione regionale di Controllo per il Veneto. Sinteticamente, la Corte rispondeva affermando che non è possibile adottare un regolamento avente efficacia retroattiva in quanto ciò è illegittimo a meno di espressa disposizione di legge, ma che è invece possibile accantonare delle somme per la successiva liquidazione, concludendo che ove poi il regolamento successivamente adottato dall'ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall'ente, la parte dell'accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione.
A prima vista, la seconda risposta pare in contraddizione con la prima, a meno di voler sviluppare la risposta nel modo seguente:
   • non è più possibile adottare un regolamento che disciplini la fattispecie sulla base delle previsioni dì cui all'art. 93, comma 7-bis, D.Lvo 163/2006, a seguito della sua abrogazione da parte del successivo D.Lvo 50/2016;
   • è invece possibile e anzi doveroso adottare un nuovo regolamento in ossequio al D.Lvo 50/2016;
   • le somme accantonate per opere effettivamente portate a termine nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento andranno ripartite e liquidate secondo i criteri ivi previsti, informati al D.Lvo 50/2016.
Alternativamente, si chiede se è possibile ripartire e liquidare le somme accantonate e calcolate tenendo conto dei limiti massimi imposti dalla normativa vigente nel tempo utilizzando i criteri di riparto previsti nel previgente regolamento, e questo per le opere effettivamente realizzate nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento.
Per quanto riguarda il terzo punto, il 3° comma dell'art. 113 del D.Lvo 50/2016 testualmente recita: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità previste in sede di contrattazione decentrata....
Precedentemente, il comma 7-ter dell'art. 93 D.Lvo 163/2006, ora abrogato, prevedeva che il fondo per la ripartizione degli incentivi di che trattasi doveva essere costituito escludendo le attività manutentive. Tale precisazione non compare nel disposto dell'art. 113 D.Lvo 50/2016.
Pertanto si chiede se, nel silenzio della nuova normativa, si deve ritenere abrogata l'esclusione delle attività di manutenzione o se, come ritiene la Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Sardegna con
parere 18.10.2016 n. 122, deve ritenersi tutt'ora esclusa dalla ripartizione delle risorse del fondo l'attività di manutenzione sia ordinaria sia straordinaria”.
...
3. I quesiti posti dal Comune istante sono tre, tutti riguardanti l’interpretazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche”.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Detto articolo recita testualmente: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzata per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.”
Al riguardo si rileva che, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01. 2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Sulla materia si è espressa la Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, affermando che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
3.1 Il primo quesito verte sulla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nel periodi dal 19.08.2014 al 18.04.2016 e nel periodo dal 19.04.2016 alla data di approvazione del regolamento di cui all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016.
3.1.1 La risposta al quesito necessita, innanzitutto, di chiarire un primo elemento temporale, relativo all’entrata in vigore dell’istituto incentivante di cui all’art. 113 citato nell’ambito della complessiva disciplina introdotta con il d.lgs. n. 50 del 2016.
In via generale l’introduzione di un nuovo assetto normativo, quale quello contenuto nel d.lgs. n. 50 del 2016, determina conseguenze in ordine all’avvicendamento temporale del medesimo rispetto alla disciplina precedente.
Tali conseguenze possono trovare, almeno in astratto,
tre possibili e differenti regolazioni: a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di ultrattività); b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività); c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria.
In mancanza di un’esplicita regolazione del regime transitorio, soccorrono il principio del divieto di retroattività (art. 11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”), che impedisce di ascrivere entro l’ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti, il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.

Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore.
Non ricorrendo tale ultima eventualità in relazione all’istituto dell’incentivo di cui all’art. 113, la disciplina intertemporale del medesimo non può che rinvenirsi nella regola posta in termini generali dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Là dove, infatti, quest’ultima previsione si riferisce “al presente Codice”, si deve intendere che essa comprenda entro il proprio ambito applicativo tutte le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Se il legislatore avesse voluto escludere dall’ambito applicativo del regime transitorio la norma di cui all’art. 113, lo avrebbe dovuto esplicitare, come ha fatto per le previsioni riportate nei commi dell’art. 216 successivi al primo e come espressamente stabilito, quale criterio esegetico generale della disciplina transitoria, nella clausola di apertura del primo comma.
A fronte di una espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività o, comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo, e, pertanto, foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa.
Ne deriva che
l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”.
3.1.2 L’ulteriore corollario del primo quesito è relativo all’applicabilità dell’incentivo disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel periodo successivo all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ma antecedente all’introduzione del regolamento ivi richiamato.
Sul punto si è in parte pronunciata la Sezione Veneto con parere 07.09.2016 n. 353, affermando che
l’adozione del regolamento è “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge”.
Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113. Fermo restando che la ripartizione è effettuata, come già sopra osservato, in relazione ad attività riferite a procedure bandite a partire dalla data di entrata in vigore del nuovo “Codice” e utilizzando le somme accantonate nel quadro economico riguardante la singola opera.
3.2 Il secondo quesito verte sulle modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate agli incentivi.
Al riguardo la Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che
le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
3.3 Il terzo quesito verte sulla “tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola”, chiedendo, in particolare, “se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese”.
In primo luogo
la Sezione rileva la tassatività –che deriva, a tacer d’altro, dall’uso dell’avverbio “esclusivamente”- dell’elenco delle varie funzioni svolte all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione). Con la conseguenza che possono beneficiare dell’incentivo esclusivamente i funzionari che hanno svolto i compiti espressamente indicati al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e che l’incentivo è causalmente collegato allo svolgimento delle attività ivi indicate.
Segnatamente gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie, con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del d.lgs. n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113. Si aggiunge che il comma 2 del medesimo articolo è stato sostituito, prevedendo in modo espresso che il medesimo comma si applichi agli appalti relativi a servizi o forniture, limitando, tuttavia, tale eventualità al caso di nomina del direttore dell'esecuzione (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHE: 1. L’elenco delle attività incentivabili di cui all’art. 113, comma 2, come fatto palese dalla lettera della legge con l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogica.
Ne viene che
gli incentivi in parola possono essere corrisposti solo ed esclusivamente ai funzionari che hanno svolto le funzioni espressamente indicate dalla disposizione di legge sopra richiamata all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva, che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo
non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113.
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   2. Si chiede se gli incentivi per le attività di cui all’art. 113, comma 2, possono essere riconosciuti anche rispetto a contratti per l’affidamento dei quali non si sia proceduto allo svolgimento di una gara (come nel caso di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), del decreto-legislativo n. 50/2016), oppure debbano essere esclusi rispetto ai contratti al di sotto di una soglia minima di importo o a bassa complessità.
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che
gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.

Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
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   3. Si chiede, infine, quale sia la disciplina normativa in materia di incentivi applicabile per le attività avviate in vigenza del decreto legislativo n. 163/2006 e ancora in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici con il decreto legislativo n. 50/2016.
Non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito
si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015.
Rimangono di conseguenza incentivabili secondo la disciplina previgente le attività riferite a contratti banditi antecedentemente a tale data, quantunque ancora in corso di svolgimento

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Con la nota sopra citata il Presidente della Provincia di Mantova formula una richiesta di parere riguardante la corretta interpretazione della disciplina degli incentivi per funzioni tecniche introdotta dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (c.d. nuovo codice degli appalti), formulando i seguenti quesiti:
   1. Se sia possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche per le prestazioni indicate dall’art. 113, comma 2, riferite ad appalti aventi ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria/straordinaria oppure servizi manutentivi, considerato che la nuova disposizione non esclude espressamente le attività manutentive e che alla luce degli orientamenti ermeneutici espressi in materia dalle Sezioni regionali di controllo, la stessa riconosce gli incentivi anche agli appalti di servizi e forniture.
   2. Se l'incentivazione sia applicabile anche agli appalti per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (com'è il caso dell'affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lettera a), del decreto legislativo n. 50/2016), oppure se la regolamentazione interna da adottare ai sensi dell’art. 113, comma 3, debba escludere dall'ambito di applicazione dell'incentivo i contratti al di sotto di una soglia minima di importo o di complessità.
   3. Quale normativa in tema di incentivi debba applicarsi alle prestazioni in corso di svolgimento nel periodo transitorio di passaggio dall’abrogato decreto legislativo n. 163/2006 al decreto legislativo n. 50/2016.
...
I quesiti formulati con la presente richiesta di parere richiedono di stabilire la corretta interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 in materia di incentivi per funzioni tecniche che si riporta di seguito: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.”
2. Con il primo quesito si chiede se possano essere riconosciuti incentivi per le funzioni tecniche previste dalla disposizione sopra richiamata riferite ad appalti aventi ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria/straordinaria oppure servizi manutentivi.
Si deve rilevare, in primo luogo, che
l’elenco delle attività incentivabili di cui all’art. 113, comma 2, come fatto palese dalla lettera della legge con l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogica.
Ne viene che
gli incentivi in parola possono essere corrisposti solo ed esclusivamente ai funzionari che hanno svolto le funzioni espressamente indicate dalla disposizione di legge sopra richiamata all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione).
L’interpretazione riferita trova del resto conferma nella giurisprudenza contabile, concorde nell’escludere incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo
non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113.
3. Con il secondo quesito formulato con la presente richiesta di parere si chiede se gli incentivi per le attività di cui all’art. 113, comma 2, possono essere riconosciuti anche rispetto a contratti per l’affidamento dei quali non si sia proceduto allo svolgimento di una gara (come nel caso di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), del decreto-legislativo n. 50/2016), oppure debbano essere esclusi rispetto ai contratti al di sotto di una soglia minima di importo o a bassa complessità.
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che
gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
4. Si chiede, infine, quale sia la disciplina normativa in materia di incentivi applicabile per le attività avviate in vigenza del decreto legislativo n. 163/2006 e ancora in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici con il decreto legislativo n. 50/2016.
La risposta all’ultimo quesito formulato dall’ente istante può essere fornita sulla base dell’art. 216, comma 1, dello stesso decreto legislativo n. 50/2016 che, nell’affrontare la questione del diritto transitorio conseguente all’introduzione dello stesso, stabilisce che “fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
Non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito
si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015.
Rimangono di conseguenza incentivabili secondo la disciplina previgente le attività riferite a contratti banditi antecedentemente a tale data, quantunque ancora in corso di svolgimento (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE1.- Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”; ciò sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi.
Per converso, come rilevato in detta sede, va invece ribadito che,
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo.
Infatti
, come rilevato dalla Sezione delle autonomie, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Con riferimento a tali emolumenti, resta dunque fermo il principio di diritto già affermato dalle Sezioni riunite della Corte dei conti le quali, avevano individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa
posto allora dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge n. 78 del 2010 (disposizione “sostanzialmente sovrapponibile”, secondo la Sezione delle autonomie, a quella vigente), tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione stabilito, nel quadro normativo ratione temporis vigente, dall’art. 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006.
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   2.-
Il quesito attiene alla disciplina specifica del fondo, in punto di alimentazione e di gestione, e non alla dazione delle somme ai beneficiari finali, aspetto questo che resta estraneo al quesito così formulato e che viene analizzato in altre pronunce di questa Corte. In tale ottica, deve essere in primis evidenziata l’irretroattività della fonte regolamentare ivi disciplinata, sulla scorta di quanto già deciso da questa Corte.
In particolare,
tale profilo della questione si inquadra nell’ambito della problematica, di per sé più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.

Il principio della irretroattività degli atti –in linea generale immanente all’ordinamento giuridico, ma costituzionalizzato solo con riferimento all’irretroattività della legge penale (art. 25, primo comma, Cost.)– costituisce di per sé corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti, nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività dell’atto sia prevista dalla legge (atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è appunto prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto stesso (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola della naturale irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 3, comma 2, 4, comma 1, e 11, comma 1, delle Disposizioni preliminari al Codice civile (cc.dd. Preleggi), disposizioni aventi rango primario, secondo le quali il regolamento, anche emanato da autorità diverse dal governo, non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività, stabilito dal successivo art. 11 per il complesso degli atti normativi; quest’ultima disposizione è dunque derogabile solo per il tramite di una norma di legge equiordinata che abiliti l’atto a produrre un tale effetto retroattivo (ad esclusione dell’ambito oggetto di disciplina ad opera della legge penale, per la quale la Costituzione, come s’è detto, pone un divieto assoluto); nella specie, nella rilevata mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento medesimo, in ossequio all’art. 11 delle cc.dd. preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Ciò posto, si deve al contempo ricordare, in punto di modalità di alimentazione del fondo medesimo, che il predetto parere 07.09.2016 n. 353 della Sezione regionale di controllo per il Veneto  ha ritenuto che,
nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, è corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto: ciò sulla base della previsione, contenuta nell’art. 113, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, della destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
In particolare, mentre l’“accantonamento ad apposito fondo” di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”, è direttamente stabilito dal secondo comma dell’art. 113, la ripartizione tra i dipendenti dell’ente viene regolata nel comma successivo, il quale stabilisce che essa deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematica della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
In quella pronuncia, sulla base della struttura dell’enunciato normativo, s’è ritenuto altresì che
il semplice accantonamento delle risorse, in attesa della disciplina regolamentare, può tuttavia essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, secondo comma, del predetto decreto.
In tal caso, ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già applicata dall’ente medesimo, la parte dell’accantonamento non utilizzata verrebbe a concorrere alla determinazione del risultato di amministrazione. Nel caso inverso, ovvero nel caso di accantonamento di una somma inferiore a quella poi prevista nel regolamento, il mancato accantonamento costituirebbe invece nella sostanza “economia” dell’anno, concorrente alla determinazione del risultato di amministrazione, e come tale dovrebbe essere considerata; in altre parole, il fondo verrà comunque costituito con la sola dotazione iniziale frutto del prudenziale accantonamento dell’ente, fino all’entrata in vigore del regolamento, fermo restando la ripartizione delle somme solo successivamente a tale momento, conformemente alla disciplina regolamentare medio termine approvata e comunque nel rispetto della normativa vigente.
Va sottolineato che
tale accantonamento, tuttavia, viene disposto non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente effettuata, nei limiti di legge, ex ante.
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   3.- Sulla base del tenore letterale del menzionato art. 113 dlgs 50/2016 –il quale riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”-
l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa.
Dunque
sotto questo specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Il punto
, così correttamente ricostruita la ratio della disposizione, diviene dunque non tanto quello dell’individuazione di un meccanismo di approvigionamento, effettivamente adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie, come da richiesta del comune, il ricorso a Consip o Mepa, autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come
la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Al riguardo,
l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5).
Ciò posto,
spetta all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
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   4.- In primo luogo
questa Sezione ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare che gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016; e ciò perché il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
Sicché,
va confermato che gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti, di per sé, solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata.
Inoltre decisivo al riguardo risulta il fatto che la Sezione delle autonomie ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
Tale è dunque il quadro delle attività incentivabili, la cui individuazione, indipendentemente dallo specifico oggetto del contratto pubblico messo a gara, in concreto spetta, come s’è detto, all’Amministrazione, nel rispetto delle indicazioni desumibili dalla pregressa giurisprudenza di questa Corte.
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   5.- Va rilevato che
il quadro normativo prevede una sfera di discrezionalità normativa degli enti locali, che devono comunque muoversi nell’ambito dei principi e delle regole stabilite dalle vigenti prescrizioni legislative. Al riguardo giova rilevare che il decreto legislativo n. 50 del 2006, in linea generale, prevede la misura massima delle risorse destinabili al fondo e la necessaria modulazione delle stesse in relazione all'importo dei lavori o delle procedure di acquisizione di beni e servizi concretamente espletate.
In tale contesto, spetta all’ente locale esercitare correttamente la propria discrezionalità, che potrà anche essere orientata dalle soglie indicate dall’art. 21 del medesimo decreto legislativo per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori, purché nell’ambito di una disciplina coerente e conforme alle specifiche previsioni stabilite dai commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Spetta al Comune richiedente, sulla base dei principi così espressi, valutare attentamente le singole fattispecie al fine di addivenire ad una corretta autodeterminazione nell’esercizio del proprio potere, anche regolamentare, in materia, nel rispetto del quadro legislativo vigente.
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  1.- Il Sindaco del Comune di Bollate (MI) –dando atto delle difficoltà riscontrate dagli enti locali nell’interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e nella predisposizione dei regolamenti ivi previsti– pone alla Sezione i seguenti cinque quesiti:
   a) se le somme previste dall’art. 113 siano da considerare afferenti al Fondo delle risorse decentrate (e soggiacenti alla relativa disciplina) oppure no;
   b) se il regolamento attuativo previsto dal terzo comma di detta disposizione (il quale prevede che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”) possa disciplinare anche la ripartizione e la liquidazione delle somme accantonate, secondo i criteri stabiliti dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto di questa Corte nella deliberazione n. 353/2016/PAR, con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture espletati fra l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016 e la data di approvazione del regolamento, ad esempio con la previsione dell’accantonamento, retroattivamente stabilito, di una percentuale inferiore al due per cento, in linea con quella prevista nell’approvato regolamento, anche in relazione a detti appalti;
   c) se sia legittimo comprendere fra gli acquisti oggetto degli incentivi anche le adesioni alle convenzioni Consip e gli acquisti tramite Mepa, “anche solo per alcune delle attività previste dall’art. 113, secondo comma”, del predetto decreto legislativo;
   d) se sia legittimo –sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. nn), di detto decreto legislativo, che considera anche la “manutenzione di opere”– riconoscere l’incentivo “anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie (ciò a fronte di pareri nel senso della soluzione negativa delle Sezioni regionali di controllo per l’Emilia Romagna e per la Puglia, rispettivamente parere 07.12.2016 n. 118 e parere 24.01.2017 n. 5, conosciuti e richiamati dall’ente istante);
   e) se “le soglie per l’applicazione dell’incentivo possono essere liberamente disciplinate all’interno del regolamento” o se invece “devono prendere come riferimento le soglie indicate dall’art. 21 [del medesimo decreto legislativo] per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori.
...
4.- In via preliminare, la Sezione precisa che le decisioni relative alla scelta del contenuto dell’approvando regolamento, in quanto connesse all’attività di normazione interna dell’ente, spettano agli enti coinvolti, che ne assumono la relativa responsabilità.
In particolare, in materia occorre ribadire quanto già affermato dalla deliberazione 13.05.2016 n. 18 della Sezione delle Autonomie, secondo cui
la soluzione delle questioni poste alla Corte dei conti, in ragione della propria attività consultiva, «non può che rimanere definita in un ambito di stretto principio, non potendo la Corte in questa sede addentrarsi in aspetti di dettaglio della disciplina, che attengono (…) alla potestà regolamentare riconosciuta in capo agli enti locali»; ciò «anche in considerazione di quanto precisato nella delibera n. 3/2014/QMIG, in merito al fatto che “ausilio consultivo per quanto possibile deve essere reso senza che esso costituisca un’interferenza con le funzioni requirenti e giurisdizionali e ponendo attenzione ad evitare che di fatto si traduca in un’intrusione nei processi decisionali degli enti territoriali”».
Chiarito, dunque, che
la Corte non può interferire con la potestà regolamentare spettante all’ente locale, nei termini prima esposti, si può procedere all’esame, nel merito, dei singoli quesiti posti.
5.- Ciò presupposto, con il primo quesito l’ente chiede se le somme previste dall’art. 113 siano da considerare afferenti al Fondo delle risorse decentrate (e soggiacenti alla relativa disciplina), oppure no.
Al riguardo basti rilevare che la Sezione delle autonomie di questa Corte, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha affermato, nell’esercizio della propria funzione nomofilattica, il principio di diritto secondo cui “
(g)li incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”; ciò sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi. Alla motivazione di tale decisione si fa, in questa sede, espresso rinvio.
Per converso, come rilevato in detta sede, va invece ribadito che,
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo.
Infatti
, come rilevato dalla Sezione delle autonomie, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Con riferimento a tali emolumenti, resta dunque fermo il principio di diritto già affermato dalle Sezioni riunite della Corte dei conti le quali, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa posto allora dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge n. 78 del 2010 (disposizione “sostanzialmente sovrapponibile”, secondo la Sezione delle autonomie, a quella vigente), tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione stabilito, nel quadro normativo ratione temporis vigente, dall’art. 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006.
6.- Con il secondo quesito, l’ente chiede se il regolamento attuativo previsto dal terzo comma di detta disposizione –il quale prevede che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”– possa disciplinare anche la ripartizione e la liquidazione delle somme accantonate, secondo i criteri stabiliti dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto di questa Corte nella Veneto parere 07.09.2016 n. 353, con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture espletati fra l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016 e la data di approvazione del regolamento, ad esempio con la previsione dell’accantonamento, retroattivamente stabilito, di una percentuale inferiore al due per cento, in linea con quella prevista nell’approvato regolamento, anche in relazione a detti appalti.
Al riguardo, deve essere preliminarmente evidenziato che
il quesito attiene alla disciplina specifica del fondo, in punto di alimentazione e di gestione, e non alla dazione delle somme ai beneficiari finali, aspetto questo che resta estraneo al quesito così formulato e che viene analizzato in altre pronunce di questa Corte. In tale ottica, deve essere in primis evidenziata l’irretroattività della fonte regolamentare ivi disciplinata, sulla scorta di quanto già deciso da questa Corte (v. Sezione regionale di controllo per la Regione Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
In particolare,
tale profilo della questione si inquadra nell’ambito della problematica, di per sé più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.
Il principio della irretroattività degli atti –in linea generale immanente all’ordinamento giuridico, ma costituzionalizzato solo con riferimento all’irretroattività della legge penale (art. 25, primo comma, Cost.)– costituisce di per sé corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti, nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività dell’atto sia prevista dalla legge (atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è appunto prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto stesso (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola della naturale irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 3, comma 2, 4, comma 1, e 11, comma 1, delle Disposizioni preliminari al Codice civile (cc.dd. Preleggi), disposizioni aventi rango primario, secondo le quali il regolamento, anche emanato da autorità diverse dal governo, non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività, stabilito dal successivo art. 11 per il complesso degli atti normativi; quest’ultima disposizione è dunque derogabile solo per il tramite di una norma di legge equiordinata che abiliti l’atto a produrre un tale effetto retroattivo (ad esclusione dell’ambito oggetto di disciplina ad opera della legge penale, per la quale la Costituzione, come s’è detto, pone un divieto assoluto); nella specie, nella rilevata mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento medesimo, in ossequio all’art. 11 delle cc.dd. preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Ciò posto, si deve al contempo ricordare, in punto di modalità di alimentazione del fondo medesimo, che il predetto parere 07.09.2016 n. 353 della Sezione regionale di controllo per il Veneto  ha ritenuto che,
nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, è corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto: ciò sulla base della previsione, contenuta nell’art. 113, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, della destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
In particolare, mentre l’“accantonamento ad apposito fondo” di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”, è direttamente stabilito dal secondo comma dell’art. 113, la ripartizione tra i dipendenti dell’ente viene regolata nel comma successivo, il quale stabilisce che essa deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematica della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
In quella pronuncia, sulla base della struttura dell’enunciato normativo, s’è ritenuto altresì che
il semplice accantonamento delle risorse, in attesa della disciplina regolamentare, può tuttavia essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, secondo comma, del predetto decreto.
In tal caso, ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già applicata dall’ente medesimo, la parte dell’accantonamento non utilizzata verrebbe a concorrere alla determinazione del risultato di amministrazione. Nel caso inverso, ovvero nel caso di accantonamento di una somma inferiore a quella poi prevista nel regolamento, il mancato accantonamento costituirebbe invece nella sostanza “economia” dell’anno, concorrente alla determinazione del risultato di amministrazione, e come tale dovrebbe essere considerata; in altre parole, il fondo verrà comunque costituito con la sola dotazione iniziale frutto del prudenziale accantonamento dell’ente, fino all’entrata in vigore del regolamento, fermo restando la ripartizione delle somme solo successivamente a tale momento, conformemente alla disciplina regolamentare medio termine approvata e comunque nel rispetto della normativa vigente.
Va sottolineato che
tale accantonamento, tuttavia, viene disposto non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente effettuata, nei limiti di legge, ex ante.
7.- Con il terzo quesito, il Comune chiede se sia legittimo comprendere fra gli acquisti oggetto degli incentivi anche le adesioni alle convenzioni Consip e gli acquisti tramite Mepa, “anche solo per alcune delle attività previste dall’art. 113, secondo comma”, del predetto decreto legislativo.
Il quesito, per come formulato, risulta invero mal posto. Come la giurisprudenza di questa Corte ha già chiarito sulla base del tenore letterale del menzionato art. 113 –il quale riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”-
l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18, laddove, in via incidentale, sottolinea che la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, introducendo nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche (…) svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate”; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
Dunque
sotto questo specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Il punto, così correttamente ricostruita la ratio della disposizione, diviene dunque non tanto quello dell’individuazione di un meccanismo di approvigionamento, effettivamente adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie, come da richiesta del comune, il ricorso a Consip o Mepa, autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come
la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Al riguardo,
l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5).
Ciò posto,
spetta all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
8.- Con il quarto quesito, l’ente chiede se sia legittimo –sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. nn), di detto decreto legislativo, che considera anche la “manutenzione di opere”– riconoscere l’incentivo “anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie” (ciò a fronte di pareri nel senso della soluzione negativa delle Sezioni regionali di controllo per l’Emilia Romagna e per la Puglia, rispettivamente parere 07.12.2016 n. 118 e parere 24.01.2017 n. 5, conosciuti e richiamati dall’ente istante).
Al riguardo, questa Sezione deve rilevare che il quesito, anche in tal caso, risulta posto in termini che non tengono conto della sostanza delle questioni evocate.
In primo luogo
questa Sezione, come già rilevato in precedenza, ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare che gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016; e ciò perché il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
In definitiva, alla luce di quanto riportato,
va confermato che gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti, di per sé, solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
Inoltre decisivo al riguardo risulta il fatto che la Sezione delle autonomie, nella già richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Tale è dunque il quadro delle attività incentivabili, la cui individuazione, indipendentemente dallo specifico oggetto del contratto pubblico messo a gara, in concreto spetta, come s’è detto, all’Amministrazione, nel rispetto delle indicazioni desumibili dalla pregressa giurisprudenza di questa Corte.
9.- Con il quinto quesito, l’ente chiede infine se “le soglie per l’applicazione dell’incentivo possono essere liberamente disciplinate all’interno del regolamento” o se invece “devono prendere come riferimento le soglie indicate dall’art. 21 [del medesimo decreto legislativo] per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori”.
In realtà, al riguardo va rilevato che
il quadro normativo prevede una sfera di discrezionalità normativa degli enti locali, che devono comunque muoversi nell’ambito dei principi e delle regole stabilite dalle vigenti prescrizioni legislative. Al riguardo giova rilevare che il decreto legislativo n. 50 del 2006, in linea generale, prevede la misura massima delle risorse destinabili al fondo e la necessaria modulazione delle stesse in relazione all'importo dei lavori o delle procedure di acquisizione di beni e servizi concretamente espletate.
In tale contesto, spetta all’ente locale esercitare correttamente la propria discrezionalità, che potrà anche essere orientata dalle soglie indicate dall’art. 21 del medesimo decreto legislativo per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori, purché nell’ambito di una disciplina coerente e conforme alle specifiche previsioni stabilite dai commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
10.-
Spetta al Comune richiedente, sulla base dei principi così espressi, valutare attentamente le singole fattispecie al fine di addivenire ad una corretta autodeterminazione nell’esercizio del proprio potere, anche regolamentare, in materia, nel rispetto del quadro legislativo vigente (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016 sono da includersi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) in quanto il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Moncalieri (TO), dopo aver richiamato il principio di diritto enunciato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, secondo cui “gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016 sono da includersi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)” e dopo aver evidenziato che la precedente deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 16 del 2009 aveva, invece, escluso dal calcolo della spese di personale, ai fini del limite di cui all’art. 557 legge 296/2006, gli incentivi di progettazione previsti dal previgente codice dei contratti pubblici (art. 93 d.lgs. 163/2006), chiede a questa Sezione di chiarire la portata applicativa della deliberazione della Sezione delle Autonomie con particolare riferimento alla possibilità di individuare, fra i vari tipi di incentivi alle funzioni tecniche, delle voci che si sottrarrebbero al principio di diritto enunciato da ultimo e, dunque, al limite del salario accessorio di cui all’art. 1, co. 236, della legge n. 208/2015.
Il Comune di Moncalieri formula, infatti, il seguente quesito:
- “se tutte le somme destinate ad incentivare le funzioni tecniche ai sensi dell’art. 113 dlgs 50/2016 siano da considerare comprese nel limite del salario accessorio ai fini dell’applicazione dell’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) e siano da considerare incluse nella spesa di personale ai fini dell’applicazione del comma 557 della legge 296/2006 oppure se debba essere operata una distinzione, nell’ambito degli incentivi per le funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 dlgs 50/2016, tra gli incentivi relativi a prestazioni professionali tipiche, acquisibili all’esterno della P.A. e qualificabili come spesa di investimento (appalti di lavori e incentivi per es. per la direzione lavori) e incentivi di altro tipo (controllo delle procedure di bando e di esecuzione e in particolare incentivi per gli appalti di forniture e servizi), che risultino privi degli elementi indicati dalla
deliberazione 13.11.2009 n. 16 Sezioni Autonomie”.
...
Il quesito posto dall’ente locale attiene all’applicabilità, ai compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche di cui all’art. 113, co. 2, d.lgs. 50/2016, del nuovo tetto al salario accessorio introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015. Su tale questione, in considerazione della sua portata generale e dell’esistenza di un preesistente intervento delle Sezioni Riunite (
deliberazione 04.10.2011 n. 51), si è recentemente pronunciata la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, che lo stesso Comune istante cita ampiamente nella formulazione del proprio quesito.
La Sezione delle Autonomie, nella richiamata deliberazione, ha, infatti, evidenziato che “la questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– dei compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016. La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla deliberazione delle Sezioni riunite in sede di controllo n. 51/2011, con riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006”.
La Sezione delle Autonomie ha, in proposito, preliminarmente rilevato “la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016”, evidenziando come “gli aspetti innovativi della nuova formulazione –essenzialmente riferiti al richiamo alle perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento accessorio– non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa Sezione" (deliberazione 07.12.2016 n. 34).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio. Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
Peraltro, tale orientamento si riporta alle affermazioni di questa Sezione (
deliberazione 13.11.2009 n. 16) che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Quanto allo specifico quesito se, ai fini del computo del tetto di spesa, debbano o meno computarsi gli incentivi per le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la Sezione delle Autonomie ha espressamente escluso che il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina sia “sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
Secondo la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, infatti, “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti –nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”– appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate
”.
La Sezione, pertanto, non può che conformare il proprio parere a quanto già stabilito dalla Sezione delle Autonomie, la quale, nella deliberazione richiamata, ha inoltre ribadito che “
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato” (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 09.06.2017 n. 113).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Agli incentivi per funzioni tecniche serve un tetto su misura nel fondo accessorio.
L’inclusione dei compensi per le funzioni tecniche nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata solleva numerosi problemi operativi: alcuni possono essere risolti in via interpretativa, per altri è necessario un intervento legislativo.
La posizione della Corte dei conti
Per tutte le amministrazioni, in premessa, è necessario che queste somme siano inserite nel fondo delle risorse decentrate e che siano calcolate in modo preciso. La deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione autonomie della Corte dei Conti (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 13.04.2017), con argomentazioni che devono essere giudicate come ineccepibili soprattutto rispetto ai principi affermati dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle sezioni riunite di controllo della magistratura contabile, ha stabilito che non ci sono più le condizioni per cui la incentivazione delle funzioni tecniche debba essere esclusa dal tetto del fondo per la contrattazione decentrata.
Il primo problema è che in questo modo si inseriscono nel tetto del fondo delle somme relative ad attività che ne erano escluse. Sembra abbastanza agevole sostenere, in virtù del principio di carattere generale della omogeneità dei dati messi a confronto, che si possa convenzionalmente intervenire sul fondo del 2015 e su quello del 2016, che rispettivamente sono attualmente e sulla base dell'emanando schema di decreto legislativo attuativo della riforma del testo unico del pubblico impiego, il tetto massimo del fondo di questo e dei prossimi anni.
Le nuove regole
Ma ciò non è comunque sufficiente: le nuove regole sulla incentivazione delle funzioni tecniche comprendono anche gli appalti di servizi e forniture, mentre in precedenza era prevista solamente la incentivazione dei lavori pubblici.
Essendo invariato il tetto delle risorse che possono essere destinate a queste incentivazioni, cioè il 2% dell'importo posto a base di gara, è assai probabile che si supereranno le somme previste a questo titolo nel 2015. Il che si realizzerà sicuramente nella gran parte delle realtà, nonostante il “decreto correttivo” limita la erogazione di questi compensi nel caso di forniture e servizi alla presenza del direttore della esecuzione, il che determina che in molti casi non si erogherà questo compenso.
Ed ancora, nonostante le amministrazioni si stanno dimostrando molto restie a prevedere somme rilevanti per questa incentivazione nel caso di appalti di forniture e servizi, perché la erogazione di questi compensi determina seccamente un aumento dei costi a carico dei bilanci degli enti o, in numerosi casi, a carico degli utenti. Anche con riferimento a questo elemento si ritiene che, sulla scorta dei principi dettati dalle deliberazioni della magistratura contabile, sia possibile determinare in questo l'anno zero di tali costi a cui fare riferimento come tetto invalicabile per il futuro, visto che esso è il primo in cui la norma è a regime.
Un tetto per il fondo
Di difficile soluzione senza un intervento legislativo è il possibile impatto con effetti stravolgenti di queste somme sul fondo.
Siamo in presenza comunque di somme di grande rilievo: cosa accade in un comune in un anno in cui si fanno molti e/o molto rilevanti appalti di forniture e servizi e, quindi, queste somme aumentano? Si deve tagliare la erogazione degli altri istituti del fondo? E se il fondo ha un elevato grado di rigidità, cosa avviene, visto che certo non si possono tagliare compensi che hanno un carattere fisso (progressioni economiche, comparto, eccetera) o sono legati allo svolgimento di attività essenziali (turno, reperibilità)?
La soluzione, ma occorre un’indicazione legislativa, è che si crei uno specifico tetto all'interno del fondo, per cui queste somme non incidano sul complesso, ma vadano confrontate con il dato omogeneo ovvero che il legislatore stabilisca che queste somme vanno al di fuori del tetto del fondo per la contrattazione decentrata, come si riteneva comunemente fino a qualche settimana fa, cioè fino alla deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione autonomie della Corte dei conti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.05.2017).

Ma anche un recente nuovo (interessante) arresto circa il defunto "incentivo alla progettazione":
nisba se manca il regolamento interno!!

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Niente incentivi alla progettazione se manca il regolamento.
Innovativa la posizione assunta dalla Corte di cassazione che, con la sentenza n. 13937/2017, non solo fornisce una diversa interpretazione alla propria precedente pronuncia (Cassazione, Sezione Lavoro, 19.07.2004 n. 13384), ma precisa i seguenti presupposti per la legittima erogazione degli incentivi tecnici:
   a) l'attribuzione dell'incentivo deve essere prevista e regolata dalla contrattazione collettiva decentrata;
   b) il potere regolamentare della amministrazione, è limitato alla specificazione dei criteri di ripartizione i cui criteri di ripartizione devono coincidere con i criteri previsti dalla contrattazione collettiva decentrata;
   c) l'attività di progettazione può essere “premiata” dalla contrattazione collettiva decentrata con l'attribuzione degli incentivi se, e solo se, si risolva in una «effettiva utilità per l'amministrazione come attività propedeutica alla realizzazione dell'opera pubblica», quale può essere l'approvazione di un progetto esecutivo dell'opera pubblica;
   d) a fronte della riserva alla contrattazione collettiva (articolo 45 del Dlgs n. 165 del 2001), in mancanza dell'accordo decentrato è inibito al giudice ordinario procedere a liquidare l'incentivo in via equitativa.
Le precedenti indicazioni
In merito all'interpretazione sul diritto soggettivo del dipendente pubblico che effettui attività di progettazione, si era spesa la Corte dei conti, Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 7/2009) la quale aveva avuto modo di precisare quanto segue: «la Suprema Corte ha ritenuto che il diritto all'incentivo di cui si sta trattando, costituisce un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva (Cass. Sez. Lav., sent. n. 13384 del 19.07.2004) che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l'obbligo per l'Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l'erogazione del compenso», precisando successivamente come «dal compimento dell'attività nasce il diritto al compenso». Tali indicazioni della nomofilachia contabile hanno da quel momento assunto un risultato intangibile per le Corti territoriali.
Nel caso sottoposto all'attenzione della Suprema Corte anche il ricorrente, cui la Corte di appello aveva negato l'incentivo per mancata contrattazione dei criteri e in assenza del relativo regolamento da parte dell'amministrazione, precisa come si sia in presenza di un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva spettante ai dipendenti, a nulla rilevando che detti diritti risultino indeterminati quantitativamente fino alla specificazione con regolamento delle modalità di ripartizione del fondo.
L'interpretazione autentica
Gli Ermellini non condividono tale interpretazione, nonostante le indicazioni della giurisprudenza contabile, precisando, diversamente da quanto opina il ricorrente, come i principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 13384 del 2004 non offrono alcun supporto alle sue prospettazioni difensive atteso che la necessità del regolamento per il diritto agli incentivi è stata affermata anche nella citata sentenza del 2004, la quale aveva modo di precisare come in assenza di regolamento, essa non abbia affatto riconosciuto il diritto all'incentivo, ma solo il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della amministrazione.
Nel caso di specie, inoltre, il ricorrente non fornisce alcuna prova circa l'esistenza di clausole della contrattazione collettiva integrativa disciplinanti la materia dell'incentivo, cui l'amministrazione avrebbe dovuto adeguarsi in sede regolamentare. Infine, in merito a una possibile liquidazione in via equitativa dell'incentivo da parte del giudice adito reclamato dal ricorrente, secondo i giudici di Palazzo Cavour, va escluso che, in difetto di disposizioni di fonte pattizia collettiva, il giudice avrebbe potuto liquidare in via equitativa il compenso retributivo accessorio domandato, ostandovi il principio di riserva alla contrattazione collettiva espresso nel comma 1 dell'articolo 49 del Dlgs n. 165 del 2001, riaffermato nel comma 1 dell'articolo 45 del Dlgs n. 165 del 2001 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.06.2017).
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MASSIMA
1. Con la sentenza depositata il 01.02.2011, la Corte d'Appello di L'Aquila, per quanto oggi rileva, in accoglimento dell'appello incidentale proposto dal Consorzio di Bonifica Sud - Bacino Moro Sangro Sinello e Trigno -, nei confronti della sentenza del Tribunale di Vasto, ha respinto la domanda proposta da Gi.Ce. volta alla condanna del Consorzio al pagamento della somma di € 60.506,84 a titolo di incentivo per la progettazione ex art. 18 della L. n. 109 del 1994, in relazione alle attività espletate dal 1985 al 2001.
2. La statuizione è fondata sulle argomentazioni motivazionali che seguono: l'art. 18 della legge n. 109 del 1990 rinvia la "ripartizione tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori", della quota percentuale (1,55) dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, alle modalità ed ai criteri previsti dalla contrattazione collettiva decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'Amministrazione.
Ha rilevato che tanto la contrattazione collettiva decentrata quanto il Regolamento del Consorzio erano intervenuti in epoca successiva all'arco temporale cui era riferita la rivendicazione economica. Ha ritenuto inammissibile, perché proposta solo in grado di appello, la domanda risarcitoria fondata sull'inadempimento del Consorzio e sull'indebito arricchimento da questi conseguito.
...
Esame dei motivi
12. Il primo motivo è infondato, pur dovendo correggersi la motivazione della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 384 c.p.c., nei termini di seguito esposti, essendo il dispositivo conforme a diritto.
13. Reputa il Collegio indispensabile la ricostruzione, che difetta nella sentenza impugnata, della disposizione contenuta nell'art. 18 della legge 11.02.1994 n. 109 in quanto, nell'arco temporale al quale è riferita la domanda di pagamento dell'incentivo, tale disposizione è stata oggetto di numerosi interventi del legislatore che ne hanno riformulato il testo, riformandone l'ambito di operatività oggettiva e soggettiva, i presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto, le modalità ed i criteri per la sua liquidazione e le regole di contabilità.
14. L'iniziale formulazione dell'art. 18 della L. 11.02.1994, n. 109 così disponeva: "(Incentivi per la progettazione).
1. In sede di contrattazione collettiva decentrata, ai sensi del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, e in un quadro di trattamento complessivamente omogeneo delle diverse categorie interessate, può essere individuata una quota non superiore all'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro, da destinare alla costituzione di un fondo interno e da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice, qualora esso abbia redatto direttamente il progetto esecutivo della medesima opera o lavoro.
2. Le somme occorrenti ai fini di cui al comma 1 sono prelevate sulle quote degli stanziamenti annuali riservate a spese di progettazione ai sensi dell'articolo 16, comma 8, ed assegnate ad apposito capitolo dello stato di previsione della spesa o ad apposita voce del bilancio delle amministrazioni aggiudicatrici
".
15. Successivamente il D.L. 03.04.1995 n. 101, convertito con modificazioni dalla L. 02.06.1995 n. 216 ha modificato il richiamato art. 18 della L. n. 109 del 1994 nei termini che seguono: "1. In sede di contrattazione collettiva decentrata, ai sensi del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, è ripartita la quota dell'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro, da destinare alla costituzione di un fondo interno e da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice, qualora esso abbia redatto direttamente il progetto per l'appalto della medesima opera o lavoro, e il coordinatore unico di cui all'articolo 7 il responsabile del procedimento e i loro collaboratori."
Il decreto legge innanzi richiamato ha anche fatto espresso riferimento a progetti di cui era riscontrato il "perdurare dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera".
16. A seguito dell'entrata in vigore della legge 15.05.1997 n. 127 (l'art. 16, c. 3), l'art. 18 è stato così riformulato "1. L'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa professionale relativa a un atto di pianificazione generale, particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di un fondo interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e i loro collaboratori.
1-bis. Il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione
".
17. La legge 16.06.1998 n. 191 (art. 2, c. 18) ha apportato ulteriori innovazioni all'art. 18 che per effetto delle modifiche recita: "L'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa professionale relativa a un atto di pianificazione generale, particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di un fondo interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e i loro collaboratori.
1-bis. Il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, nel quale vengono indicati i criteri di ripartizione che tengano conto delle responsabilità professionali assunte dagli autori dei progetti e dei piani, nonché dagli incaricati della direzione dei lavori e del collaudo in corso d'opera
".
18. Infine, per quanto rileva temporalmente nella vicenda in esame, la legge 17.05.1999 n. 140 ha disposto con l'art. 13, c. 4, la modifica dell'art. 18, commi 1 e 1-bis che, per effetto delle modifiche così recita: "Una somma non superiore all' 1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 16, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo dell'1,5 per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie. I commi quarto e quinto dell'articolo 62 del regolamento approvato con regio decreto 23.10.1925, n. 2537, sono abrogati. I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettera b), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.
2. Il 30 per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità ed i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 1, tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto
".
19. In continuità con i principi già affermati da questa Corte nella sentenza n. 8344 del 2011, deve ritenersi che l'art. 18, nella formulazione originaria ed in quella derivata dalle modifiche apportate dal D.L. n. 101 del 1995, convertito con modificazioni dalla L. n. 216 del 1995 ha attribuito alla contrattazione collettiva, decentrata, la possibilità, di individuare la quota della percentuale del costo preventivato di un'opera o di un lavoro da destinare alla costituzione del Fondo interno da ripartire tra i soggetti individuati dalla norma. Tanto in sintonia con l'art. 49 del D.Lgs. n. 29 del 1993, che aveva demandato alla contrattazione collettiva la regolamentazione del trattamento retributivo, fondamentale ed accessorio, dei pubblici dipendenti con rapporto di lavoro privatizzato. La norma, infatti si era limitata a porre i limiti legali all' intervento della contrattazione collettiva decentrata.
20. A seguito delle modifiche apportate dall'art. 16, c. 3, della L. n. 127 del 1997, la individuazione dei criteri di ripartizione del Fondo, destinato al pagamento dell'incentivo, è stata attribuita alla potestà regolamentare della Amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, nel rispetto della normativa primaria, regola, questa, confermata dalle modifiche introdotte dall' art. 2, c. 18, della L. n. 191 del 1998, che ha dettato più precisi criteri per l'esercizio della potestà regolamentare (responsabilità professionali degli autori dei progetti e dei piani e degli incaricati della direzione dei lavoro e dei collaudi in corso d'opera), mentre la riformulazione dell'art. 18 della legge n. 109 del 1994 ad opera dell'art. 13, c. 4, della L. n. 144 del 1999, ha previsto che la potestà regolamentare dell'amministrazione aggiudicatrice debba in sostanza compendiarsi nel recepimento dei criteri di ripartizione stabiliti dalla contrattazione collettiva decentrata.
21. L'evoluzione del quadro normativo consente, in conclusione di affermare, che l'attribuzione dell'incentivo deve essere prevista e regolata dalla contrattazione collettiva decentrata, che il potere regolamentare della Amministrazione, introdotto dalla L. n. 127 del 1997 è limitato alla specificazione dei criteri di ripartizione, che tale specificazione, a far tempo dall'entrata in vigore dell'art. 13, c. 4, della L. n. 140 del 1999, deve coincidere con i criteri previsti dalla contrattazione collettiva decentrata.
22. L'esame del dato testuale contenuto nelle formulazioni dell'art. 18 della L. n. 109 del 1994 via via succedetesi nel tempo, consente inoltre di affermare, in conformità ai principi affermati da questa Corte territoriale nelle sentenze n. 11022/2016, n. 16736 del 2013 e n. 8344 del 2011 che l'attività di progettazione può essere "premiata" dalla contrattazione collettiva decentrata con l'attribuzione degli incentivi dell'art. 18 se e solo se si risolva in un'"effettiva utilità per l'amministrazione come attività propedeutica alla realizzazione dell'opera pubblica", quale può essere l'approvazione di un progetto esecutivo dell'opera pubblica.
23. Le prospettazioni difensive formulate dal ricorrente nel motivo in esame, e che invocando la sentenza di questa Corte n. 13384 del 2004, muovono dall'assunto secondo cui la norma di cui all'art. 18 citato, affermerebbe un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva spettante ai dipendenti, a nulla rilevando che detti diritti risultino indeterminati quantitativamente fino alla specificazione con regolamento delle modalità di ripartizione del fondo, svalutano i dati normativi richiamati nei punti da 13 a 18 di questa sentenza.
24. Come già rilevato nei punti da 19 a 22 di questa sentenza,
il dato letterale e sistematico delle diverse formulazioni dell'art. 18 che si sono succedute nel tempo, attesta che l'incentivo può essere attribuito se previsto dalla contrattazione collettiva decentrata e se sia stato adottato l'atto regolamentare della Amministrazione aggiudicatrice volto alla precisazione dei criteri di dettaglio per la ripartizione delle risorse finanziarie confluite nel Fondo e solo a condizione che l'attività di progettazione sia arrivata in una fase avanzata, perché sono intervenuti un progetto esecutivo approvato ed un'opera da realizzare.
25. Siffatti presupposti non ricorrono nella fattispecie dedotta in giudizio atteso che non è stata oggetto di alcuna censura l'affermazione della Corte territoriale secondo cui il regolamento è stato adottato solo in data 27.06.2007 e considerato che mai il Giuliani ha allegato l'esistenza di clausole della contrattazione collettiva integrativa disciplinanti la materia dell'incentivo previsto dall'art. 18 della L. n. 109 del 1994, come successivamente modificata.
26. Deve, infine, affermarsi che diversamente da quanto opina il ricorrente,
i principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 13384 del 2004 non offrono alcun supporto alle sue prospettazioni difensive atteso che, come già osservato da questa Corte nella Ordinanza n. 3779 del 2012, la necessità del regolamento per il diritto agli incentivi è stata affermata anche nella sentenza del 2004, la quale in assenza di regolamento, non ha affatto riconosciuto il diritto all'incentivo, ma solo il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione aggiudicatrice.
27. Deve, poi, escludersi che in difetto di disposizioni di fonte pattizia collettiva, il giudice avrebbe potuto liquidare in via equitativa il compenso retributivo accessorio domandato, ostandovi il principio di riserva alla contrattazione collettiva espresso nel richiamato c. 1 dell'art. 49 del D.Lgs. n. 165 del 2001, riaffermato nel c. 1 dell'art. 45 del D.Lgs. n. 165 del 2001.
28. Va, infine, rilevato, che il vizio in esame è inammissibile nella parte in cui è denunciata la violazione dell'art. 2126 c.c. in quanto, in difformità da quanto prescritto dall'art. 366, primo comma, n. 3 c.p.c., il ricorrente non ha svolto alcuna argomentazione volta a dimostrare in qual modo la sentenza abbia violato la disposizione codicistica ovvero l'interpretazione datane dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 24298/2016, 87/2016, 3010/2012, 5353/2007; Ord. 187/2014, 16308/2013) (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 05.06.2017 n. 13937).

INCENTIVO PROGETTAZIONEPer il diritto all'incentivo è indispensabile la predisposizione di un regolamento per determinarne le modalità di erogazione, perché così la legge prescrive.
Invero
la necessità del regolamento per il diritto agli incentivi è stata affermata anche da questa Corte perché, nella fattispecie trattata, in assenza di regolamento non è stato affatto riconosciuto il diritto all'incentivo, ma solo il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo imposto dalla legge.
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Sono invece manifestamente fondati i primi tre motivi in cui si contesta il diritto all'incentivo di cui all'art. 19 della legge 109/1994.
Ed infatti,
per il diritto all'incentivo, era indispensabile la predisposizione di un regolamento per determinarne le modalità di erogazione, perché così la legge prescrive, e nella specie il regolamento di cui alla delibera n. 1401 del 2003 era stato annullato. Né era passibile di sostituzione con accordi di sorta.
Invero
la necessità del regolamento per il diritto agli incentivi è stata affermata anche da questa Corte con la sentenza indicata dai Giudici di merito a supporto della decisione, perché, in quel caso, in assenza di regolamento, non è stato affatto riconosciuto il diritto all'incentivo, ma solo il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo imposto dalla legge.
E' stato infatti affermato (Cass. n. 13384 del 19/07/2004) che "
Il disposto dei commi primo e primo-bis dell'art. 18 della legge n. 109 D.L. 1994 (nel testo vigente a seguito delle modifiche di cui alla legge n. 127 del 1997 e prima delle modificazioni successivamente introdotte dalla legge n. 144 del 1999) nel prevedere l'obbligo delle amministrazioni aggiudicatarie o titolari di atti di pianificazione di costituire un fondo interno e di ripartirlo tra il personale dei loro uffici tecnici, nonché di emanare un regolamento per le relative modalità di erogazione, correlava tali obblighi ai rapporti di lavoro in corso attribuendo a detti dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, alla cui configurabilità non era d'ostacolo la necessità di una successiva determinazione nel quantum, dovendosi, del resto, da un lato escludere che l'emanazione del regolamento (peraltro non subordinata dal suddetto disposto alla determinazione di criteri e modalità nella contrattazione decentrata) potesse configurarsi come condizione di esistenza di detto diritto, atteso che altrimenti si sarebbe dovuta qualificare come condizione meramente potestativa e perciò invalida, e, dall'altro, ritenere irrilevante l'assenza di un termine per detta emanazione, in quanto l'inerenza dell'obbligo ad un rapporto contrattuale comportava per le amministrazioni il rispetto dei principi di correttezza e buona fede e, quindi, il dovere di procedere all'emanazione in tempi ragionevoli".
Sulla base di tali principi la S.C., dando atto che non costituiva oggetto di impugnazione la statuizione del giudice di merito sull'applicabilità alla vicenda giudicata del sopra citato disposto normativo, ha riconosciuto fondata la pretesa di un lavoratore dell'ANAS al "risarcimento dei danni" a titolo di responsabilità ex art. 1218 cod. civ., per la mancata corresponsione del premio incentivante a seguito dell'omessa costituzione del fondo (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: In assenza di regolamento, non si ha diritto al riconoscimento dell'incentivo ma solo il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione aggiudicatrice.
Il disposto dei commi 1 e 1-bis dell'art. 18 della legge n. 109 del 1994 (nel testo vigente a seguito delle modifiche di cui alla legge n. 127 del 1997 e prima delle modificazioni successivamente introdotte dalla legge n. 144 del 1999) nel prevedere l'obbligo delle amministrazioni aggiudicatarie o titolari di atti di pianificazione di costituire un fondo interno e di ripartirlo tra il personale dei loro uffici tecnici, nonché di emanare un regolamento per le relative modalità di erogazione, correlava tali obblighi ai rapporti di lavoro in corso attribuendo a detti dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, alla cui configurabilità non era d'ostacolo la necessità di una successiva determinazione nel "quantum", dovendosi, del resto, da un lato escludere che l'emanazione del regolamento (peraltro non subordinata dal suddetto disposto alla determinazione di criteri e modalità nella contrattazione decentrata) potesse configurarsi come condizione di esistenza di detto diritto, atteso che altrimenti si sarebbe dovuta qualificare come condizione meramente potestativa e perciò invalida, e, dall'altro, ritenere irrilevante l'assenza di un termine per detta emanazione, in quanto l'inerenza dell'obbligo ad un rapporto contrattuale comportava per le amministrazioni il rispetto dei principi di correttezza e buona fede e, quindi, il dovere di procedere all'emanazione in tempi ragionevoli (sulla base di tali principi la S.C., dando atto che non costituiva oggetto di impugnazione la statuizione del giudice di merito sull'applicabilità alla vicenda giudicata del sopra citato disposto normativo, ha riconosciuto fondata la pretesa di un lavoratore dell'A.N.A.S. al risarcimento dei danni a titolo di responsabilità "ex" art. 1218 c.c., per la mancata corresponsione del premio incentivante a seguito dell'omessa costituzione del fondo, escludendo che -in ragione della loro applicabilità per un preciso ambito temporale- potesse integrare causa di non imputabilità dell'inadempimento dell'obbligo di costituzione la successione di varie modifiche al testo dell'art. 18 legge n. 109 del 1994).
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La norma di cui al comma 1-bis dell'art. 18 della legge n. 109 del 1994, aggiunto dall'art. 6, comma tredicesimo, della legge n. 127 del 1997 (e, quindi, vigente anteriormente alla modifica dello stesso art. 18 disposta dall'art. 13, comma quarto, della legge n. 144 del 1999) imponeva alle Amministrazioni che ne erano destinatarie l'obbligo di emanare un regolamento per la determinazione delle modalità di erogazione del fondo interno previsto dal comma primo, senza che l'emanazione fosse subordinata alla preventiva determinazione di criteri e modalità fissati dalla contrattazione decentrata (essendo stato il riferimento a tale contrattazione reintrodotto soltanto con la legge n. 144 del 1999).

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Il primo motivo di ricorso è infondato per le seguenti considerazioni.
La ricorrente non censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che alla fattispecie in esame non possa applicarsi il disposto dell'art. 13, comma 4, della legge 17.05.1999 n. 144 (recante la formulazione attualmente vigente dell'art. 18 della legge 109/1994), perché norma priva di efficacia retroattiva e quindi non applicabile al periodo di tempo (27.01.1994/16.07.1998) in cui si sarebbe verificata la lesione per la quale il Ra. ha chiesto il risarcimento del danno. Neppure è oggetto di specifica censura il parametro legislativo di riferimento, individuato dalla Corte torinese "ratione temporis" nella versione del menzionato art. 18 legge 109/1994 introdotta dall'art. 6, comma 13, della legge 15.05.1997 n. 127.
Quest'ultima norma così dispone. Comma 1: "L'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa professionale relativa a un atto di pianificazione generale, particolareggiata o esecutiva, sono destinati alla costituzione di un fondo interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il coordinatore unico di cui all'art. 7, il responsabile del procedimento e i loro collaboratori". Comma 1-bis: "Il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola opera o atto di pianificazione sulla base di un regolamento dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione".
Dalla norma sopra trascritta si ricava:
   a) l'obbligo dell'amministrazione di costituire un fondo interno destinandovi l'1 per cento del costo preventivato dell'opera da realizzare o il 50 per cento della tariffa professionale relativa ad un atto di pianificazione;
   b) l'obbligo di ripartire detto fondo tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione;
   c) l'obbligo di emanare un regolamento per determinare le modalità di erogazione del fondo.
Nella versione in esame della norma, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, l'emanazione del regolamento non è subordinata alla preventiva determinazione di criteri e modalità fissati dalla contrattazione decentrata. Tale riferimento alla contrattazione decentrata verrà reintrodotto solo con la legge 17.05.1999 n. 144, non applicabile alla fattispecie in esame.
Dalla norma di legge sopra trascritta si ricava altresì che tutti i predetti obblighi dell'amministrazione sono previsti in relazione a rapporti di lavoro in corso con i propri dipendenti; essi pertanto trovano la loro correlazione in un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva spettante ai dipendenti specificamente indicati nella norma. A nulla rileva che i predetti diritti siano quantitativamente indeterminati fino alla specificazione con regolamento delle modalità di ripartizione del fondo: infatti non osta all'esistenza del diritto retributivo del lavoratore la necessità di una successiva determinazione del quantum.
D'altro canto l'emanazione del regolamento non può essere configurata come condizione di esistenza del diritto, poiché una siffatta condizione null'altro sarebbe che una condizione meramente potestativa, da ritenersi invalida a norma dell'art. 1355 c.c.. Neppure può essere rilevante in senso contrario che la legge non ponga un termine all'amministrazione per l'emanazione del regolamento: l'inerenza dell'obbligo in questione ad un rapporto contrattuale comporta infatti per l'amministrazione il rispetto dei principi di correttezza (art. 1175 c.c.) e buona fede (art. 1375 c.c.), per cui l'ANAS era comunque tenuta ad emanare il regolamento entro termini ragionevoli.
Non avendo a ciò provveduto, l'ente si è reso certamente inadempiente nei confronti dei dipendenti aventi diritto alla liquidazione del fondo ed è tenuto a risarcire loro i danni subiti, ai sensi dell'art. 1218 c.c. , non avendo il debitore né allegato né provato l'impossibilità di tale adempimento per cause a lui non imputabili. Non costituiscono motivo di oggettiva impossibilità, infatti, le varie modifiche legislative al testo dell'art. 18 cit., atteso che, non avendo le innovazioni effetti retroattivi, ogni versione della norma aveva un suo preciso ambito di applicazione temporale.
In definitiva la responsabilità dell'ANAS nei confronti del Ra. non può essere messa in dubbio, avuto anche riguardo alla natura di ente pubblico economico assunta dall'azienda a partire dal 19.08.1995 ed alla conseguente contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti.
La sentenza impugnata, pertanto, nella parte in cui afferma la responsabilità dell'ANAS, deve trovare piena conferma, sia pure con le doverose precisazioni in diritto sopra specificate (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 19.07.2004 n. 13384).

 

 

"Campo minato" quello dell'incarico al legale:

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALISussiste l'onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole di loro impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara.
In siffatti casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili.

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Il motivo, ritiene qui il Collegio, è infondato.
Vanno condivise le giuste considerazioni della sentenza di prime cure sull’onere di immediata impugnazione del bando di gara, che opera allorché –come nel caso presente- le clausole della lex specialis prevedano requisiti di partecipazione ex se ostativi all'ammissione dell'interessato, vale a dire autonomamente ed immediatamente escludenti.
La giurisprudenza da tempo assume che sussiste l'onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole di loro impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara. In siffatti casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (da ultimo Cons. Stato, V, 16.01.2015, n. 92; V, 20.11.2015, n. 5296; V, 06.06.2016 n. 2359).
Nella specie, una tale preclusione all’accesso alla contesa è costituita, per un avvocato –vale a dire, per un esercente la professione cui è per legge riservato il tipo giuridico della prestazione in gara di consulenza legale e che dunque è per ciò solo legittimato ad ambire all’aggiudicazione- dalla richiesta del requisito di un fatturato globale di ingenti entità, corrispondenti a non meno di € 20.000.000, iva esclusa, per consulenze strategico-organizzative e un fatturato per servizi legali nel diritto amministrativo non inferiore a €. 2.000.000,00, iva esclusa, di cui almeno €. 1.000.000,00 conseguiti per prestazioni di assistenza e di consulenza stragiudiziale legale in materia di contratti pubblici all’interno di tre esercizi finanziari ed un oggetto di gara.
Sulla base di siffatti livelli economici –di dimensioni tali da superare una proporzione che sia indice di qualità professionale- la sommatoria delle pregresse prestazioni richieste restringe effettivamente la platea dei concorrenti a un numero limitatissimo: sicché l’effetto di sbarramento del mercato con conseguente onere di immediata impugnazione diviene palese; la presentazione della domanda di partecipazione avrebbe avuto solo un carattere formale e dunque non necessario a radicare il bisogno di giustizia (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.06.2017 n. 3110 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Sulla illegittimità di un appalto di servizi legali indetto da un Comune secondo il criterio del prezzo più basso e sulle modalità con cui l’amministrazione comunale ha determinato l’importo dell’appalto.
Il D.Lgs. n. 50/2016 e, prima ancora, la direttiva 2014/24/UE, ha segnato una netta preferenza per l’applicazione di criteri di aggiudicazione che si fondino su un complessivo apprezzamento del miglior rapporto qualità/prezzo, relegando il tradizionale criterio del prezzo più basso ad ipotesi tassativamente individuate.
Conseguentemente, il criterio di aggiudicazione fondato sul rapporto qualità/prezzo costituisce un principio immanente al sistema che consente l’applicazione del prezzo più basso solo nei casi espressamente previsti.

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In tale prospettiva,
il criterio qualità/prezzo è certamente più agevolmente coniugabile (rispetto al criterio del massimo ribasso) con il disposto dell’art. 2233, 2° comma, cod. civ., che –nel disciplinare il contratto d’opera intellettuale, cui è pur sempre riconducibile l’attività legale– dispone che “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione”.
Le considerazioni innanzi svolte dimostrano le ragioni dell’illegittimità della scelta dell’amministrazione comunale di procedere con il criterio del prezzo più basso, atteso che esso non è compatibile con le disposizioni dell’art. 95 del codice –come si è detto, per più motivi applicabile all’appalto per cui è causa– poiché il legislatore ne ha reso possibile l’applicazione solo in presenza di prestazioni ripetitive ovvero standardizzate, connotati questi che certo non possono ritenersi propri della attività legale che si caratterizza, invece, proprio per la peculiarità e specificità di ciascuna questione, sia essa contenziosa o stragiudiziale.

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I servizi esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice, quale quello in esame, sono comunque soggetti ai “principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica” ex art. 4 Codice.
L’applicazione dei principi di trasparenza e di pubblicità richiedono che ogni potenziale offerente sia messo in condizione di essere a conoscenza di tutte le informazioni necessarie all’appalto in modo tale da consentire un’offerta completa ed adeguata.

Nel caso in esame, l’amministrazione comunale ha omesso del tutto l’applicazione di questi principi. Infatti,
nessuna motivazione è stata data in ordine alla congruità del compenso posto a base di gara, e non è stata effettuata alcuna istruttoria per determinare i parametri, quali la tipologia o quantità del contenzioso anche prendendo in considerazione gli anni precedenti, idonei per determinare il prezzo posto a base di gara e per permettere un’offerta consapevole.
Infatti, l’impossibilità di predeterminare il numero e gli importi dei procedimenti contenziosi, nonché la qualità e quantità dell’attività stragiudiziale, preclude qualsiasi serio apprezzamento della congruità dell’importo a base d’asta che, almeno teoricamente, l’amministrazione avrebbe potuto confortare ove avesse fornito dati statistici desunti dall’attività svolta negli anni precedenti.
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FATTO
I ricorrenti hanno impugnato gli atti con cui il comune di Racale ha indetto una gara, per l’affidamento della gestione del contenzioso e del supporto giuridico-legale ai vari uffici, e la successiva aggiudicazione provvisoria.
I ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:
   1. Violazione art. 7, comma 6, d.lgs. 165/2001; eccesso di potere per falsa applicazione del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per carenza di istruttoria.
   2. Violazione e/o falsa applicazione del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità manifeste.
   3. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95 e 83 del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifeste; carenza di istruttoria.
   4. Violazione di legge; violazione d.lgs. 50/2016 e, in particolare, degli artt. 3 e 95, comma 2; violazione del d.m. 55/2014; violazione dell’art. 2233, comma 2, c.c.; violazione dei principi i tema di appalto a corpo e di indeterminatezza dell’oggetto.
   5. Falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 17, 4, 60 e 95, del d.lgs. 50/2016; violazione dei principi generali in materia di organizzazione e struttura dei servizi comunali, anche di cui al d.lgs. 267/2000; violazione degli artt. 18, 19 e 23 della l. 247/2012; violazione dei principi generali in tema di obbligo di svolgimento del concorso pubblico; falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 7, comma 6, 6-bis, 6-ter e 6-quater del d.lgs. 165/2001, dell’art. 110, comma 6, del d.lgs. 267/2000, dell’art. 2222 e ss. c.c. e dell’art., comma 56, della l. 244/2007, in considerazione anche del d.l. 112/2008; assoluta carenza motivazionale; violazione di legge; sviamento di potere.
Sostengono i ricorrenti:
   - che la prestazione professionale prevista dal bando non rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. 50/2016, ma deve ritenersi regolata dagli artt. 7 e 8 del d.lgs. 165/2001;
   - che la prestazione di rappresentanza legale non rientra nell’ambito dell’appalto;
che comunque, anche a voler ammettere l’appalto di servizi legali, non è possibile affidare questi servizi con il criterio del massimo ribasso e senza idonei criteri di selezione;
   - che, in ragione dell’importo a base d’asta, l’affidamento del servizio, essendo sottosoglia, risulta disciplinato dall’art. 95 del Codice che ammette il criterio del minor prezzo solo per i servizi con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; che non sono stati indicati idonei criteri di selezione;
   - che sussiste una carenza di istruttoria in ordine alla determinazione dell’importo del prezzo base su cui operare il ribasso;
   - che si tratta di un contratto a misura e non a corpo;
   - che il prezzo previsto è violativo dell’art. 2233, comma 2, c.c.;
   - che, in ragione delle modalità di svolgimento del servizio richiesto, si è, in sostanza, acquisita senza concorso la disponibilità di prestazioni professionali assimilabili a quelle del lavoro dipendente;
   - che ciò integra una ulteriore illegittimità sotto il profilo dell’incompatibilità con il regime proprio dell’attività dell’avvocato esercente la libera professione.
I ricorrenti hanno poi chiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sulla questione se la direttiva 2014/24/UE osti a una disciplina nazionale che preveda la possibilità di indire una procedura a evidenza pubblica per l’affidamento di un appalto di servizi legali.
Il Comune, con memoria del 16.01.2017, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso collettivo per la disomogeneità delle posizioni sostanziali vantate dai ricorrenti, nonché per difetto di legittimazione a ricorrere in capo alle varie categorie di ricorrenti, e l’irricevibilità del ricorso.
Nel merito ha rilevato:
   - che con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti non si può più applicare l’art. 7, comma 6, d.lgs. 165/2001;
   - che il nuovo codice chiarisce che lo svolgimento di attività giuridico-legale in favore delle amministrazioni configura un appalto di servizi;
   - che le amministrazioni possono scegliere di avviare una vera e propria procedura di gara;
   - che nessuna norma preclude l’utilizzo del criterio del massimo ribasso;
   - che l’art. 95 del codice non può applicarsi al caso in esame posto che è uno dei servizi per i quali trovano applicazione solo gli artt. 140, 142, 143 e 144;
   - che nessuna disposizione impone alla stazione appaltante di prevedere speciali criteri di qualificazione;
   - che alla procedura hanno partecipato 17 professionisti con la conseguenza che il prezzo determinato non può ritenersi incongruo;
   - che le tariffe professionali sono state abrogate; che il Comune non ha assunto alcun nuovo dipendente.
Con ordinanza 19.01.2017 n. 21 è stata accolta la richiesta misura cautelare.
Le parti hanno depositato ulteriori memorie.
Alla pubblica udienza del 29.03.2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
...
2. Nel merito.
2.1. Infondato è il motivo di ricorso con cui si contesta l’applicazione alla tipologia di servizi in questione della disciplina del d.lgs. 50/2016.
Il nuovo codice dei contratti, che, per quanto qui interessa, ha fedelmente recepito le direttive comunitarie, ha mantenuto i servizi legali tra gli appalti elencati nell’allegato IX, cui si applica il regime “alleggerito” ex artt. 140 e ss., mentre all’art. 17 sono elencati tra gli appalti esclusi dall’applicazione del codice quelli di servizi concernenti cinque tipologie di servizi legali tra cui, per quanto qui interessa, quelli di “rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 09.02.1982, n. 31, e successive modificazioni”.
Nel caso di specie, è pacifico che il bando aveva ad oggetto sia l’affidamento relativo all’attività contenziosa, rientrante nel citato art. 17, sia l’affidamento di attività stragiudiziale rientrante negli appalti di servizi di cui al citato allegato IX.
Quest’ultima, soprattutto quando ha carattere generale, deve essere affidata nel rispetto delle previsioni del codice dei contratti.
Nel caso in esame non è possibile apprezzare se risulti prevalente
l’attività contenziosa (il cui affidamento è sottratto al codice dei contratti) o quella stragiudiziale (da affidare nel rispetto del codice dei contratti e delle altre norme dell’ordinamento applicabili) e, a ben vedere, non è neanche necessario tale accertamento poiché l’amministrazione ha inteso operare un unico affidamento sia per il contenzioso sia per l’attività stragiudiziale, di talché una siffatta scelta non poteva che comportare la necessità della procedura ad evidenza pubblica, quale che fosse l’estensione e il “peso” delle attività stragiudiziali, pena, altrimenti, la violazione delle norme che ne regolano l’affidamento. Peraltro, la ordinaria sottrazione dell’affidamento del contenzioso alle procedure del codice dei contratti non preclude certo all’amministrazione di far ricorso ad esse per propria scelta, non risultando rinvenibile un divieto in tal senso.
Va da sé che
la decisione di operare un unico affidamento –sia del contenzioso sia dell’attività stragiudiziale– impone, come innanzi già esposto, il rispetto delle norme del codice dei contratti pubblici e delle altre disposizioni dell’ordinamento.
Di qui l’insussistenza dei presupposti per una rimessione della questione alla Corte di Giustizia.
2.2. Ciò premesso,
al fine di individuare, per quanto in questa sede necessario, le disposizioni applicabili all’affidamento dei servizi legali, occorre rammentare che, oltre agli artt. 140, 142, 143 e 144, trova applicazione all’appalto de quo anche l’art. 95 d.lgs. 50/2016 –concernente i criteri di aggiudicazione- come rilevato da una condivisibile giurisprudenza, “in virtù dell'esplicito rinvio operato, per tutti gli appalti dei settori speciali, dall'art. 133, I comma, dello stesso Codice (applicabile anche ai servizi specifici di cui all'Allegato IX, per effetto della previsione dell'art. 114, I comma, il quale estende in via generale l'applicabilità della disciplina del Titolo VI - Capo I del Codice, ivi compreso l'art. 133 e le norme da quest'ultimo richiamate, anche ai servizi elencati nell'Allegato IX e menzionati nell'art. 140, I comma) (Tar Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 30.11.2016, n. 1186).
L’art. 95 codice dei contratti pubblici, prevede che “
salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96” (comma 2).
Per il comma 4 “
Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:
   a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall'obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;
   b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
   c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo
”.
Il D.Lgs. n. 50/2016 e, prima ancora, la direttiva 2014/24/UE, ha segnato una netta preferenza per l’applicazione di criteri di aggiudicazione che si fondino su un complessivo apprezzamento del miglior rapporto qualità/prezzo, relegando il tradizionale criterio del prezzo più basso ad ipotesi tassativamente individuate. Conseguentemente, il criterio di aggiudicazione fondato sul rapporto qualità/prezzo costituisce un principio immanente al sistema che consente l’applicazione del prezzo più basso solo nei casi espressamente previsti.
In tale prospettiva,
il criterio qualità/prezzo è certamente più agevolmente coniugabile (rispetto al criterio del massimo ribasso) con il disposto dell’art. 2233, 2° comma, cod. civ., che –nel disciplinare il contratto d’opera intellettuale, cui è pur sempre riconducibile l’attività legale– dispone che “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione”.
Le considerazioni innanzi svolte dimostrano –conformemente alle deduzioni ricorsuali- le ragioni dell’illegittimità della scelta dell’amministrazione comunale di procedere con il criterio del prezzo più basso, atteso che esso non è compatibile con le disposizioni dell’art. 95 del codice –come si è detto, per più motivi applicabile all’appalto per cui è causa– poiché il legislatore ne ha reso possibile l’applicazione solo in presenza di prestazioni ripetitive ovvero standardizzate, connotati questi che certo non possono ritenersi propri della attività legale che si caratterizza, invece, proprio per la peculiarità e specificità di ciascuna questione, sia essa contenziosa o stragiudiziale.
2.3. È inoltre fondato il motivo con cui si contestano le modalità con cui l’amministrazione comunale ha determinato l’importo dell’appalto.
I servizi esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice, quale quello in esame, sono comunque soggetti ai “principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica” ex art. 4 Codice.
L’applicazione dei principi di trasparenza e di pubblicità richiedono che ogni potenziale offerente sia messo in condizione di essere a conoscenza di tutte le informazioni necessarie all’appalto in modo tale da consentire un’offerta completa ed adeguata.

Nel caso in esame, l’amministrazione comunale ha omesso del tutto l’applicazione di questi principi.
Infatti,
nessuna motivazione è stata data in ordine alla congruità del compenso posto a base di gara, e non è stata effettuata alcuna istruttoria per determinare i parametri, quali la tipologia o quantità del contenzioso anche prendendo in considerazione gli anni precedenti, idonei per determinare il prezzo posto a base di gara e per permettere un’offerta consapevole.
Infatti, l’impossibilità di predeterminare il numero e gli importi dei procedimenti contenziosi, nonché la qualità e quantità dell’attività stragiudiziale, preclude qualsiasi serio apprezzamento della congruità dell’importo a base d’asta che, almeno teoricamente, l’amministrazione avrebbe potuto confortare ove avesse fornito dati statistici desunti dall’attività svolta negli anni precedenti.

3 In conclusione, il ricorso, previa dichiarazione di inammissibilità dello stesso per difetto di legittimazione attiva nei confronti dell’Ordine degli Avvocati, va accolto, nei termini innanzi indicati, con assorbimento delle censure non esaminate (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 31.05.2017 n. 875 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Illegittima la scelta fiduciaria del legale esterno.
Con la deliberazione 26.04.2017 n. 75 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Faenza (Ra). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza. Criticità: mancato inserimento degli incarichi di patrocinio in un atto di programmazione; mancata adozione di un regolamento a disciplinare l'affidamento dei patrocini e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgere l'incarico all'interno dell'ente; conferimento di un elevato numero di patrocini in relazione al numero di legali in forza all'Ufficio legale interno; ricorso all'affidamento diretto; ricorso alla transazione senza previa acquisizione del parere da parte dell'Organo di revisione contabile) la Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, vaglia l'operato di un Comune sotto il profilo dell'organizzazione e del funzionamento dell'ufficio legale, ponendo in rilievo una serie di criticità sia nella gestione dei servizi legali e di patrocinio, sia nella scelta dei professionisti esterni incaricati (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 03.05.2017).
Le censure della Corte
Dopo un'accurata analisi delle procedure dell'ente locale, i giudici contabili formulano le seguenti censure:
   a) mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione;
   b) mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l'affidamento dei patrocini legali e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgerli all'interno dell'ente;
   c) conferimento di un elevato numero di patrocini e di incarichi esterni, anche in relazione al numero dei legali in forza all'ufficio interno;
   d) ricorso ingiustificato all'affidamento diretto degli incarichi, in contrasto con la giurisprudenza consolidata della magistratura contabile.
Tali conclusioni presuppongono una chiave di lettura estremamente rigorosa, che si può rintracciare nel percorso logico seguito dal collegio nell'affrontare la questione.
La disciplina sugli incarichi
La Sezione osserva che la disciplina da applicarsi agli incarichi di patrocinio legale deve essere rivista alla luce del Dlgs 18.04.2016 n. 50 (codice dei contratti), per il fatto che quest'ultimo, in aderenza ai principi del diritto comunitario, accoglie una nozione molto ampia dell'appalto di servizi, entro cui non può che rientrare ogni incarico di patrocinio legale.
Di conseguenza, l'affidamento di tali incarichi deve perciò avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
Questo assunto non era stato finora espresso in termini così chiari dato che la giurisprudenza contabile, a partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19 della Sezione Basilicata, ha per anni considerato l'incarico di patrocinio legale come un contratto d'opera intellettuale regolato dall'articolo 2230 del codice civile, e nel contempo non disciplinato al pari di un incarico esterno ex articolo 7, comma 6 e seguenti, del Dlgs 165/2001, in quanto conferito per adempimenti obbligatori ex lege.
Il cambio di rotta
Questo orientamento ha talora favorito la prassi di scegliere legali esterni secondo ragioni di carattere fiduciario, prassi che oggi non può trovare giustificazione, se non in casi isolati.
La Sezione Emilia Romagna rileva sul punto che ove ricorrano «ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'ente conferente, tali da non consentire l'espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione».
In vista di tale evenienza, la Pa deve comunque istituire elenchi di operatori qualificati, in modo che l'affidatario venga individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi.
Si tratta, in ogni caso, della classica eccezione che conferma la regola, da identificarsi nella necessità di avviare una procedura comparativa per la scelta del legale esterno.
A conferma di ciò, il collegio evoca la recente sentenza 06.02.2017 n. 334 con cui il Tar Sicilia-Palermo, Sezione III, nel trattare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti, ha rimarcato come per tale appalto «debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente».
Il collegio accoglie queste indicazioni, ritenendo che esse rappresentino un passaggio obbligato per assicurare il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, con l'effetto che deve ritenersi precluso agli enti locali qualsiasi margine di discrezionalità in materia (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.05.2017).

INCARICHI PROFESSIONALI: Anche il patrocinio legale «singolo» è un appalto di servizi.
Anche il singolo incarico di patrocinio legale deve essere inquadrato come appalto di servizi, soggetto ai principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza, ed è vietato procedere all'affidamento diretto sulla base del carattere fiduciario della scelta.

Con la deliberazione 26.04.2017 n. 73 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Ravenna (FC). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza. Criticità: ricorso a domiciliazioni legali; violazione dei principi sul rimborso delle spese legali), deliberazione 26.04.2017 n. 74 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Cesena (FC). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza.Criticità: mancato inserimento degli incarichi di patrocinio in un atto di programmazione; mancata adozione di un regolamento a disciplinare l'affidamento dei patrocini e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgere l'incarico all'interno dell'ente; ricorso all'affidamento diretto; mancata previa valutazione di congruità del preventivo; avventato ricorso a domiciliazioni legali) e deliberazione 26.04.2017 n. 75 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Faenza (Ra). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza. Criticità: mancato inserimento degli incarichi di patrocinio in un atto di programmazione; mancata adozione di un regolamento a disciplinare l'affidamento dei patrocini e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgere l'incarico all'interno dell'ente; conferimento di un elevato numero di patrocini in relazione al numero di legali in forza all'Ufficio legale interno; ricorso all'affidamento diretto; ricorso alla transazione senza previa acquisizione del parere da parte dell'Organo di revisione contabile) -relative alle relazioni sui servizi legali di alcuni capoluogo di provincia- la Sezione regionale di controllo della Corte dei Conti per l'Emilia Romagna chiarisce le corrette modalità per l'affidamento degli incarichi legali.
Tali indicazioni si aggiungono così a quelle proposte dall'Anac con lo schema di atto di regolamento sull'affidamento dei servizi legali, sottoposto a consultazione nei giorni scorsi. L'analisi dei magistrati parte dalla considerazione che con l'entrata in vigore del Dlgs 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi, soggetto all'applicazione del codice di contratti pubblici.
Ciò, sulla base del disposto di cui all'articolo 17, che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento. L'applicazione, anche al singolo patrocinio, della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma dunque l'impossibilità di considerare la scelta dell'avvocato esterno all'ente come connotata da carattere fiduciario.
L’elenco di operatori qualificati
Per la scelta del professionista, l'ente potrebbe avvalersi di un elenco di operatori qualificati, da individuare con procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta. Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto dell'importanza della causa e del compenso prevedibile.
È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti. In quest'ultimo punto i giudici contabili si discostano dall' Anac che sembra invece ammettere la previsione di un numero massimo di iscritti.
Quando l’affidamento diretto
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente giustificate e non derivanti da un'inerzia dell'ente conferente, tali da non consentire l'espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l'affidatario dev'essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Inserimento nel Dup
L'adozione di criteri di buon andamento e corretta gestione delle risorse pubbliche impone poi l'inserimento nel Dup, o in altro atto di programmazione, degli incarichi di patrocinio, la cui regolamentazione deve essere in ogni caso prevista dall'ente. Secondo i magistrati l'affidamento degli incarichi di patrocinio dovrebbe avvenire, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all'ente. Per questo, occorrerebbe procedimentalizzare l'accertamento, preliminare rispetto all'affidamento di ciascun incarico, dell'effettiva impossibilità per i legali dipendenti dall'ente di assumere l'incarico.
In mancanza di una disciplina specifica, è comunque onere dell'ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all'esterno, l'impossibilità da parte dei componenti dell'ufficio legale a svolgere tale incarico, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all'erario. Un accertamento di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l'affidamento legittimo all'esterno di un patrocinio ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.
La mera indicazione, nella deliberazione di giunta «preso atto della impossibilità da parte dell'avvocatura comunale di assumere la difesa per effetto del pensionamento del Capo Servizio contenzioso» non è infatti sufficiente ad integrare detto accertamento. La presenza di un ufficio legale interno all'ente cui sia istituzionalmente demandata la competenza in materia di difesa in giudizio ed assistenza giuridica, implica che l'affidamento delle summenzionate attività a un soggetto esterno debba rappresentare un'eccezione rispetto ad un ordinario assetto delle attribuzioni.
Fra le criticità evidenziate, in tema di domiciliazione legale, i giudici contabili asseriscono che in questo caso l'intuitus personae non è di particolare rilevanza, pertanto la scelta dell'affidatario non può ragionevolmente fondarsi sull'aspetto prettamente fiduciario, ma deve orientarsi sul costo più basso ottenibile tramite una procedura comparativa. Risulta infatti meno rilevante, grazie all'utilizzo della pec, la funzione di interlocuzione diretta con le cancellerie da parte dei legali della circoscrizione.
Il parere dell'organo di revisione sulle delibere di giunta
Infine, la Corte affronta il tema del parere dell'organo di revisione sulle delibere di giunta aventi ad oggetto transazioni. Pur riconoscendo che la giurisprudenza prevalente esclude il parere dell'organo di revisione contabile sulle transazioni di competenza dell'organo esecutivo, i magistrati ritengono comunque utile segnalare l'opportunità, da parte dell'ente pubblico, di chiedere un parere all'organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.05.2017).

ATTI AMMINISTRATIVI - INCARICHI PROFESSIONALI: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali.
L’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
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L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.

L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
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Pur costituendo la transazione uno strumento che si presta ad abusi, la giurisprudenza della Corte dei conti è ormai consolidata nel ritenere pienamente ammissibile il ricorso a tale strumento, ove risulti conveniente per l’Amministrazione, anche in riferimento a fattispecie rispetto alle quali non sia legislativamente previsto il tentativo obbligatorio di mediazione.
Occorre tuttavia la massima prudenza da parte dell’ente, nonché una dettagliata motivazione che dia conto del percorso logico seguito per giungere alla definizione transattiva della controversia, anche sulla base di un giudizio prognostico circa l’esito del contenzioso.

La deliberazione di Giunta di autorizzazione alla conclusione della transazione, nella fattispecie, non ha conseguito (richiesto) il parere dell’Organo di revisione.
La Sezione è a conoscenza dei precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto obbligatoria l’acquisizione di detto parere solo nel caso in cui costituisca atto di un procedimento che deve concludersi con una delibera del Consiglio.
Si ritiene comunque utile segnalare l’opportunità, da parte dell’ente pubblico, di chiedere un parere all’Organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del Consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità.
Ovviamente
in detti casi, qualora non siano state previamente ampliate in via regolamentare le funzioni dei revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 6, del tuel (ampliamento che è rimesso alla discrezionale potestà dell’ente locale, ma che sarebbe utile) non vi è l’obbligo da parte dell’Organo di controllo interno di rendere il parere.
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testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso,
la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità, e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III,
nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che
nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale.
Ad esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione
L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali e omesso accertamento dell’impossibilità di svolgerli all’interno dell’ente
L’ente in analisi ha considerato gli incarichi di patrocinio legale come esclusi dalla disciplina che ha dettato per l’affidamento degli incarichi professionali esterni. Tuttavia, non ha regolamentato in alcun modo l’affidamento di patrocini legali all’esterno: una normativa finalizzata a disciplinare la materia sarebbe in realtà opportuna e dovrebbe tra l’altro prevedere che l’affidamento degli incarichi di patrocinio avvenga, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all’ente.
Essa dovrebbe, inoltre, procedimentalizzare l’accertamento, preliminare rispetto all’affidamento di ciascun incarico, dell’effettiva impossibilità per i legali dipendenti dall’ente di assumere l’incarico. In mancanza di una disciplina specifica, è comunque onere dell’ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all’esterno, l’impossibilità da parte dei componenti dell’ufficio legale a svolgere gli stessi, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all’erario.
Un accertamento di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo all’esterno di un incarico di patrocinio ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi. La mera indicazione, nella deliberazione di Giunta “preso atto della impossibilità da parte dell’avvocatura comunale di assumere la difesa per effetto del pensionamento del Capo Servizio contenzioso” non è sufficiente a integrare detto accertamento, soprattutto se si considera che solo 5 patrocini sono stati affidati nel corso dell’anno all’Ufficio legale.
Conferimento di un elevato numero di patrocini e di incarichi esterni, anche in relazione al numero dei legali in forza all’Ufficio interno
La presenza di un ufficio legale interno all’ente cui sia istituzionalmente demandata la competenza in materia di difesa in giudizio ed assistenza giuridica, implica che l’affidamento delle summenzionate attività a un soggetto esterno debba rappresentare un’eccezione rispetto ad un ordinario assetto delle attribuzioni e, anche in ragione del principio di buon andamento ed economicità dell’agere pubblico, debba rispondere ad un criterio di stretta necessità congruamente motivata.
Si ritiene che il Comune debba valutare l’opportunità di effettuare uno studio, allo scopo di verificare la possibilità di economicizzare la propria azione, utilizzando meglio i propri legali.
Ricorso all’affidamento diretto
L’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente in analisi, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.

Ricorso alla transazione
Pur costituendo la transazione uno strumento che si presta ad abusi, la giurisprudenza della Corte dei conti è ormai consolidata nel ritenere pienamente ammissibile il ricorso a tale strumento, ove risulti conveniente per l’Amministrazione, anche in riferimento a fattispecie rispetto alle quali non sia legislativamente previsto il tentativo obbligatorio di mediazione.
Occorre tuttavia la massima prudenza da parte dell’ente, nonché una dettagliata motivazione che dia conto del percorso logico seguito per giungere alla definizione transattiva della controversia, anche sulla base di un giudizio prognostico circa l’esito del contenzioso.

La deliberazione di Giunta di autorizzazione alla conclusione della transazione descritta nella parte in fatto della presente deliberazione, reca il parere dell’avvocatura interna, che è integrato nel parere di regolarità tecnica. Tuttavia, non è stato richiesto il parere dell’Organo di revisione.
La Sezione è a conoscenza dei precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto obbligatoria l’acquisizione di detto parere solo nel caso in cui costituisca atto di un procedimento che deve concludersi con una delibera del Consiglio (Sez. regionale di controllo per il Piemonte, parere 26.09.2013 n. 345 e Sez. regionale di controllo per la Puglia, parere 28.11.2013 n. 181), pertanto tale mancata richiesta non sembra viziare l’atto.
Si ritiene comunque utile segnalare l’opportunità, da parte dell’ente pubblico, di chiedere un parere all’Organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del Consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità.
Ovviamente
in detti casi, qualora non siano state previamente ampliate in via regolamentare le funzioni dei revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 6, del tuel (ampliamento che è rimesso alla discrezionale potestà dell’ente locale, ma che sarebbe utile) non vi è l’obbligo da parte dell’Organo di controllo interno di rendere il parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 26.04.2017 n. 75).

INCARICHI PROFESSIONALI: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali.
L’affidamento diretto di un incarico di patrocinio legale, operato dall’ente, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
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L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP
, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
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L’ente, prima di procedere all’affidamento dell’incarico non ha accertato la congruità del preventivo, il quale, a tal fine, dovrebbe essere adeguatamente dettagliato anche sulla base degli eventuali scostamenti dai valori medi tabellari di cui al D.M. n. 55/2014.
A tal fine in ragione del principio di buon andamento ed economicità dell’azione pubblica, sarebbe altresì opportuno che i preventivi accolti presentassero decurtazioni rispetto al richiamato valore medio.
Detta valutazione è necessaria per garantire un’attenta e prudente gestione della spesa pubblica e deve avere ad oggetto anche il rapporto tra il preventivo e l’importanza, nonché la delicatezza della causa. Il responsabile del procedimento, successivamente, ogni anno deve chiedere al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l’impegno originario, in modo da assicurare la copertura della spesa.
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testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso,
la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale sembra dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità .
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III,
nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione,
che nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza, e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale
(C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione
L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP
, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali ed omesso accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’ente
Il Comune di Cesena ha considerato gli incarichi di patrocinio legale come esclusi dalla disciplina che ha dettato per l’affidamento degli incarichi professionali esterni. Tuttavia, non ha regolamentato l’affidamento di patrocini legali all’esterno: una normativa finalizzata a disciplinare la materia sarebbe in realtà opportuna e dovrebbe tra l’altro prevedere che l’affidamento degli incarichi di patrocinio avvenga, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all’ente. Essa dovrebbe, inoltre, procedimentalizzare l’accertamento, preliminare rispetto all’affidamento di ciascun incarico, dell’effettiva impossibilità per i legali dipendenti dall’ente di assumere l’incarico .
In mancanza di una disciplina specifica, sarebbe stato comunque onere dell’ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all’esterno, l’impossibilità da parte dei componenti dell’ufficio legale a svolgere gli stessi, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all’erario. Un accertamento di tale tipo sarebbe da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo all’esterno di un incarico di patrocinio, anche qualora si considerasse la scelta del libero professionista esterna come a carattere fiduciario, ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.
Ricorso all’affidamento diretto
L’affidamento diretto di un incarico di patrocinio legale, operato dall’ente in analisi, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.

Mancanza di una previa valutazione di congruità del preventivo
L’ente, prima di procedere all’affidamento dell’incarico non ha accertato la congruità del preventivo, il quale, a tal fine, dovrebbe essere adeguatamente dettagliato anche sulla base degli eventuali scostamenti dai valori medi tabellari di cui al D.M. n. 55/2014. A tal fine in ragione del principio di buon andamento ed economicità dell’azione pubblica, sarebbe altresì opportuno che i preventivi accolti presentassero decurtazioni rispetto al richiamato valore medio.
Detta valutazione è necessaria per garantire un’attenta e prudente gestione della spesa pubblica e deve avere ad oggetto anche il rapporto tra il preventivo e l’importanza, nonché la delicatezza della causa. Il responsabile del procedimento, successivamente, ogni anno deve chiedere al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l’impegno originario, in modo da assicurare la copertura della spesa.
Peraltro, il generale principio di economicità dell’azione amministrativa è ora esplicitamente richiamato dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016.
Ricorso a domiciliazioni legali
Pur avendo l’ente fatto ricorso ad una sola domiciliazione legale, peraltro per un importo ragionevole, è utile evidenziare che, poiché la domiciliazione è un incarico in cui il requisito dell’intuitus personae non è di particolare rilevanza, la scelta dell’affidatario non può ragionevolmente fondarsi sull’aspetto prettamente fiduciario, ma deve orientarsi su un altro criterio di selezione, in particolare il costo più basso ottenibile tramite una procedura comparativa.
Non è poi da sottovalutare che, in ragione del fatto che le comunicazioni da parte delle cancellerie dei tribunali a mezzo di posta elettronica certificata possono intervenire presso i difensori legali su tutto il territorio nazionale, la funzione di interlocuzione diretta con le cancellerie da parte dei legali della circoscrizione risulta meno rilevante. Pertanto, l’ente è invitato, per il futuro, a valutare con la massima attenzione la convenienza di ricorrere a domiciliazioni legali.
A seguito di istruttoria è pertanto emerso come il Comune di Cesena abbia proceduto all’affidamento diretto all’esterno degli incarichi di patrocinio legale, peraltro senza di volta in volta avere previamente accertato l’impossibilità, da parte dell’ufficio interno, a svolgere detti incarichi.
Non ci si può esimere dal rilevare, inoltre, come nell’anno 2015 un unico avvocato sia risultato affidatario diretto di due incarichi di patrocinio su cinque, dell’unico incarico di domiciliazione e sia stato selezionato a seguito di comparazione di curricula per uno dei due appalti di servizi legali; ciò, per un importo totale pari ad euro 45.948,14. Lo stesso avvocato, inoltre, nei due anni precedenti, quindi tra il 2013 e il 2014, è stato affidatario di ulteriori 5 incarichi di patrocinio legale e di 3 appalti di servizi legali, per un importo totale di euro 86.467,65 (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 26.04.2017 n. 74).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali e sul rimborso delle spese legali ad amministratori e dipendenti.
Il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell’ambito di un procedimento connesso con l’espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito.
Il rimborso in favore dei dipendenti degli enti locali è attualmente disciplinato dall’art. 12 del CCNL del 12.12.2002 per l’area della dirigenza, e dall’art. 28 del CCNL del 14.09.2000, per il restante personale; dette norme lo subordinano alle circostanze che i fatti o gli atti siano direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, all’insussistenza del conflitto d’interessi e all’assenza di dolo o di colpa grave.
Solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l’art. 7-bis del d.l. 19.06.2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015, n. 125,
detto diritto anche in favore degli amministratori locali; ciò, “nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave”.
L’assenza di conflitto d’interessi con l’ente, condicio sine qua non della risarcibilità delle spese in argomento, richiede in generale l’accertamento che i beneficiari del rimborso non abbiano tenuto comportamenti contrari ai doveri d’ufficio.
Solo le pronunce di assoluzione motivate per insussistenza del fatto o perché l’imputato non lo ha commesso, consentono di escludere in radice il conflitto d’interessi. Qualora, invece, siano motivate ai sensi del comma 2, dell’art. 530, del c.p.p., che ricorre qualora “manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”, occorrerà altresì verificare l’assenza del conflitto d’interessi con l’ente pubblico; sarà pertanto onere dell’ente, prima di rimborsare le spese legali, effettuare un accertamento interno che, qualora venga aperto un fascicolo disciplinare, sarà coincidente con le risultanze di quest’ultimo.
Nello specifico, invece, il Comune ha deliberato il rimborso delle spese legali sulla mera base di un provvedimento di archiviazione che si è limitato ad escludere la sussistenza degli elementi costitutivi del delitto, nonché di un ulteriore provvedimento di archiviazione relativo a un procedimento penale connesso al primo, il quale ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuta remissione di querela nei confronti di un dipendente e l’infondatezza della notizia di reato rispetto ad altro dipendente.
Tali circostanze, in assenza di un accertamento interno, non escludono che i comportamenti in argomento possano essere stati contrari a doveri d’ufficio.
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testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso,
la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17
(recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III,
nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione,
che nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nell’individuazione della rosa dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza, e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).

Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. Ad esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Ricorso a domiciliazioni legali
Pur apparendo l’importo complessivamente corrisposto dal Comune di Ravenna per incarichi di domiciliazione legale giustificato, poiché sono stati affidati 23 incarichi di detta tipologia a fronte di una spesa complessiva lorda di 11.712,22 euro, è comunque utile ricordare che, in ragione della circostanza che le comunicazioni da parte delle cancellerie dei tribunali, a mezzo di posta elettronica certificata, possono intervenire presso i difensori legali su tutto il territorio nazionale, la funzione di interlocuzione diretta con le cancellerie da parte dei legali della circoscrizione risulta meno rilevante.
Pertanto, l’ente in analisi è invitato, per il futuro, a valutare con attenzione la convenienza di ricorrere a domiciliazioni legali.
Violazione dei principi sul rimborso delle spese legali
Il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell’ambito di un procedimento connesso con l’espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito (C. conti, S.r. n. 707/1991).
Il rimborso in favore dei dipendenti degli enti locali è attualmente disciplinato dall’art. 12 del CCNL del 12.12.2002 per l’area della dirigenza, e dall’art. 28 del CCNL del 14.09.2000, per il restante personale; dette norme lo subordinano alle circostanze che i fatti o gli atti siano direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, all’insussistenza del conflitto d’interessi e all’assenza di dolo o di colpa grave.
Solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l’art. 7-bis del d.l. 19.06.2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015, n. 125, detto diritto anche in favore degli amministratori locali; ciò, “nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave”.
L’assenza di conflitto d’interessi con l’ente, condicio sine qua non della risarcibilità delle spese in argomento, richiede in generale l’accertamento che i beneficiari del rimborso non abbiano tenuto comportamenti contrari ai doveri d’ufficio.
Solo le pronunce di assoluzione motivate per insussistenza del fatto o perché l’imputato non lo ha commesso, consentono di escludere in radice il conflitto d’interessi. Qualora, invece, siano motivate ai sensi del comma 2, dell’art. 530, del c.p.p., che ricorre qualora “manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”, occorrerà altresì verificare l’assenza del conflitto d’interessi con l’ente pubblico; sarà pertanto onere dell’ente, prima di rimborsare le spese legali, effettuare un accertamento interno che, qualora venga aperto un fascicolo disciplinare, sarà coincidente con le risultanze di quest’ultimo.
Nello specifico, invece, il Comune di Ravenna ha deliberato il rimborso delle spese legali sulla mera base di un provvedimento di archiviazione che si è limitato ad escludere la sussistenza degli elementi costitutivi del delitto, nonché di un ulteriore provvedimento di archiviazione relativo a un procedimento penale connesso al primo, il quale ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuta remissione di querela nei confronti di un dipendente e l’infondatezza della notizia di reato rispetto ad altro dipendente.
Tali circostanze, in assenza di un accertamento interno, non escludono che i comportamenti in argomento possano essere stati contrari a doveri d’ufficio (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 26.04.2017 n. 73).

INCARICHI PROFESSIONALIAvvocati, ribassi banditi. Il legale non può chiedere compensi irrisori. Tar Lombardia sulle gare per affidare la difesa in giudizio dei comuni.
Nelle gare per affidare la difesa in giudizio di un comune, l'avvocato non può proporre un compenso irrisorio. Ad esempio chiedere solo le spese vive in caso di soccombenza, contando di vedersi riconoscere un compenso a carico di controparte in caso di vittoria, equivale proporre di lavorare gratis. E questa offerta è inammissibile per contrasto con il dm sui parametri dei compensi forensi, che impongono compensi proporzionati all'attività svolta.

È quanto ha deciso il TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, con la sentenza 19.04.2017 n. 902, che interviene in materia di affidamento con gara degli incarichi giudiziali agli avvocati. Tra l'altro, la questione in sé tutt'altro che pacifica, anche avendo riguardo al Codice dei contratti pubblici, in cui gli incarichi ai legali sono inseriti tra i contratti esclusi, e ritenendosi da alcuni che questo implichi l'applicazione delle regole generali, relativi a procedure selettive, con esclusione degli incarichi diretti su base fiduciaria.
Tornando al caso lombardo, un comune ha iniziato una procedura negoziata per l'affidamento del servizio di rappresentanza legale dell'ente in un procedimento giurisdizionale di recupero di un credito dell'ente nei confronti della società telefonica. La procedura di gara si è svolta per via telematica avvalendosi di una piattaforma regionale e il criterio di aggiudicazione è stato quello del prezzo più basso.
Al termine del procedura, il servizio è stato affidato a uno studio legale. Un altro avvocato, partecipante alla gara, ha presentato ricorso al Tar e ha avuto torto.
I fatti rilevanti sono stati i seguenti. Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso. E l'avvocato arrivato secondo ha offerto il prezzo di euro 550,00, molto inferiore a quello degli altri partecipanti.
Il funzionario del comune responsabile del procedimento (Rup) ha chiesto chiarimenti, invitando a dettagliare l'offerta sulla base dei compensi da richiedersi a fronte di un ricorso per decreto ingiuntivo finalizzato al recupero del credito dell'amministrazione.
Alla richiesta di chiarimenti, l'avvocato arrivato secondo ha risposto con una nota, nella quale, quanto al compenso indicato nell'offerta (euro 550), l'avvocato specificava che la stessa corrispondeva soltanto alle spese «vive» dell'attività giurisdizionale, in quanto il vero e proprio compenso professionale sarebbe stato costituito dal compenso liquidato dal giudice a proprio favore e posto a carico della parte perdente, vista la «certezza della vittoria processuale pronosticata».
Per l'ipotesi di sconfitta l'avvocato non avrebbe chiesto nulla, se non di trattenere le 550 euro di spese vive.
Il Tar ha dato torto all'avvocato, per una serie di ragioni.
Innanzi tutto è contrario alla comune esperienza affermare che sicuramente si vincerà la causa, essendo noto ad ogni operatore del diritto (giudice o avvocato), che ogni azione giurisdizionale porta in sé inevitabilmente un margine più o meno ampio di incertezza.
Inoltre, anche se si vince, non sempre il giudice liquida le spese a favore dell'avvocato che difende la parte vittoriosa.
L'offerta è stata, quindi, ritenuta indeterminata e condizionata, notando che nel caso di eventuale soccombenza, l'offerta del ricorrente finirebbe per essere un'offerta pari a zero.
E un'offerta pari a zero appare non legittima in quanto, oltre che non essere seria e affidabile, non sono emersi ragioni particolari per le quali la prestazione del professionista intellettuale debba essere di fatto gratuita. D'altra parte il decreto ministeriale sui parametri del compenso dell'avvocato prescrive che il compenso sia «proporzionato all'importanza dell'opera» e, rileva il Tar, un'offerta a compenso zero appare in evidente contrasto con tale previsione normativa.
Il giudice ha quindi confermato l'incarico conferito allo studio legale che ha chiesto un compenso e ha condannato l'avvocato arrivato secondo a pagare le spese del giudizio al Tar.
Dunque questo legale proponeva di fare attività a compenso zero e si trova ora a dover pagare oltre 3 mila euro di spese di soccombenza, da dividere in parti uguali a favore del Comune e del collega che si è aggiudicato l'incarico (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.05.2017).

 

 

Sono da qualificarsi come "interventi di nuova costruzione" [ex art. 3, comma 1, lett. e), DPR n. 380/2001] i lavori di riporto/livellamento di terreno di vasta entità.

EDILIZIA PRIVATA: Opere di scavo, sbancamento e livellamento: quando occorre il titolo abilitativo edilizio?
Cassazione: “Solo una migliore sistemazione di un terreno per uso agricolo al fine di una più adeguata coltivazione esula dalla norma urbanistica (14.05.2015 - link a www.casaeclima.com).
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“Come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza di questa Corte Suprema, le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidenti sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio”.
Lo ha ricordato la Cassazione penale, Sezione III , con la sentenza n. 17114/2015 depositata il 24 aprile. (...continua).
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MASSIMA
3. Di più agevole soluzione la questione posta dal ricorrente in merito alla asserita inosservanza della legge penale (art. 44, lett. c), D.P.R. 380/2001 e 181 D.Lgs. 42/2004) oggetto del secondo motivo. Anzitutto va osservato che, una volta sgombrato il campo dalla possibilità di escludere dalla categoria di rifiuto il materiale non litoide contenuto nella parte dell'area adibita a piazzale, è logico concludere che si è trattato di materiale di vario genere adoperato (unitamente a quello consentito) per la realizzazione di un'opera nuova diversa, però, dalla situazione originaria del terreno e non limitata -come preteso dalla difesa del ricorrente- all'elisione di alcuni avvallamenti del terreno.
3.1 Come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza di questa Corte Suprema,
le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidenti sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio (Sez. 3^ 13.01.2011 n. 4916, Agostini, Rv. 262475; idem 22.02.2012 n. 29466, Batteta, Rv. 253154; idem 11.07.1991 n. 9978, Laviano e altro, Rv. 188229).
Ciò che connota l'attività di spianamento libera da quella vincolata ad una preventiva autorizzazione è, dunque, la finalità dell'opera, nel senso che solo una migliore sistemazione di un terreno per uso agricolo al fine di una più adeguata coltivazione esula dalla norma urbanistica (in termini Sez. 3^ 09.03.1994 n. 4722, Gianni, Rv. 198730) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.04.2015 n. 17114).

EDILIZIA PRIVATA: Opere di scavo ad uso diverso dall'agricolo, necessario il titolo abilitativo edilizio.
Cassazione: incidono sul tessuto urbanistico del territorio le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli (24.02.2015 - link a http://www.casaeclima.com).
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Con la sentenza n. 4916/2015 depositata il 3 febbraio, la terza sezione penale della Cassazione ha ribadito che “le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidono sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio” (cfr., Sez.3, n. 8064 del 02/12/2008, P.G. in proc. Dominelli ed altro, Rv.242741). (...continua).
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MASSIMA
7. Il secondo ed il quarto motivo, tra loro sostanzialmente collegati perché basati sul medesimo presupposto, sono infondati.
Va ribadito che,
come già più volte affermato da questa Corte, le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidono sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio (cfr., Sez. 3, n. 8064 del 02/12/2008, P.G. in proc. Dominelli ed altro, Rv. 242741).
Nella specie, la sentenza ha correttamente argomentato, traendone logica conferma dall'avvenuta presentazione, con esito negativo, di richiesta di permesso a costruire un manufatto, come si versi in presenza di lavori di scavo e di sbancamento finalizzati ad edificazione di annesso agricolo e dunque, appunto, di manufatto, e non, invece, ad attività di coltivazione (la cui natura non è stata neppure specificata dal ricorrente), stante anche la conformazione del terreno.
Correttamente, inoltre, la sentenza impugnata ha richiamato, con riguardo alla pretesa mancata considerazione dell'ordinanza comunale secondo cui, come affermato in ricorso, sarebbe stata necessaria una mera richiesta di inizio attività, il principio di autonomia delle valutazioni adottate in sede giurisdizionale rispetto a quelle dell'autorità amministrativa con le sole previsioni derogatorie tassativamente previste dalla legge (cfr., Sez. 3, n. 22823 del 26/02/2003, Barbieri, Rv. 225293).
Va aggiunto che, proprio in ragione della finalizzazione dello scavo ad usi diversi da quelli agricoli, deve ritenersi che la Corte abbia poi correttamente escluso, con riguardo a quanto lamentato con il quarto motivo di ricorso, l'applicabilità del disposto dell'art. 149, comma 1, lett. b), del d.Lgs. n. 42 del 2004 che proprio l'essenziale presupposto di attività agro-silvo-pastorale implica.
Va considerato, per di più, che
anche gli interventi inerenti l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale, laddove comportano un'alterazione permanente dell'assetto territoriale, richiedono la preventiva autorizzazione di legge, atteso che gli stessi assumono, in forza di ciò, la natura di opera civile (cfr., Sez. 3, n. 2950 del 12/11/2003, Pizzolato ed altro, Rv. 227395) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.02.2015 n. 4916 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATAIn tema di trasformazione dei suoli la giurisprudenza della S.C. è stata sempre costante nel ritenere che, versandosi nella materia urbanistica, le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidenti sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio.
Siffatto orientamento muove dalla rilevava profonda differenza tra la materia urbanista considerata nel suo significato globale e la materia urbanistica circoscritta ad interventi edilizi, dalla quale deriva la reale finalità della materia urbanistica mirante ad una generale disciplina dell'uso del territorio con specifico riguardo a tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali di salvaguardia e di trasformazione del suolo, nonché alla protezione dell'ambiente.
E proprio per tali ragioni qualsiasi trasformazione rilevante del terreno comporta la necessità di una preventiva concessione urbanistica e non di una semplice autorizzazione.

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BA.Pa., imputato del reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b) "per avere realizzato senza concessione opere di trasformazione edilizia de territorio, consistenti in spianamento e riporto di terreno con stoccaggio di attrezzature per l'attività edilizia", veniva dichiarato colpevole del detto reato dal Tribunale di Cagliari che con sentenza del 13.07.2010, lo condannava alla pena di giorni venti di arresto ed Euro 10.400,00 di ammenda.
La Corte di Appello di Cagliari, a seguito di impugnazione proposta dell'imputato, confermava la sentenza suddetta in data 16.11.2011.
...
Il ricorso è infondato.
La Corte di appello dopo aver passato in rassegna tutti gli elementi di prova raccolti nel corso del giudizio di primo grado (prove dichiarative e documentali; rilievi fotografici) ha correttamente concluso per la sussistenza del reato in esame in relazione all'intervenuto spianamento del terreno nonostante l'assenza di qualsivoglia autorizzazione ritenendo che in ipotesi quale quella sottoposta al suo esame fosse necessario il permesso di costruire e non la semplice autorizzazione, peraltro mai richiesta.
Nell'affermare ciò la Corte territoriale ha anche sottolineato che, rispetto al rifacimento di una recinzione con paletti e rete metallica lungo il confine del terreno (recinzione a sua volta difforme rispetto all'autorizzazione concessa e poi adeguata a seguito di controlli successivi), lo spianamento del terreno adiacente non riguardava solo una porzione di superficie ristretta e funzionale all'esecuzione dei lavori di rifacimento della recinzione ma copriva la quasi totalità del terreno ("giungendo ad interessare gran parte del fondo ed anche le aree non confinanti con la recinzione" - così, testualmente pag. 4 della sentenza impugnata).
Proprio per tale ragione la Corte aveva ritenuta corretta la decisione del primo giudice individuando nella esistenza di lavori di scavo e spianamento ed ancora nella collocazione di un container di grandi dimensioni oltre a materiale edile una serie di opere incompatibili sia con la costruzione della recinzione in quanto di gran lunga sottodimensionata, sia con la destinazione agricola del terreno (nonostante l'attivazione di una porzione a piccolo orto).
In tema di trasformazione dei suoli la giurisprudenza di questa Corte è stata sempre costante nel ritenere che, versandosi nella materia urbanistica, le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidenti sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio (Cass. Sez. 3^ 02.12.2008 n. 8064, P.G. in proc. Dominelli ed altri, Rv. 242741; nello stesso senso, Cass. Sez. 3^ 22.12.1999 n, 3107, Alliate ed altro, Rv. 216521).
Siffatto orientamento muove dalla rilevava profonda differenza tra la materia urbanista considerata nel suo significato globale e la materia urbanistica circoscritta ad interventi edilizi, dalla quale deriva la reale finalità della materia urbanistica mirante ad una generale disciplina dell'uso del territorio con specifico riguardo a tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali di salvaguardia e di trasformazione del suolo, nonché alla protezione dell'ambiente. E proprio per tali ragioni qualsiasi trasformazione rilevante del terreno comporta la necessità di una preventiva concessione urbanistica e non di una semplice autorizzazione.
L'infondatezza del motivo refluisce sulla inaccoglibilità anche del secondo motivo legato stavolta ad una errata applicazione della legge urbanistica rispetto alla legge regionale a statuto speciale che secondo quanto sostenuto dal ricorrente escluderebbe che l'attività posta in essere dall'imputato fosse assoggettata.
Si tratta di una censura già prospettata in grado di appello e ritenuta infondata dalla Corte territoriale posto che in materia di legislazione edilizia nelle regioni a statuto speciale, pur spettando alla Regione una competenza legislativa esclusiva in materia, la relativa legislazione deve non solo rispettare i principi fondamentali stabiliti dalla legislazione statale, ma deve anche essere interpretata in modo da non collidere con i medesimi (Cass. Sez. 3^ 25.10.2007 n. 2017, Giangrasso, Rv. 238555).
Ne deriva che l'interpretazione della norma regionale deve essere conforme alla normativa statale per evitare il rischio di sconfinamenti nella riserva in materia penale della legge statale valida per l'intero territorio nazionale..
Il richiamo alla norma regionale citata in ricorso (art. 11, comma 1, riguardante i mutamenti di destinazione d'uso soggetti a semplice autorizzazione) è inconferente in quanto nel caso di specie non si trattava di mutamento di destinazione d'uso del terreno da agricolo ad edilizio, ma di trasformazione consistente dell'assetto territoriale di. un fondo tale da comportare una trasformazione urbanistica permanente, così come rettamente intesa dalla Corte (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.07.2012 n. 29466).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla qualificazione (ex art. 3 DPR n. 380/2001) dei lavori consistenti in deposito di terreno ove insiste una depressione naturale di vaste dimensioni.
Nel caso di specie si è in presenza di lavori (abusivi) consistenti “in deposito di terreno ove insiste una depressione naturale che si sviluppa su un’area di 11.000 mq. c.ca determinando una variazione dello stato dei luoghi da ml. 1,00 nell’area Sud-Ovest a ml. 5,00 c.ca per il versante Ovest”.
Orbene,
appare incontestabile che l’intervento de quo –caratterizzato da dimensioni che non possono certo qualificarsi di “modesta entità”, investendo un’area di 11.000 mq. circa– ha attuato una trasformazione urbanistica del territorio e, perciò, rappresenta un “intervento di nuova costruzione”, assoggettato al previo rilascio del permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, comma 1, lett. e), e 10 del D.P.R. n. 380/2001.
Di conseguenza, è da ritenere che il Comune –applicando la sanzione ripristinatoria della demolizione, ai sensi dell’art. 31 del medesimo decreto– abbia correttamente operato.
In altri termini,
va rilevato che il provvedimento adottato si profila coerente con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui:
   -
la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comprende non le sole attività di edificazione, ma anche quelle consistenti nella modificazione rilevante e duratura dello stato del territorio e nell’alterazione della conformazione del suolo;
   -
non abbisognano del previo rilascio di un titolo edilizio le sole costruzioni aventi intrinseche caratteristiche di precarietà strutturale e funzionale, cioè destinate dall’origine a soddisfare esigenze contingibili e circoscritte nel tempo, mentre un titolo è sempre richiesto ogni volta che si sia in presenza di un intervento che attui una trasformazione del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi.
---------------
In ragione di quanto rilevato, e cioè della accertata riconducibilità dei lavori di cui trattasi nell’elenco di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 380/2001, è chiaro che gli stessi lavori non possono essere ritenuti soggetti a mera denuncia di attività.
Come già detto,
detti lavori –considerate l’entità e la consistenza da cui sono caratterizzati– determinano una trasformazione urbanistica del territorio e, dunque, concretizzano un intervento di nuova costruzione.
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... per l’annullamento, previa sospensione, dell’ordinanza del Dirigente V Settore Urbanistica n. 617 del 13.10.2003, notificata a mezzo del servizio postale il 18.10.2003, portante ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica dell’atto medesimo con comminatoria, in difetto, dell’acquisizione al patrimonio del Comune delle opere pretesamene abusive e dell’area di sedime, nonché di ogni altro atto coordinato o comunque connesso, ancorché sconosciuto;
...
Attraverso il ricorso in epigrafe, notificato in data 17.12.2003 e depositato il successivo 15.01.2004, la ricorrente impugna l’ordinanza n. 617 del 13.10.2003, con la quale il Comune di Marino –accertata la realizzazione di lavori in assenza di titolo abilitativo, “consistenti in deposito di terreno ove insiste una depressione naturale che si sviluppa su un’area di 11.000 mq. c.ca. determinando una variazione dello stato dei luoghi da ml. 1,00 nell’area Sud-Ovest a ml. 5,00 c.ca per il versante Ovest”- le ha ingiunto il ripristino del precedente stato dei luoghi.
In particolare, espone:
   - che, con comunicazione del 22.03.2001, dichiarava al Comune di Marino che avrebbe provveduto ad opere di rimodellamento e riporto di terra su parte di un terreno di sua proprietà (ca. 11.000 mq.), ai fini del miglioramento delle coltivazioni e per esigenze di sicurezza;
   - di aver provveduto all’esecuzione delle opere, quotidianamente visionata dai tecnici comunali;
   - che, trascorsi due anni, l’area veniva sottoposta a sequestro penale da parte della Polizia Municipale (cfr. verbale del 22.07.2003);
   - che il sequestro non veniva convalidato dall’autorità giudiziaria “sul rilievo del non assoggettamento dell’intervento in questione al regime della concessione edilizia, trattandosi di semplici opere di reinterro” e, dunque, l’area veniva dissequestrata;
   - che, nonostante la vicenda sembrasse chiusa, il Comune di Marino adottava l’ordinanza impugnata.
...
1. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
1.1. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente incardina le proprie censure essenzialmente sulla impossibilità di ricondurre le opere realizzate nell’ambito di quelle soggette al previo rilascio del permesso di costruire e, dunque, di quelle sanzionabili –in caso di inosservanza delle disposizioni che regolamentano la materia– mediante l’adozione di misure ripristinatorie.
In particolare, sostiene che l’intervento edilizio contestato rientra tra quelli “che possono essere eseguiti liberamente” o, al più, tra quelli assoggettati a denuncia di inizio attività, perseguibili –in caso di mancato rispetto della disciplina prescritta- mediante l’applicazione della sola sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001.
1.2. Il Collegio –valutata meglio la questione- ritiene che la ricostruzione giuridica della fattispecie prospettata dalla ricorrente non sia condivisibile.
Nel caso di specie, si è, infatti, in presenza di lavori –la cui realizzazione non è affatto contestata– consistenti “in deposito di terreno ove insiste una depressione naturale che si sviluppa su un’area di 11.000 mq. c.ca determinando una variazione dello stato dei luoghi da ml. 1,00 nell’area Sud-Ovest a ml. 5,00 c.ca per il versante Ovest”.
Orbene,
appare incontestabile che l’intervento de quo –caratterizzato da dimensioni che non possono certo qualificarsi di “modesta entità”, investendo un’area di 11.000 mq. circa– ha attuato una trasformazione urbanistica del territorio e, perciò, rappresenta un “intervento di nuova costruzione”, assoggettato al previo rilascio del permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, comma 1, lett. e), e 10 del D.P.R. n. 380/2001.
Di conseguenza, è da ritenere che il Comune –applicando la sanzione ripristinatoria della demolizione, ai sensi dell’art. 31 del medesimo decreto– abbia correttamente operato.
In altri termini,
va rilevato che il provvedimento adottato si profila coerente con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui:
   -
la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comprende non le sole attività di edificazione, ma anche quelle consistenti nella modificazione rilevante e duratura dello stato del territorio e nell’alterazione della conformazione del suolo (cfr., tra le altre, TAR Lombardia, Milano, n. 5452/2007; TAR Veneto, n. 449/2006; TAR Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano, n. 278/2000);
   -
non abbisognano del previo rilascio di un titolo edilizio le sole costruzioni aventi intrinseche caratteristiche di precarietà strutturale e funzionale, cioè destinate dall’origine a soddisfare esigenze contingibili e circoscritte nel tempo, mentre un titolo è sempre richiesto ogni volta che si sia in presenza di un intervento che attui una trasformazione del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi (cfr., tra le altre, TAR Lombardia, Milano, n. 438/2008).
1.3. Al fine di supportare la natura “libera” –ossia non soggetta ad alcun titolo abilitativo edilizio- dell’intervento realizzato, la ricorrente invoca l’art. 6, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 380/2001.
In verità, il Collegio ritiene che la richiamata disposizione sia confermativa della prospettazione giuridica di cui è stata data evidenza.
Tale disposizione prevede, infatti, che possono essere eseguite senza titolo opere caratterizzate –appunto- dalla “temporaneità”, dirette all’“attività di ricerca nel sottosuolo”. Appare, pertanto, evidente che si tratta di una previsione che non sconfessa ma, anzi, è pienamente in linea con l’orientamento giurisprudenziale sopra ricordato.
Sotto il profilo sostanziale, non è, poi, possibile esimersi dal precisare che –a differenza di quanto asserito dalla ricorrente– le opere indicate al citato art. 6, proprio in quanto “temporanee”, hanno un impatto sicuramente minore sul territorio di quello dei lavori contestati nel provvedimento impugnato, la cui connotazione permanente appare “in re ipsa” e, comunque, non è in alcun modo negata.
In definitiva, i lavori descritti nel provvedimento impugnato sono ben diversi da quelli contemplati all’art. 6 in argomento né possono essere ricondotti nell’ambito di quest’ultimi in ragione di una minore rilevanza urbanistica ed edilizia, la quale è del tutto insussistente.
1.4.
In ragione di quanto rilevato, e cioè della già accertata riconducibilità dei lavori di cui trattasi nell’elenco di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 380/2001, è, altresì, chiaro che gli stessi lavori non possono essere ritenuti soggetti a mera denuncia di attività.
Come già detto,
detti lavori –considerate l’entità e la consistenza da cui sono caratterizzati– determinano una trasformazione urbanistica del territorio e, dunque, concretizzano un intervento di nuova costruzione.
Ciò trova conferma anche nell’impossibilità di identificare gli stessi lavori –oltre che con gli interventi di cui all’art. 3, comma 1, lett. a e d, del D.P.R. n. 380/2001- con la tipologia di opere contemplate all’art. 3, comma 1, lett. b e c, del medesimo D.P.R., sicuramente soggette –in base al criterio della residualità, sancito all’art. 22, comma 1, del medesimo D.P.R.- a mera denuncia di inizio attività.
In termini più generali, va, poi, rilevato che
nessuna previsione normativa prevede deroghe e/o esoneri rispetto al regime dei titoli abilitativi edilizi sulla base di meri fini di utilizzazione agricola dei terreni (i quali, tra l’altro, non appaiono –nel caso di specie- adeguatamente comprovati).
1.5. Stante quanto in precedenza rappresentato, è da rilevare che non emergono ragioni cui sia riconducibile un diverso contenuto del provvedimento impugnato.
A ciò consegue l’inidoneità dei vizi di procedura –quale è la denunciata violazione degli artt. 7 e ss. della legge n. 241/1990– o di forma a determinare l’annullamento del provvedimento stesso, a norma dell’art. 21-octies della già richiamata legge n. 241/1990, nel testo innovato dalla legge n. 15/2005, da ricondurre nell’ambito delle norme di carattere processuale o procedurale, le quali sono di immediata applicazione (cfr., tra le altre, TAR Sardegna, n. 483 del 2005; TAR Campania, Napoli, n. 3780 del 2005).
2. Per le ragioni sopra illustrate, il ricorso deve essere respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 20.01.2009 n. 394 - tratta da www.studiovandelli.it).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di un terrapieno - Di rilevanti dimensioni - Reato di esecuzione di lavori in assenza di permesso di costruire - Configurabilità - Fondamento.
Integra il reato di costruzione edilizia abusiva la realizzazione di un terrapieno di rilevanti dimensioni sia in ampiezza che in altezza, non potendosi inquadrare tale intervento tra quelli per i quali non è richiesto il permesso di costruire. (fattispecie nella quale l'intervento eseguito presentava un'estensione pari a 3000 mq. per 2 metri di altezza).
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Con sentenza del 13.12.2005, il Tribunale di Catania aveva condannato F.C., riconosciute le attenuanti generiche, alla pena di mesi cinque di arresto ed Euro 6.000,00 di ammenda, pena sospesa e la confisca dell'immobile in sequestro, avendola ritenuta colpevole del reato di cui all'art. 81 cpv. c.p., della L. 28.02.1985, n. 47, art. 20, comma 1, lett. b), del D.Lgs. 05.02.1997, n. 22, art. 51, comma 3, della L. 05.11.1971, n. 1986, art. 2, commi 1 e 2, art. 13, art. 4, comma 1 e art. 14, della L. 02.02.1974, n. 64, artt. 17, 18 e 20 [come accertato in (OMISSIS) il (OMISSIS)].
Si era trattato della realizzazione di un terrapieno di circa 3000 mq di area e dell'altezza di mt. 2,00 e della costruzione di una recinzione in muratura con pilastri e travi in cemento armato, senza concessione edilizia e in violazione delle disposizioni in materia di costruzioni in cemento armato e in zona sismica.
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Il ricorso è manifestamente infondato.
Per quanto concerne il reato edilizio e quelli connessi, se corrisponde a verità che la L.R. Sicilia 10.08.1985, n. 37, art. 6 esclude dalla necessità di concessione edilizia la "recinzione di fondi rustici", nel caso di specie trattavasi, secondo i Giudici di merito, di un'opera ben più complessa, comportante la realizzazione di un terrapieno di rilevanti dimensioni sia in ampiezza che in altezza, quindi recintato e all'interno del quale era depositato il materiale che ha dato luogo alla contestazione di cui al D.Lgs. n. 22 del 1997, art. 51, comma 3.
Poiché siffatta opera non rientra tra quelle non subordinate a concessione edilizia secondo la legislazione statale (cfr., per un caso analogo, Cass. 29.09.1999 n. 11126) e secondo l'analoga normativa regionale, le censure svolte al riguardo appaiono manifestamente infondate (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.09.2007 n. 35629).

EDILIZIA PRIVATA: Sui lavori di sbancamento e riporto di terreno.
La trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio non comprende le sole attività di edificazione, ma tutte quelle consistenti nella modificazione dello stato materiale e della conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso.
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Con verbale di constatazione n. 55/87 dd. 06.04.1987 il Servizio controllo Costruzioni del Comune di Bolzano accertava l’esecuzione sulla p.f. 988 c.c. Gries, di proprietà del sig. Ha., lavori di sbancamento e riporto di terreno senza il necessario permesso edilizio, oltre ad un cambio di coltura da bosco ad area di equitazione.
Con ordinanza n. 6/87 dd. 04.05.1987 l’Assessore all’urbanistica ingiungeva il ripristino dello stato dei luoghi in conformità alla destinazione prevista dal Piano Urbanistico comunale.
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Il ricorso è infondato.
Con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 4 nn. 3 e 4 della legge provinciale 21.01.1987 n. 4 per insussistenza del presupposto della inottemperanza al cambio di coltura ed eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà in relazione alla preesistenza dello spianamento e della destinazione dell’area a campo di pattinaggio.
Lo spianamento con modesti sbancamenti sarebbe stato effettuato nel 1965 dall’affittuario del suo predecessore, che realizzò un campo di pattinaggio, successivamente abbandonato, e nel 1987 riassettato e destinato a piccolo campo di maneggio. Comunque l’odierno ricorrente avrebbe proceduto a dar ottemperanza all’ordinanza nei limiti di quanto da lui stesso operato, non ritenendo di essere obbligato all’impianto di alberi di alto fusto abbattuti ancora nel 1965 con autorizzazione forestale.
Orbene, come rileva la difesa del Comune di Bolzano, dal verbale del servizio Controllo Costruzioni n. 176/1993 risulta il mancato ripristino d’uso dei terreni che in effetti hanno continuato ad essere utilizzati come area di equitazione. La trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio non comprende le sole attività di edificazione, ma tutte quelle consistenti nella modificazione dello stato materiale e della conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso, così come ribadito dalla richiamata sentenza del Consiglio di Stato sez. V n. 319 dd. 22.02.1991 (TRGA Trentino Alto Adige, sentenza 30.09.2000 n. 278 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

 

La ricostruzione (ancorché fedele, quindi quale ristrutturazione edilizia) di un edificio, distrutto per incendio fortuito, soggiace al versamento del contributo di costruzione.

EDILIZIA PRIVATA: E' oneroso l'intervento edilizio di ricostruzione di una porzione di un edificio condominiale andata distrutta a seguito di incendio.
L’intervento di ricostruzione, di una porzione di edificio andata distrutta a seguito di incendio, è stato qualificato, sia dai ricorrenti che dal comune, come intervento di ristrutturazione edilizia.
Ciò premesso, si deve osservare che, ai sensi dell’art. 43, primo comma, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), gli interventi di ristrutturazione edilizia sono espressamente assoggettati al pagamento del contributo di costruzione, sia con riferimento agli oneri di urbanizzazione che con riferimento al costo di costruzione.
A fronte del chiaro dettato normativo, all’interprete sembra sottratta la possibilità di effettuare specifiche valutazioni atte a rilevare se il singolo intervento di ristrutturazione abbia o meno comportato un aumento del carico urbanistico o possa essere considerato alla stregua di un indice di capacità contributiva.
Né a diverse conclusioni può portare la circostanza che, nel caso specifico, l’intervento di ricostruzione è stato reso necessario a causa dell’incendio che in precedenza aveva distrutto il bene, atteso che l’art. 17, terzo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 -nel disciplinare le ipotesi di esenzione dall’obbligo di versamento del contributo di costruzione- prende in considerazione, alla lett. d), anche le cause di forma maggiore, circoscrivendo tuttavia l’esenzione ai soli casi di interventi realizzati in attuazione di norme o provvedimenti emanati a seguito di pubbliche calamità.
In tale quadro, si deve anche escludere che il Comune di Milano fosse tenuto a fornire una specifica motivazione, posto che, come visto, nella fattispecie, l’obbligo di versamento del contributo di costruzione discende dalla piana applicazione della vigente normativa.

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1. Con il ricorso in esame, viene impugnato il permesso di costruire n. 2/2016 del 15.01.2016, rilasciato dal Comune di Milano ai sigg.ri Ga.Al., Lu.Fr.Ce. e An.Pa., nella parte in cui assoggetta l’intervento assentito al pagamento del contributo di costruzione, per un ammontare complessivo pari ad euro 58.514,02.
2. L’intervento oggetto dell’atto impugnato consiste nella ricostruzione di una porzione di un edificio condominiale sito in Milano, Via ... n. 6, andata a distrutta a seguito di un incendio.
3. Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Milano.
4. La Sezione, con ordinanza 18.03.2016 n. 328, ha accolto l’istanza cautelare.
5. Tenutasi la pubblica udienza in data 30.03.2017, la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Con il primo motivo, i ricorrenti sostengono che, nel caso di specie, non vi sarebbero i presupposti necessari per esercitare la pretesa di pagamento del contributo di costruzione, e ciò in quanto l’intervento oggetto del permesso di costruire del 15.01.2016 non comporterebbe alcun aumento del carico urbanistico (presupposto necessario per la pretesa degli oneri di urbanizzazione) né sarebbe indice di incremento patrimoniale (requisito necessario per la pretesa del costo di costruzione).
7. Con il secondo motivo, viene dedotta la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, in quanto, a dire dei ricorrenti, proprio in considerazione della specificità del caso in esame, il Comune avrebbe dovuto indicare, nel provvedimento impugnato, le ragioni per le quali si è ritenuto che l’intervento che ne costituisce oggetto abbia determinato un aumento del carico urbanistico.
8. I due motivi sono infondati per le ragioni di seguito esposto.
9. Come anticipato, l’intervento oggetto del permesso di costruire impugnato consiste nella ricostruzione di una porzione di un edificio condominiale andata distrutta a seguito di incendio.
10. L’intervento è stato qualificato, sia dai ricorrenti che dal Comune di Milano, come intervento di ristrutturazione edilizia.
11. Ciò premesso, si deve osservare che, ai sensi dell’art. 43, primo comma, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), gli interventi di ristrutturazione edilizia sono espressamente assoggettati al pagamento del contributo di costruzione, sia con riferimento agli oneri di urbanizzazione che con riferimento al costo di costruzione.
12. A fronte del chiaro dettato normativo, all’interprete sembra sottratta la possibilità di effettuare specifiche valutazioni atte a rilevare se il singolo intervento di ristrutturazione abbia o meno comportato un aumento del carico urbanistico o possa essere considerato alla stregua di un indice di capacità contributiva.
13. Né a diverse conclusioni può portare la circostanza che, nel caso specifico, l’intervento di ricostruzione è stato reso necessario a causa dell’incendio che in precedenza aveva distrutto il bene, atteso che l’art. 17, terzo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 -nel disciplinare le ipotesi di esenzione dall’obbligo di versamento del contributo di costruzione- prende in considerazione, alla lett. d), anche le cause di forma maggiore, circoscrivendo tuttavia l’esenzione ai soli casi di interventi realizzati in attuazione di norme o provvedimenti emanati a seguito di pubbliche calamità (cfr., TAR Lombardia Milano, sez. II, 25.05.2016, n. 1079).
14. In tale quadro, si deve anche escludere che il Comune di Milano fosse tenuto a fornire una specifica motivazione, posto che, come visto, nella fattispecie, l’obbligo di versamento del contributo di costruzione discende dalla piana applicazione della vigente normativa.
15. Per tutte queste ragioni, il ricorso deve essere respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.06.2017 n. 1319 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ricostruzione di una porzione edificio crollata a seguito di incendio (quale ristrutturazione edilizia) sconta il versamento del contributo di costruzione.
L'intervento in discorso è volto unicamente alla ricostruzione del fabbricato totalmente crollato a causa dell'incendio accidentale e non comporta alcuna alterazione di sagoma e di superficie, né la modifica della destinazione d'uso di cui all'originaria concessione edilizia (e successive varianti).
Tuttavia, non coglie nel segno il primo motivo, con cui la ricorrente ha dedotto che l’incendio verificatosi sarebbe da annoverare tra le “pubbliche calamità” individuate dalla lett. d) dell’art. 17, comma 3, del DPR 380/2001 come motivo di esenzione dal pagamento del contributo di costruzione, e ciò in relazione all’ordinanza emessa dal dirigente del settore edilizia.
Tale provvedimento, all’opposto, è stato adottato alla luce del fatto che i fabbricati risultavano “ammalorati ed interessati da dissesto strutturale”: il che ha prospettato “condizioni che non consentono l’utilizzo in sicurezza delle unità immobiliari costituenti le porzioni di capannone in lato nord/ovest ed il lato nord/est, poste in aderenza alla porzione di capannone all’interno del quale si è sviluppato l’incendio”.
Si è, pertanto, disposto il “ripristino delle condizioni minime di sicurezza delle unità immobiliari interessate dall’incendio mediante eliminazione delle macerie e delle parti pericolanti, con delimitazione della zona mediante opportune opere provvisionali atte ad interdire l’accesso alle zone pericolose”, nonché la “verifica degli impianti elettrici e di adduzione gas, e di tutte le eventuali diramazioni interessanti le unità immobiliari”.
Si è, quindi, trattato di un episodio grave e dannoso per l’impresa, ma non certo catastrofico, le cui conseguenze nocive sono risultate arginabili mediante l’attuazione di normali operazioni di messa in sicurezza; né, tantomeno, risultano essere stati adottati piani di emergenza o evacuazione dei residenti, a conferma del fatto che non è stata messa a immediato repentaglio –se non in via del tutto potenziale– la pubblica incolumità.

Peraltro, l’infondatezza del primo motivo è, indirettamente, avvalorata dal tenore della seconda censura proposta, anch’essa infondata, con cui la ricorrente ha dedotto che l’assentito intervento integrerebbe (solo) una manutenzione straordinaria.
La Sezione ha più volte ribadito che nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella “demolizione e ricostruzione parziale o totale nel rispetto della volumetria preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”, e ciò ai sensi dell’art. 27, comma 1, della legge regionale 12/2005, ai quali, inoltre, è direttamente correlata, ai fini del calcolo del costo di costruzione, la disciplina di cui al successivo art. 44, con eventuali riduzioni in funzione delle modalità esecutive della ristrutturazione.

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... per l'annullamento del provvedimento emesso in data 11.04.2015 dal responsabile del settore governo del territorio del Comune di Monza -sportello unico dell’edilizia– con cui è stato comunicato il rilascio del permesso di costruire (a seguito di domanda presentata dalla ricorrente in data 26.11.2014), e ciò nella parte in cui è stato richiesto il versamento del contributo di costruzione di importo pari a € 257.377,54; della comunicazione di conclusione del procedimento del 13.01.2015 e della deliberazione di Giunta comunale n. 43 del 03.11.2008, con cui è stato approvato l’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione e del costo base di costruzione.
...
Con ricorso ritualmente proposto la società Nu.Gu. e Ra. s.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento emesso in data 11.04.2015 dal responsabile del settore governo del territorio del Comune di Monza –sportello unico dell’edilizia– con cui è stato comunicato il rilascio del permesso di costruire (a seguito di domanda presentata dalla ricorrente in data 26.11.2014), e ciò nella parte in cui è stato richiesto il versamento del contributo di costruzione di importo pari a € 257.377,54, nonché la comunicazione di conclusione del procedimento del 13.01.2015 e la deliberazione di Giunta comunale n. 43 del 03.11.2008, con cui è stato approvato l’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione e del costo base di costruzione.
La società ricorrente ha esposto di essere “proprietaria di una parte dell’edificio sito nel Comune di Monza, in Via ... n. 1-5”, avente “destinazione produttiva –inserito dall'attuale PGT in Area D1 “Area per insediamenti produttivi esistenti, di contenimento della capacità edificatoria”– realizzato in virtù di concessione edilizia n. 102 del 16/07/1985 rilasciata dall'Amministrazione comunale sia alla società Nu.Gu. e Ra. s.r.l. sia al signor Ed.Fo., a cui hanno avuto seguito due concessioni edilizie in variante” (cfr. pag. 2).
Ha soggiunto che “in data 20/09/2012, proprio presso i locali dell'edificio produttivo in discorso, è divampato accidentalmente un incendio che ha comportato il crollo della porzione di fabbricato”, il che ha reso necessaria, da parte dell’Amministrazione, l’adozione, in data 24.09.2012, di un’ordinanza di ripristino delle condizioni minime di sicurezza delle unità interessate dall’incendio “per scongiurare pericoli per la pubblica incolumità, in considerazione della gravità dell'evento che ha comportato l'assoluta inagibilità dei locali” (cfr. pag. 3).
Al termine dei lavori di bonifica e rimozione dei rifiuti, la ricorrente, “conformemente alle disposizioni dirigenziali, ha presentato in data 26.11.2014, presso lo Sportello Unico Edilizia del Comune di Monza, istanza di permesso di costruire per la (ricostruzione di porzione di fabbricato produttivo esistente della superficie coperta di mq. 3468,96 oltre una tettoia della superficie di mq 363.68” (cfr., ancora, pag. 3), cui è seguito il rilascio del permesso di costruire oggetto di impugnazione nella parte relativa alla prescritta corresponsione del costo di costruzione.
La legittimità di tale prescrizione è stata contestata sull’assunto che “l’intervento in discorso è volto unicamente alla ricostruzione del fabbricato totalmente crollato a causa dell'incendio del 20.09.2012 e non comporta alcuna alterazione di sagoma e di superficie, né la modifica della destinazione d'uso di cui all'originaria concessione edilizia (e successive varianti). A ciò si aggiunga che le realizzazioni in argomento prevedono il mantenimento della rete fognaria esistente, con il semplice adeguamento della stessa alla normativa attuale” (cfr. pag. 4).
A fondamento dell’impugnazione sono stati dedotti i seguenti motivi:
   - 1°) violazione degli artt. 16, comma 1 e 17, comma 3 del DPR 380/2001; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta.
Ad avviso della ricorrente “posto che, secondo la disciplina generale, il contributo di costruzione è eventuale e commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione, come meglio si vedrà in seguito, l’art. 17, comma 3, lett. d), del D.P.R. 380/2001 lo esclude, in ogni caso, per gli interventi da realizzare in attuazione di norme o provvedimenti emanati a seguito di pubbliche calamità. Come precisato dalla disposizione normativa appena richiamata, in conseguenza di eventi calamitosi (ovverosia di eventi con effetti disastrosi) che coinvolgono la collettività –quale è, per l'appunto, l’incendio accidentale verificatosi presso i locali del fabbricato produttivo, che ha condotto l'Amministrazione ad adottare immediati provvedimenti a tutela della sicurezza e della pubblica incolumità– i successivi interventi effettuati e da effettuare sono, per legge, esonerati dal carico contributivo” (cfr. pag. 5).
   - 2°) violazione degli artt. 44 e 45 della legge regionale 12/2005, degli artt. 16, 17, comma 3 e 22, comma 7 del DPR 380/2001; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto d’istruttoria e illogicità manifesta.
La ricorrente ha censurato il fatto che l’Amministrazione avrebbe chiesto il pagamento di oneri per un intervento di ripristino di parte dell’edificio crollato, “in relazione al quale la società proprietaria in passato ha già provveduto alla relativa corresponsione per la sua realizzazione” (cfr. pagg. 6–7), ignorando che il “criterio discretivo (…) per stabilire l’assoggettabilità o meno di una realizzazione edilizia al pagamento degli oneri di urbanizzazione è la tipologia di intervento e i riflessi che lo stesso ha sull’area coinvolta, in termini di trasformazione o aggravio del carico urbanistico della stessa” (cfr. pag. 7).
In altri termini, l’ordinamento positivo non prevedrebbe alcun automatismo nell’applicazione degli oneri concessori, tale principio trovando conferma negli “incisi “se dovuti” contenuti nella disposizione di cui all’art. 44 della L.R. Lombardia n. 12/2005” oltre che nell’art. 22 del testo unico dell’edilizia, che al comma 7 ammette l’esenzione dall’obbligo di pagamento per gli interventi qualificabili come “manutenzione straordinaria” ai sensi dell’art. 3 del citato testo unico, come modificato dal D.L. 133/2014, convertito nella legge 164/2014: fattispecie che si attaglierebbe al caso di specie (cfr. pag. 8).
   - 3°) violazione dell’art. 3 della legge 241/1990, degli artt. 41 e 43 della Costituzione e dei principi di buona Amministrazione.
La ricorrente ha, infine, dedotto che l’impugnato provvedimento “non contiene nemmeno l’espressa indicazione delle operazioni di calcolo che hanno condotto all'individuazione di quel determinato ammontare ed in presenza delle quali la giurisprudenza ritiene adempiuto l'onere motivazionale” (cfr. pag. 11).
Si è costituito in giudizio il Comune di Monza (01.07.2015), eccependo, nella memoria del 20.7.2015, l’inammissibilità del ricorso in riferimento agli ulteriori provvedimenti impugnati in via presupposta, i quali non sarebbero lesivi della sfera giuridica della società ricorrente; nel merito ha opposto che “l’evento definito dal ricorrente come "calamitoso" non è né tale né, tantomeno, "pubblico" in quanto, come si evidenzia dagli atti di controparte, non ha assunto proporzioni tali da coinvolgere una pluralità indefinita di soggetti, ma è rimasto circoscritto al capannone della ricorrente ed a quello confinante, ed è stato fronteggiato con gli ordinari mezzi di intervento dei VV.FT., Polizia, ecc., senza che fosse necessario far intervenire, ad esempio, la Protezione Civile la quale, invece, è sempre chiamata a svolgere la propria funzione laddove vi siano eventi effettivamente riconducibili alla pubblica calamità”, e che, comunque, la messa in sicurezza oggetto dell’ordinanza comunale rientrerebbe nell’ordinaria amministrazione (cfr. pag. 6); ha, inoltre, contestato “il tentativo di controparte di qualificare come manutenzione straordinaria l'intervento per il quale è stata presentata dalla stessa ricorrente, domanda di permesso di costruire” (cfr. pag. 10), che, invece, integrerebbe una ristrutturazione edilizia; che, infine, la ricorrente sarebbe stata “perfettamente a conoscenza delle previsioni normative che impongono il versamento del contributo di costruzione nei casi di rilascio di permesso di costruire. nonché della deliberazione di Consiglio Comunale n. 43 del 03/11/2008 di aggiornamento degli oneri di urbanizzazione e aggiornamento del costo base di costruzione” (cfr. pag. 14).
Con ordinanza 27.07.2015 n. 977 la Sezione ha ritenuto di riservarsi nel merito sulle questioni oggetto del giudizio, concedendo “la misura cautelare subordinatamente alla prestazione, da parte della ricorrente, di una garanzia bancaria o assicurativa con clausola “a prima richiesta” in favore del Comune di Monza, per un importo pari a quello indicato nel provvedimento impugnato”.
...
Nel merito, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.
Non coglie nel segno il primo motivo, con cui la ricorrente ha dedotto che l’incendio verificatosi in data 20.09.2012 sarebbe da annoverare tra le “pubbliche calamità” individuate dalla lett. d) dell’art. 17, comma 3, del DPR 380/2001 come motivo di esenzione dal pagamento del contributo di costruzione, e ciò in relazione all’ordinanza emessa in data 24.09.2012 dal dirigente del settore edilizia.
Tale provvedimento, all’opposto, è stato adottato alla luce del fatto che i fabbricati risultavano “ammalorati ed interessati da dissesto strutturale”: il che ha prospettato “condizioni che non consentono l’utilizzo in sicurezza delle unità immobiliari costituenti le porzioni di capannone in lato nord/ovest ed il lato nord/est, poste in aderenza alla porzione di capannone all’interno del quale si è sviluppato l’incendio”.
Si è, pertanto, disposto il “ripristino delle condizioni minime di sicurezza delle unità immobiliari interessate dall’incendio mediante eliminazione delle macerie e delle parti pericolanti, con delimitazione della zona mediante opportune opere provvisionali atte ad interdire l’accesso alle zone pericolose”, nonché la “verifica degli impianti elettrici e di adduzione gas, e di tutte le eventuali diramazioni interessanti le unità immobiliari”.
Si è, quindi, trattato di un episodio grave e dannoso per l’impresa, ma non certo catastrofico, le cui conseguenze nocive sono risultate arginabili mediante l’attuazione di normali operazioni di messa in sicurezza; né, tantomeno, risultano essere stati adottati piani di emergenza o evacuazione dei residenti, a conferma del fatto che non è stata messa a immediato repentaglio –se non in via del tutto potenziale– la pubblica incolumità.
Peraltro, l’infondatezza del primo motivo è, indirettamente, avvalorata dal tenore della seconda censura proposta, anch’essa infondata, con cui la ricorrente ha dedotto che l’assentito intervento integrerebbe (solo) una manutenzione straordinaria.
La Sezione ha più volte ribadito (cfr., tra le tante, la sentenza 18.05.2010, n. 1566) che nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella “demolizione e ricostruzione parziale o totale nel rispetto della volumetria preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”, e ciò ai sensi dell’art. 27, comma 1, della legge regionale 12/2005, ai quali, inoltre, è direttamente correlata, ai fini del calcolo del costo di costruzione, la disciplina di cui al successivo art. 44, con eventuali riduzioni in funzione delle modalità esecutive della ristrutturazione.
Nella specie, poi, il Comune di Monza si è dato una puntuale regolamentazione mediante l’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione e del costo base di costruzione, approvato con la deliberazione di G.C. n. 43 del 03.11.2008 (impugnata dalla società ricorrente, ma senza articolare alcuna specifica censura), la quale ha previsto che per gli interventi di ristrutturazione comportanti demolizione e ricostruzione si applichino gli oneri di urbanizzazione relativi alle nuove costruzioni (dettagliati nell’allegato B).
Conseguentemente, l’espressione contenuta nella nota del 13.01.2015 (in cui il responsabile dello sportello unico dell’edilizia ha fatto cenno al “calcolo dell’eventuale contributo di costruzione”) non può essere enfatizzata alla luce della piana applicazione della normativa primaria e secondaria, richiamata dall’Amministrazione nella motivazione del permesso di costruire (il che determina l’infondatezza del terzo motivo di ricorso).
In conclusione, il ricorso va respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 25.05.2016 n. 1079 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aggiornamento al 31.05.2017

S.U.A.P. in variante al vigente P.G.T..
R.U.P. e consiglieri comunali prestate attenzione, molta attenzione: si maneggia "dinamite"!!

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Il fresato d’asfalto è da considerarsi sottoprodotto laddove utilizzato in quantità ragionevoli e non eccessive quale materiale di continuo impiego per alimentare un impianto di produzione di asfalto, non rientrando –quindi– nella classificazione impeditiva del c.d. piano provinciale dei rifiuti, che può considerare il fresato d’asfalto come rifiuto solo laddove collocato in quantità tali da determinare la formazione di una vera e propria discarica.
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Il parere favorevole di Valutazione Ambientale Strategica reso dalla conferenza di servizi in sede di adozione del progetto edilizio di ampliamento edificatorio produttivo con formazione di impianti di produzione di asfalto e calcestruzzo in variante al piano urbanistico generale con la procedura dello Sportello Unico-SUAP, laddove anche ricognitivo di tutti i pareri ambientali istruttori favorevoli resi dai vari enti coinvolti nel procedimento (ASL, ARPA, Vigili del Fuoco etc.) costituisce un vincolo procedimentale per il consiglio comunale chiamato ad assumere la delibera finale di approvazione del progetto stesso, impedendo la possibilità di un legittimo diniego di approvazione finale.
La Valutazione Ambientale Strategica è fase procedurale complessa che deve precedere l’approvazione del progetto edilizio in variante tramite la procedura di Sportello Unico SUAP, per cui le valutazioni istruttorie che vengono compiute nella fase istruttoria ed il giudizio ambientale positivo finale reso dall’autorità competente consumano per questi aspetti il potere di valutazione discrezionale assegnato al consiglio comunale, in ciò innovando radicalmente rispetto alla risalente giurisprudenza che riteneva permanesse ampia e totale discrezionalità in capo al Consiglio Comunale per l’approvazione o meno dei procedimenti di Sportello Unico nella fase finale, questa giurisprudenza –invero– si riferisce a casistiche relative a procedimenti anteriori all’entrata in vigore della normativa in tema di Valutazione Ambientale Strategica, in cui il giudizio ambientale veniva reso dal Consiglio Comunale solo nella fase finale del procedimento.
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L’illegittimo ed illecito arresto di un procedimento di approvazione di un progetto di ampliamento produttivo in variante al piano regolatore generale motivato solo per ragioni di tipo politico, ossia per un ripensamento insorto nell’amministrazione comunale nella fase finale approvativa in relazione a manifestazioni pubbliche di segno contrario provenienti da un comitato ambientalista nell’imminenza del rinnovo elettorale delle cariche comunali, determina l’annullamento giudiziale dell’atto di diniego e l’obbligo di risarcimento del danno per l’ingiusto blocco all’ampliamento dell’attività produttiva.
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Il tecnico comunale estensore –quale autorità competente VAS– di un motivato parere favorevole ambientale rispetto al progetto di ampliamento produttivo mediante le procedure di Sportello Unico SUAP incorre nel vizio di eccesso di potere per contraddittorietà manifesta laddove sottoscriva solo in seguito ma a breve distanza temporale nella fase finale del procedimento, dopo l’adozione del SUAP da parte del Consiglio Comunale, una relazione esprimente parere negativo ambientale ed urbanistico rispetto al medesimo intervento nonché redigendo bozza di delibera di diniego poi illegittimamente approvata dal Consiglio Comunale.
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Laddove, annullato dal giudice amministrativo, il diniego di ampliamento produttivo mediante la procedura di Sportello Unico SUAP sopravvenga una condizione di difficoltà economica dell’imprenditore proponente, tale da condurlo alla presentazione di una proposta di concordato liquidatorio, viene meno il presupposto legale (ossia l’esistenza di una impresa attiva che necessità di spazi ulteriori per il ciclo produttivo) che giustifichi il rilascio del permesso edilizio richiesto tramite la procedura SUAP, per cui deve essere rigettato il ricorso per ottemperanza proposto dal liquidatore giudiziale della società in concordato preventivo.
Pur sopravvenuta la condizione di liquidazione concordataria dell’impresa che impedisce il rilascio del permesso edilizio in variante in ottemperanza della sentenza del giudice amministrativo che abbia annullato il diniego opposto dal consiglio comunale, l’amministrazione comunale è comunque tenuta a risarcire all’imprenditore (e nel caso alla procedura liquidatoria concordataria gestita dal Tribunale Fallimentare) tutti i danni subiti per diniego ingiustamente ed illegittimamente provocati.
Il risarcimento dei danni conseguenti ad illegittimo diniego di approvazione di progetto edilizio in variante al piano regolatore comunale mediante la procedura SUAP deve comprendere:
   a) il ristoro di tutte le spese vive sopportate, compreso le spese per progetti e consulenze varie;
   b) la differenza di valore immobiliare tra l’area destinata ad uso produttivo (come sarebbe stato nel caso di approvazione del SUAP) e l’area rimasta nella destinazione agricola;
   c) i mancati utili conseguenti all’illecito impedimento all’avvio dell’iniziativa imprenditoriale, anche in relazione al possibile fatturato venuto meno ed agli appalti non conseguiti, con applicazione –rispetto al totale determinato- di parametri riduttivi equitativi riferiti alla c.d. “perdita di chanche” (nel caso l’amministrazione comunale di Arcore è stata condannata a pagare 600.000,00 € complessivi al Tribunale Fallimentare di Bergamo).
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... per la riforma della sentenza 09.04.2015 n. 898 del TAR per la LOMBARDIA – Sede di MILANO - SEZIONE II, resa tra le parti, concernente archiviazione di domanda di Suap. Risarcimento dei danni.
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1. Con la sentenza n. 898 del 09.04.2015, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), pronunciando sul ricorso proposto dalla società Do. f.lli s.a.s. (d’ora in poi Do.) in liquidazione e in concordato preventivo, dichiarava inammissibile la domanda per ottenere l’ottemperanza al giudicato formatosi a seguito della sentenza n. 2182 del 10.08.2012, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4151 del 21.05.2013, e in parte dichiarava irricevibile e in parte respingeva la domanda di annullamento proposta avverso la deliberazione del Consiglio comunale di Arcore n. 3 del 03.02.2014, e contro il nuovo Piano di governo del territorio del Comune, approvato con deliberazione di C.C. n. 18 del 27.05.2013, ed il nuovo Piano di coordinamento della Provincia di Monza e Brianza, approvato con deliberazione di C.P. n. 16 del 10.7.2013; il Tar respingeva, inoltre, la domanda di condanna del Comune di Arcore al risarcimento dei danni.
1.1. La predetta sentenza esponeva in fatto quanto segue.
La società Do. f.lli s.a.s., operante nel campo dell’estrazione di materiali inerti naturali e della fornitura di calcestruzzi nel settore dei lavori pubblici, era proprietaria di un impianto di produzione di asfalto e di produzione di calcestruzzo, sito nel territorio del Comune di Vimercate. A seguito dell’approvazione del progetto per la realizzazione dell’Autostrada Pedemontana, il cui tracciato interseca il predetto impianto, la stessa società ha dovuto avviare un iter per lo spostamento di quest’ultimo, acquisendo una nuova area in Comune di Arcore, destinata a zona agricola.
In data 03.08.2009, ha presentato istanza per la realizzazione del nuovo insediamento produttivo ed il Comune, con deliberazione n. 200 del 09.12.2009, valutata l’assenza di zone adeguate per il complesso produttivo in base allo strumento urbanistico, ha giudicato procedibile l’istanza ai sensi dell’art. 5 del DPR n. 447 del 1998, ai fini della variazione dello strumento urbanistico. Il progetto veniva sottoposto alla procedura di VAS che, dopo l’acquisizione dei pareri favorevoli delle autorità coinvolte in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza, si concludeva con provvedimento favorevole del 14.05.2010 circa la compatibilità ambientale del SUAP a condizione del rispetto delle prescrizioni ed indicazioni del parere motivato.
Per l’autorizzazione all’esercizio dell’impianto e dell’attività, la Provincia Monza e Brianza giudicava non necessario l’espletamento della procedura di V.I.A. regionale. Il Sindaco, con nota 11.12.2009, nel comunicare all’impresa il buon esito della prima conferenza di servizi per la valutazione strategica ambientale del SUAP, la invitava a provvedere al versamento in conto anticipazione degli oneri di urbanizzazione per euro 150.000. La Conferenza di servizi si concludeva il 25.01.2011 con valutazione positiva del progetto per la realizzazione del nuovo insediamento industriale, con varie prescrizioni.
La Provincia di Monza e Brianza, con nota del 27.01.2011, nel dare atto del parere favorevole espresso dal proprio rappresentante in sede di conferenza di servizi, segnalava, tuttavia, sotto il profilo ambientale, l’incompatibilità dell’attività di trattamento di rifiuti con il Piano provinciale dei rifiuti e, considerato che il progetto comprendeva l’attività di fresa d’asfalto, da considerarsi alla stregua di un rifiuto, diffidava, in quanto titolare della funzione ambientale, il Comune di Arcore dall’autorizzare tale attività. Il Comune di Arcore, con deliberazione n. 35 del 21.07.2011, richiamando il contenuto della Relazione allegata alla delibera, respingeva l’istanza.
La società Do. ha impugnato dinanzi a questo TAR l’atto negativo comunale nonché il parere parzialmente negativo espresso dalla Provincia Monza e Brianza nella parte in cui ritiene incompatibile con il PPGR il progetto di impianto per l’impiego di fresato di asfalto. Il TAR, con sentenza n. 2182 del 10.08.2012, ha accolto il ricorso. La sentenza è stata confermata dal Consiglio di Stato in sede di giudizio di appello (sent. n. 4151 del 06.08.2013). La ricorrente, in data 17.09.2013, ha protocollato una nota con cui ha chiesto al Comune di Arcore di dare esecuzione alla pronuncia del TAR, ormai passata in giudicato. L’amministrazione ha dato riscontro all’istanza con nota del 30.09.2013.
In tale atto, l’Amministrazione comunica che, per dare nuovo impulso al procedimento di SUAP, sarebbe stato necessario che la ricorrente avesse provveduto al deposito di un nuovo atto unilaterale d’obbligo e di una nuova bozza di convenzione; precisando che, siccome la stessa ricorrente aveva nel frattempo presentato al Tribunale di Bergamo istanza per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo, tali atti avrebbero dovuto essere preventivamente autorizzati dagli organi della procedura. A questa nota, ha fatto seguito la deliberazione di Consiglio Comunale n. 3 del 03.02.2014, con cui il Comune di Arcore ha deciso di archiviare definitivamente la procedura di SUAP avviata dalla ricorrente….
”.
2. Avverso la prefata sentenza la Do. F.lli s.a.s. in liquidazione ed in concordato preventivo ha proposto appello dinanzi a questo Consiglio di Stato, chiedendone l’annullamento e l’integrale riforma.
...
1. Viene alla decisione del Collegio l’ultimo segmento della causa suindicata che vede opposta l’appellante Do. F.lli s.a.s. in liquidazione ed in concordato preventivo alle amministrazioni intimate.
1.1. Preliminarmente il Collegio fa presente che a mente del combinato disposto degli artt. artt. 91, 92 e 101, co. 1, c.p.a., farà esclusivo riferimento ai mezzi di gravame posti a sostegno dei ricorsi in appello, senza tenere conto di ulteriori censure sviluppate nelle memorie difensive successivamente depositate, in quanto intempestive, violative del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e della natura puramente illustrativa delle comparse conclusionali (cfr. ex plurimis Cons. Stato Sez. V, n. 5865 del 2015); del pari, in via preliminare, si osserva che la causa appare sufficientemente istruita per cui non appare necessario disporre alcun incombente istruttorio.
1.2. Come rilevato nella parte in fatto del presente elaborato, mercé la sentenza non definitiva n. 5158/2015 è stata esclusa la fondatezza di tutti i primi quattro motivi di appello diretti a censurare la prefata sentenza del Tar n. 898/15 nella parte in cui questa aveva dichiarato inammissibile la domanda per ottenere l’ottemperanza al giudicato ed aveva dichiarato in parte irricevibile ed in parte infondata (respingendola) la domanda di annullamento dei nuovi atti pianificatori medio tempore emessi dalle amministrazioni intimate.
1.2. La sentenza non definitiva n. 5158/2015 ha invece parzialmente accolto il quinto motivo di appello, ha indicato i “versanti” di danno risarcibile, escludendo immediatamente invece la debenza del risarcimento richiesto con riguardo ad alcune “voci” di danno, pur causalmente ricollegabili al “primo” diniego, ed ha disposto una consulenza tecnica su tale aspetto da determinarsi.
1.3. Va quindi premesso che costituiscono statuizioni rigiudicate quelle contenute nella sentenza non definitiva n. 5158/2015 mediante le quali la Sezione ha perimetrato quali fossero i profili di danno risarcibili: tutti gli argomenti critici volti a rimettere in discussione gli approdi ivi raggiunti (si veda in proposito la prima parte della memoria depositata in data 13.12.2016 dalla appellante società Do. f.lli s.a.s.) sono pertanto inammissibili.
1.4. Posto però che entrambe le parti processuali hanno insistentemente tentato (in ultimo con le memorie depositate successivamente al deposito della relazione di consulenza tecnica ed in sede di discussione alla odierna pubblica udienza) di rimettere in discussione profili contenziosi già decisi con statuizione rigiudicata, si ritiene in proposito di specificare che:
   a) la più volte citata sentenza non definitiva n. 5158/2015 ha espressamente affermato che “in tale situazione, pertanto, permane la illegittimità delle ragioni ostative poste a base dello stesso e, dunque, la violazione del legittimo affidamento maturatosi in capo al privato.
I contenuti del giudicato e le argomentazioni poste a sostegno dello stesso –come sopra diffusamente richiamate– rivelano, pertanto, in assenza di una rinnovata valutazione sulle ragioni del primo diniego da parte del soggetto titolare della potestà pianificatoria, la sussistenza di profili di responsabilità in capo al Comune
”;
   a1) consegue da ciò che tutti gli argomenti dell’Amministrazione comunale tesi a dimostrare che (a cagione della mancata disponibilità pregressa degli impianti di Vimercate) tale affidamento non sussistesse, e tutti gli argomenti critici tesi a dimostrare che giammai l’appellante avrebbe potuto ottenere il bene della vita e che, pertanto, nessun risarcimento era dovuto, possono rilevare in punto (unicamente) di quantificazione dell’importo risarcitorio, ma non possono incidere sulla attribuibilità del medesimo e ove a ciò finalizzati devono essere dichiarati inammissibili;
   b) la società Do. F.lli s.a.s. ha eccepito l’integrale inammissibilità di tali argomenti critici (in quanto “nuovi” ed impingenti sull’an della realizzabilità dell’intervento, il che integrava cosa giudicata) ma -nei limiti prima indicati– la eccezione non è accoglibile in quanto:
      I) è ben vero che il comune avrebbe potuto prospettare dette “difficoltà realizzative dell’intervento” –prospettandole quali cause ostative alla realizzazione del medesimo in sede di rieffusione del potere- perché, come è noto, la sentenza demolitoria non le precludeva di ripronunciarsi su tutti gli aspetti della controversa vicenda una seconda volta (tra le tante, (Cons. Stato, Sez. IV, 06.10.2014, n. 4987);
      II) ciò non ha fatto, e quindi in chiave di dimostrazione della inassentibilità dell’intervento edificatorio auspicato dalla società Do. F.lli s.a.s. v’è una preclusione;
      III) pur tuttavia, la detta preclusione non impedisce al comune comunque di dedurre dette circostanze, che assumono rilievo in sede (ormai, soltanto) di quantificazione del risarcimento, laddove esse –in tali limiti- possono essere liberamente apprezzate dal giudice (come meglio si vedrà di qui a poco, allorché si chiarirà che la pretesa della società Do. ha mera consistenza di chance);
   c) quanto alla insistita contestazione da parte del Comune di Arcore (anche in sede di discussione all’odierna udienza pubblica) dell’affidamento ingeneratosi sulla società, per rilevarne la inammissibilità in quanto impingente su una tematica coperta dal giudicato è sufficiente riportare due brevi stralci della più volte menzionata sentenza non definitiva che così ha statuito:” gli argomenti portati a sostegno della determinazione reiettiva risultano illegittimi e non sufficienti a fondare il disposto rigetto. Ciò in considerazione della loro inidoneità a superare le risultanze del procedimento fino a quel momento svolto (favorevoli ad una conclusione positiva dello stesso) e ponendosi, dunque, con le stesse in ingiustificata contraddizione, con lesione del legittimo e rilevante affidamento in proposito maturatosi in capo al privato.”; “ln tale situazione, pertanto, permane la illegittimità delle ragioni ostative poste a base dello stesso e, dunque, la violazione del legittimo affidamento maturatosi in capo al privato.”;
   d) di converso, (e con più specifico riferimento agli argomenti prospettati dalla società Do. F.lli s.a.s. e ribaditi in sede di discussione all’odierna udienza pubblica) la medesima sentenza non definitiva n. 5158/2015 ha espressamente affermato che:
      I) “il maggior onere finanziario (maggior costo) per la realizzazione del complesso produttivo non è dovuto”;
      II) “neppure deve essere risarcito il danno finanziario per crisi di liquidità connessa ai maggiori costi di approvvigionamento dell’appalto”;
      III) “dagli atti di causa non emerge la prova della sussistenza di un nesso causale tra tale pretesa voce di danno, la sottoposizione di Do. a procedura di concordato preventivo ed il diniego a suo tempo opposto dal Comune di Arcore;”
   d1) consegue da ciò che non sono ammissibili le argomentazioni della parte privata nella parte in cui tentano di sollecitare un ulteriore giudizio su tali profili che, infatti, non verranno dal Collegio esaminati, in quanto coperti dal giudicato “interno” formatosi.
2. Ciò premesso, la relazione del Ctu nominato ha fornito partita risposta ai quattro quesiti descritti nella sentenza non definitiva n. 5158/2015, in particolare evidenziando che:
   a) quanto alle spese sostenute dalla originaria ricorrente (primo quesito), esse potevano essere così individuate:
      I) per le spese ed i costi di procedura, non recuperabili, è stato quantificato un importo “certo” pari ad Euro 326.343,55 e presumibile, pari ad Euro 339.021,69 (pag. 24 CTU);
      II) per ciò che concerneva l’acquisto del terreno ove avrebbe dovuto erigersi l’impianto, tenuto presente che il medesimo fu acquistato per un importo pari ad Euro 298.000//00 e che la servitù in favore del detto fondo fu acquistata successivamente (nel 2009) per un importo pari ad Euro 85.000//00 è stato computato il valore attuale, sia considerandolo agricolo (€ 152.664,00) che edificabile (€ 1.1272.200,00) con l’avvertenza che non sussistevano atti programmatori tali da fare desumere che lo stesso avesse assunto caratteristica di area edificabile con destinazione produttiva (pag. 25 dell’elaborato di Ctu); inoltre, il valore è stato distinto, facendo riferimento sia all’ipotesi di alienazione con recupero della servitù, che nell’ipotesi di alienazione senza recupero della servitù (e ciò sia con riferimento al valore del suolo quale edificabile, che con riguardo al valore del suolo quale agricolo); il computo finale contenuto nell’elaborato di verificazione è stato pertanto pari (nell’ipotesi di terreno agricolo) ad una minusvalenza di € 230.336,00 (corrispondente ad € 145.336,00 qual diminuzione del fondo, ed € 85.000,00 corrispondenti alla servitù ove considerata irrecuperabile) ovvero di € 145.336,00 (scomputati € 85.000,00 corrispondenti alla servitù ove considerata recuperabile); mentre, nell’ipotesi di terreno considerato edificabile sarebbe stata riscontrabile una plusvalenza pari ad € 889.200,00 (laddove il valore di € 85.000,00 corrispondente alla servitù venisse considerato irrecuperabile) ovvero pari ad € 974.200,00 (laddove il valore di € 85.000,00 corrispondente alla servitù venisse considerato recuperabile);
   b) quanto al secondo quesito -con il quale, in sostanza si chiedeva di quantificare con riferimento al periodo dal 21.07.2011 al 24.05.2013 (id est: la voce di “danno” discendente dagli acquisti di asfalto che la originaria ricorrente era stata costretta a sostenere (rispetto ai risparmi che ne sarebbero discesi laddove l’impianto fosse stato autorizzato e la stessa avesse ivi potuto produrre in proprio l’asfalto) e quella discendente dalla mancata vendita del surplus di asfalto eventualmente prodotto- la relazione ha esaminato la questione alle pagg. 25-43 dell’elaborato, pervenendo ad una quantificazione valoriale pari ad euro 216.900,00, quanto al maggior costo subito per l’acquisto dell’asfalto che essa era stata costretta ad effettuare (piuttosto che produrlo in proprio), e pari ad euro 313.000 quanto ai guadagni che essa avrebbe potuto ritrarre dalla vendita dell’asfalto: tale dato è stato calcolato previa sottrazione dell’arco temporale di nove mesi (quantificato quale arco temporale necessario per ottenere la variante) e, quindi, calcolando 13 mesi di attività effettiva;
   c) quanto al terzo quesito con il quale, in sostanza si chiedeva di quantificare con riferimento al periodo dal 21.07.2011 al 24.05.2013, la voce di “danno” (in termini di mancato guadagno) derivante dalla presumibile vendita di calcestruzzo prodotto nell’impianto medesimo, la relazione ha esaminato la questione alle pagg. 43-47 dell’elaborato, pervenendo ad una determinazione secondo cui il mancato margine sarebbe ricompreso tra Euro 699.400,00 (e quindi 16,14 € per metro cubo facendo riferimento ad un volume di attività “normale” per la società Do., pari a 40.000 metri cubi annui) ed Euro 1.213.729,16 (e quindi 17,23 € per metro cubo facendo riferimento ad un volume di attività “ideale” per la società Do., pari a 65.000 metri cubi annui);
   d) quanto infine al quarto quesito, la relazione del Ctu la relazione ha esposto i dati raccolti alle pagg. 47-49 dell’elaborato ed ha fatto presente che nel 2009 l’impianto di Vimercate della Co. srl (e da questa acquistato nel 2006 dalla società Ca. s.r.l.) venne venduto ad una società libica (l’impianto venne poi smantellato nel 2010), per cui a partire da tale data di avvenuta cessione, nel 2009 l’appellante non poteva vantare alcun rapporto negoziale privilegiato con il detto impianto,
2.1. Con nota allegata alla relazione e versata in atti, l’Ing. Ba. ha proposto una serie di osservazioni alle conclusioni del C.t.u., in particolare deducendo che:
   a) già nell’agosto 2009 (epoca in cui venne depositata l’istanza al Comune di Arcore) la società appellante non era più proprietaria degli impianti ubicati in Vimercate (nel 2006 l’azienda Cantù aveva ceduto i rami di azienda per la produzione del conglomerato bituminoso ed il calcestruzzo alla Co., come peraltro colto dal C.t.u. al paragrafo 3.2. della relazione) l’affermazione contenuta al paragrafo 3.1.1., pag 10, della relazione, ove si sosteneva che l’appellante utilizzava, nel periodo di interesse, impianti di proprietà in Vimercate, era in contraddizione con il paragrafo 3.2. della relazione di consulenza tecnica;
   b) la tesi esposta a pag. 10 della relazione, secondo la quale il progetto di Arcore era finalizzato ad una strategia di integrazione verticale dell’appellante, era apodittica e sfornita di evidenze probatorie;
   c) quanto al paragrafo 4.1. della relazione, non erano documentati il merito e la congruità delle spese di progettazione sostenute;
   d) quanto al paragrafo 4.2.1. della relazione, la Conferenza di servizi si tenne il 25.01.2011 ma a quella data il progetto non era cantierabile: i tempi di realizzazione del progetto, quindi, erano ben superiori ai sette mesi stimati dalla relazione di consulenza tecnica;
   e) ciò anche considerato che il progetto era sprovvisto di alcune autorizzazioni indispensabili a realizzare e mettere in esercizio l’impianto.
3. Ciò premesso, ritiene il Collegio che il punto di partenza dal quale occorre muovere è quello per cui, -come accertato nella sentenza parziale regiudicata n. 5158/2015- “i contenuti del giudicato e le argomentazioni poste a sostegno dello stesso –come sopra diffusamente richiamate– rivelano, pertanto, in assenza di una rinnovata valutazione sulle ragioni del primo diniego da parte del soggetto titolare della potestà pianificatoria, la sussistenza di profili di responsabilità in capo al Comune.
La illegittimità dei motivi di reiezione della variante lasciano, dunque, supporre (ripetesi, in assenza di rinnovata valutazione su di essi) che il bene della vita sperato da Do. sarebbe stato conseguito, non ostandovi le ragioni concretamente espresse nella delibera n. 35/2011, in ragione della loro illegittimità ed in considerazione delle risultanze del procedimento SUAP così come fino a quel momento svoltosi
.”.
3.1. Risultano pertanto incontrovertibili due circostanze:
   a) l’an della responsabilità del comune;
   b) la necessità di pervenire ad una valutazione di tipo equitativo fondata sul dato probabilistico del “presumibile” conseguimento da parte dell’appellante del bene della vita cui essa aspirava.
3.2. Sulla scorta di tale considerazione, è anzitutto inaccoglibile la pretesa della società Do. di vedersi liquidati, per intero, i valori determinati nella relazione di consulenza.
3.3. La impostazione della sentenza non definitiva n. 5158/2015 non è stata questa (argomentando diversamente non vi sarebbe logica nella minuta ed analitica strutturazione dei quesiti n. 2 e n. 3 disposta dalla sentenza medesima) e l’esito della consulenza non consente neppure di ritenere plausibile la pretesa della società Do..
3.4. Invero, dalla analitica relazione del C.T.U., e dalle difese del comune, emerge, quale dato incontrovertibile che, ferma la illegittimità del diniego opposto dal comune (così, si ripete, la sentenza suddetta: “il Comune di Arcore ha illegittimamente denegato, con la prima delibera di Consiglio Comunale n. 35/2011, l’approvazione della variante urbanistica SUAP richiesta dalla Do.”) comunque il progetto presentato non era “completo” (nel senso di munito di tutte le autorizzazioni provenienti da tutti gli Enti deputati a rilasciarli) e soprattutto le caratteristiche dell’impianto progettato, e delle opere ancora da eseguirsi (ed autorizzazioni da conseguire) non possono indurre a ritenere certa la costruzione del medesimo.
3.5. Alla stregua delle superiori considerazioni, tenuto conto del disposto dell’art. 1226 del codice civile, pacificamente applicabile alla quantificazione risarcitoria resa dal Giudice amministrativo, tenuto conto che nulla può imputarsi a parte appellante in termini di concorso colposo ex art. 1227 c.c. (peraltro il Comune non ha neppure formulato tale domanda, si veda Cassazione civile, sez. III, 27/07/2015, n. 15750) e considerata la circostanza che l’impresa che aspirava a realizzare l’impianto è stata posta in liquidazione non a cagione delle vicissitudini relative all’impianto per cui è causa, il Collegio ritiene di ravvisare una chance di realizzazione dell’impianto (pari alla misura del 50% di probabilità: vedasi Consiglio di Stato, sez. V, 25/02/2016, n. 762 Consiglio di Stato, sez. V, 30/06/2015, n. 3249) e tale argomento ricomprende ed assorbe tutte le considerazioni (ed i dubbi) dell’amministrazione comunale in ordine alla tempistica di realizzazione dell’impianto ed all’an della realizzabilità del medesimo.
3.5.1. Invero sulla circostanza che non era certa la realizzazione effettiva dell’impianto, non pare potersi controvertere; si è già chiarito che tali argomenti dedotti dal comune non possono essere esplorati in chiave preclusiva della concedibilità del risarcimento; la tesi della società secondo la quale trattandosi di procedimento demandato alla valutazione in sede di Suap il Comune ha artatamente enfatizzato i possibili ostacoli alla realizzabilità dell’impianto, (sintetizzati nell’ultima pagine delle osservazioni alla relazione del Ctu redatte dall’Ingegnere Ba. e datata 20.05.2016) è apoditttica ed indimostrata: tali elementi concorrono a far quantificare nella misura di una chance del 50% la posizione della società.
3.6. Quanto ai restanti argomenti critici, una volta quantificata nei termini di cui sopra la consistenza della posizione della ditta Do., il Collegio ritiene che nessuna delle minuziose critiche che investono l’elaborato di Ctu sia accoglibile, essendo stata in detta sede vagliata dal Ctu ogni perplessità prospettata dalle contrapposte parti processuali, e ritenendosi l’approdo raggiunto dal Ctu –che il Collegio condivide e fa proprio- compito, completo, ed immune da contraddizioni.
4. Alla stregua delle superiori considerazioni, il Comune deve essere condannato a corrispondere in favore della società odierna appellata un risarcimento che coincide con le somme che via via si elencano:
   a) quanto al quesito n. 1:
      I) considerato il terreno quale agricolo (questione, questa sulla quale non residua dubbio alcuno) una somma pari ad Euro 145.336,00 in considerazione della circostanza che la servitù acquistata non appare irrecuperabile in alcun modo: a tale cifra va sommata quella pari ad Euro 107. 671, 97 (spese non recuperabili) per un totale di Euro 243.007,97, dato, questo, cui va sommato il costo di progettazione degli impianti (Euro 211.311,00 cui vanno sommati Euro 7.360,50 per un parziale pari ad Euro 218.671,50).
4.1. Il Comune, quindi, dovrà versare alla Società la cifra di Euro 461.679,47.
4.2. A tale somma, va aggiunta una percentuale delle cifre quantificate dal Ctu in risposta ai quesiti nn. 2 e 3.
4.2.1. Si rammenta, in proposito, che dette cifre erano state così determinate:
   a) quanto al quesito n. 2 (valutazione del Ctu di cui alla pag. 43 dell’elaborato di consulenza tecnica):
      I) Euro 216.900,00 a titolo di maggiore costo;
      II) Euro 313.300,00 a titolo di mancato guadagno;
   b) quanto al quesito n. 3, (valutazione minimale del Ctu di cui alla pag. 43 dell’elaborato di consulenza tecnica), il mancato margine era stato quantificato nella misura di € 699.400,00.
4.2.2. Ora, appare evidente che a fronte di una possibilità realizzativa indicata nel 50% risulti viepiù ipotetica la effettiva conseguibilità delle somme in ultimo indicate, posto che su di esse incide innanzitutto un dato incerto, rappresentato dall’effettivo rispetto della tempistica di conseguimento delle autorizzazioni, ed altresì un dato se possibile ancor più aleatorio, rappresentato dalla sussistenza di una attività produttiva ed a regime ininterrotta, senza flessioni ascrivibili a guasti, malfunzionamenti, senza cali di alcun genere della domanda, di forniture etc.
E’ noto, che per parte della giurisprudenza, addirittura, non sarebbe mai consentita, alcuna liquidazione del c.d. “interesse positivo” nell’ipotesi di chance (ex aliis Consiglio di Stato, sez. VI, 01/02/2013, n. 633).
4.2.3. Ritiene il Collegio che, bilanciate in sede di valutazione equitativa ex art. 1226 cc tutte queste circostanze –e tenuto conto anche del fatto che la domanda originaria della ditta appellante conteneva una non irrilevante imprecisione in quanto se è vero che la stessa aveva una qualche disponibilità dell’impianto di Vimercate, con conseguente possibilità di godere di condizioni favorevoli, non ne era proprietaria- la percentuale delle somme indicate in risposta ai quesiti nn. 2 e 3 del Ctu vada determinata nella misura del 10% dei valori in essi indicati.
4.2.4. Alla cifra concernente le “spese” ed il deprezzamento dell’immobile, e pari ad Euro 461.679,47 si dovranno sommare pertanto le seguenti voci:
- Euro 21.690,00 (il 10% di Euro 216.900,00); Euro 31.300,00 (il 10% di Euro 313.300,00); Euro 69.940,00 (il 10% di Euro 699.400,00) il che conduce ad una somma parziale pari ad Euro 122.930,00 che, sommata ad Euro 461.679,47 porta alla cifra finale da liquidare, che è quindi pari ad Euro 584.609,47.
Sul quantum di danno accertato per la perdita di chance, trattandosi di un debito di valore, spetta anche la rivalutazione monetaria da calcolarsi sino alla pubblicazione della presente sentenza. A decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta e spettano quindi solo gli interessi nella misura legale sino all'effettivo soddisfo (Consiglio Stato, sez. VI, 23.07.2009 n. 4628).
5. Conclusivamente, in parziale accoglimento dell’appello, ed in parziale riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado deve essere parzialmente accolto, e pertanto il comune di Arcore deve essere condannato al pagamento in favore della parte appellante della somma complessiva di Euro € 584.609,47, oltre ad accessori come sopra indicati.
5.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22.03.1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16.05.2012 n. 7663).
5.2. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
6. Deve procedersi alla liquidazione del compenso complessivo (onorario e spese) spettante al consulente tecnico d'ufficio, che ne ha fatto espressa richiesta con due apposite note, rispettivamente in data 05.09.2016 e 18.01.2017 rimettendone la determinazione all'apprezzamento del giudice: in particolare, è stata richiesta la liquidazione di euro 445,00 a titolo di spese, e di Euro 22.200,00 complessivi (ivi calcolando anche l’importo di Euro 6.000,00 anticipato e posto provvisoriamente posto a carico dell’appellante nella sentenza non definitiva n. 5158 del 12.11.2015) di cui 14.400,00 in favore dalla CTU prof. Ar., e 7.800,00 in favore del collaboratore di questa, Prof. Pi..
L’importo residuo da liquidare, quindi, sarebbe pari ad Euro 16.200,00.
6.1. Tenuto conto anche della complessità dell’accertamento ritiene il Collegio che esso possa essere complessivamente contenuto (ivi comprese le spese, cioè) nella misura di Euro ventimila (€ 20.000,00) il che, detratto l’anticipo già erogato, implica che debbano corrispondersi restanti Euro 14.000,00.
6.2.. L'onorario spettante al consulente tecnico d'ufficio e le spese da questi sostenute da intendersi comprensivo dell'anticipo pari a Euro 6.000,00 provvisoriamente posto a carico dell’appellante nella sentenza non definitiva n. 5158 del 12.11.2015 sono poste definitivamente a carico del Comune di Arcore.
6.3. La complessità delle questioni trattate e la reciproca, parziale, soccombenza costituiscono ad avviso della Sezione ragioni idonee a giustificare tutte le spese del doppio grado di giudizio, ivi comprese (ad esclusione di quelle relative alla consulenza tecnica, liquidate come sopra).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, richiamata la propria precedente sentenza non definitiva n. 5158 del 12.11.2015 così provvede:
   a) accoglie parzialmente l’appello, ed in parziale riforma della impugnata sentenza condanna il comune di Arcore appellato a corrispondere alla appellante società Do. F.lli sas in liquidazione ed in concordato preventivo la somma di Euro 584.609,47 siccome determinata in motivazione, oltre ad accessori come determinati in motivazione;
   b) liquida in favore del consulente tecnico d'ufficio, Prof. An.Ma.Ar. l'importo complessivo di Euro 20.000,00 (comprensivo dell'anticipo pari a Euro 6.000,00, fissato nella sentenza non definitiva n. 5158 del 12.11.2015) di cui Euro. 19.555,00 a titolo di onorario ed Euro 445,00 a titolo di spese ponendolo a carico del Comune di Arcore;
   c) compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio (ad esclusione di quelle concernenti la consulenza tecnica che restano a carico del comune) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.03.2017 n. 943 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

E la stampa ne dà risalto:

Arcore: il Comune paga 606mila euro per il “no” al bitumificio e Doneda brinda. L'ironia di Luca Doneda contro il sindaco Rosalba Colombo: "Manderai il Comune in bancarotta, sei mitica" (19.05.2017 - link a http://giornaledimonza.it).
Arcore, stop al bitumificio: il Comune pagherà 600mila euro alla Doneda (ma sorride) (06.03.2017 - link a http://www.ilcittadinomb.it).
Caso Doneda: nessun bitumificio ma il comune dovrà pagare 600mila euro (05.03.2017 - link a https://www.mbnews.it).

 

 

 

IN EVIDENZA

Una carrellata di arresti in materia d'accesso agli atti amministrativi...

ATTI AMMINISTRATIVIMentre in primo grado il ricorrente può difendersi in proprio [avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui "Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa…"] nel questo grado d'appello è, viceversa, inderogabilmente necessaria l'assistenza del difensore [in quanto l’art. 95 (parti del giudizio di impugnazione) dello stesso codice stabilisce al comma 6 che "ai giudizi di impugnazione non si applica l'articolo 23, comma 1" precedente].
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Ora, premesso che in primo grado il ricorrente si era difeso in proprio, avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui "Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa…", va rilevato che in questo grado d'appello è viceversa inderogabilmente necessaria l'assistenza del difensore, in quanto l’art. 95 (parti del giudizio di impugnazione) dello stesso codice stabilisce al comma 6 che "ai giudizi di impugnazione non si applica l'articolo 23, comma 1" precedente (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.05.2017 n. 2394 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl diritto di accesso ai documenti amministrativi, come è noto, è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A. e trova applicazione in ogni tipologia di attività della P.A..
Il principio della trasparenza amministrativa accolto dal nostro ordinamento, almeno nella cornice normativa delineata dalla L. 241/1990, non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso, questione quest'ultima che involge i profili della legittimazione sostanziale ed dell'interesse ad agire.
In particolare, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, rimane fermo che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva legittimante.
Quest'ultima è costituita da una "situazione giuridicamente rilevante" (comprensiva anche degli interessi diffusi) e dal collegamento qualificato tra questa posizione sostanziale e la documentazione di cui si pretende la conoscenza.
L'interesse, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, tuttavia, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa così che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto".
È bene specificare che la posizione legittimante, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa.
Deve ritenersi, a questa stregua, che l'art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, quando parla di "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso", si riferisca alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità.
La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa.

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La giurisprudenza ha più volte chiarito che interessato, ai fini dell’accesso, è qualunque soggetto nella cui sfera giuridica il provvedimento, direttamente o indirettamente, produce effetti e tale deve ritenersi l’odierno ricorrente in quanto trattasi di atti riferiti all'attività espropriativa che investe il suo terreno.
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Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni che seguono.
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, come è noto, è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A. e trova applicazione in ogni tipologia di attività della P.A.
Occorre, peraltro, ricordare che il principio della trasparenza amministrativa accolto dal nostro ordinamento, almeno nella cornice normativa delineata dalla L. 241/1990, non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso, questione quest'ultima che involge i profili della legittimazione sostanziale ed dell'interesse ad agire. In particolare, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, rimane fermo che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva legittimante.
Quest'ultima è costituita da una "situazione giuridicamente rilevante" (comprensiva anche degli interessi diffusi) e dal collegamento qualificato tra questa posizione sostanziale e la documentazione di cui si pretende la conoscenza. L'interesse, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, tuttavia, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa così che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto" (ex plurimis, cfr. Consiglio di Stato 27.10.2006 n. 6440).
È bene specificare che la posizione legittimante, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa. Deve ritenersi, a questa stregua, che l'art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, quando parla di "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso", si riferisca alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità. La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa (cfr., a questo proposito, cfr. C. Stato, sez. VI, 18.09.2009 n. 5625).
Nel caso di specie, il ricorrente è legittimato ad agire in quanto il diritto di proprietà di cui è titolare ha subito una compressione a causa di una procedura espropriativa nei confronti della sua dante causa, in forza della quale il Comune si è immesso nel possesso di parte del suolo. La richiesta di accesso agli atti del procedimento di esproprio, quindi, è strumentale alla tutela del diritto dominicale.
La giurisprudenza ha più volte chiarito che interessato, ai fini dell’accesso, è qualunque soggetto nella cui sfera giuridica il provvedimento, direttamente o indirettamente, produce effetti e tale deve ritenersi l’odierno ricorrente in quanto trattasi di atti riferiti all'attività espropriativa che investe il suo terreno.
Ed, invero il proprietario d'immobile soggetto ad espropriazione finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche, ha diritto ad accedere alla documentazione in possesso dell’amministrazione procedente, inerente alla relativa procedura espropriativa, quale quella in esame trattandosi di atti utilizzati ai fini dell'attività pubblicistica del Comune di S. Maria Capua Vetere, senza dubbio strumentale alla tutela sia processuale delle proprie ragioni, sia di conoscenza dell’esatta perimetrazione della sua posizione dominicale..
Pertanto la domanda va accolta e conseguentemente, previo annullamento dell’impugnato silenzio rigetto, va ordinato al Comune di S. Maria C.V. ex art. 25 l. 241/1990 di rilasciare la documentazione richiesta (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 19.05.2017 n. 2678 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVICome noto l’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 dispone che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”. Tale assunto è stato confermato anche dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con delibera in data 27.02.2013 con cui la stessa Commissione ha rilevato che il diritto d'accesso ai documenti riconosciuti dall'art. 22 legge n. 241/1990, non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sull'amministrazione, né può essere trasformato in uno strumento di ispezione popolare sull'efficienza di un soggetto pubblico o di un determinato servizio, nemmeno in ambito locale.
L'interesse che legittima ciascun soggetto all'istanza, e che va accertato caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso e, dall'altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse, oltre che individuata o ben individuabile. Qualora invece l'interesse ad esercitare il diritto d'accesso sia volto ad acquisire una serie di informazioni su un particolare settore allo scopo di valutarne l'efficienza e di assumere iniziative a tutela, il diritto di accesso diviene in uno strumento di ispezione sull'efficienza dell’attività amministrativa.

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Un soggetto, benché astrattamente legittimato all'accesso, non può utilizzare lo strumento dell’accesso ai documenti amministrativi al fine di azionare, come nella fattispecie concreta, forme di generale controllo sulla legittimità dell'attività amministrativa.
Per costante giurisprudenza, l’istanza di accesso deve riferirsi a specifici documenti già esistenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta.
Tale principio deve essere esteso anche al caso in cui i documenti richiesti già esistono, ma per i criteri della richiesta, viene imposta all’amministrazione un’attività complessa di ricerca e reperimento dei documenti che presuppone un’attività preparatoria di elaborazione di dati. Sicché, seppure la richiesta di accesso sia supportata da uno specifico interesse individuale, tuttavia, detta istanza, per come è stata formulata, avrebbe comportato un controllo generalizzato e di tipo sostanzialmente ispettivo sull’operato dell’Amministrazione.
La stessa avrebbe, inoltre, frustrato la ratio sottesa all’istituto del diritto di accesso, il quale, se per un verso tutela la posizione qualificata e differenziata del richiedente, per altro verso non può tollerare che la p.a. diventi destinataria di richieste esorbitanti e comportanti una defatigante attività di ricerca delle pratiche, attività che si porrebbe in contrasto con lo stesso principio di buon andamento della p.a. di cui all’art. 97 Cost..
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E' bene premettere come i due istituti (accesso ai sensi della legge n. 241/1990 e accesso civico ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013) operano su piani distinti avendo diversi presupposti e disciplina; il che non impedisce che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con l’accesso “tradizionale” di cui alla legge n. 241/1990 e contemporaneamente avvalersi dell’accesso civico qualora ne ricorrano i presupposti.
Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. n. 33/2013, quindi, possono operare cumulativamente tanto il diritto di accesso “classico” ex l. n. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex d.lgs. n. 33/2013, mentre per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione opererà, evidentemente solo il diritto di accesso procedimentale di cui alla l. n. 241/1990.
Il diritto di accesso ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990 ossia il “diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi” è cosa diversa dal diritto della generalità dei cittadini alla più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione che si realizza tramite la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti e che è disciplinata dal d.lgs. n. 33/2013.
Pur essendo il rito ex art. 116 c.p.a. esperibile sia a tutela dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 della l. n. 241 cit., sia "per la tutela del diritto di accesso civico connessa all'inadempimento degli obblighi di trasparenza", i due istituti sono tra loro diversi vista, in particolare, la differenza dei relativi presupposti.
Con il d.lgs. n. 33/2013, infatti, si è inteso procedere al riordino della disciplina volta ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle P.A., allo scopo di attuare il principio democratico, nonché i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, quale integrazione del diritto ad una buona amministrazione e per la realizzazione di un'Amministrazione aperta, al servizio del cittadino.
Il tutto, con la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti (elencati nei capi II, III, IV e V del succitato decreto legislativo ed aventi ad oggetto l'organizzazione, nonché diversi campi di attività delle P.A.) nei siti istituzionali di queste, con diritto di chiunque di accedere a tali siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione, né identificazione; solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
Diversamente l'accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, è relativo al diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di "documenti amministrativi", intendendosi per "interessati" i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento a cui si rivolge l'accesso, cosicché in funzione di tale interesse l'istanza di accesso deve essere motivata. Il Collegio è ben consapevole del fatto che l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.
Ciò nondimeno, è di tutta evidenza che, una volta esercitata la facoltà di avvalersi di uno degli istituti sopraindicati mediante la presentazione della relativa specifica istanza, non è possibile poi far valere, con la pretesa automaticità, le prerogative di tutela previste per l’altro procedimento; ciò, anche in un’ottica di leale collaborazione tra le parti, dovendo l’istanza del soggetto interessato orientare, in termini di necessaria coerenza, il comportamento concretamente esigibile dall’Autorità adita.
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Nel caso in esame pur avendo parte ricorrente menzionato nell’istanza la normativa di cui al cit. d.lgs. n. 33/2013, difetta comunque una richiesta di accesso civico che, peraltro, sebbene connotata da estrema informalità, riflette, ai sensi della disciplina di settore, un contenuto tipizzato, di certo non fungibile con quello dell’istanza di accesso ordinaria, siccome volta a promuovere –per finalità e muovendo da presupposti di legittimazione diversi- i seguenti adempimenti a carico dell’Amministrazione: “…procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell'informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l'avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”.
Ed infatti solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
In definitiva, la mancata attivazione del procedimento in argomento (id est accesso civico) priva il ricorso proposto ai sensi del combinato disposto dell’articolo 116 c.p.a. e dell’articolo 5 del d.lgs. 33 del 2013 della relativa causa petendi essendo, comunque, la forma di tutela prevista dalla disciplina di settore costruita come un’azione di tipo impugnatorio che va spiegata avverso la determinazione reiettiva dell’istanza di accesso civico (giammai presentata) ovvero avverso la formazione del silenzio (non perfezionatosi per assenza di un’istanza di accesso civico).
Pertanto, nella suddetta prospettiva, deve concludersi per l’infondatezza delle censure formulate ai sensi e per gli effetti di cui al d.lgs. 33 del 2013, dal momento che il contenuto dell’istanza ostensiva riflette, invero, con evidenza, che la pretesa attorea è stata azionata ai sensi e per gli effetti di cui alla legge n. 241/1990 e, come tale, dunque, è stata coerentemente valutata, dall’Amministrazione intimata, di talché è solo all’interno del suddetto perimetro normativo che è possibile valutare la legittimità del diniego nonché la spettanza del diritto reclamato.
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2. Nel merito il ricorso per accesso ex art. 22 della legge n. 241/1990 è infondato avendo evidente natura esplorativa e risultando finalizzato ad esperire un controllo generalizzato sull’attività delle amministrazioni intimate.
Come noto l’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 dispone che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”. Tale assunto è stato confermato anche dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con delibera in data 27.02.2013 con cui la stessa Commissione ha rilevato che il diritto d'accesso ai documenti riconosciuti dall'art. 22 legge n. 241/1990, non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sull'amministrazione, né può essere trasformato in uno strumento di ispezione popolare sull'efficienza di un soggetto pubblico o di un determinato servizio, nemmeno in ambito locale.
L'interesse che legittima ciascun soggetto all'istanza, e che va accertato caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso e, dall'altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse, oltre che individuata o ben individuabile. Qualora invece l'interesse ad esercitare il diritto d'accesso sia volto ad acquisire una serie di informazioni su un particolare settore allo scopo di valutarne l'efficienza e di assumere iniziative a tutela, il diritto di accesso diviene in uno strumento di ispezione sull'efficienza dell’attività amministrativa.
Applicando alla fattispecie in esame le predette coordinate ermeneutiche è evidente che l’istanza di accesso inoltrata dalla ricorrente è affetta da genericità ed indeterminatezza, perché non individua con precisione, i titoli autorizzatori oggetto di accesso, ma si riferisce ad una serie indeterminata e non identificata di autorizzazioni rilasciate in un ampio arco temporale, nondimeno esteso agli ultimi dieci anni. Non può quindi sostenersi l’obbligo della Regione Campania di pronunciarsi in senso favorevole su tale istanza stante la natura manifestamente esplorativa della richiesta di accesso così come formulata e solo asseritamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa.
Osserva il Collegio che un soggetto, benché astrattamente legittimato all'accesso, non può utilizzare lo strumento dell’accesso ai documenti amministrativi al fine di azionare, come nella fattispecie concreta, forme di generale controllo sulla legittimità dell'attività amministrativa (cfr. Consiglio Stato, VI, 27.02.2008 n. 721; V, 25.09.2006, n. 5636).
Per costante giurisprudenza, l’istanza di accesso deve riferirsi a specifici documenti già esistenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta (Cons. St., sez. VI, 05.12.2007, n. 6201).
Tale principio deve essere esteso anche al caso in cui i documenti richiesti già esistono, ma per i criteri della richiesta, viene imposta all’amministrazione un’attività complessa di ricerca e reperimento dei documenti che presuppone un’attività preparatoria di elaborazione di dati (Cons. Stato, sez. VI, n. 117/2011). Sicché, seppure la richiesta di accesso sia supportata da uno specifico interesse individuale, tuttavia, detta istanza, per come è stata formulata,