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ANNO 2018

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SINO ALL'ANNO 2017

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2018
aggiornamento al 30.06.2018 (ore 23,59)

Installazione di un chiosco su proprietà pubblica e necessità del titolo edilizio.

     L'avevamo già evidenziato con l'AGGIORNAMENTO AL 05.03.2012 ma, evidentemente, i sordi di comprendonio sono ancora molti: ecco un recentissimo arresto del TAR meneghino che censura (addirittura) l'operato della metropoli lombarda.

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Installazione di un chiosco su proprietà pubblica e necessità del titolo edilizio.
Per l'esecuzione di opere su suolo di proprietà pubblica non è sufficiente il provvedimento di concessione per l'occupazione occorrendo, altresì, l'ulteriore e autonomo titolo edilizio, operante su di un piano diverso, e rispondente a diversi presupposti, sia rispetto all'atto che accorda l'utilizzo a fini privati di una determinata porzione di terreno di proprietà pubblica, sia ad altri atti autorizzativi eventualmente necessari, quali l'autorizzazione commerciale per la vendita di determinati prodotti (fattispecie relativa alla installazione di un chiosco che, in base a quanto disposto nel regolamento comunale per la disciplina del commercio sulle aree pubbliche, dà luogo ad un manufatto chiuso, di dimensioni contenute, generalmente prefabbricato, e strutturalmente durevole, posato su suolo pubblico, o su aree private soggette a servitù di uso pubblico, non rimuovibile al termine della giornata lavorativa).
---------------
La legittimazione a contestare un provvedimento di assegnazione in concessione di uno spazio di area pubblica per l'installazione del chiosco è riconosciuta in base al criterio cosiddetto della “vicinitas”, ovvero in caso di stabile collegamento materiale tra l'immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, quando questi ultimi comportino contra legem un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio, non essendo pertanto necessario dimostrare il pregiudizio della situazione soggettiva protetta, essendo il relativo danno ritenuto sussistente in re ipsa, in considerazione della violazione della normativa edilizia, incidendo ogni edificazione non conforme alla normativa ed agli strumenti urbanistici sull'equilibrio urbanistico del contesto, e sull'armonico ed ordinato sviluppo del territorio, a cui fanno necessario riferimento i titolari di diritti su immobili adiacenti, o situati comunque in prossimità a quelli interessati.
La vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato, è infatti, sufficiente a radicare la legittimazione ad causam, non essendo necessario accertare in concreto se i lavori comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l'impugnazione, dovendo ritenersi pregiudizievole in re ipsa la realizzazione di interventi suscettibili di incidere sulla qualità panoramica, ambientale, paesaggistica.
---------------
Il chiosco di che trattasi si troverà sul medesimo marciapiede su cui si affacciano gli immobili dei ricorrenti, rientrando pertanto nella visione di insieme dei palazzi d’epoca prospicienti la zona ... che si incontra con ... peraltro pressoché adiacente al Castello Sforzesco di Milano, e caratterizzata da un indubbio rilievo storico ed architettonico.
L’installazione del chiosco di che trattasi, potendo effettivamente introdurre un elemento di discontinuità nell’area in questione, come detto connotata da immobili di particolare pregio, è pertanto soggetta ad incidere negativamente sul loro valore, radicando così l’interesse dei ricorrenti alla sua contestazione.
Malgrado pertanto gli immobili dei ricorrenti non siano confinanti al chiosco oggetto del presente giudizio, alla luce delle peculiarità dell’area, sussistono ugualmente le condizioni dell’azione, essendo posti ad una distanza tale da non escludere l’interesse alla tutela giurisdizionale.
--------------
Per giurisprudenza pacifica, la prova della conoscenza dell'atto, ai fini della decorrenza del termine ex art. 41, c. 2, c.p.a. per proporre l'impugnativa giurisdizionale, deve essere fornita dalla parte che la eccepisce, trattandosi di un fatto impeditivo, ex art. 2697, c. 2 c.c., all’accoglimento della pretesa azionata in giudizio, dovendo la stessa essere fornita in modo rigoroso, affinché non sia vanificato in modo irragionevole il diritto di azione nei confronti dei provvedimenti dell'amministrazione, riconosciuto dal combinato disposto degli artt. 24 e 113 Cost..
--------------
Per giurisprudenza costante, ricade sul privato interessato l'onere della prova della data di ultimazione delle opere, essendo per il medesimo agevole fornire gli inconfutabili atti e documenti, come, a titolo esemplificativo, fatture, ricevute, bolle di consegna relative all'esecuzione dei lavori o all'acquisto dei materiali, od altri elementi probatori, capaci di radicare una ragionevole certezza circa l'epoca di realizzazione del manufatto.
--------------
E' illegittima l'autorizzazione comunale di installazione di un chiosco su suolo pubblico senza preventivamente rilasciare il permesso di costruire.
Invero, in base a quanto disposto dall’art. 3, c. 1, lett. e.5), del D.P.R. n. 380/2001, come modificato dalla L. n. 221 del 28.12.2015, tra gli "interventi di nuova costruzione", per i quali è necessario il permesso di costruire, rientrano anche quelli relativi l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, che siano utilizzati quali ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti.
Per giurisprudenza pacifica, rientrano infatti nella nozione giuridica di costruzione, per la quale occorre il permesso di costruire, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo, e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e meramente occasionale, essendo pertanto necessario munirsi di permesso di costruire anche per l'installazione di un chiosco.
Malgrado la precarietà strutturale del manufatto, la sua rimovibilità, e l’assenza di opere murarie, il chiosco non è infatti deputato ad un suo uso per fini contingenti, quanto invece ad un utilizzo reiterato nel tempo, come tale idoneo ad alterare lo stato dei luoghi, con conseguente incremento del carico urbanistico.
--------------
Non ha pregio nella fattispecie la tesi per cui dovrebbe tuttavia trovare applicazione unicamente la disciplina del commercio su aree pubbliche, di cui alla L.R. n. 6/2010, oltre a quella regolamentare, che escluderebbero espressamente, per l’installazione delle opere di che trattasi, il permesso di costruire.
Ciò detto essendo la normativa in materia di commercio e quella edilizia preordinate alla tutela di beni giuridici differenti, dovendo pertanto essere applicate congiuntamente, come pacificamente ritenuto in giurisprudenza, secondo cui, malgrado le attività commerciali siano attualmente liberamente insediabili con riguardo al loro numero, non esistendo contingenti massimi autorizzabili, le stesse rimangono tuttavia soggette ai limiti fissati dalla normativa edilizia, oltreché a quella posta a tutela dei beni culturali, ed alla pianificazione urbanistica e paesaggistica.
L’art. 16, c. 3, della L.R. n. 6/2010 conferma peraltro espressamente la coesistenza tra la normativa dettata in materia di commercio e quella edilizia, prevedendo infatti che “devono comunque essere garantite la conformità urbanistica delle aree utilizzate, nonché, qualora necessaria ai sensi della normativa vigente, la conformità edilizia degli edifici”.
Per l'esecuzione di opere su suolo di proprietà pubblica, non è infatti sufficiente il provvedimento di concessione per l'occupazione, occorrendo altresì l'ulteriore ed autonomo titolo edilizio, operante su di un piano diverso, e rispondente a diversi presupposti, sia rispetto all'atto che accorda l'utilizzo a fini privati di una determinata porzione di terreno di proprietà pubblica, sia ad altri atti autorizzativi eventualmente necessari, quali l'autorizzazione commerciale per la vendita di determinati prodotti.
--------------

... per l'annullamento del provvedimento del 26.09.2016, con il quale il Comune di Milano - Settore Commercio, SUAP e Attività Produttive, ha autorizzato l'installazione di un chiosco per la somministrazione di alimenti in -OMISSIS- angolo -OMISSIS-, dell'autorizzazione paesaggistica n. 328 del 04.08.2016, con cui il Comune di Milano – Ufficio Tutela del Paesaggio, sulla scorta del parere espresso dalla Commissione per il Paesaggio, ha rilasciato l'assenso, per i profili di sua competenza, all'installazione del chiosco, della Deliberazione della Giunta Comunale – Settore Commercio, SUAP e Attività Produttive, n. 2858 del 30.12.2014, con la quale sono state dettate le linee di indirizzo per la predisposizione del bando, approvato con Determina Dirigenziale n. 1 del 08.01.2015, anch'essa qui gravata, per l'assegnazione di n. 82 posteggi c.d. “extra-mercato”, tra cui figura anche il posteggio ubicato nella posizione “-OMISSIS- -OMISSIS-”, e di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso.
...
Con delibera n. 2858 del 30.12.2014 la Giunta del Comune di Milano ha approvato le linee guida di indirizzo per l’assegnazione di n. 83 posteggi extra-mercato, al fine di implementare il numero delle postazioni distribuite in tutta la città che utilizzano strutture di vendita tipo banco, chiosco, trespolo, e autonegozio, individuando altresì le ubicazioni destinate alla loro installazione, e con determina n. 1 del 08.01.2015, è stato approvato il relativo bando pubblico.
Con il presente ricorso, gli istanti impugnano
il provvedimento di autorizzazione all’installazione di un chiosco in -OMISSIS- angolo -OMISSIS-, in favore del Sig. Va., in esito alla procedura prevista dalla citata delibera n. 2858/2014, parimenti gravata, unitamente alla relativa autorizzazione paesaggistica, deducendo che ciò avrebbe dovuto essere preceduto dal rilascio di un permesso di costruire (primo motivo), la mancanza di una puntuale istruttoria in ordine alla sua compatibilità con le caratteristiche dell’area (secondo motivo), che ne pregiudicherebbe la viabilità (terzo motivo) ed il decoro architettonico (quarto motivo), oltreché la ritardata conclusione dei lavori (quinto motivo).
...
I) In via preliminare, il Collegio deve scrutinare le eccezioni di inammissibilità del ricorso, che sono tuttavia infondate.
I.1.1) Con una prima eccezione, la difesa comunale deduce la carenza di interesse ed il difetto di legittimazione attiva in capo ai ricorrenti, evidenziando che, mentre nell’atto introduttivo del giudizio, essi si dichiarano residenti nella zona di -OMISSIS-, nella procura alle liti, solo una parte di essi (17 su 26), deduce di essere residente nelle vicinanze dell’area di cui in oggetto. In ogni caso, gli istanti non dimostrerebbero “quali interessi specifici” sarebbero effettivamente lesi dai provvedimenti impugnati, limitandosi ad evidenziare potenziali pregiudizi alla viabilità, ed all’utilizzazione di taluni servizi.
Analogamente, secondo il controinteressato, premesso che “il criterio della vicinitas non sarebbe stato sufficiente a fornire le condizioni dell’azione”, in ogni caso, “i ricorrenti avrebbero dovuto provare di essere residenti”, laddove invece, alcuni di loro, avrebbero ammesso di esserlo in zone diverse da quelle interessate dai provvedimenti impugnati.
Con la citata ordinanza n. 211/2018, rilevato che i ricorrenti si erano limitati a dichiarare la loro residenza, nell’atto di procura alle liti, e che effettivamente, per alcuni di loro, la stessa non si trova nelle vicinanze del chiosco oggetto dei provvedimenti impugnati, ai fini dello scrutinio dell’eccezione, il Collegio ha ordinato di depositare in giudizio documentazione comprovante il loro collegamento con l'area interessata dall'intervento, ciò a cui hanno provveduto in data 19.03.2018.
I.1.2) In linea generale, osserva il Collegio che la legittimazione a contestare un provvedimento di assegnazione in concessione di uno spazio di area pubblica per l'installazione del chiosco è riconosciuta in base al criterio cosiddetto della “vicinitas”, ovvero in caso di stabile collegamento materiale tra l'immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, quando questi ultimi comportino contra legem un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio, non essendo pertanto necessario dimostrare il pregiudizio della situazione soggettiva protetta, essendo il relativo danno ritenuto sussistente in re ipsa, in considerazione della violazione della normativa edilizia, incidendo ogni edificazione non conforme alla normativa ed agli strumenti urbanistici sull'equilibrio urbanistico del contesto, e sull'armonico ed ordinato sviluppo del territorio, a cui fanno necessario riferimento i titolari di diritti su immobili adiacenti, o situati comunque in prossimità a quelli interessati (TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 23.02.2017, n. 109).
La vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato, è infatti sufficiente a radicare la legittimazione ad causam, non essendo necessario accertare in concreto se i lavori comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l'impugnazione, dovendo ritenersi pregiudizievole in re ipsa la realizzazione di interventi suscettibili di incidere sulla qualità panoramica, ambientale, paesaggistica (C.S. Sez. IV, 09.09.2014, n. 4547).
I.1.3) Con riferimento al caso di specie, in esito alla citata ordinanza istruttoria, i ricorrenti hanno dimostrato la loro vicinitas con il chiosco oggetto del presente giudizio, dovendosi pertanto respingere l’eccezione.
In particolare, gli istanti hanno infatti depositato i certificati di residenza di n. 9 ricorrenti, relativi al civico n. 63 di -OMISSIS-, posto a circa 20 m. dal chiosco, e di n. 8 ricorrenti, residenti al civico n. 67, posto a circa 70 metri dal chiosco, dimostrando pertanto la sussistenza del loro stabile collegamento con l’area oggetto del presente giudizio.
Come desumibile dall’esame del materiale fotografico e dalle planimetrie depositate in giudizio, ed ulteriormente illustrate dalle parti nel corso dell’udienza pubblica, il chiosco di che trattasi si troverà sul medesimo marciapiede su cui si affacciano gli immobili dei ricorrenti, rientrando pertanto nella visione di insieme dei palazzi d’epoca prospicienti la zona di -OMISSIS- che si incontra con -OMISSIS-, peraltro pressoché adiacente al Castello Sforzesco di Milano, e caratterizzata da un indubbio rilievo storico ed architettonico.
L’installazione del chiosco di che trattasi, potendo effettivamente introdurre un elemento di discontinuità nell’area in questione, come detto connotata da immobili di particolare pregio, è pertanto soggetta ad incidere negativamente sul loro valore, radicando così l’interesse dei ricorrenti alla sua contestazione (C.S., Sez. IV, 08.01.2016, n. 35).
Malgrado pertanto gli immobili dei ricorrenti non siano confinanti al chiosco oggetto del presente giudizio, alla luce delle peculiarità dell’area, sussistono ugualmente le condizioni dell’azione, essendo posti ad una distanza tale da non escludere l’interesse alla tutela giurisdizionale (C.S., Sez. VI, 05.01.2015, n. 11).
I.1.4) Quanto infine a 3 ricorrenti, che hanno comprovato il loro diritto di proprietà su talune unità immobiliari poste al civico 63, senza tuttavia esservi residenti, ed altri 6, che hanno invece documentato lo svolgimento di attività commerciale e di amministratore di condominio nello stesso, evidenzia il Collegio che, in primo luogo, la giurisprudenza considera provata la vicinitas, in relazione ad una situazione di stabile collegamento, anche a fronte di un titolo di frequentazione della zona interessata (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 30.01.2018, n. 126, TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 08.03.2013, n. 627), e che comunque, anche ritenendo gli stessi privi di interesse ad agire, ciò non pregiudicherebbe l’ammissibilità del ricorso, con riferimento alle restanti posizioni.
Per giurisprudenza pacifica, il ricorso collettivo si risolve infatti in una pluralità di azioni contestualmente proposte mediante un unico atto, non comunicandosi agli altri le posizioni soggettive di ciascuno dei ricorrenti, tanto che un’eventuale pronuncia di inammissibilità dell’azione per uno dei ricorrenti, non preclude comunque una pronuncia di merito per l’altro (TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 17.12.2012, n. 3056).
I.2.1) Con una seconda eccezione, il controinteressato deduce l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ai controinteressati.
Avendo infatti gli istanti impugnato anche i provvedimenti che hanno assegnato agli operatori economici selezionati la gestione di altri chioschi, l’accoglimento del presente ricorso, a loro dire, pregiudicherebbe anche la loro posizione, rivestendo pertanto gli stessi la qualifica di controinteressati necessari.
In particolare, poiché in caso di annullamento dei provvedimenti oggetto del presente giudizio deriverebbe “la chiusura di tutti i chioschi presenti sul territorio comunale in forza del bando impugnato”, dovrebbe ritenersi che gli istanti abbiano presentato “tante autonome domande di annullamento rivolte nei confronti di tutti i concorrenti che sono stati selezionati per l’ottenimento dei posteggi”.
I.2.2) Osserva in contrario il Collegio che, malgrado i ricorrenti abbiano effettivamente impugnato, oltre all’autorizzazione all’installazione del chiosco da collocarsi in -OMISSIS-, e la relativa autorizzazione paesaggistica, anche la citata delibera n. 2858/2014, in materia di linee di indirizzo per la predisposizione del bando per l’assegnazione dei posteggi “extra mercato”, tuttavia, ciò ha avuto luogo, coerentemente al loro interesse, nella parte in cui “figura anche il posteggio ubicato nella posizione -OMISSIS- -OMISSIS-”.
Come sopra evidenziato, i ricorrenti non sono infatti operatori economici, interessati a contestare l’illegittima modalità di svolgimento della procedura di assegnazione delle postazioni commerciali, quanto invece residenti, o comunque titolari di posizioni qualificate, strettamente correlate all’area in cui verrà posizionato il chiosco del controinteressato.
Per giurisprudenza pacifica, l’esercizio dei poteri di interpretazione della domanda attribuiti al giudice devono infatti muovere dall’individuazione del bene giuridico cui l’interessato aspira, e che l'attività amministrativa gli ha negato, dovendo a tal fine considerarsi, al di là delle espressioni formali utilizzate dalle parti, la concreta situazione dedotta in causa, e le effettive finalità che la parte intende perseguire (C.S. Sez. V, 23.02.2018, n. 1147, che conferma TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 2933/2014).
Conseguentemente, l’eventuale pronuncia di annullamento dei provvedimenti in questa sede impugnati, non produrrebbe alcun effetto nei confronti degli ulteriori assegnatari, che non sono pertanto controinteressati nel presente giudizio, ferma restando ovviamente la facoltà, in capo al Comune, di adottare ulteriori provvedimenti nei loro confronti, suscettibili di essere autonomamente contestati.
Peraltro, osserva incidentalmente il Collegio come la citata delibera n. 2858/2014 non abbia espressamente prescritto che le installazioni oggetto dei posteggi “extra mercato” debbano essere prive del permesso di costruire, avendo infatti principalmente ad oggetto la “selezione degli operatori per il commercio su area pubblica con le modalità previste dalla L.R. 02.02.2010 n. 6 Testo Unico delle leggi regionali in materia di commercio e fiere, e dal Regolamento per la Disciplina del Commercio su aree pubbliche adottato con Delibera di Consiglio Comunale n. 9/2013”, non incidendo pertanto sulla disciplina urbanistica ed edilizia applicabile, i cui contenuti non possono che essere desunti dalle relative disposizioni speciali in materia.
I.3.1) Con un’ulteriore eccezione, il controinteressato deduce l’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione dei provvedimenti gravati, essendo gli stessi stati pubblicati all’Albo Pretorio del Comune.
L’eccezione va respinta, non avendo l’istante in realtà fornito la prova di detta pubblicazione, che è stata espressamente contestata dai ricorrenti.
Per giurisprudenza pacifica, la prova della conoscenza dell'atto, ai fini della decorrenza del termine ex art. 41, c. 2, c.p.a. per proporre l'impugnativa giurisdizionale, deve essere fornita dalla parte che la eccepisce, trattandosi di un fatto impeditivo, ex art. 2697, c. 2 c.c., all’accoglimento della pretesa azionata in giudizio, dovendo la stessa essere fornita in modo rigoroso, affinché non sia vanificato in modo irragionevole il diritto di azione nei confronti dei provvedimenti dell'amministrazione, riconosciuto dal combinato disposto degli artt. 24 e 113 Cost. (C.S., Sez. V, 03.02.2016 n. 424).
I.3.2) Sotto altro aspetto, evidenzia il controinteressato che, a prescindere dalla pubblicazione dei provvedimenti impugnati all’Albo Pretorio, i ricorrenti erano comunque al corrente dell’installazione del chiosco in una data antecedente al termine di sessanta giorni dalla proposizione del ricorso, e precisamente, in relazione ai lavori occorsi per la sua installazione, documentando le date di loro effettuazione.
In via preliminare, osserva il Collegio che, per giurisprudenza costante, ricade sul privato interessato l'onere della prova della data di ultimazione delle opere, essendo per il medesimo agevole fornire gli inconfutabili atti e documenti, come, a titolo esemplificativo, fatture, ricevute, bolle di consegna relative all'esecuzione dei lavori o all'acquisto dei materiali, od altri elementi probatori, capaci di radicare una ragionevole certezza circa l'epoca di realizzazione del manufatto (TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 27.09.2017, n. 638), ciò che non ha tuttavia avuto luogo nel caso di specie.
La documentazione che secondo l’interessato comproverebbero l’esecuzione dei lavori, menziona infatti un sopralluogo effettuato in data 02.02.2016, tuttavia antecedente al posizionamento del chiosco, richiedendosi il relativo nulla osta (doc. n. 15), oltreché l’esecuzione dei lavori necessari agli allacciamenti delle utenze (docc.ti 16-19), senza invece minimamente comprovare la sua vera e propria installazione, dovendosi pertanto respingere l’eccezione.
I.3.3) Un’ulteriore prova dell’avvenuta cognizione degli interventi oggetto del presente giudizio, sarebbe inoltre fornita da una lettera indirizzata dai ricorrenti al Sindaco di Milano, pubblicata in data 30.04.2017 su un quotidiano locale, in cui gli stessi si lamentano della costruzione del chiosco di che trattasi.
Anche detti rilievi sono infondati, essendo il ricorso stato notificato in data 16.06.2017, e pertanto prima di sessanta giorni decorrenti dalla pubblicazione della citata lettera, senza che il controinteressata abbia dimostrato l’esistenza di altre comunicazioni dei ricorrenti antecedenti.
I.4) Ulteriormente, il controinteressato deduce l’inammissibilità del ricorso, per mancata impugnazione di atti presupposti, ed in particolare, della delibera n. 1036/2012, che avrebbe dettato i criteri per il rilascio delle concessioni per l’installazione dei chioschi, e della graduatoria definitiva pubblicata in data 08.05.2015, oltreché del Regolamento per la disciplina del Commercio sulle Aree Pubbliche, del Regolamento Cosap, del Regolamento Edilizio, del Regolamento per la Disciplina del diritto ad occupare il Suolo, del Regolamento sul sistema dei controlli interni, del parere favorevole condizionato del 15.09.2015 del Settore Pianificazione e Programmazione, dell’Ufficio Programmazione Mobilità, dell’Ufficio Programmazione Arredo Urbano, quello del Settore Tecnico Infrastrutture e Arredo Urbano del 24.08.2015, dell’Autorizzazione Paesaggistica della Commissione del paesaggio del 04.08.2016, e della Relazione del Settore Tecnico Infrastrutture e Arredo Urbano del 04.03.2016.
Anche tale eccezione è infondata, non avendo il controinteressato comprovato che gli atti di cui lamenta la mancata impugnazione prevedessero la possibilità di autorizzare i chioschi con le modalità contestate nel ricorso, ed in primis, in assenza del permesso di costruire.
...
II.1) Quanto al merito, con il primo motivo, l’istante deduce l’illegittimità dell’autorizzazione all’installazione del chiosco per cui è causa, rilasciata dal Comune di Milano al controinteressato, in considerazione del mancato rilascio di un permesso di costruire avente ad oggetto tale struttura, ciò che sarebbe invece stato necessario, trattandosi di un’opera permanente e non rimuovibile.
II.1.1) Osserva il Collegio che, in base a quanto disposto nell’art. 25, punto 3, del Regolamento per la disciplina del commercio sulle aree pubbliche del Comune di Milano, la struttura di tipo “chiosco”, dà luogo ad un manufatto chiuso, di dimensioni contenute, generalmente prefabbricato, e strutturalmente durevole, posato su suolo pubblico, o su aree private soggette a servitù di uso pubblico, non rimuovibile al termine della giornata lavorativa.
In base a quanto disposto dall’art. 3, c. 1, lett. e.5), del D.P.R. n. 380/2001, come modificato dalla L. n. 221 del 28.12.2015, tra gli "interventi di nuova costruzione", per i quali è necessario il permesso di costruire, rientrano anche quelli relativi l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, che siano utilizzati quali ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti.
In relazione a quanto sopra, il motivo va pertanto accolto, avendo il Comune di Milano illegittimamente autorizzato l’installazione del chiosco in -OMISSIS- angolo -OMISSIS-, senza preventivamente rilasciare il permesso di costruire.
Per giurisprudenza pacifica, rientrano infatti nella nozione giuridica di costruzione, per la quale occorre il permesso di costruire, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo, e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e meramente occasionale, essendo pertanto necessario munirsi di permesso di costruire anche per l'installazione di un chiosco (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 05.05.2016, n. 2282).
Malgrado la precarietà strutturale del manufatto, la sua rimovibilità, e l’assenza di opere murarie, il chiosco non è infatti deputato ad un suo uso per fini contingenti, quanto invece ad un utilizzo reiterato nel tempo (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 13.03.2017, n. 409), come tale idoneo ad alterare lo stato dei luoghi, con conseguente incremento del carico urbanistico (C.S., Sez. VI, 03.06.2014 n. 2842).
II.1.2) Secondo la difesa comunale e della controinteressata, nella fattispecie per cui è causa, dovrebbe tuttavia trovare applicazione unicamente la disciplina del commercio su aree pubbliche, di cui alla L.R. n. 6/2010, oltre a quella regolamentare, che escluderebbero espressamente, per l’installazione delle opere di che trattasi, il permesso di costruire.
Detti argomenti non hanno tuttavia pregio, essendo la normativa in materia di commercio e quella edilizia preordinate alla tutela di beni giuridici differenti, dovendo pertanto essere applicate congiuntamente, come pacificamente ritenuto in giurisprudenza, secondo cui, malgrado le attività commerciali siano attualmente liberamente insediabili con riguardo al loro numero, non esistendo contingenti massimi autorizzabili, le stesse rimangono tuttavia soggette ai limiti fissati dalla normativa edilizia, oltreché a quella posta a tutela dei beni culturali, ed alla pianificazione urbanistica e paesaggistica (TAR Marche, Sez. I, 16.04.2014, n. 434).
L’art. 16, c. 3, della L.R. n. 6/2010, invocato dalla difesa comunale, conferma peraltro espressamente la coesistenza tra la normativa dettata in materia di commercio e quella edilizia, prevedendo infatti che “devono comunque essere garantite la conformità urbanistica delle aree utilizzate, nonché, qualora necessaria ai sensi della normativa vigente, la conformità edilizia degli edifici”.
Per l'esecuzione di opere su suolo di proprietà pubblica, non è infatti sufficiente il provvedimento di concessione per l'occupazione, occorrendo altresì l'ulteriore ed autonomo titolo edilizio, operante su di un piano diverso, e rispondente a diversi presupposti, sia rispetto all'atto che accorda l'utilizzo a fini privati di una determinata porzione di terreno di proprietà pubblica, sia ad altri atti autorizzativi eventualmente necessari, quali l'autorizzazione commerciale per la vendita di determinati prodotti (C.S. Sez. VI, 27.02.2012 n. 1106).
II.1.3) Parimenti, anche la giurisprudenza citata dalla difesa resistente (C.S., Sez. V, 05.11.2012, n. 5589, TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 19.09.2013, n. 2248), conferma in realtà la fondatezza del motivo, in quanto riferita ad una fattispecie in cui era il Comune a realizzare le opere in assenza del permesso di costruire, essendo a tal fine equipollente la delibera del consiglio o della giunta comunale accompagnata da un progetto riscontrato conforme alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie, laddove il chiosco oggetto del presente giudizio è in proprietà esclusiva del controinteressato, non rientrando inoltre nel concetto di “opera pubblica”, come invece aveva luogo nelle citate decisioni.
Analogamente, anche i precedenti di questo Tribunale (Sez. I, 22.12.2014 n. 3123, 19.12.2013, n. 2889) non risultano pertinenti, in quanto aventi ad oggetto fattispecie antecedenti all’entrata in vigore della citata L. n. 221/2015, disciplinate da una differente versione del Regolamento Edilizio Comunale, ed in ogni caso, riferite ad “un manufatto in uso precario e amovibile”, la cui installazione era prevista per un periodo inferiore a dodici mesi (n. 3123/2014 cit.), diversamente da quello per cui è causa.
Neppure infine è pertinente alla fattispecie oggetto del presente giudizio C.S., Sez. VI, 21.11.2017 n. 5394, sia in quanto dettata in materia di impianti pubblicitari, sia soprattutto poiché, in tale pronuncia, il giudice d’appello non ha ravvisato la necessità di richiedere il titolo edilizio per la loro installazione, ritenendo che i vincoli previsti dall’art. 3 D.Lgs. n. 507/1993, tuttavia estraneo alla fattispecie per cui è causa, di per sé, tutelassero adeguatamente il corretto assetto del territorio.
II.1.4) Da ultimo, anche il richiamo all’art. 116, c. 4, del Regolamento Edilizio Comunale, secondo cui i chioschi, se realizzati su suolo pubblico, “non costituiscono oggetto di titolo abilitativo edilizio, ma sono installati secondo le modalità previste dai provvedimenti che autorizzano l’uso del suolo”, risulta irrilevante nel presente giudizio.
Come infatti correttamente osservato dai ricorrenti, detta norma si riferisce ai “manufatti provvisori”, la cui “permanenza non può superare i ventiquattro mesi”, laddove invece quello per cui è causa sarà installato per una durata di dodici anni.
Ad abundantiam, osserva il Collegio che anche ove l’art. 116 cit. potesse essere letto nei termini suggeriti dal controinteressato, ciò risulterebbe tuttavia incompatibile con l’art. 3, c. 1, lett. e), del D.P.R. n. 380/2001 citato, come modificato dalla L. n. 221/2015, trovando in tal caso applicazione il c. 2 dello stesso art. 3, secondo cui “le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi”, dovendo in tal caso il Collegio disporre in parte qua la disapplicazione del Regolamento Edilizio Comunale, in quanto contrastante, in termini di palese contrapposizione, con il disposto legislativo primario (C.S., Sez. V, 28.09.2016 n. 4009).
...
In conclusione,
il ricorso va pertanto accolto, quanto al primo motivo, e respinto per il resto (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.06.2018 n. 1485 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale.
Si è condivisibilmente osservato al riguardo che la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo.
Sotto tale aspetto, il Collegio ritiene che per le sue caratteristiche tipologiche e funzionali, nonché in considerazione del regime temporale della relativa utilizzazione il manufatto per cui è causa (ndr: chiosco di circa 110 mq.) sia riconducibile alle previsioni di cui alla lettera e.5) del comma 1 dell’articolo 3 d.P.R. n. 380 del 2001, a tenore del quale sono comunque da considerarsi nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.
Al riguardo, giova qui richiamare il condiviso orientamento secondo cui non possono comunque essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante.
Nemmeno si può ritenere che la sola stagionalità dell’installazione del manufatto per cui è causa (destinato ad occupare circa 110 mq.) conferisca al manufatto nel suo complesso il carattere di “temporaneità”, atteso il carattere ontologicamente “non temporaneo” di una struttura destinata all’esercizio di un’attività commerciale e di somministrazione.
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7. Il ricorso principale è infondato e deve essere rigettato.
Riguardo ai caratteri del gazebo in questione, esteso circa 110 mq, il Collegio ritiene di richiamare l’orientamento –da quale non si rinvengono elementi per discostarsi– secondo cui i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale.
Si è condivisibilmente osservato al riguardo che la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (in tal senso: Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; Cons. Stato, IV, 22.12.2007, n. 6615).
Sotto tale aspetto, il Collegio ritiene che per le sue caratteristiche tipologiche e funzionali, nonché in considerazione del regime temporale della relativa utilizzazione il manufatto per cui è causa sia riconducibile alle previsioni di cui alla lettera e.5) del comma 1 dell’articolo 3 d.P.R. n. 380 del 2001, a tenore del quale sono comunque da considerarsi nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.
Al riguardo, giova qui richiamare il condiviso orientamento secondo cui non possono comunque essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; id, VI, 12.02.2011, n. 986; id., V, 12.12.2009, n. 7789;. id., V, 24.02.2003, n. 986; id., V, 24.02.1996, n. 226).
Nemmeno si può ritenere che la sola stagionalità dell’installazione del manufatto per cui è causa (destinato ad occupare circa 110 mq.) conferisca al manufatto nel suo complesso il carattere di “temporaneità”, atteso il carattere ontologicamente “non temporaneo” di una struttura destinata all’esercizio di un’attività commerciale e di somministrazione (in tal senso: Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; Cons. Stato, IV, 23.07.2009, n. 4673).
Tanto premesso, deve ritenersi legittimo l’operato dell’Amministrazione intimata che ha correttamente configurato come costruzione il manufatto in oggetto e ha, pertanto, negato il titolo abilitativo in quanto l’opera non era conforme al Programma di fabbricazione del Comune per il mancato rispetto delle distanze dei confini e delle strade.
Alla legittimità del diniego dell’autorizzazione consegue la legittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata in quanto l’opera è stata eseguita in assenza della prescritta concessione edilizia (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 13.03.2017 n. 409 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Per l'installazione di un chiosco è necessario munirsi di permesso di costruire; si deve, infatti, valutare l'opera alla luce della sua obiettiva ed intrinseca destinazione naturale, con la conseguenza che rientrano nella nozione giuridica di “costruzione”, per la quale occorre il permesso di costruire, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e meramente occasionale.
I manufatti non precari, in quanto funzionali a soddisfare esigenze permanenti, devono ritenersi idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con conseguente incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la loro eventuale precarietà strutturale, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie (come, ad esempio, per gazebo o chioschi); in tal senso, la “precarietà” dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene, mentre la precarietà dei materiali utilizzati non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo, tali per cui lo stesso è riconducibile nell'ipotesi prevista alla lett. e.5) del comma 1 dell'art. 3 del D.P.R. n. 380 del 2001 - che include tra le nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.

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Devono, infatti, ritenersi infondati i tre motivi di ricorso, che si ritiene di poter valutare congiuntamente.
Al riguardo il Collegio, condividendo la giurisprudenza amministrativa prevalente, dalla quale non ha motivo di discostarsi, ritiene che per l'installazione di un chiosco è necessario munirsi di permesso di costruire; si deve, infatti, valutare l'opera alla luce della sua obiettiva ed intrinseca destinazione naturale, con la conseguenza che rientrano nella nozione giuridica di “costruzione”, per la quale occorre il permesso di costruire, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e meramente occasionale (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 05.03.2015, n. 478).
I manufatti non precari, in quanto funzionali a soddisfare esigenze permanenti, devono ritenersi idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con conseguente incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la loro eventuale precarietà strutturale, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie (come, ad esempio, per gazebo o chioschi); in tal senso, la “precarietà” dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene, mentre la precarietà dei materiali utilizzati non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo, tali per cui lo stesso è riconducibile nell'ipotesi prevista alla lett. e.5) del comma 1 dell'art. 3 del D.P.R. n. 380 del 2001 - che include tra le nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 03.06.2014, n. 2842).
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame, l’ordinanza di demolizione impugnata è stata adottata ai sensi dell’articolo 31 del d.p.r. n. 380 del 2001, in riferimento alla scia presentata in data 27.01.2012 per l’istallazione di un chiosco per la somministrazione di alimenti e bevande, da installare in un area di pertinenza del Comando Provinciale Vigili del Fuoco, antistante l’ingresso principale, alla via G. Falcone, a seguito di quanto emerso dalla comunicazione prot. n. 12637 del 17.02.2012, relativa all’esito del sopralluogo effettuato dalla Polizia Municipale il 15.02.2012, sulla base della seguente motivazione: “in quanto trattasi di opere eseguite in assenza di Permesso di Costruire”.
Alla luce della richiamata giurisprudenza, la suddetta ordinanza di demolizione deve ritenersi legittimamente adottata nei confronti del ricorrente per la risolutiva circostanza della necessarietà del permesso di costruire, posta a fondamento dell’ordinanza di demolizione stessa
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 05.05.2016 n. 2282 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

 

Ancora in materia di debiti fuori bilancio...

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTILa Sezione Autonomie chiude al pagamento del debito fuori bilancio prima del consiglio.
Diversamente dall’ultime indicazioni dei giudici contabili (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 31 gennaio) sulla possibilità del pagamento dei debiti fuori bilancio originati da sentenze esecutive prima del loro formale riconoscimento in consiglio comunale, la Sezione delle Autonomie, con la deliberazione 28.03.2018 n. 4, chiude la porta a questa ipotesi stabilendo che il riconoscimento e la copertura finanziaria del debito fuori bilancio spetti, in via esclusiva e non delegabile, alla sola massima assise comunale (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 20 aprile).
La posizione delle Sezioni regionali
Un primo parere, sulla possibilità di procedere al pagamento del debito fuori bilancio, limitatamente alle sentenze esecutive, prima del suo formale riconoscimento in Consiglio comunale, è della Sezione Campania (
parere 10.01.2018 n. 2) essendo i pagamenti certi sia nell'an che nel quantum. Tale possibilità è stata successivamente confermata dalla Sezione Liguria (parere 22.03.2018 n. 73) che ha indicato, inoltre, il seguente iter:
   a) mediante pagamento disposto dal dirigente della spesa su capitoli esistenti;
   b) mediante variazioni di competenza della giunta comunale;
   c) e, in ultima istanza, mediante variazioni di urgenza da parte dell'organo esecutivo, secondo gli articoli 42, comma 4, e 175, comma 4, del Tuel. Le motivazioni di entrambi gli orientamenti discendono dall'evitare ulteriori spese a carico dell'ente locale in caso di inerzia del consiglio.
Le indicazioni della Sezione delle Autonomie
Tra i contenuti dell'analisi della situazione finanziaria degli enti locali, nel primo anno di applicazione della contabilità armonizzata sui dati del consuntivo 2016, la Sezione delle Autonomie si sofferma in modo particolare sul fenomeno dei debiti fuori bilancio e delle evidenti criticità che da questi debiti discendono.
Prima di analizzare le conseguenze di un ritardo del loro riconoscimento da parte del consiglio comunale, i giudici contabili precisano che «la procedura da seguire per ricondurre nella contabilità dell'Ente i debiti fuori bilancio consiste nel riconoscimento, in via esclusiva e non delegabile, da parte dell'organo consiliare di quest'ultimo che, con apposita delibera, accerta o autorizza la riconducibilità del debito ad una delle fattispecie previste dal legislatore, le cause della sua formazione e le eventuali responsabilità, individuando, quindi, le risorse necessarie per provvedere al relativo pagamento».
Precisando, inoltre che «la copertura del debito avvenga con il riconoscimento di legittimità, in qualsiasi momento questo si determini». È evidente, quindi, come anche per le sentenze esecutive l'unico organo competente, prima della disposizione del pagamento, resti solo il consiglio non potendo essere accettate altre modalità di liquidazione indicate dalle Sezioni regionali.
Il ritardo nel riconoscimento del debito
Una volta chiarita in via definitiva la competenza, la Corte indica anche le conseguenze di un possibile ritardo del riconoscimento del debito e, in particolare:
   • con l'introduzione del Dlgs 118/2011 il relativo principio applicato n. 4/2 ha statuito i criteri per una corretta contabilizzazione dei debiti fuori bilancio riconosciuti, stabilendo che essi vanno sempre imputati all'esercizio di scadenza, anche se riconosciuti successivamente alla chiusura dell'esercizio e rilevati in sede di rendiconto, mediante correlata riduzione del risultato di amministrazione;
   • si sarebbe in presenza di una violazione del principio di veridicità dei documenti e delle risultanze contabili e, nel contempo, verrebbero alterate le risultanze rilevanti ai fini del rispetto dei vincoli di finanza pubblica (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 10 aprile) e degli equilibri di bilancio.
La Corte, infine, fa presente che agli enti locali che presentino, nell'ultimo rendiconto deliberato, un disavanzo di amministrazione, ovvero debiti fuori bilancio, ancorché da riconoscere, nelle more della variazione di bilancio che dispone la copertura del disavanzo e del riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, è fatto divieto di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge (articolo 188, comma 1-quater, del Tuel) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.04.2018).
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7 DEBITI FUORI BILANCIO
7.1 I criteri armonizzati d’imputazione
La riforma dei sistemi contabili si fonda su importanti principi generali dal cui rispetto dipende la sana gestione degli Enti. Il filo conduttore che rende omogeneo un intero ciclo di bilancio è quello che lega gli obblighi della programmazione, osservando un’attendibile previsione di entrate e spese, sia in termini di competenza sia in termini di cassa, a quelli della corretta contabilizzazione ed imputazione delle stesse e ad una loro attenta rendicontazione, il tutto funzionale ad una gestione rispettosa della regola costituzionale dell’obbligo del pareggio di bilancio. Le patologie delle gestioni, sia che attengano a puntuali irregolarità amministrativo-contabili, sia che raggiungano i livelli strutturali della costruzione del bilancio deliberato in pareggio finanziario, producono effetto sugli equilibri.
L’alterazione degli equilibri di bilancio può essere, infatti, imputabile, tra le varie cause, alla presenza dei debiti fuori bilancio
214, cioè ad obbligazioni che, non essendo registrate da subito nelle scritture contabili dell’Ente, restano fuori dalla programmazione finanziaria. La disciplina legislativa che declina i principi di gestione di cui al capo IV del Titolo III della parte II del Tuel, in quanto finalizzata alla migliore applicazione dei principi di veridicità, trasparenza ed equilibrio di bilancio, obbliga i singoli Enti, al ricorrere dei presupposti, ad adottare con tempestività i provvedimenti di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, onde evitare la formazione di oneri aggiuntivi a carico dell’Ente, come eventuali interessi o spese di giustizia.
Rafforza tale obbligo anche la previsione contenuta nell’art. 188-quater, Tuel, secondo il quale nelle more del finanziamento e riconoscimento dei predetti debiti, non è possibile assumere impegni e pagare spese non previsti dalla legge.

Peraltro
il corretto sviluppo della programmazione finanziaria è presidiato da rilevanti momenti di verifica come quello di cui all’art. 193, co. 2, lett. b), Tuel, che obbliga il Consiglio a deliberare, almeno una volta l’anno, il permanere degli equilibri, assumendo, ove necessario, i relativi provvedimenti di ripiano così come previsti dal legislatore all’art. 194, Tuel.
Naturalmente
anche la riconduzione in bilancio di spese non programmate ne impone la copertura e, per lo più inevitabilmente, l’adozione di misure di ripiano che siano coerenti con gli equilibri di bilancio, misure che il consiglio comunale assume, contestualmente, alla rilevazione dei debiti, così come, più in generale, degli squilibri per il ripristino del pareggio, e ciò con facoltà di utilizzare anche l’avanzo libero come mezzo di copertura nel caso di insufficienza delle altre risorse, che in via principale devono essere utilizzate secondo le previsioni dell’art. 193, co. 3.
Il rigore dei provvedimenti di riequilibrio è dimostrato dal fatto che il mancato ripiano è equiparato alla mancata approvazione del bilancio di previsione (art. 193, co. 4) con la conseguente applicazione della procedura di scioglimento del consiglio comunale di cui al co. 2, art. 141, Tuel.

Occorre considerare che le misure di risanamento ex art. 193 Tuel segnano il confine con le eventuali diverse misure che si rendono necessarie in caso di squilibrio strutturale che integra una condizione di precarietà finanziaria più estesa. In tale prospettiva si pone il ricorso alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale prevista dall'art. 243-bis, Tuel, che richiede la preliminare ricognizione complessiva di tutta la massa debitoria, compresa quella cosiddetta sommersa, che si riconosce grazie all’applicazione dell’art. 194, Tuel. In caso contrario, oltre a violare lo specifico disposto di cui all’art. 243-bis, Tuel, si altererebbe l’attendibilità complessiva del Piano di riequilibrio, la cui disciplina è stata di recente modificata dall’art. 1, co. 888, della legge di bilancio per il 2018. Esso è anche indispensabile per accedere ad un Fondo di rotazione per assicurare la stabilità finanziaria degli Enti locali, presso il Ministero dell’Interno.
Sempre in un’ottica di sana gestione, risulta opportuno che l’Ente, in sede di programmazione, per garantire il mantenimento dell’equilibrio del bilancio nel tempo, preveda appositi accantonamenti, per affrontare gli eventuali oneri connessi ai rischi di possibili situazioni debitorie.
Tra gli accantonamenti di maggior rilievo si colloca l’obbligo di accantonare al Fondo rischio spese legali le risorse atte a coprire le maggiori spese derivanti da contenzioso. Con l’introduzione del d.lgs. n. 118/2011, sull’armonizzazione dei sistemi contabili, il relativo principio applicato n. 4/2 ha statuito i criteri per una corretta contabilizzazione dei DFB riconosciuti, stabilendo che essi vanno sempre imputati all’esercizio di scadenza, anche se riconosciuti successivamente alla chiusura dell’esercizio e rilevati in sede di rendiconto. Se, viceversa, i debiti riconosciuti non sono ancora scaduti devono essere registrati nell’esercizio di riconoscimento ed imputati secondo esigibilità.

Il legislatore ha cercato di porre limiti a questa disfunzione gestionale con la disciplina sanzionatoria contenuta nelle norme del Tuel, con le limitazioni al ricorso all’indebitamento e con l’obbligo dell’invio alle Procure regionali della Corte dei conti delle relative delibere. I debiti fuori bilancio, infatti, non solo alterano la stabilità degli equilibri, ma possono anche preludere a situazioni più gravi, come il dissesto. In tale contesto, assume rilievo la previsione normativa del parere del revisore nel caso di riconoscimento del debito fuori bilancio e della eventuale transazione che lo riguarda.
L’indagine svolta dalla Sezione sull’esercizio 2016 si è proposta di verificare l’andamento del fenomeno nelle Amministrazioni provinciali e comunali, comprensive delle Città metropolitane, estesa, talora, anche agli anni 2014-2015, analizzando i riconoscimenti deliberati sotto i vari profili di interesse ed in particolare rilevando:
   a) il dato dei ripiani con impegno sul bilancio di esercizio e sui due successivi;
   b) le tipologie delle risorse utilizzate per la copertura dei debiti;
   c) l’importo dei debiti fuori bilancio non ancora riconosciuti al 31.12.2015;
   d) il numero degli stessi Enti che hanno riconosciuto debiti fuori bilancio nell’ultimo biennio;
   e) gli Enti con debiti fuori bilancio che hanno usufruito degli strumenti finanziari previsti dal d.l. n. 35/2013 e, infine
   f) gli Enti che hanno deliberato il ripiano dei debiti riconosciuti nell’ambito della procedura di riequilibrio finanziario pluriennale.
Tra gli Enti che hanno un debito riconosciuto si è dato particolare risalto alla categoria peculiare di quelli per i quali pur avendo provveduto al riconoscimento antecedentemente all’esercizio di riferimento, non risultavano ancora finanziati per il relativo importo: tale categoria, che si colloca tra debiti riconosciuti e non riconosciuti, non interessa, in realtà, molti casi (61 Comuni, una Città metropolitana e una Provincia), anche se, sotto il profilo della gravità del fenomeno, è talora accomunata a quella dei debiti non riconosciuti.
Si è dato ancora particolare rilievo ai DFB ancora da riconoscere al 31.12.2016 che inficiano l’attendibilità delle scritture contabili. L’indagine è stata condotta utilizzando i dati riferiti dagli Enti interessati, attraverso la compilazione di un questionario.
Per entrambi gli esercizi considerati (2015-2016) sono risultati adempienti alla rilevazione, tramite il citato questionario, la quasi totalità degli Enti di area vasta; mentre per i Comuni si è registrata nel 2016, rispetto al precedente esercizio, una rilevazione più ridotta avendo inviato i questionari 7.299 Enti su 8.047.
...
7.4 Conclusioni
Tra le varie cause dell’alterazione degli equilibri di bilancio c’è l’impatto che possono avere con essi i debiti fuori bilancio, ovvero le obbligazioni che, non essendo registrate all’origine nelle scritture contabili dell’Ente, restano al di fuori della programmazione finanziaria. Sono questi fenomeni gestori in grado di porre a rischio l’attendibilità del risultato di amministrazione conseguito in sede di rendiconto, e che occorre considerare, se si vuole rappresentare correttamente la situazione finanziaria.
Va, infatti, tenuto presente che
non sempre i DFB riconosciuti sono contestualmente finanziati, là dove, invece, le norme contabili impongono che la copertura del debito avvenga con il riconoscimento di legittimità, in qualsiasi momento questo si determini. La procedura per ricondurre i DFB nella contabilità dell’Ente consiste nella sua identificazione, in via esclusiva e non delegabile, da parte di una delibera dell’organo consiliare, che autorizzi o accerti la riconducibilità del debito ad una delle fattispecie previste dal legislatore, le cause della sua formazione e le eventuali responsabilità, individuando, infine, le risorse necessarie per provvedere al relativo pagamento.
Il principio applicato n. 4/2 par. 9.1, sull’armonizzazione dei sistemi contabili, di cui al d.lgs. n. 118/2011, ha disposto i criteri per una corretta contabilizzazione dei DFB riconosciuti (e scaduti), stabilendo che essi vanno sempre imputati all’esercizio di scadenza, anche se rilevati, come spesso accade, in sede di rendiconto. Se, viceversa, i debiti riconosciuti non sono ancora scaduti, vanno registrati nell’esercizio di riconoscimento ed imputati nel momento in cui diventano esigibili.
In seno ai 105 Enti censiti di area vasta, il riscontro si è avuto da 63 Province e 9 Città metropolitane con debiti fuori bilancio riconosciuti nell’esercizio 2016, per un totale di poco più di 64 milioni di euro, di cui circa 45 milioni imputati alle Province e circa 19 milioni alle Città metropolitane, con un insignificante incremento complessivo rispetto all’esercizio 2015.
Non si è, dunque, confermata la tendenza ad una flessione di tutti i debiti fuori bilancio riconosciuti, comprensivi delle Province e delle Città metropolitane, il cui incremento non solo è, come si è visto, trascurabile, ma anche in sostanza riconducibile alle Città metropolitane. In effetti, dai dati del raffronto con l’esercizio 2015 risulta che, nelle Province, il numero dei debiti riconosciuti si è ridotto assai poco, dai 45.572.444 euro del 2015 ai menzionati 45.025.528 euro del 2016, a fronte di un marginale incremento del 2% nelle Città metropolitane (da 18.090.637 a 18.476.170 euro).
Presso i Comuni, nell’esercizio 2016 il fenomeno della contrazione di debiti fuori bilancio rimane tendenzialmente stabile per numero di Enti coinvolti, pari a 1.669 (nel 2015 erano stati 1.676), mentre diminuisce in valore assoluto e percentuale l’ammontare dei debiti riconosciuti, che scende complessivamente a circa 559 milioni di euro, rispetto ai circa 623 milioni dell’anno 2015 (-10%).
Nelle 63 Province che, nel 2016, registrano DFB riconosciuti per circa 45 milioni, le coperture con avanzo libero si sono ridotte, passando dal 50% circa del 2015 (in cui vi era una Provincia in più) a circa il 44% del 2016. Nel 2016 nelle 9 Città metropolitane, che hanno riconosciuto circa 19 milioni di debiti, l’avanzo libero è stato lo strumento di copertura in circa il 60% dei casi (11.395.044 euro).
I DFB non riconosciuti sono quelli che non compaiono affatto nelle scritture contabili, inficiandole, perché alla data di riferimento non era stata ancora emanata alcuna relativa delibera. Sfuggono, infatti, a ogni corretta rilevazione contabile, violando in modo palese il principio del rispetto della veridicità e attendibilità dei documenti contabili.
I debiti non riconosciuti al 31.12.2016, e da riconoscere nello stesso anno, riguardano 3 Città metropolitane e 22 Province, per un totale di 27.809.758 euro. Nel raffronto con l’esercizio 2015 si rileva che allora le Città metropolitane con questo tipo di debiti erano 5 e i loro debiti ammontavano a circa 3.271.942 euro, mentre le 23 Province avevano debiti pari a 31.957.588 euro, per un totale di DFB da riconoscere di 35.229.530 euro. Si registra, pertanto, una considerevole diminuzione di questi pari a 7.419.772 euro (circa il 21%). Presso i Comuni, invece, i DFB che al 31.12.2016 erano ancora da riconoscere ammontavano a circa 752 milioni di euro, con una crescita netta rispetto al 2015 in cui si erano registrati debiti per circa 684 milioni di euro (+10% circa).
Infine, i debiti fuori bilancio riconosciuti ma non ripianati nell’esercizio stesso, sono di importo limitato e poco significativo. Per le Province e Città metropolitane trattasi di un fenomeno quasi in via di estinzione. Per i Comuni, la stessa tipologia di debiti, riconosciuti ma da finanziare riguarda, nel 2016, 61 Comuni (erano 76 nel 2015) e un importo di circa 176 milioni di euro, ripianati tra l’anno stesso e i due successivi. Il ripiano riferito al biennio 2017/2018 investe una quota di debito pari a 5.104.887 euro (3% circa).
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214 Il quadro normativo dell’istituto è stato ampiamente trattato dalla Relazione di questa Sezione sulla gestione finanziaria degli Enti locali del 2015. Cfr. deliberazione n. 4/SEZAUT/2017/FRG (pagg. 354-358).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: In coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e con l’interesse pubblico volto ad evitare inutili sprechi di danaro pubblico, è possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Resta comunque salvo l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché l’obbligo di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002.
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In tema di debiti fuori bilancio, ovvero delle obbligazioni pecuniarie maturate senza la previa adozione dei dovuti adempimenti per la necessaria regolare assunzione dell’impegno contabile, la disciplina normativa si rinviene negli articoli 191, 193 e 194 del TUEL.
In particolare, è quest’ultima disposizione che prevede la possibilità per gli enti locali di riconoscere la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da determinate fattispecie tassativamente elencate nel primo comma, tra cui è compreso alla lett. a) il caso delle “sentenze esecutive”.
Dell’estesa elaborazione giurisprudenziale (oltre che dottrinaria) della materia, interessa qui ricordare in particolare due approdi interpretativi che risultano ormai assolutamente consolidati.
Un primo punto considerato certo attiene alla competenza del Consiglio comunale in ordine al riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che è ritenuta esclusiva, non derogabile e non assumibile da altri organi, essenzialmente in ragione delle funzioni generali di indirizzo e controllo politico-amministrativo e di garante dell’equilibrio e della regolarità del sistema di bilancio, proprie dell’organo elettivo.
L’altro dato pacificamente acquisito è quello per cui, al di là del rilievo letterale, la riconoscibilità dei debiti derivanti da sentenze esecutive ammessa dall’art. 194, comma 1, lett. a), TUEL, è da intendersi riferita a tutti i provvedimenti giudiziari idonei a costituire un titolo esecutivo e ad instaurare un processo di esecuzione, ivi compreso, pertanto, il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo.

Per gli amministratori e i funzionari che vengono a conoscenza dell’avvenuta notificazione di un decreto ingiuntivo, rimane obbligo prioritario quello di attivare e svolgere prontamente, ciascuno per la propria competenza, il procedimento che conduce alla tempestiva convocazione del Consiglio comunale deputato all’assunzione delle determinazioni inerenti il riconoscimento del debito fuori bilancio, in modo che l’adozione della deliberazione consiliare possa giungere in tempo utile per effettuare il pagamento nei termini stabiliti ed impedire la formazione di oneri aggiuntivi a carico dell’ente, come quelli connessi alla maturazione di interessi e rivalutazione monetaria o alle ulteriori spese legali conseguenti ad eventuali azioni esecutive.
La procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio ha la finalità generale di ricondurre entro il sistema di bilancio dell’ente determinate tipologie di spese generate al di fuori delle autorizzazioni già concesse.
Coerente allo scopo è la complessità della funzione assolta della delibera consiliare di riconoscimento.
In tale fase il Consiglio comunale ha, in primo luogo, il compito di riscontrare e dimostrare che la spesa rientri in una delle casistiche tipizzate dall’art. 194 TUEL. Tale accertamento si svolge secondo canoni e livelli di analisi alquanto diversi a seconda della tipologia di riferimento del debito, talora risultando sostanzialmente doveroso (come di seguito si vedrà, è questo il caso proprio dei provvedimenti giudiziari esecutivi), talaltra lasciando all’organo un certo margine di discrezionalità, come in particolare avviene con riguardo all’ipotesi di cui alla lett. e) della disposizione in parola, relativa alle obbligazioni sorte da acquisizioni di beni e servizi in violazione delle procedure di spesa.
Una volta valutata positivamente la riconoscibilità del debito, la delibera consiliare è diretta a garantire la salvaguardia degli equilibri generali di bilancio, in quanto deve contestualmente indicare le risorse per far fronte alla conseguente assunzione del nuovo impegno contabile e al relativo pagamento, individuandole tra le fonti di finanziamento consentite dall’ordinamento (cfr. in particolare, art. 193, comma 3 e art. 194, commi 2 e 3, TUEL).
La pronuncia del Consiglio comunale è altresì chiamata ad indagare su modalità e cause della irregolare formazione della posizione debitoria e ad accertare le eventuali responsabilità.
Dovrebbe cioè procedersi ad esaminare le procedure e operazioni amministrative eseguite, sia al fine di rilevare le anomalie da correggere per il futuro, sia per verificare se vi siano state mancanze ascrivili ad amministratori o funzionari dell’Ente, in grado di dar luogo in particolare a danni erariali.
Tale funzione di accertamento risulta rafforzata dalla previsione legislativa dell’obbligo di invio delle delibere di riconoscimento di debiti agli organi di controllo ed alla Procura regionale della Corte dei conti (articolo 23, comma 5, legge 27.12.2002, n. 289).

Come sopra accennato, sotto tale profilo la giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente osservato come, la fattispecie del riconoscimento di debiti derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi, presenti elementi di specificità che la distinguono dalle altre tipologie considerate dall’art. 194 TUEL.
Ciò per il fatto che, in questo caso, l’obbligazione debitoria si impone all’ente “ex se”, in virtù della forza imperativa dell’atto proveniente dal giudice che vincola chiunque, e quindi tanto un soggetto privato quanto un’Amministrazione pubblica, ad osservarlo ed eseguirlo (articolo 2909 del codice civile).
L’ente, cioè, è tenuto a saldare detti debiti effettuandone il pagamento, indipendentemente da qualsivoglia manifestazione di giudizio in ordine alla loro legittimità, che è già implicita nella fonte da cui promanano, tenuto conto che, in caso contrario, il creditore può ricorrere a misure esecutive per soddisfare la propria pretesa, con un pregiudizio ancora maggiore per l’ente.
Si afferma anche che cambia la natura dei poteri esercitabili dall’organo consiliare, posto che ad esso non residua alcun margine di discrezionalità in ordine all’an e al quantum del debito da riconoscere, che sono esplicitati nella statuizione del giudice.
Sotto questo specifico aspetto la deliberazione di riconoscimento assume una valenza meramente ricognitiva, di presa d’atto, mentre restano salve le altre funzioni di riconduzione della spesa nel sistema di bilancio nel rispetto degli equilibri finanziari e di analisi delle cause e delle eventuali responsabilità.
In ogni caso, il tempestivo svolgimento dell’iter ordinario stabilito per il riconoscimento del debito deve risultare idoneo, tanto più nel caso di provvedimenti giudiziari esecutivi, a condurre al pagamento in termini utili e a scongiurare il rischio di maggiori pregiudizi economici per l’ente.
Ciò specialmente quando, come nel caso del Comune istante, l’ente trovi un’intesa con il creditore sulle modalità di adempimento dell’obbligazione derivante dal provvedimento, ad esempio per una dilazione di pagamento (ipotizzata anche dall’art. 194, comma 2, TUEL) o per la rinuncia o riduzione degli interessi.
E ciò anche ove si ritenga applicabile agli enti locali (come incidentalmente adombrato in diversi pareri di sezioni regionali di controllo tra cui quello già citato della sezione pugliese) il lasso temporale di centoventi giorni tra notificazione del titolo esecutivo e possibilità di attivare il procedimento di esecuzione forzata, previsto dall’articolo 14 del decreto-legge 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30.
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Il Sindaco del Comune di Imperia formula una richiesta di parere in tema di debiti fuori bilancio derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi.
A tale scopo, il Sindaco ricostruisce in maniera alquanto circostanziata e con allegazione di documenti, una vicenda amministrativa riguardante l’intervenuta revisione dei prezzi del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani, la quale, tuttavia, ai fini del presente esame merita di essere esposta con riferimento soltanto ad alcuni aspetti essenziali e alle fasi più recenti.
Risulta quindi che, su richiesta della società affidataria del predetto servizio, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria ha emesso un decreto ingiuntivo, notificato in data 28.12.2017, con cui si ordina al Comune di Imperia il pagamento di una somma di danaro corrispondente ad un credito certo, liquido ed esigibile vantato dalla parte ricorrente, oltre all’IVA, agli interessi dalla domanda al saldo e alle spese del relativo procedimento.
In presenza di atti dirigenziali, comunicati alla società creditrice, che già in precedenza riconoscevano la debenza della somma richiesta in pagamento, e non ravvisando ora la sussistenza di elementi per proporre opposizione al decreto ingiuntivo, la Giunta Municipale, in base all’articolo 194, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL), con deliberazione del 30.01.2018 ha quindi formulato al Consiglio comunale una proposta di riconoscimento del debito fuori bilancio scaturente dal summenzionato decreto ingiuntivo, con l’indicazione delle relative modalità di ripiano.
Pressoché in parallelo, la società creditrice ha aderito, con note formali del 24.01.2018 e del 05.02.2018, alla richiesta dell’Ente di rinunciare agli interessi riconosciuti dal decreto ingiuntivo, a condizione che il pagamento avvenga entro la data del 31.03.2018.
Sennonché, allo stato il Consiglio comunale non è ancora giunto ad approvare la prevista deliberazione di riconoscimento del debito, in quanto nella seduta convocata nel giorno del 12.02.2018 è venuto a mancare il numero legale prima della votazione finale.
Ciò posto, il Sindaco intende sapere se, dinanzi alla possibilità di evitare al Comune il maggior esborso degli interessi dovuti in base al decreto ingiuntivo, e ritenuta sussistente la copertura finanziaria nel bilancio dell’Ente, sia legittimo procedere al pagamento di cui al decreto ingiuntivo in questione con apposita determinazione del dirigente competente, prima dell’adozione da parte del Consiglio comunale della deliberazione di riconoscimento del debito fuori bilancio prevista dalla disposizione sopra citata.
Nel rivolgere la richiesta, il Sindaco assume altresì un duplice impegno, volto ad assicurare sia il nuovo inserimento della proposta di riconoscimento del debito tra gli argomenti dell’ordine del giorno della prossima seduta del Consiglio comunale, sia la trasmissione della suddetta eventuale determinazione dirigenziale autorizzativa del pagamento alla competente Procura regionale della Corte dei conti, in attuazione dell’articolo 23, comma 5, della legge 27.12.2002, n. 289.
...
3. Sulla scorta delle suesposte osservazioni, dunque, la questione di merito sulla quale questo Collegio è chiamato a pronunciarsi può essere individuata nei seguenti precisi termini: “
può un Comune, in quanto destinatario di un decreto ingiuntivo divenuto definitivamente esecutivo per la mancata proposizione di opposizione, procedere mediante determinazione dirigenziale al pagamento della somma ordinata dal giudice, prima che intervenga la deliberazione del Consiglio comunale di riconoscimento del debito fuori bilancio, nell’ipotesi in cui questa sia comunque necessaria per l’assenza di un corrispondente previo impegno di spesa, quando ciò consentirebbe di evitare l’aggravio di oneri conseguente alla maturazione di interessi legali da corrispondere al creditore o alle spese giudiziarie connesse all’eventuale attivazione delle procedure esecutive?”.
Il tema generale chiamato in causa, dunque, è quello dei debiti fuori bilancio, ovvero delle obbligazioni pecuniarie maturate senza la previa adozione dei dovuti adempimenti per la necessaria regolare assunzione dell’impegno contabile, la cui essenziale disciplina normativa si rinviene negli articoli 191, 193 e 194 del TUEL. In particolare, è quest’ultima disposizione che prevede la possibilità per gli enti locali di riconoscere la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da determinate fattispecie tassativamente elencate nel primo comma, tra cui è compreso alla lett. a) il caso delle “sentenze esecutive”.
Dell’estesa elaborazione giurisprudenziale (oltre che dottrinaria) della materia, interessa qui ricordare in particolare due approdi interpretativi che risultano ormai assolutamente consolidati.
Un primo punto considerato certo attiene alla competenza del Consiglio comunale in ordine al riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che è ritenuta esclusiva, non derogabile e non assumibile da altri organi, essenzialmente in ragione delle funzioni generali di indirizzo e controllo politico-amministrativo e di garante dell’equilibrio e della regolarità del sistema di bilancio, proprie dell’organo elettivo.
L’altro dato pacificamente acquisito è quello per cui, al di là del rilievo letterale, la riconoscibilità dei debiti derivanti da sentenze esecutive ammessa dall’art. 194, comma 1, lett. a), TUEL, è da intendersi riferita a tutti i provvedimenti giudiziari idonei a costituire un titolo esecutivo e ad instaurare un processo di esecuzione, ivi compreso, pertanto, il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo.
Ciò detto, la sopra operata puntuale delimitazione dell’oggetto della questione da risolvere consente di escludere dal presente campo di osservazione altri profili problematici che sorgerebbero in relazione a situazioni che presentino varianti rispetto a quella prospettata.
Così vale, ad esempio, per i casi, rispettivamente, di decreto ingiuntivo non ancora esecutivo (non essendo trascorso il periodo indicato dal codice di procedura civile), o di decreto ingiuntivo la cui esecutività è stata sospesa nell’ambito del giudizio di opposizione. Rispetto al rapporto tra tali ipotesi e la materia dei debiti fuori bilancio, infatti, sorgono una serie di ulteriori questioni il cui esame, però, non assume rilievo in relazione alla situazione qui considerata in cui, appunto, il decreto ingiuntivo ha acquistato esecutività in via definitiva.
Allo stesso modo, in quanto non direttamente rilevanti ai presenti fini, si omettono le varie e complesse considerazioni che andrebbero svolte con riguardo all’ipotesi in cui l’obbligazione sottesa al decreto ingiuntivo fosse inquadrabile in origine nella tipologia di debiti fuori bilancio di cui art. 194, comma 1, lett. e), del TUEL, relativa all’acquisizione di beni e servizi in violazione delle procedure di spesa.
Per ragioni analoghe, non si considera l’ipotesi in cui, per la somma richiesta in pagamento col decreto ingiuntivo, sia stato in precedenza già assunto regolare impegno di spesa, visto che in tal caso si verserebbe al di fuori della disciplina dei debiti fuori bilancio e residuerebbe soltanto il problema del trattamento contabile da riservare ai maggiori oneri derivanti dalle spese giudiziarie, se non preventivati nel bilancio dell’Ente.
A tale situazione è assimilabile e, pertanto, esula anch’essa dall’esame della Sezione, quella in cui il precedente impegno di spesa sussista ma per importo inferiore a quello determinato nel decreto ingiuntivo, nel qual caso le problematiche si intrecciano con il tema del possibile inquadramento della fattispecie nell’area delle cd. “passività pregresse”, le quali non richiederebbero l’attivazione del procedimento di riconoscimento di debito, quanto invece la mera integrazione dell’impegno originario nonché, al verificarsi dei relativi presupposti, l’applicazione dei punti n. 5.2, lett. h) e n. 9.1 del principio contabile applicato della contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2 del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118.
Con riferimento alla fattispecie concreta portata a conoscenza della Sezione dall’Ente istante, è bene sottolineare, incidentalmente, che la valutazione circa la sussistenza degli elementi di questa diversa ipotesi avrebbe dovuto essere svolta dagli organi competenti, non appena avuto cognizione della passività insorta e, quindi, prima ancora che questa diventasse oggetto del decreto ingiuntivo.
4. Muovendo da tali premesse, occorre anzitutto chiarire che, per gli amministratori e i funzionari che vengono a conoscenza dell’avvenuta notificazione di un decreto ingiuntivo, rimane obbligo prioritario quello di attivare e svolgere prontamente, ciascuno per la propria competenza, il procedimento che conduce alla tempestiva convocazione del Consiglio comunale deputato all’assunzione delle determinazioni inerenti il riconoscimento del debito fuori bilancio, in modo che l’adozione della deliberazione consiliare possa giungere in tempo utile per effettuare il pagamento nei termini stabiliti ed impedire la formazione di oneri aggiuntivi a carico dell’ente, come quelli connessi alla maturazione di interessi e rivalutazione monetaria o alle ulteriori spese legali conseguenti ad eventuali azioni esecutive.
In tal senso già si esprimeva, nella vigenza dell’ordinamento contabile precedente al d.lgs. n. 118 del 2011, il principio contabile n. 2 dell’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli Enti locali nel testo approvato il 12.03.2008, sia con generale riferimento all’insorgenza di passività idonee a determinare debiti fuori bilancio di qualsiasi tipologia (punti 93, 94, 95), sia con specifico riguardo al caso dell’obbligazione derivante da sentenza esecutiva (punto 103). Non sembra potersi dubitare, infatti, che in assenza di contenuti simili nei nuovi principi contabili armonizzati, quelle indicazioni costituiscano tuttora validi criteri di azione per gli enti locali.
5. La procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio ha la finalità generale di ricondurre entro il sistema di bilancio dell’ente determinate tipologie di spese generate al di fuori delle autorizzazioni già concesse.
Coerente allo scopo è la complessità della funzione assolta della delibera consiliare di riconoscimento.
In tale fase il Consiglio comunale ha, in primo luogo, il compito di riscontrare e dimostrare che la spesa rientri in una delle casistiche tipizzate dall’art. 194 TUEL. Tale accertamento si svolge secondo canoni e livelli di analisi alquanto diversi a seconda della tipologia di riferimento del debito, talora risultando sostanzialmente doveroso (come di seguito si vedrà, è questo il caso proprio dei provvedimenti giudiziari esecutivi), talaltra lasciando all’organo un certo margine di discrezionalità, come in particolare avviene con riguardo all’ipotesi di cui alla lett. e) della disposizione in parola, relativa alle obbligazioni sorte da acquisizioni di beni e servizi in violazione delle procedure di spesa.
Una volta valutata positivamente la riconoscibilità del debito, la delibera consiliare è diretta a garantire la salvaguardia degli equilibri generali di bilancio, in quanto deve contestualmente indicare le risorse per far fronte alla conseguente assunzione del nuovo impegno contabile e al relativo pagamento, individuandole tra le fonti di finanziamento consentite dall’ordinamento (cfr. in particolare, art. 193, comma 3 e art. 194, commi 2 e 3, TUEL).
La pronuncia del Consiglio comunale è altresì chiamata ad indagare su modalità e cause della irregolare formazione della posizione debitoria e ad accertare le eventuali responsabilità. Dovrebbe cioè procedersi ad esaminare le procedure e operazioni amministrative eseguite, sia al fine di rilevare le anomalie da correggere per il futuro, sia per verificare se vi siano state mancanze ascrivili ad amministratori o funzionari dell’Ente, in grado di dar luogo in particolare a danni erariali. Tale funzione di accertamento risulta rafforzata dalla previsione legislativa dell’obbligo di invio delle delibere di riconoscimento di debiti agli organi di controllo ed alla Procura regionale della Corte dei conti (articolo 23, comma 5, legge 27.12.2002, n. 289).
Come sopra accennato, sotto tale profilo la giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente osservato come, la fattispecie del riconoscimento di debiti derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi, presenti elementi di specificità che la distinguono dalle altre tipologie considerate dall’art. 194 TUEL.
Ciò per il fatto che, in questo caso, l’obbligazione debitoria si impone all’ente “ex se”, in virtù della forza imperativa dell’atto proveniente dal giudice che vincola chiunque, e quindi tanto un soggetto privato quanto un’Amministrazione pubblica, ad osservarlo ed eseguirlo (articolo 2909 del codice civile). L’ente, cioè, è tenuto a saldare detti debiti effettuandone il pagamento, indipendentemente da qualsivoglia manifestazione di giudizio in ordine alla loro legittimità, che è già implicita nella fonte da cui promanano, tenuto conto che, in caso contrario, il creditore può ricorrere a misure esecutive per soddisfare la propria pretesa, con un pregiudizio ancora maggiore per l’ente.
Si afferma anche che cambia la natura dei poteri esercitabili dall’organo consiliare, posto che ad esso non residua alcun margine di discrezionalità in ordine all’an e al quantum del debito da riconoscere, che sono esplicitati nella statuizione del giudice. Sotto questo specifico aspetto la deliberazione di riconoscimento assume una valenza meramente ricognitiva, di presa d’atto, mentre restano salve le altre funzioni di riconduzione della spesa nel sistema di bilancio nel rispetto degli equilibri finanziari e di analisi delle cause e delle eventuali responsabilità (l’orientamento è da tempo consolidato: cfr. da ultimo, parere 22.02.2018 n. 29 della Sezione regionale di controllo per la Puglia e
parere 10.01.2018 n. 2 della Sezione regionale di controllo per la Campania).
6. In ogni caso, il tempestivo svolgimento dell’iter ordinario stabilito per il riconoscimento del debito deve risultare idoneo, tanto più nel caso di provvedimenti giudiziari esecutivi, a condurre al pagamento in termini utili e a scongiurare il rischio di maggiori pregiudizi economici per l’ente. Ciò specialmente quando, come nel caso del Comune istante, l’ente trovi un’intesa con il creditore sulle modalità di adempimento dell’obbligazione derivante dal provvedimento, ad esempio per una dilazione di pagamento (ipotizzata anche dall’art. 194, comma 2, TUEL) o per la rinuncia o riduzione degli interessi. E ciò anche ove si ritenga applicabile agli enti locali (come incidentalmente adombrato in diversi pareri di sezioni regionali di controllo tra cui quello già citato della sezione pugliese) il lasso temporale di centoventi giorni tra notificazione del titolo esecutivo e possibilità di attivare il procedimento di esecuzione forzata, previsto dall’articolo 14 del decreto-legge 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30.
Il problema si pone per i casi in cui, per qualsivoglia ragione, il corso del procedimento relativo al riconoscimento del debito incontri ostacoli che impediscono l’adozione di una deliberazione consiliare che sia utile allo scopo. Ciò è quello che è avvenuto nel Comune istante per le riferite circostanze eccezionali, ma lo stesso potrebbe verificarsi anche in relazione a fattori più probabili, come ad esempio la tempistica non immediata per la convocazione e l’istruttoria delle deliberazioni del Consiglio comunale, oppure i limiti normativi alla gestione del bilancio e alle relative variazioni in caso di esercizio provvisorio o gestione provvisoria.
Occorre allora porsi la domanda, che è insita nel quesito posto dal Comune, se quelle stesse esigenze di evitare all’ente i danni patrimoniali rinvenibili dal mancato o tardivo adempimento dell’obbligo di pagamento derivante dal provvedimento giurisdizionale esecutivo, le quali hanno ispirato e ispirano i sopra evidenziati canoni di azione amministrativa, anche di origine giurisprudenziale, volti alla rapida adozione della deliberazione consiliare di riconoscimento e al suo tempestivo pagamento, possano condurre, sempre e comunque attraverso l’interpretazione delle norme esistenti, all’individuazione della possibilità per amministratori e funzionari dell’ente stesso di effettuare detto pagamento prima dell’intervento del Consiglio comunale.
7. A tale questione, la Sezione ritiene di fornire soluzione affermativa, nei termini di seguito precisati.
7.1 Si rappresenta anzitutto l’ipotesi in cui, in considerazione dell’oggetto della spesa cui si riferisce l’obbligazione perfezionata con il provvedimento del giudice, sussista un pertinente e capiente stanziamento nel bilancio in corso di gestione.
In tale evenienza non si ravvedono ragioni per precludere all’organo competente alla gestione della spesa la possibilità di procedere all’assunzione del nuovo impegno contabile, propedeutico alle successive fasi della spesa e quindi anche al pagamento.
Ed invero, premesso che le obbligazioni giuridiche derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi si presentano come obbligazioni che si perfezionano senza il concorso della volontà dell’amministrazione, occorre notare che in fattispecie di questo genere non si è in presenza di alcuna situazione patologica né nel sistema di bilancio esistente, visto che già di per sé reca la copertura finanziaria per la nuova spesa, né nell’impegno contabile.
Sotto questo secondo profilo si osserva, infatti, che, come è stato tradotto in diritto positivo nel nuovo ordinamento contabile, la registrazione di un impegno di spesa può avvenire soltanto dal momento in cui l’obbligazione a carico dell’ente è giuridicamente perfezionata (cfr. punto 5.1 del già menzionato principio applicato della contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2). Perciò non può rilevarsi un’anomalia nell’assunzione dell’impegno a seguito dell’obbligazione giuridica che sorge e si perfeziona per effetto del provvedimento del giudice. Prima di tale momento ciò non sarebbe neppure stato possibile, come è confermato dal punto 5.2, lett. h), del medesimo principio contabile proprio con riferimento alle obbligazioni passive, solo potenziali, in attesa degli esiti di un giudizio.
L’esposta conclusione non significa che la situazione qui considerata fuoriesca dal campo di applicazione dell’art. 194 del TUEL. Anzi, anche in tali circostanze, il procedimento che culmina con la deliberazione consiliare di riconoscimento del debito continua a rappresentare la via ordinaria da seguire, che il legislatore ha evidentemente scelto di prescrivere con il richiamo anche alle sentenze esecutive, in considerazione della possibile, anche se non necessaria, presenza di elementi di irregolarità o di anomalie negli atti o fatti sottesi alla controversia giudiziale.
Ove, però, tale strada si riveli non tempestivamente e utilmente praticabile, gli amministratori o funzionari competenti potranno comunque, al verificarsi delle condizioni descritte, ugualmente attivarsi per il pagamento del debito, salvo l’obbligo per i medesimi di adoperarsi contemporaneamente per la definizione della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Negare tale possibilità, nei casi in cui costituisce l’unico rimedio per evitare maggiori aggravi di spesa per l’ente, condurrebbe questa Sezione a privilegiare un formalismo giuridico che si appalesa all’evidenza non giustificato. Come sarà evidenziato meglio in seguito, infatti, la sottoposizione della fattispecie di spesa da provvedimento giurisdizionale esecutivo all’esame del Consiglio comunale in un momento successivo al pagamento del debito, lascia inalterati i poteri e i margini di valutazione che competono all’organo nell’ambito della deliberazione di riconoscimento e che potrà esercitare con uguali modalità e, soprattutto, con pari efficacia e rilevanza.
7.2 Può accadere, invece, che nel bilancio in corso di gestione non sussista uno stanziamento con oggetto corrispondente al tipo di spesa derivante dal provvedimento del giudice, oppure che tale stanziamento non offra più la necessaria capienza. In tale evenienza, si ha di fronte effettivamente una situazione patologica del bilancio, che non è in grado di recepire il nuovo fenomeno di rilevanza finanziaria. Ed è in relazione a questa situazione, e ad altre simili, che si svolge una delle ricordate funzioni proprie della deliberazione di riconoscimento del debito, ovvero quella della sua riconduzione al sistema di bilancio attraverso l’individuazione delle modalità di copertura.
Ciò nonostante, si ritiene che, sempre sul presupposto della non avvenuta tempestiva convocazione dell’organo consiliare, le apposite disponibilità di bilancio, necessarie per procedere al pagamento del debito ed evitare aggravi di spesa, possano essere ugualmente individuate attraverso l’esercizio dei poteri di variazione del bilancio spettanti in via ordinaria agli altri organi dell’ente.
Tale soluzione, d’altronde, si rivela pienamente in linea con l’attuale conformazione degli schemi contabili armonizzati degli enti locali, in cui si può distinguere, anche concettualmente, un bilancio cd. “decisionale”, corrispondente al bilancio di previsione per missioni e programmi sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale (l’unità di voto è il programma), e un bilancio cd. “gestionale”, ovvero il Piano esecutivo di gestione (PEG) elaborato dalla Giunta, nel quale le previsioni del primo documento vengono ulteriormente articolate.
Il nuovo sistema di classificazione del bilancio si riverbera anche sulla distribuzione delle competenze nella materia delle variazioni di bilancio, le quali, come noto, rappresentano un importante strumento con cui viene garantita la necessaria flessibilità della gestione finanziaria.
Rinviando all’analitica disciplina contenuta principalmente nell’articolo 175 del TUEL, peraltro da coordinarsi con le norme e i limiti relativi all’esercizio provvisorio e alla gestione provvisoria (in specie l’art. 163 TUEL e il punto 8 del principio applicato di cui all’allegato 4/2), si osserva che, anche nel mutato quadro, la regola generale individua nel Consiglio l’organo deputato ad adottare le variazioni del bilancio di previsione, salve specifiche eccezioni. Alla Giunta, di contro, è invece formalmente riconosciuta, oltre alla competenza per alcune variazioni del bilancio di previsioni non aventi natura discrezionale, la pressoché esclusiva titolarità delle variazioni del Piano esecutivo di gestione, fatte solo salve alcune competenze rimesse ad organi dell’apparato amministrativo. Nella nuova disciplina, infatti, degli spazi per variazioni sia al bilancio di previsione che al Piano esecutivo di gestione sono attribuiti anche al responsabile finanziario dell’ente o ai singoli responsabili della spesa.
A fronte di questa precisa definizione dei diversi livelli di competenza e di responsabilità, appare dunque indubitabile che l’esercizio dei poteri di variazione spettanti alla Giunta e ai responsabili finanziari o della spesa non sia impedito dinanzi all’obbligo di adeguarsi al provvedimento del giudice, ove non si sia riusciti a provvedere in tempo con la deliberazione consiliare. Ciò, ovviamente, non determina un’esautorazione di poteri del Consiglio comunale, posto che, anche in tale circostanza, occorre ugualmente portare a compimento il procedimento di riconoscimento del debito previsto dall’art. 194 TUEL. In tale sede, l’organo consiliare potrà verificare e ratificare l’operato degli organi precedentemente intervenuti, ma potrà anche scegliere di adottare, attraverso variazioni di bilancio di propria pertinenza, una diversa soluzione in ordine alle modalità di finanziamento del nuovo debito.
7.3 Quest’ultima osservazione permette altresì di considerare praticabile, al fine di adeguare il sistema di bilancio alla necessità di adempiere all’obbligo di pagamento discendente dal provvedimento esecutivo del giudice, anche l’adozione in via d'urgenza da parte della Giunta di una variazione di bilancio di competenza del Consiglio, ai sensi degli articoli 42, comma 4 e 175, comma 4, del TUEL. Si ritiene infatti che l’esigenza di evitare maggiori oneri a carico dell’ente possa essere sufficiente ai fini della richiesta motivazione da sottoporre all’esame dell’organo consiliare.
Si osserva, anzi, che tale opportunità consente di poter accedere fin da subito, per il ripiano del nuovo debito, allo strumento finanziario più idoneo allo scopo, ovvero alle risorse eventualmente accantonate nel bilancio di previsione a titolo di fondo rischi derivanti da contenzioso, il cui utilizzo in via ordinaria richiede, appunto, in base all’attuale sistema di classificazione delle spese e alle regole fissate dall’art. 175 TUEL, una variazione di bilancio di competenza del Consiglio.
Anche in questo caso, la successiva verifica da parte dell’organo consiliare resta senz’altro garantita, non solo con la previsione della ratifica a pena di decadenza delle variazioni d’urgenza entro i sessanta giorni seguenti, ma anche perché non viene meno la necessità di pervenire comunque alla deliberazione di riconoscimento del debito, in occasione della quale il Consiglio potrà disporre dei suoi poteri con immutata efficacia.
8. Risulta dunque chiaramente assodato che, in tutte le esposte ipotesi in cui si ritiene ammissibile il pagamento del debito derivante da decreto ingiuntivo prima della delibera consiliare di riconoscimento, la necessità di pervenire comunque all’adozione di tale provvedimento rimane confermata, perché in tal senso è espressa la volontà del legislatore nell’art. 194 TUEL.
Si è anche fatto cenno all’osservazione per cui il Consiglio, sebbene giunto a deliberare soltanto dopo il pagamento, può nondimeno svolgere in tale successivo momento le funzioni tipiche del procedimento, con gli stessi margini di valutazione e la stessa efficacia di cui avrebbe disposto ove il procedimento medesimo avesse avuto corso regolare.
Si tratta ora di precisare meglio tale asserzione.
In effetti, il punto che, prima facie, può generare qualche problematicità è soltanto quello che si ricollega al rilievo per cui, con l’anticipato pagamento del debito, viene a determinarsi l’ingresso nella gestione finanziaria dell’ente di un fenomeno di spesa manifestatosi in modo anomalo e prima non rilevato, quando invece tale prerogativa viene tradizionalmente riservata al Consiglio comunale in sede di deliberazione di riconoscimento.
A questo riguardo, occorre tuttavia rifarsi a quanto innanzi già riferito in ordine alla peculiarità del riconoscimento di debito da provvedimenti giudiziari esecutivi. Si è visto, infatti, che nel caso all’attenzione l’organo consiliare non dispone di uno spazio valutativo in ordine alla legittimità del debito e alla necessità di riportarlo all’interno del bilancio, trattandosi di adempimento assolutamente doveroso e vincolato in virtù della forza imperativa della statuizione del giudice.
Ne consegue che, sotto siffatto specifico profilo, il diverso organo che, ordinando il pagamento del debito, anticipa gli effetti del riconoscimento, non provoca una compressione, e con essa un vulnus, dei poteri consiliari. Si può anzi affermare che esso soggiaccia, come il Consiglio, all’obbligo derivante dal provvedimento esecutivo e abbia quindi agito, nell’ambito delle proprie competenze, per assicurarne l’esecuzione.
Per quanto concerne, invece, l’integra conservazione dei poteri del Consiglio sulle modalità di copertura del debito fuori bilancio già pagato, sono sufficienti le notazioni in precedenza già svolte con riferimento a tutte le ipotesi considerate.
Infine, anche con riferimento alla funzione di accertamento delle cause e delle responsabilità delle fattispecie di debito, non vi è dubbio che in sede di deliberazione di riconoscimento successiva al pagamento, essa possa svolgersi con le stesse modalità ed efficacia e potrà ovviamente riguardare anche l’operato degli organi che hanno disposto il previo pagamento.
9. In conclusione,
questa Sezione ritiene che, in coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e con l’interesse pubblico volto ad evitare inutili sprechi di danaro pubblico, sia possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Restano comunque salvi l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002.
Nei precisati termini la Sezione si esprime in ordine alla questione giuridica astratta individuata sulla base della richiesta di parere pervenuta, senza che le considerazioni ed indicazioni riportate nella presente pronuncia possano precludere o limitare in alcun modo altre possibili future valutazioni, nella pertinente sede del controllo, sui vari profili della fattispecie concreta descritta dall’Ente istante qui non presi direttamente in esame (cfr. Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 22.03.2018 n. 73).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso di debiti a carico dell'Ente locale derivanti da sentenza esecutiva, l'Ente può procedere al pagamento ancor prima della deliberazione consiliare di riconoscimento, atteso che, in ogni caso, "non potrebbe in alcun modo impedire l'avvio della procedura esecutiva per l'adempimento coattivo del debito"; anzi, la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta delibera non intervenga in tempi ragionevoli.
La giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente evidenziato la sostanziale diversità esistente tra la fattispecie di debito derivante da sentenze esecutive e le altre previste dall’art. 194 TUEL, osservando come, mentre nel caso di sentenza esecutive di condanna il Consiglio comunale non ha alcun margine di discrezionalità nel valutare l’an e il quantum del debito, poiché l’entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell’autorità giudiziaria, negli altri casi descritti dall’art. 194 TUEL l’organo consiliare esercita un ampio apprezzamento discrezionale.
A fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
Sicché, l'Ente richiedente deve attenersi ai suindicati principi in relazione alle statuizioni di condanna all'erogazione dei contributi ex legge 219/1981 contenute nelle pronunce dell'A.G.O. indicate nella citata richiesta, a nulla rilevando, al fine di elidere l'obbligo di pagamento così sancito, la disposizione contenuta nell'art. 19, co. 7, d.lgs. n. 76/1990 1990 e dovendosi fare in ogni caso ricorso, nel caso di mancanza di disponibilità finanziaria sul fondo in cui confluiscono i predetti contributi, ai rimedi suggeriti dallo stesso art. 194 TUEL.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Paternopoli (AV) ha rivolto alla Sezione, ai sensi dell'art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003, una richiesta di parere sui seguenti quesiti:
   1) Se il Comune, Ente autonomo distinto dallo Stato, sia obbligato a riconoscere un debito, ai sensi dell'art. 194, comma 1°, lett. A) del vigente TUEL, per sentenze di accertamento del diritto al contributo e di condanna all'erogazione del contributo di cui alle L. n. 219/1981 e L. 32/1991, in assenza delle relative disponibilità finanziarie di cui alla stessa L. n. 219/1981;
   2) Se il Comune debba procedere comunque al riconoscimento del debito, ai sensi dell'art. 194, comma 1°, lett. A), del TUEL, per sentenze di condanna all'erogazione del contributo ex legge n. 219/1981, in assenza delle disponibilità a valere sui fondi della L. n. 219/1981, e quindi con risorse proprie del bilancio dell'Ente;
   3) Se, nell'ipotesi in cui non si debba procedere al riconoscimento del debito in assenza di disponibilità finanziarie in bilancia ex L. n. 219/1981, le 'spese di lite', derivanti dalla soccombenza dell'Ente nel giudizio, seguano la stessa disciplina oppure esse vadano comunque riconosciute con copertura finanziaria a valere sul bilancio dell'Ente.
Ai fini dell'inquadramento storico-giuridico della problematica proposta, il Comune richiedente ha rappresentato di avere un numero di abitanti inferiore a 3.000, di appartenere alla fascia IV e di essere beneficiario dei contributi di cui alle L. n. 219/1981 e L. n. 32/1991 per la ricostruzione post-terremoto del 1980, come disciplinati con D.Lgs. n. 76/1990.
L'Ente ha altresì esposto di aver ricevuto condanna -con sentenza n. 200/2016 del Tribunale di Avellino (ex Sezione Distaccata di Ariano Irpino) notificata il 29.09.2016 e con sentenza n. 124/2017 del Tribunale di Benevento (ex Sezione Distaccata di Ariano Irpino) notificata il 21.09.2017- a provvedere all'erogazione in favore dei richiedenti del contributo, ex L. 219/1981, ponendo a carico dell'ente (con la seconda delle indicate decisioni) le spese di lite.
Il Comune di Paternopoli, quindi, rappresentando l'indisponibilità di fondi sulla contabilità attinente alla L. n. 219/1981 e richiamando la disposizione contenuta nell'art. 19, comma 7°, del D.lgs. n. 76/1990, ha formulato l'ipotesi che l'Ente non debba procedere all'uopo al riconoscimento di debito fuori bilancio, "trattandosi di obbligazione a cui il Comune, quale Ente territoriale, è del tutto estraneo, derivante da 'contabilità speciale', ex T.U. n. 76/1990, i cui debiti devono essere soddisfatti unicamente con i 'fondi statali' accreditati sul richiamato Fondo Speciale. Ciò in quanto, per espressa previsione normativa, il Comune agisce nella veste di 'mandatario' dello Stato Centrale, unico ed esclusivo debitore per detti crediti"; ha rilevato, altresì -ritenendo di esser confortato da quanto osservato dalla Corte d'Appello di Napoli nella sentenza che n. 2599 del 06.06.2012- che "una diversa soluzione, volta a ipotizzare di porre a carico del Comune l'obbligo di provvedere comunque al pagamento con 'propri fondi' (in caso di incapienza di fondi messi a disposizione della Regione), si pone in palese contrasto con l'art. 119 Cost., laddove riconosce l'autonomia finanziaria del Comune ed, inoltre, sconvolge gli equilibri finanziari dell'Ente nella realizzazione del programma economico-politico dell'Amministrazione comunale".
...
C. In primo luogo, riguardo le disposizioni legislative sulla cui applicabilità alla fattispecie descritta nel parere il Comune si interroga -e chiede lumi a questa Sezione regionale di controllo- vanno, in primo luogo, riportate quelle contenute nell'art. 194 TUEL ("Riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio"):
   1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da:
      a) sentenze esecutive;
      b) copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi, purché sia stato rispettato l'obbligo di pareggio del bilancio di cui all' articolo 114 ed il disavanzo derivi da fatti di gestione;
      c) ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l'esercizio di servizi pubblici locali;
      d) procedure espropriative o di occupazione d'urgenza per opere di pubblica utilità;
      e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.
   2. Per il pagamento l'ente può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori.
   3. Per il finanziamento delle spese suddette, ove non possa documentalmente provvedersi a norma dell'articolo 193, comma 3, l'ente locale può far ricorso a mutui ai sensi degli articoli 202 e seguenti. Nella relativa deliberazione consiliare viene dettagliatamente motivata l'impossibilità di utilizzare altre risorse.

Ai fini di un brevissimo inquadramento storico, il Collegio ricorda che
la dicitura 'debito fuori bilancio' è comparsa, per la prima volta, nell'art. 1-bis, comma 3, del d.l. n. 318/1986, convertito con legge 488/1986; in tale contesto il legislatore -in una logica di 'sanatoria'- ha voluto rendere visibili i debiti fuori bilancio, intesi dalla Corte dei Conti (Sezione Enti Locali - deliberazione n. 30 del 24.11.1986) quali residui occulti o 'di fatto' la cui diffusione risultava essere idonea a celare la veridicità delle risultanze contabili della gestione, articolandone la disciplina in un'ottica di riequilibrio di gestione.
Il quadro normativo è stato rivisitato dal d.lgs. n. 77/1995, che ha introdotto una serie di regole e di vincoli finalizzati al mantenimento degli equilibri gestionali, i cui artt. 35 e 37 sono stati riprodotti fedelmente, in attuazione dell'art. 31 della legge n. 285/1999, nell'art. 194, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000; norma quest'ultima, che traccia un'eccezione ai principi sanciti dall'art. 191, stesso T.U. degli Enti Locali, in tema di impegno di spesa, per cinque categorie espressamente delineate dal comma 1 dell'art. 194 qui in rilievo, da finanziare con la procedura di cui all'art. 193.

Al di là della diversa natura delle fattispecie debitorie ivi tassativamente contemplate, l'elemento che le unifica è rinvenibile nel fatto che il debito viene ad esistenza al di fuori e indipendentemente dalle ordinarie procedure che regolamentano la formazione della volontà dell'ente. Riguardo le caratteristiche proprie delle singole ipotesi di debito, invece, quelli di cui alla lett. a) -che vengono in rilievo nella fattispecie proposta nell'epigrafata richiesta di parere- si distinguono dagli altri per il fatto che il debito si impone all'ente in virtù del provvedimento dell'autorità giudiziaria.
La fattispecie del riconoscimento del debito fuori bilancio per sentenza è presa in considerazione, come detto, dall'art. 194, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 267/2000, ove si fa riferimento alle sole sentenze esecutive, ritenendo dunque, perfezionato l'obbligo di pagare in conseguenza dell'esecutività delle stesse, a differenza di quanto previsto in precedenza dal d.lgs. n. 77/1995, che comprendeva tanto le sentenze passate in giudicato quanto quelle immediatamente esecutive.
Certamente, la necessità di pagare immediatamente somme cospicue, a seguito di sentenza non ancora passata in giudicato, pone almeno due ordini di difficoltà: reperire il finanziamento senza pregiudicare gli equilibri di bilancio; ripetere le somme in caso di vittoria in un successivo grado di giudizio.

Si presentano, così, apparentemente confliggenti l'obbligo di ottemperare all'ordine del giudice e quello, non meno rilevante, di tutelare, nell'interesse pubblico, gli equilibri di bilancio; conflitto che va risolto auspicabilmente ricercando soluzioni -posto che occorre pagare i debiti con la massima sollecitudine al fine di evitare ulteriori oneri a carico dell'ente- intese ad accordi con le controparti per attuare ipotesi transattive tendenti alla falcidia, se non altro, dell'ammontare della rivalutazione monetaria e degli interessi moratori dovuti.
Valga, altresì osservare, in argomento, che nel caso di debiti derivanti da sentenza esecutiva, la valenza della delibera consiliare richiesta dall'art. 193, comma 2, TUEL ai fini del riconoscimento dei debiti fuori bilancio -da approvare entro il 30 settembre di ogni anno, o con diversa periodicità stabilita dal regolamento di contabilità- non può essere quella di riconoscere la legittimità del debito, che di per sé già esiste in virtù della statuizione del giudice, che non lascia alcun margine di valutazione all'organo consiliare dell'Ente.

Nell'ipotesi de qua, invero,
è ragionevole ritenere che l'atto deliberativo consiliare costituisce lo strumento attraverso cui il debito da sentenza viene ricondotto al 'sistema bilancio', nel senso che l'attivazione della procedura consiliare permane, ma con la sola funzione di salvaguardare gli equilibri di bilancio; sul quale il debito avrà un diverso peso a seconda che esso trovi o meno copertura finanziaria in un impegno di spesa assunto precedentemente nelle previsioni della sua insorgenza. Spetta, cioè, alla diligente, tempestiva e puntuale valutazione dell'Ente l'opportunità di effettuare un preventivo accantonamento al fine di evitare un forte impatto della passività sugli equilibri del bilancio.
E' per le ragioni suesposte, che
è stato correttamente affermato (cfr. Corte dei conti - SS.RR. per la Regione Sicilia, parere 11.03.2005 n. 2) che nel caso di debiti derivanti a carico dell'Ente locale da sentenza esecutiva, l'Ente medesimo può procedere al pagamento ancor prima della deliberazione consiliare di riconoscimento, atteso che, in ogni caso, "non potrebbe in alcun modo impedire l'avvio della procedura esecutiva per l'adempimento coattivo del debito" e che, anzi, la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta detta deliberazione non intervenga in tempi ragionevoli.
I principi sin qui illustrati sono correttamente e condivisibilmente compendiati nel parere 15.09.2016 n. 152 della Sezione regionale di controllo della Puglia, al cui vaglio consultivo veniva ivi sottoposta una questione coinvolgente l’istituto giuridico del riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenza esecutiva previsto dall’art. 194, comma 1, lett. a), del TUEL:
  
"La giurisprudenza della Corte dei conti (cfr. ex multis, SSRR sentenza 27.12.2007 n. 12/2007/QM) ha ripetutamente evidenziato la sostanziale diversità esistente tra la fattispecie di debito derivante da sentenze esecutive e le altre previste dall’art. 194 TUEL, osservando come, mentre nel caso di sentenza esecutive di condanna il Consiglio comunale non ha alcun margine di discrezionalità nel valutare l’an e il quantum del debito, poiché l’entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell’autorità giudiziaria, negli altri casi descritti dall’art. 194 TUEL l’organo consiliare esercita un ampio apprezzamento discrezionale.
In mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le 'sentenze esecutive', tuttavia, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), del TUEL (nella formulazione vigente), ai sensi del quale: “... i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194 ...' sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio (cfr. art. 193, comma 2 cit.).
Infatti, a fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera del Consiglio non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
In tale prospettiva l’art. 194, primo comma, TUEL rappresenta un’eccezione ai principi riguardanti la necessità del preventivo impegno formale e della copertura finanziaria; onde per riportare le ipotesi previste nell’ambito del principio di copertura finanziaria è, dunque, richiesta la delibera consiliare con la quale viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa e i debiti de quibus vengono ricondotti a sistema (cfr. ex multis Corte dei Conti, sez. contr. Friuli Venezia Giulia, 6/1c/2005,) mediante l’adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario.
Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio.
Nella delineata prospettiva interpretativa, la delibera consiliare svolge una duplice funzione, per un verso, tipicamente giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la salvaguardia degli equilibri di bilancio; per l’altro, garantista, ai fini dell’accertamento dell’eventuale responsabilità amministrativo-contabile (cfr. ex multis: Corte dei conti, Sezione Regionale per la Puglia deliberazione 23.10.2014 n. 180).
Sulla base delle esposte considerazioni, nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali (cfr. ex multis Corte dei conti, Sezione Regionale per la Puglia n. deliberazione 03.06.2016 n. 122).
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli artt. 193 e 194 TUEL che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale.
Inoltre, il tempestivo riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, nonché il conseguente pagamento, non esporrebbero l’ente al rischio di azioni esecutive, considerato che il decorso di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo (previsti dall’art. 14, del Decreto Legge 31.12.1996, n. 669 convertito in legge 28.02.1997, n. 30 come modificato dall’art. 147 della Legge 23.12.2000, n. 288), comporterebbe l’avvio delle procedure esecutive nei confronti della P.A.
".
Ebbene,
è ai suindicati principi che l'Ente richiedente il parere deve attenersi in relazione alle statuizioni di condanna all'erogazione dei contributi ex legge 219/1981 contenute nelle pronunce dell'A.G.O. indicate nella medesima richiesta di parere, a nulla rilevando, al fine di elidere l'obbligo di pagamento così sancito, la disposizione contenuta nell'art. 19, comma 7, d.lgs. n. 76/1990 richiamata dal Comune di Paternopoli.
Tale disposizione, invero, prevede, nell'ambito della "Disciplina delle commissioni comunali e del procedimento di assegnazione del contributo" cui è dedicato il predetto art. 19, che "In mancanza di disponibilità finanziarie, il sindaco indica il contributo, riservandosi, ad avvenuta integrazione dei fondi, la formale determinazione e assegnazione aggiornata del contributo stesso in attuazione degli articoli 10, 11 e 12"; attenendo, di conseguenza, all'ipotesi in cui, esitata positivamente l'istanza di assegnazione del contributo ex legge 219/1981 ricorrendone tutti i necessari presupposti, vada tuttavia attivata la procedura d'integrazione del fondo all'uopo costituito mancando in esso la necessaria disponibilità finanziaria.
In altri termini: in tema di contributi per la ricostruzione o riparazione di immobili colpiti dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981, il decreto sindacale di "indicazione" del contributo "in mancanza di disponibilità finanziarie", di cui all'art. 19, comma 7, del T.U. approvato con il d.lgs. 30.03.1990, n. 76, integra, in presenza del parere positivo dell'apposita commissione, una fattispecie di "riconoscimento" del contributo medesimo, con riserva di successiva e concreta erogazione-liquidazione dello stesso (Cass. SS.UU. Civ., sent. n. 3849/2012).
La mancanza di disponibilità finanziaria non potrà, per contro, essere invocata al fine di rinviare ad un momento successivo alla reintegrazione del predetto fondo speciale, il pagamento dei debiti scaturenti dalle sentenze esecutive indicate nell'epigrafata richiesta di parere, di cui si è detto in precedenza.
E ciò, non soltanto in relazione alla necessità prevista ex lege, di onorare con la massima tempestività le situazioni debitorie indicate alla lettera a) del primo comma dell'art. 194 TUEL, ma anche perché i fondi per la ricostruzione assegnati ai Comuni ai sensi della legge n. 219/1981 e successive modificazioni sono direttamente gestiti dai predetti enti locali attraverso i propri organi individuali e collegiali, competendo ad essi l'istruzione delle pratiche di ricostruzione, lo svolgimento dei controlli stabiliti dalla legge, la determinazione e l'assegnazione, tramite il sindaco, dei contributi previsti dalla normativa citata; ne consegue che unico legittimato passivo nei giudizi instaurati per ottenere il riconoscimento e la corresponsione dei contributi in questione è il Comune (C. Cass., Sez. I Civ., sent. n. 10806/2006).
Infatti, com’è noto, l’accertamento di fondi rivenienti dalla ridetta contabilità speciale, non genera, per gli enti territoriali interessati, una gestione ”in conto terzi”, ma una gestione vincolata con impatto sul risultato di amministrazione (art. 187 TUEL) e sulla cassa (artt. 195 e 222 TUEL).
Riguardo la prospettata mancanza di disponibilità finanziaria necessaria per far fronte ai debiti derivati dalle pronunce di condanna indicate nella richiesta di parere oggetto della presente delibera, va ricordato che è la legge stessa che disciplina le modalità di pagamento ed il reperimento dei mezzi finanziari a copertura dei debiti fuori bilancio, completando, in questo modo, il procedimento che ha per fine quello di far rientrare nella corretta gestione di bilancio quelle spese che ne erano del tutto fuori.
In particolare,
l'art. 194 TUEL stabilisce, al 2° e al 3° comma, che per il pagamento dei debiti fuori bilancio -quindi, ovviamente, anche di quelli derivanti da sentenze esecutive- "l'ente può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori" e che comunque, per il finanziamento delle spese de quibus, "ove non possa documentalmente provvedersi a norma dell'articolo 193, comma 3, l'ente locale può far ricorso a mutui ai sensi degli articoli 202 e seguenti", provvedendo altresì a motivare dettagliatamente nella relativa deliberazione consiliare l'impossibilità di utilizzare altre risorse.
E' di tutta evidenza, comunque, come il ricorso all'indebitamento non possa avvenire se non entro i limiti legislativamente imposti a tal fine.

Il Collegio non ritiene, tuttavia, di addentrarsi ulteriormente in considerazioni analitiche su tali ultimi aspetti, in quanto ciò determinerebbe un coinvolgimento in termini di cogestione o coamministrazione in scelte che spettano esclusivamente agli amministratori ed ai dirigenti degli enti locali.
Inoltre, ulteriori valutazioni in questa sede delle prospettive interpretative proposte dal Comune di Paternopoli, implicherebbero soluzioni suscettibili di interferire con eventuali profili giudiziari di responsabilità, ovvero di condizionare il regolare svolgimento dell’attività di controllo di questa Sezione regionale.
Ritiene, quindi, il Collegio che l’analisi debba essere circoscritta agli aspetti generali ed astratti della questione, dianzi illustrati, essendo preclusa nella presente sede -come già in precedenza rappresentato, in punto di esame dell'ammissibilità oggettiva dei quesiti proposti dal Comune richiedente parere- qualunque valutazione inerente ai risvolti applicativi della fattispecie esaminata (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 10.01.2018 n. 2).

ATTI AMMINISTRATIVINon si rinvengono, nell’ordinamento, disposizioni che precludano all’Ente Locale, creditore di somma di danaro, di convenire con il debitore un piano di rateizzazione dei pagamenti.
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Con la nota in epigrafe il Sindaco del Comune di Nova Siri (MT) chiede:
   a) se sia possibile applicare la rateizzazione prevista dall’art. 194, comma 2, del Tuel, per il caso di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze, anche ai crediti vantati dal Comune oggetto di accordo transattivo con il debitore e con tutte le garanzia dei legge a tutela del pagamento;
   b) nel caso di risposta affermativa, ove sia stato approvato un piano di riequilibro pluriennale in corso di attuazione, se sia possibile la rateizzazione per tutta la durata del piano.
...
4. Il principale interrogativo che pone il Comune è se l’Ente Locale, che sia creditore di somma di danaro derivante da sentenza, possa concordare con il debitore, con atto successivo alla decisione che ha accertato il credito, la rateizzazione dei pagamenti, ferme tutte le garanzie di legge per la tutela del credito. In via subordinata e nel caso di risposta affermativa, chiede se sia possibile che la durata della rateizzazione possa estendersi alla durata del piano di riequilibrio già approvato e in corso di esecuzione.
Propone, al riguardo, una analogia con la situazione inversa, nella quale cioè è l’ente comunale a essere debitore di somma a seguito di sentenza da riconoscere ai sensi dell’art. 194, comma 2, del TUEL, che espressamente prevede la rateizzazione del debito nel termine di tre anni.
5.1 Sulla prima questione rileva la Sezione che
non si rinvengono, nell’ordinamento, disposizioni che precludano all’Ente Locale, creditore di somma di danaro, di convenire con il debitore un piano di rateizzazione dei pagamenti.
La convenzione in questione, ovviamente, non potrà ridurre l’importo del credito, non essendo consentito all’Ente rimettere, neppure in parte, un debito, se non per motivate utilità dell’Ente medesimo, né fondare la “causa debendi” in un titolo diverso da quello portato in sentenza, ma, nella parte dispositiva, si limiterà a modulare nel tempo i pagamenti, definendo data, modalità di riscossione e importo di ciascuno.
La concessione del beneficio del termine per adempiere dovrà, necessariamente, essere assistita da idonee garanzie a tutela della realizzazione del credito.

Particolare attenzione dovrà essere riposta nelle garanzie di adempimento che dovranno necessariamente essere presenti nella convenzione. Ritiene il Collegio che
garanzia adeguata sia la fideiussione bancaria, rilasciata da istituto di credito sottoposto alla vigilanza della Banca d’Italia. Ammesse nei confronti degli Enti pubblici sono anche le garanzie emesse da compagnie di assicurazione.
Tuttavia, in questo caso,
si raccomanda particolare cautela nella scelta, eventualmente, della compagnia garante, non essendo sufficiente la iscrizione in determinati registri, dovendosi, invece, per ragioni di pronta realizzazione del credito, operare opportuna selezione, orientata anche alla accessibilità alla tutela giudiziaria apprestata dall’ordinamento italiano.
5.2
Nel caso l’ente si trovasse a gestire un piano di riequilibrio pluriennale, non si intravedono particolari problemi di natura contabile che possano interferire nella modulabilità del termine di riscossione del credito.
Qualora il credito fosse già stato inserito nel piano, e dunque già accertata l’entrata, si tratterà di verificare se i termini previsti per la sua realizzazione (riscossione) coincidono con quelli della rateizzazione concordata. Qualora così non fosse, ritiene la Sezione che, senza dover apportare modifiche al piano, sia possibile imputare le riscossioni agli esercizi convenuti in sede di elaborazione dei bilanci pluriennali. Nel caso in cui il credito non fosse stato considerato nel piano, se ne dovrà accertare l’importo e imputare le riscossioni agli esercizi di scadenza delle singole rate, secondo i criteri di contabilità vigenti.

In ogni caso,
l’arco temporale di rateizzazione del credito, soprattutto laddove è in esecuzione un piano di riequilibrio pluriennale, dovrà tener conto del bilanciamento delle esigenze del debitore con le ragioni del più celere raggiungimento dell’obiettivo di risanamento, che è l’interesse primario della collettività amministrata (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 02.03.2016 n. 6).

aggiornamento al 15.06.2018

Sull'obbligo di arretrare la costruzione anche nell'ipotesi in cui i fondi, anziché essere contigui, siano separati da una striscia di terreno di proprietà di terzi.

EDILIZIA PRIVATA: Anche la presenza di una striscia di proprietà aliena tra due costruzioni poste a distanza inferiore a quella minima non preclude la possibilità di invocare il rispetto delle distanze in questione, sebbene con l'adozione di opportuni accorgimenti al fine di ripartire equamente l'onere del rispetto delle distanze, alla luce dell'esistenza del fondo alieno interposto.
Invero,
l'obbligo di arretrare la costruzione, posto dalla disciplina urbanistica, va rispettato anche nell'ipotesi in cui i fondi, anziché essere contigui, siano separati da una striscia di terreno di proprietà di terzi.
Ed ancora,
nell'ipotesi di fondi non confinanti, perché separati da una striscia di terreno di proprietà di un terzo e di larghezza inferiore alla distanza minima legale, sebbene non operi il principio della prevenzione, non essendo oggettivamente configurabile l'ipotesi di una costruzione "sul confine", giacché quella eretta sulla demarcazione tra ciascun fondo e lo spazio intermedio si presenta, rispetto all'altro fondo, come distaccata dal confine medesimo, trova piuttosto applicazione la disciplina delle costruzioni "con distacco".
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Il primo motivo di ricorso denunzia la violazione e falsa applicazione dell'art. 873 c.c. e del DM n. 1444/1968 nonché delle previsioni di cui all'art. 6, co. 2, delle NTA del PRG del Comune di Bosco Chiesanuova.
Deducono i ricorrenti che, sebbene fosse emerso che la sopraelevazione degli attori fosse risultata collocata ad una distanza di appena un metro dalla loro costruzione, da reputarsi preveniente, distanza largamente inferiore a quella minima imposta dalla legge e dal regolamento locale, tuttavia la domanda riconvenzionale è stata disattesa sol perché tra i due fondi era collocata una striscia di terreno di proprietà di terzi, sebbene di larghezza inferiore alla distanza minima tra costruzioni.
Il motivo è fondato, risultando la decisione gravata non conforme alla precedente giurisprudenza di questa Corte a mente della quale anche la presenza di una striscia di proprietà aliena tra due costruzioni poste a distanza inferiore a quella minima, non preclude la possibilità di invocare il rispetto delle distanze in questione, sebbene con l'adozione di opportuni accorgimenti al fine di ripartire equamente l'onere del rispetto delle distanze, alla luce dell'esistenza del fondo alieno interposto.
In tal senso si veda tra i precedenti di questa Corte, Cass. n. 627/2003 a mente della quale l'obbligo di arretrare la costruzione, posto dalla disciplina urbanistica, va rispettato anche nell'ipotesi in cui i fondi, anziché essere contigui, siano separati da una striscia di terreno di proprietà di terzi.
In termini analoghi Cass. n. 5874/2017, secondo cui nell'ipotesi di fondi non confinanti, perché separati da una striscia di terreno di proprietà di un terzo e di larghezza inferiore alla distanza minima legale, sebbene non operi il principio della prevenzione, non essendo oggettivamente configurabile l'ipotesi di una costruzione "sul confine", giacché quella eretta sulla demarcazione tra ciascun fondo e lo spazio intermedio si presenta, rispetto all'altro fondo, come distaccata dal confine medesimo, trova piuttosto applicazione la disciplina delle costruzioni "con distacco" (per altri precedenti in presenza di una striscia di terreno interposta, Cass. n. 3968/2013; Cass. n. 7525/2002).
Ne deriva che il rigetto della riconvenzionale in ragione della sola presenza di un fondo intermedio contravviene a quanto affermato dalla giurisprudenza ed impone la cassazione della sentenza gravata in parte qua, con rinvio ad altra Sezione della Corte d'Appello di Venezia per un nuovo esame, anche al fine di riscontrare, in assenza di una specifica indicazione da parte del giudice di appello,  che ha esaminato la questione nel merito, la inammissibilità della relativa domanda come lamentata nelle memorie di parte controricorrente (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 08.05.2018 n. 11011).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il prevalente orientamento di questa Corte l'espressione di cui all'art. 873 c.c., che disciplina le distanze tra costruzioni su "fondi finitimi", non va intesa in senso letterale di fondi confinanti, ma in quello di fondi "vicini".
Infatti quando il codice ha inteso riferirsi a fondi -confinanti" ha sempre usato l'attributo "finitimo" e non anche quello "contiguo" e che l'art. 873 c.c. riguardi anche fondi non confinanti si desume dal contenuto dell'art. 879 c.c., nel quale sono escluse dall'osservanza della distanza legale le costruzioni a confine con piazze o vie pubbliche;i1 che, implicitamente, porta ad ammettere l'applicabilità della norma dell'art. 873 alle costruzioni su fondi confinanti con vie private o, comunque, con terreo comune o altrui.
Costituisce del resto consolidato principio della giurisprudenza di questa Corte quello per cui l'obbligo del rispetto delle distanze da osservarsi nelle costruzioni esistenti, previsto dall'art. 873 c.c. o dallo strumento urbanistico locale, ad integrazione della predetta norma del codice civile, è preordinato al fine di prevenire che tra gli edifici privati esistenti o da edificarsi "su fondi finitimi" (ovverossia "vicini" e non "confinanti") si formino strette ed insalubri intercapedini tali da ostacolare il godimento dell'aria e della luce, oltre che il favorire del propagarsi di incendi.
Le ragioni igieniche ispiratrici della norma, aventi finalità pubblicistiche, non vengono dunque meno né quando tra gli edifici posti a distanza minore di quella legale vi sia una zona di terreno comune alle stesse parti, né quando detta zona sia di proprietà di un terzo estraneo alla lite.
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Secondo il consolidato indirizzo di questa Corte nell'ipotesi di fondi non confinanti, in quanto tra i fondi suddetti intercorra una striscia di terreno di proprietà di un terzo, di larghezza inferiore a quella legale, non opera il principio della prevenzione, atteso che non è oggettivamente configurabile l'ipotesi di una costruzione "sul confine", secondo la disciplina degli artt. 874-877 c.c., in quanto quella eretta sulla demarcazione tra ciascun fondo e lo spazio intermedio si presenta, rispetto all'altro fondo, come distaccata dal confine.
In tale situazione deve escludersi l'attuazione del diritto di prevenzione, nella forma della costruzione sul confine e deve affermarsi l'applicazione della disciplina delle costruzioni "con distacco".
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Con il secondo motivo i ricorrenti denunziano la violazione e falsa applicazione degli artt. 873 c.c. e 16 Reg. edilizio del Comune di San Giovanni in Persiceto, dell'art. 4 delle NTA del PRG e del principio di prevenzione, deducendo che le disposizioni sulle distanze dovevano ritenersi applicabili alle sole superfici coperte confinanti, situazione non ravvisabile nel caso di specie.
Deducono inoltre che la legittimità della sopraelevazione derivava dal fatto che essa era stata eseguita su quanto in precedenza edificato in aderenza all'edificio di Sc.Od., sulla base di un progetto unitario presentato da tutti i proprietari interessati, vale a dire essi ricorrenti e Sc.Od., con esclusione di Sc.Gi. che non era confinante.
Pure tale motivo è infondato.
Secondo il prevalente orientamento di questa Corte l'espressione di cui all'art. 873 c.c. che disciplina le distanze tra costruzioni su "fondi finitimi" non va intesa in senso letterale di fondi confinanti, ma in quello di fondi "vicini".
Infatti quando il codice ha inteso riferirsi a fondi "confinanti" ha sempre usato l'attributo "finitimo" e non anche quello "contiguo" e che l'art. 873 c.c. riguardi anche fondi non confinanti si desume dal contenuto dell'art. 879 c.c., nel quale sono escluse dall'osservanza della distanza legale le costruzioni a confine con piazze o vie pubbliche;i1 che, implicitamente, porta ad ammettere l'applicabilità della norma dell'art. 873 alle costruzioni su fondi confinanti con vie private o, comunque, con terreo comune o altrui (Cass. 627/2003).
Costituisce del resto consolidato principio della giurisprudenza di questa Corte quello per cui l'obbligo del rispetto delle distanze da osservarsi nelle costruzioni esistenti, previsto dall'art. 873 c.c. o dallo strumento urbanistico locale, ad integrazione della predetta norma del codice civile, è preordinato al fine di prevenire che tra gli edifici privati esistenti o da edificarsi "su fondi finitimi" (ovverossia "vicini" e non "confinanti") si formino strette ed insalubri intercapedini tali da ostacolare il godimento dell'aria e della luce, oltre che il favorire del propagarsi di incendi.
Le ragioni igieniche ispiratrici della norma, aventi finalità pubblicistiche, non vengono dunque meno né quando tra gli edifici posti a distanza minore di quella legale vi sia una zona di terreno comune alle stesse parti, né quando detta zona sia di proprietà di un terzo estraneo alla lite (Cass. 3849/1978; 1015/1983; 627/2003 e da ultimo 5154/2012).
Del pari infondata la dedotta violazione del c.d. principio di prevenzione.
Ed invero secondo il consolidato indirizzo di questa Corte nell'ipotesi di fondi non confinanti, in quanto tra i fondi suddetti intercorra una striscia di terreno di proprietà di un terzo, di larghezza inferiore a quella legale, non opera il principio della prevenzione, atteso che non è oggettivamente configurabile l'ipotesi di una costruzione "sul confine", secondo la disciplina degli artt. 874-877 c.c., in quanto quella eretta sulla demarcazione tra ciascun fondo e lo spazio intermedio si presenta, rispetto all'altro fondo, come distaccata dal confine.
In tale situazione deve escludersi l'attuazione del diritto di prevenzione, nella forma della costruzione sul confine e deve affermarsi l'applicazione della disciplina delle costruzioni "con distacco" (Csss. Ss.Uu. 5349/1982 e Cass. 627/2003).
Si osserva peraltro che nel caso di specie non si pone un problema di prevenzione tra costruzioni, posto che la dedotta violazione deriva non già dall'ampliamento originario, ma dalla soprelevazione successivamente eseguita.
I ricorrenti non possono inoltre giovarsi, contrariamente a quanto da essi dedotto, della disposizione di cui all'art. 4 norma attuazione del PRG del Comune di San Giovanni in Persiceto, che al punto 3 stabilisce che:
   - nel caso di edifici preesistenti costruiti a muro cieco sul confine, le nuove costruzioni possono essere edificate in aderenza;
   - nel caso di due o più lotti contigui, la costruzione in aderenza è concessa a condizione che sia presentato dai proprietari un progetto unitario equivalente a vincolo reciproco di costruire in aderenza.
La citata disposizione non consentiva infatti ai ricorrenti di sopraelevare, mediante la presentazione di un progetto unitario a vincolo reciproco di costruire in aderenza, senza il consenso di Sc.Gi., quale proprietario del secondo piano, frontistante la soprelevazione dei ricorrenti, non essendo al riguardo sufficiente il consenso prestato dall'altro fratello Sc.Od. (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 08.03.2017 n. 5874).

EDILIZIA PRIVATA: Allorché due terreni finitimi sono separati da una striscia intermedia, inedificata o per qualsiasi ragione inedificabile, e di larghezza inferiore al distacco dal confine prescritto per le costruzioni, ciascuno dei proprietari deve costruire sul proprio fondo ad una distanza, rispetto al confine con il terreno di proprietà aliena, che non sia inferiore alla metà della differenza che residua sottraendo dal distacco imposto dalla normativa edilizia la misura dello spazio occupato dalla striscia di terreno interposta.
 
A tale orientamento, che stabilisce, in sostanza, che nel computo della distanza minima imposta dalla legge o dal regolamento locale la larghezza della striscia di terreno interposta tra i due fondi debba essere "neutralizzata", cioè eliminata concettualmente, anche nel caso in cui la distanza sia imposta tra la costruzione ed il confine, occorre dare continuità, soffermata l'attenzione su due aspetti della problematica.
Quanto al primo,
è ben vero che "finitimo" è perfettamente sinonimico rispetto a "confinante" e che dunque a rigori un'area interposta tra due fondi rende questi ultimi non reciprocamente confinanti.
Tuttavia occorre osservare che allorquando l'area interposta e inedificabile abbia una larghezza inferiore a quella prescritta per il distacco tra costruzioni o tra costruzione e confine, e non si versi nell'ipotesi di cui all'art. 879, cpv. c.c., l'inapplicabilità della regola del distacco comporterebbe esattamente le medesime conseguenze negative che l'art. 873 c.c. e le disposizioni locali integrative sono dirette ad evitare.
Del tutto assenti indicazioni normative di segno diverso, tali, cioè, da rendere plausibile la volontà del legislatore di accettare un tale effetto pratico, s'impone mediante lo strumento dell'analogia o dell'interpretazione estensiva una soluzione che collochi la fattispecie entro l'ambito di applicazione delle regole dettate in materia di distanze.
Per di più, va considerato che la stessa nozione di distanza non definisce un dato meramente strutturale, ma disciplina la relazione dinamica fra contrapposte facoltà edificatorie, sicché anche il concetto di fondi confinanti o finitimi deve essere inteso in funzione dello scopo normativo ogni qual volta l'esercizio di tali facoltà incroci le esigenze d'ordine pubblico e privato tutelate congiuntamente dagli artt. 873 e ss. c.c.

La seconda considerazione è data dal fatto che
la giurisprudenza di questa Corte è ormai da tempo attestata nel senso di ritenere che le norme degli strumenti urbanistici che prescrivono le distanze nelle costruzioni, o come spazio tra le medesime, o come distacco dal confine, o in rapporto con l'altezza delle stesse, ancorché inserite in un contesto normativo volto a tutelare il paesaggio o a regolare l'assetto del territorio, conservano il carattere integrativo delle norme del codice civile, perché tendono a disciplinare i rapporti di vicinato e ad assicurare in modo equo l'utilizzazione edilizia dei suoli privati, e pertanto la loro violazione consente al privato di ottenere la riduzione in pristino.
Nel contesto edilizio, pertanto, le norme degli strumenti urbanistici che impongono l'osservanza di una determinata distanza della costruzione dal confine non esprimono una regola diversa rispetto a quella codicistica basata sulla distanza tra fabbricati, ma una differente tecnica di protezione interna alla medesima regola del distacco, che in tutte le sue applicazioni va declinata unitariamente.

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7. - I primi due motivi, da esaminare congiuntamente perché inerenti alla medesima quaestio iuris, sono infondati, anche se per ragioni che richiedono una parziale correzione ex art. 384, ult. comma c.p.c. della motivazione in diritto della sentenza impugnata (basata sul fatto che della particella di terreno intermedia i Ma. siano comproprietari).
7.1. - Questa Corte ha già avuto modo di osservare che allorché due terreni finitimi sono separati da una striscia intermedia, inedificata o per qualsiasi ragione inedificabile, e di larghezza inferiore al distacco dal confine prescritto per le costruzioni, ciascuno dei proprietari deve costruire sul proprio fondo ad una distanza, rispetto al confine con il terreno di proprietà aliena, che non sia inferiore alla metà della differenza che residua sottraendo dal distacco imposto dalla normativa edilizia la misura dello spazio occupato dalla striscia di terreno interposta (Cass. nn. 3506/1999 e 7129/1993; vedi anche Cass. n. 20606/2004, che però si limita a richiamare detto principio, applicato dal giudice di merito; una soluzione sostanzialmente analoga era stata accolta da Cass. n. 3480/1978, che tuttavia, a differenza dell'indirizzo in esame, non aveva escluso l'applicabilità sia pur parziale del principio della prevenzione).
7.2. - A tale orientamento, che stabilisce, in sostanza, che nel computo della distanza minima imposta dalla legge o dal regolamento locale la larghezza della striscia di terreno interposta tra i due fondi debba essere "neutralizzata" (così, in motivazione, la n. 3506/1999 cit.), cioè eliminata concettualmente, anche nel caso in cui la distanza sia imposta tra la costruzione ed il confine, occorre dare continuità, soffermata l'attenzione su due aspetti della problematica.
7.2.1. - Quanto al primo, è ben vero che "finitimo" è perfettamente sinonimico rispetto a "confinante" e che dunque a rigori un'area interposta tra due fondi rende questi ultimi non reciprocamente confinanti.
Tuttavia occorre osservare che allorquando l'area interposta e inedificabile abbia una larghezza inferiore a quella prescritta per il distacco tra costruzioni o tra costruzione e confine, e non si versi nell'ipotesi di cui all'art. 879, cpv. c.c., l'inapplicabilità della regola del distacco comporterebbe esattamente le medesime conseguenze negative che l'art. 873 c.c. e le disposizioni locali integrative sono dirette ad evitare.
Del tutto assenti indicazioni normative di segno diverso, tali, cioè, da rendere plausibile la volontà del legislatore di accettare un tale effetto pratico, s'impone mediante lo strumento dell'analogia o dell'interpretazione estensiva una soluzione che collochi la fattispecie entro l'ambito di applicazione delle regole dettate in materia di distanze.
Per di più, va considerato che la stessa nozione di distanza non definisce un dato meramente strutturale, ma disciplina la relazione dinamica fra contrapposte facoltà edificatorie, sicché anche il concetto di fondi confinanti o finitimi deve essere inteso in funzione dello scopo normativo ogni qual volta l'esercizio di tali facoltà incroci le esigenze d'ordine pubblico e privato tutelate congiuntamente dagli artt. 873 e ss. c.c.
7.2.2. - La seconda considerazione, che dà conto della preferenza dell'indirizzo predetto rispetto a quello di Cass. n. 7525/2002 invocato dal ricorrente, è data dal fatto che la giurisprudenza di questa Corte è ormai da tempo attestata nel senso di ritenere che le norme degli strumenti urbanistici che prescrivono le distanze nelle costruzioni, o come spazio tra le medesime, o come distacco dal confine, o in rapporto con l'altezza delle stesse, ancorché inserite in un contesto normativo volto a tutelare il paesaggio o a regolare l'assetto del territorio, conservano il carattere integrativo delle norme del codice civile, perché tendono a disciplinare i rapporti di vicinato e ad assicurare in modo equo l'utilizzazione edilizia dei suoli privati, e pertanto la loro violazione consente al privato di ottenere la riduzione in pristino (Cass. nn. 7384/2001, 6209/1996 e 12918/1991).
Nel contesto edilizio, pertanto, le norme degli strumenti urbanistici che impongono l'osservanza di una determinata distanza della costruzione dal confine non esprimono una regola diversa rispetto a quella codicistica basata sulla distanza tra fabbricati, ma una differente tecnica di protezione interna alla medesima regola del distacco, che in tutte le sue applicazioni va declinata unitariamente.
7.3. - Pertanto, ricondotta la fattispecie sotto gli artt. 873 e ss. c.c. così come integrati dall'intera disciplina degli strumenti urbanistici locali in tema di distanze, viene meno anche il rilievo della giusta obiezione mossa a Cass. n. 7525/2002, ossia di non dare contezza del fondamento normativo del reciproco diritto dei proprietari dei fondi confinanti di pretendere il rispetto di una distanza maggiore di quella legale e calcolata non dal confine comune, ma da quello col fondo intermedio (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 18.02.2013 n. 3968).

 

Piano Commerciale e correlate connotazioni urbanistiche:

URBANISTICA: Rilevanza dell’aspetto urbanistico nella localizzazione degli esercizi commerciali.
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Commercio – Piano di commercio – Aspetto urbanistico – Dopo direttiva comunitaria Bolkestein n. 123/2006/CEE - Rilevanza.
L’aspetto urbanistico mantiene piena rilevanza nella disciplina relativa alla localizzazione degli esercizi commerciali anche a seguito della direttiva comunitaria n. 123/2006/CEE, meglio nota come direttiva "Bolkestein", volta a ridurre i vincoli procedimentali e sostanziali gravanti sui servizi privati, nel cui ambito rientra il commercio, al fine di favorire la creazione nei vari Stati membri di un regime comune mirato a dare concreta attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione (1)
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   (1) Ha chiarito il Tar che le prescrizioni contenute nei piani urbanistici in ragione dell'interesse pubblico tutelato impediscono di attribuire prevalenza al piano commerciale rispetto a quello urbanistico e le previsioni di un piano commerciale devono avvenire ed attuarsi in conformità e comunque in coerenza con le scelte di pianificazione territoriale recate dallo strumento urbanistico disciplinante i vari modi di utilizzo del territorio, inclusi quelli relativi al commercio.
Lo Strumento di Intervento per l'Apparato Distributivo (SIAD) costituisce uno strumento integrativo del PRG vigente. Anzi, nello specifico, il SIAD appare essere tendenzialmente uno strumento pianificatorio unico in materia di commercio, in quanto esaustivo ed integrato, in cui vengono considerati sia i profili i commerciali, che le esigenze di carattere urbanistico. In sostanza, quindi, il SIAD dovrebbe contenere tutte le prescrizioni di natura pianificatoria, comprese quelle di natura urbanistica, inerenti alle strutture di commercio, tra cui le medie strutture di vendita.
In tale ottica il SIAD si presenta come strumento che, da un lato, ha una funzione integrativa degli strumenti prettamente urbanistici, potendo dettare la disciplina dettagliata su specifici punti inerenti alle localizzazioni commerciali, e, dall'altro, ha una capacità regolatoria tendenzialmente esaustiva, tale da contenere l'intera disciplina per la localizzazione di strutture di commercio sull'area interessata, senza necessità di ravvisare la disciplina in diversi atti, taluni inerenti agli aspetti urbanistici e tali altri agli aspetti di natura commerciale.
Allo stesso tempo il contenuto integrativo ed esaustivo, riconducendo l’intera disciplina pianificatoria al SIAD, dovrebbe comportare che si non presentino delle difformità tra la disciplina dettata dagli strumenti specificamente urbanistici, come il PRG, e il SIAD (per la parte relativa alla pianificazione del commercio). In tale ottica, pertanto, nel SIAD va ricercata l’intera disciplina dell’area interessata dalla localizzazione di insediamenti commerciali e, nel caso di non coincidenza tra la disciplina del SIAD e quella degli strumenti urbanistici, quali il PRG, tale difformità andrebbe interpretata, qualora possibile, in ottica integrativa da parte delle disposizioni del SIAD rispetto a quelle del PRG (TAR Capmnaia-Napoli, Sez. VIII, sentenza 29.05.2018 n. 3501 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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... per l'annullamento del provvedimento del 30/06/2017 prot. n. 21006 di diniego ed archiviazione pratica di rilascio di permesso di costruire per realizzazione di un edificio ad uso commerciale in Marcianise alla Via XXIV Maggio Angolo Via Vicenza con domanda di autorizzazione all'apertura di media struttura di vendita ai sensi della L.R. n. 1/2014 presentata il 23/05/2017 prot. n. 16365; nonché degli atti presupposti fra cui la delibera C.C. n. 41 del 28/10/2005 se e in quanto lesiva;
- per la condanna al risarcimento danni con interessi e rivalutazione monetaria.
...
1) Il ricorso si rivela infondato.
In via preliminare il Collegio ritiene di effettuare alcune precisazioni in ordine alla disciplina inerente al SIAD e ai suoi rapporti con gli strumenti di natura urbanistica.
In via generale, si deve osservare la rilevanza dell’aspetto urbanistico nella disciplina relativa alla localizzazione degli esercizi commerciali anche a seguito dell'importante direttiva comunitaria n. 123/2006/CEE, meglio nota come direttiva "Bolkestein", volta a ridurre i vincoli procedimentali e sostanziali gravanti sui servizi privati, nel cui ambito rientra il commercio, al fine di favorire la creazione nei vari Stati membri di un regime comune mirato a dare concreta attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione.
La direttiva “Bolkestein” prevede che l'iniziativa economica non possa, di regola, essere assoggettata ad autorizzazioni e limitazioni (specie se dirette al governo autoritativo del rapporto fra domanda ed offerta), essendo ciò consentito solo qualora sussistano motivi imperativi di interesse generale rientranti nel catalogo formulato dalla Corte di Giustizia
(TAR Campania Napoli, Sez. III, 10/08/2015, n. 4227).
In tale ambito, che ha visto susseguirsi diversi interventi del legislatore nazionale, si rileva come, comunque, da un lato non si è operata una liberalizzazione incondizionata del commercio e, dall’altro, rimane la rilevanza degli aspetti urbanistici.
Sì è, infatti, osservato in giurisprudenza che le prescrizioni contenute nei piani urbanistici in ragione dell'interesse pubblico tutelato impediscono di attribuire prevalenza al piano commerciale rispetto a quello urbanistico
(Cons. Stato, Sez. IV, sentenza 17.10.2012, n. 5343), così come si è precisato che le previsioni di un piano commerciale devono avvenire ed attuarsi in conformità e comunque in coerenza con le scelte di pianificazione territoriale recate dallo strumento urbanistico disciplinante i vari modi di utilizzo del territorio, inclusi quelli relativi al commercio, di guisa che la disciplina urbanistica deve essere la prima ad essere tenuta in considerazione al fine di valutare l'assentibilità di un'attività commerciale (Cons. Stato Sez. IV 27.04.2004 n. 2521; idem, 07.06.2005 n. 2928).
In ogni caso,
per quanto riguarda il settore del commercio, è stato previsto lo strumento di intervento per l'apparato distributivo (SIAD), che prevede un livello integrato di programmazione e pianificazione del territorio ai fini urbanistico-commerciali.
In particolare
, come rilevato da una decisione di questo TAR (Sez. II, 17.11.2017, n. 5435), l'art. 6 del D.Lgs. 31.03.1998 n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio) prevede che le Regioni devono "fissare i criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale" (comma 2), in specie individuando "le aree da destinare agli insediamenti commerciali" (comma 2, lett. a), "i vincoli di natura urbanistica" (lett. c), nonché altri aspetti di carattere edilizio ed urbanistico.
In attuazione del suddetto D.Lgs. n. 114 del 1998, la L.R. 07.01.2000 n. 1 (Direttive regionali in materia di distribuzione commerciale) -abrogata dall'art. 64, comma 1, L.R. n. 1 del 2014 (Nuova disciplina in materia di distribuzione commerciale)- aveva previsto tra l'altro, all'art. 13, che i Comuni "devono provvedere a dotarsi dello specifico strumento di intervento per l'apparato distributivo, concernente ... le localizzazioni delle grandi strutture di vendita, nel rispetto delle destinazioni d'uso delle aree e degli immobili stabilite dallo stesso strumento, che costituisce il piano di strumento integrato del P.R.G.", tant'è che è sottoposto dopo l'approvazione al visto di conformità regionale.
Il successivo art. 14 (intitolato "criteri di programmazione urbanistica") disponeva che le strutture di media e grande distribuzione possono essere realizzate solo su aree ricadenti in zone urbanistiche espressamente dichiarate compatibili, dotate di idonee infrastrutture e dimensionate in proporzione all'esercizio commerciale da impiantare su di esse.
Attualmente l’indicata L.R. n. 1 del 2014, nel sostituire la L.R. n. 1 del 2000, ha introdotto la nuova disciplina generale e di principio in materia di esercizio delle attività commerciali nella Regione Campania. In particolare l'art. 1, comma 2, della citata L.R. n. 1 del 2014 statuisce che "2. Secondo la disciplina dell'Unione Europea e statale in materia di concorrenza, di libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, costituisce principio generale dell'ordinamento l'apertura di nuovi esercizi commerciali nel territorio regionale senza contingenti, limiti territoriali o vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute dei lavoratori, dell'ambiente, incluso l'ambiente urbano e dei beni culturali."
L'art. 1, comma 3, aggiunge, tuttavia, che "L'introduzione di un regime amministrativo volto a sottoporre ad autorizzazione le medie strutture e le grandi strutture di vendita, nonché gli esercizi per le merci ingombranti ed il commercio in aree pubbliche, è giustificato sulla base dell'esistenza di un interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile con l'ordinamento comunitario, nel rispetto del principio di proporzionalità, riferito esclusivamente alle materie di ambiente, di edilizia, di urbanistica, di tutela della sanità pubblica, di tutela della pubblica sicurezza, di tutela dei lavoratori e di tutela dell'incolumità delle persone".
L'art. 10 reintroduce la disciplina relativa allo Strumento comunale d'intervento per l'apparato distributivo, denominato dalla legge stessa SIAD. La predetta disposizione normativa al comma 1 prevede che "I Comuni adeguano gli strumenti urbanistici generali ed attuativi, i regolamenti di polizia locale e lo strumento d'intervento per l'apparato distributivo, se vigente, oppure si dotano dello stesso strumento, se ancora non vigente, recependo i criteri e gli indirizzi di programmazione stabiliti dalla presente legge entro centottanta giorni dalla sua entrata in vigore". Il comma 2 attribuisce al SIAD la valenza di istituto centrale per l'attività distributiva; lo stesso infatti "costituisce lo strumento integrato del piano urbanistico comunale", tramite il quale si individuano le aree da destinare ad insediamenti commerciali, "con funzione esaustiva del potere di programmazione e pianificazione del territorio ai fini urbanistico-commerciali".
Come già affermato da questa Sezione (TAR Campania, sez. VIII, 08.11.2016, n. 5149),
dall'esame della normativa nazionale e regionale emerge la chiara volontà del legislatore di assegnare al SIAD una funzione esaustiva di ogni esigenza di carattere sia commerciale sia urbanistico nel settore della media e grande distribuzione di vendita.
Si è quindi dedotto, in primo luogo, che il legislatore non ha inteso duplicare la programmazione dell'utilizzazione del territorio, separando in distinti atti la programmazione urbanistica e la programmazione commerciale (cfr. art. 6, comma 2, ove si fa espresso riferimento a "criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale"). In secondo luogo, l'atto di individuazione delle aree da destinare agli insediamenti commerciali costituisce "strumento urbanistico", ed è in tale strumento che devono essere sia individuate le predette aree sia dettate tutte le prescrizioni urbanistiche di specie.
D'altronde, tale interpretazione risulta del tutto ragionevole anche sul piano logico-sistematico, non essendo coerente col principio di buon andamento amministrativo l'eventuale duplicazione e distinzione di funzioni di programmazione e pianificazione con riferimento al medesimo territorio, con la conseguente, paradossale intersecazione di atti generali e/o di pianificazione.
Il criterio ispiratore dell'art. 6 del D.Lgs. n. 114 del 1998 è fondamentalmente improntato all'integrazione della pianificazione territoriale ed urbanistica con la programmazione commerciale; per questo -tra i criteri di programmazione riferiti al settore commerciale- pretende la correlazione tra titolo edilizio e autorizzazione all'esercizio, eventualmente anche in modo contestuale.
Ciò esprime la necessità che -ai fini del rilascio dell'autorizzazione commerciale- venga attentamente considerata la conformità del nuovo insediamento ai vigenti parametri urbanistici; è chiaro pertanto che non si può prescindere dalle destinazioni d'uso previste dal P.R.G. ove non modificate o integrate dal SIAD (TAR Campania, sez. VIII, 30.04.2014, n. 2407).
Alla luce del quadro legislativo nazionale e regionale sinteticamente esposto, nonché della giurisprudenza di questo TAR,
deve ritenersi che il SIAD costituisca uno strumento integrativo del PRG vigente. Anzi, nello specifico, il SIAD appare essere tendenzialmente uno strumento pianificatorio unico in materia di commercio, in quanto esaustivo ed integrato, in cui vengono considerati sia i profili i commerciali, che le esigenze di carattere urbanistico. In sostanza, quindi, il SIAD dovrebbe contenere tutte le prescrizioni di natura pianificatoria, comprese quelle di natura urbanistica, inerenti alle strutture di commercio, tra cui le medie strutture di vendita.
In tale ottica il SIAD si presenta come strumento che, da un lato, ha una funzione integrativa degli strumenti prettamente urbanistici, potendo dettare la disciplina dettagliata su specifici punti inerenti alle localizzazioni commerciali, e, dall'altro, ha una capacità regolatoria tendenzialmente esaustiva, tale da contenere l'intera disciplina per la localizzazione di strutture di commercio sull'area interessata, senza necessità di ravvisare la disciplina in diversi atti, taluni inerenti agli aspetti urbanistici e tali altri agli aspetti di natura commerciale.

Allo stesso tempo il contenuto integrativo ed esaustivo, riconducendo l’intera disciplina pianificatoria al SIAD, dovrebbe comportare che si non presentino delle difformità tra la disciplina dettata dagli strumenti specificamente urbanistici, come il PRG, e il SIAD (per la parte relativa alla pianificazione del commercio). In tale ottica, pertanto, nel SIAD va ricercata l’intera disciplina dell’area interessata dalla localizzazione di insediamenti commerciali e, nel caso di non coincidenza tra la disciplina del SIAD e quella degli strumenti urbanistici, quali il PRG, tale difformità andrebbe interpretata, qualora possibile, in ottica integrativa da parte delle disposizioni del SIAD rispetto a quelle del PRG.

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Natura programmatoria del Piano di commercio.
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Commercio – Piano di commercio – Natura – Individuazione.
Il Piano di commercio ha natura di atto di programmazione economica, finalizzato a conformare, anche sotto il profilo urbanistico, la distribuzione commerciale (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che natura di atto di programmazione economica, è, infatti, desunta dal giudice di primo grado dall’obiettivo del Piano di perseguire la “salvaguardia del sistema economico esistente”, con l’ulteriore precisazione che “i nuovi insediamenti non devono alterare l’organizzazione del sistema commerciale esistente”, ritenendo “l’organizzazione programmata sia già funzionale allo sviluppo coerente delle varie tipologie di vendita presenti nel territorio comunale”.
A tale finalità economica, si sono poi aggiunte, nello stesso Piano, diverse prescrizioni urbanistiche e territoriali. In particolare, quelle relative a “salvaguardare la sostenibilità territoriale e ambientale, l’equilibrio del sistema urbano, di ridurre il consumo del suolo e di riqualificare le aree di degrado”.
Sotto quest’ultimo profilo, il Piano del Commercio al dettaglio su aree private, contenente la pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita, ha assunto anche natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica per l’insediamento di nuovi esercizi commerciali.
Ha aggiunto la Sezione che la connessione tra pianificazione commerciale e territoriale è ormai un dato acquisito al sistema (Corte cost. n. 176 del 2014), essendo le due materie preordinate a finalità diverse (tutela della concorrenza e corretto uso del territorio) ma tra loro interferenti (Cons. St., sez. VI, n. 2928 del 2005) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.05.2018, n. 2762 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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... per la riforma, in entrambi i ricorsi di appello (n. 1599/2017 e n. 1745/2017), della sentenza 29.12.2016 n. 1423 del Tar per il Veneto, Sez. III, resa tra le parti, concernente l’annullamento:
   - della deliberazione della Giunta comunale di Padova n. 2015/115 del 10.03.2015 avente ad oggetto: “Il Piano del Commercio al dettaglio su area privata – Pianificazione locale delle medie e grandi strutture di vendita. Approvazione”;
   - della deliberazione del Consiglio comunale di Padova n. 2015/62 del 14.09.2015 avente ad oggetto: “Variante al P.I. relativa all'art. 21 Zona Industriale delle N.T.A., alla modifica delle destinazioni specifiche di aree a servizi ed all'inserimento di nuovi perimetri. Controdeduzioni alle osservazioni. Approvazione”;
   - della deliberazione del Consiglio comunale di Padova n. 2015/63 del 19.04.2015 avente ad oggetto: “Variante al P.I. per l'adeguamento alle previsioni del Piano del Commercio al dettaglio su area privata – Controdeduzioni alle osservazioni – Approvazione”.
...
11. Gli appelli non sono fondati.
12. In entrambi i ricorsi si prospetta innanzitutto il tema della competenza della Giunta comunale di Padova all’adozione del Piano di Commercio. Sia il -OMISSIS-, sia la società In.It., lamentano una erronea interpretazione del Tar in ordine all’accoglimento del vizio di incompetenza prospettato in primo grado dalla Sa.Ma.Fi..
Come detto, il giudice di primo grado ha rilevato che la funzione di programmazione, a cui avrebbe dovuto essere ricondotto il Piano di Commercio, rientrava nelle competenze del Consiglio comunale ai sensi dell'art. 42, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 267 del 2000 (di seguito TUEL).
Secondo gli appellanti, invece, il Piano del Commercio, di cui alla deliberazione della Giunta comunale n. 115/2015, avrebbe rappresentato solo un “documento preliminare” alla successiva variante, adottata ai sensi della legge regionale n. 50/2012 e della legge regionale n. 11/2004, di adeguamento del Piano degli Interventi alle previsioni del Piano per il commercio al dettagli su area privata.
13. La tesi non può essere condivisa.
A prescindere dalla letterale dizione “Piano di Commercio” riportata nelle premesse del documento approvato dalla Giunta comunale con la deliberazione n. 115/2015, non sembra esservi dubbio sui contenuti dello stesso atto deliberativo nel quale sono disposte una serie di prescrizioni in ordine all’allocazione delle strutture commerciali.
Partendo da questa constatazione, è corretta la conclusione del Tar che ne ha rilevato la natura di atto di programmazione economica, finalizzato a conformare, anche sotto il profilo urbanistico, la distribuzione commerciale.

La natura di atto di programmazione economica, è, infatti, desunta dal giudice di primo grado dall’obiettivo del Piano di perseguire la “salvaguardia del sistema economico esistente”, con l’ulteriore precisazione che “i nuovi insediamenti non devono alterare l’organizzazione del sistema commerciale esistente”, ritenendo “l’organizzazione programmata sia già funzionale allo sviluppo coerente delle varie tipologie di vendita presenti nel territorio comunale”.
A tale finalità economica, si sono poi aggiunte, nello stesso Piano, diverse prescrizioni urbanistiche e territoriali. In particolare, quelle relative a “salvaguardare la sostenibilità territoriale e ambientale, l’equilibrio del sistema urbano, di ridurre il consumo del suolo e di riqualificare le aree di degrado”.

Sotto quest’ultimo profilo,
il Piano del Commercio al dettaglio su aree private, contenente la pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita, ha assunto anche natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica per l’insediamento di nuovi esercizi commerciali.
E, come ha rilevato il Tar,
solo per questo aspetto di razionale gestione del territorio il Piano ha potuto avere l’effetto di apporre restrizioni ai generali principi di libertà di concorrenza e di stabilimento.
14. D’altra parte,
la connessione tra pianificazione commerciale e territoriale è ormai un dato acquisito al sistema (cfr. Corte cost., sentenza n. 176/2014), essendo le due materie preordinate a finalità diverse (tutela della concorrenza e corretto uso del territorio) ma tra loro interferenti (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, n. 2928/2005).
Per questa ragione, al di là di quanto affermato dagli appellati sulla valenza urbanistica del Piano, in concreto lo stesso ha determinato vincoli all’insediamento di strutture produttive commerciali tra le quali quelle di media e grande vendita.
15.
Tali limitazioni di insediamento, giustificabili in astratto sotto il profilo del diritto comunitario (cfr. Corte di giustizia 24.03.2011 causa C-400/08) per il contemperamento con le altre esigenze di ordinato sviluppo del territorio, avrebbero dovuto, in ragione del loro rilievo, essere comunque adottate dall’organo consiliare, in quanto solo quest’ultimo è chiamato dalla legge ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale nella materia (cfr. elenco art. 42, comma 2, lett. b), TUEL: “piani territoriali ed urbanistici”).
16.
La Giunta, seppure dotata di una competenza residuale per tutti gli atti non compresi nel suddetto elenco, nonché per quelli di attuazione degli indirizzi generali del Consiglio comunale (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3137/2014 e n. 4192/2013), nel caso di specie, non poteva sostituirsi, tenuto conto che lo stesso Piano è stato il presupposto di principio per le successive deliberazioni urbanistiche di attuazione.
17. Con la conseguenza che anche le innovazioni normative contenute nell’art. 15, comma 13, del DL. n. 70/2011, cosiddetto decreto sviluppo, non avrebbero potuto avere rilievo in quanto collegate al riconoscimento della competenza delle Giunte comunali all’approvazione dei piani attutivi conformi allo strumento urbanistico vigente.
Non sarebbe stato possibile, infatti, che la Giunta, preso atto della necessità di una variante alla strumento urbanistico generale, avesse potuto decidere in merito per poi attivare la competenza del Consiglio comunale, così determinando una duplicazione di procedure in contrasto con la disciplina acceleratoria del citato art. 15, comma 13, del DL n. 70/2011 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 888/2016).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza del Giudice di appello:
   - il potere di pianificazione urbanistica si pone su di un piano di prevalenza rispetto agli atti di gestione attinenti la materia commerciale;
   - l'art. 6, d.lgs. 31.03.1998 n. 114, è comunque finalizzato ad assicurare l'integrazione tra la pianificazione territoriale ed urbanistica e la programmazione commerciale, in quanto pone la stretta correlazione tra titoli edilizi e autorizzazioni all'esercizio, nel novero dei criteri di programmazione riferiti al settore commerciale;
   - le prescrizioni e le disposizioni del piano urbanistico sono sempre prevalenti su quelle del piano commerciale, in quanto rispondono all'esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, e le relative disposizioni possono legittimamente porre limiti alla libertà di iniziativa economica.
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C.3 – Anche il sesto motivo è fondato.
Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza del Giudice di appello:
   "- il potere di pianificazione urbanistica si pone su di un piano di prevalenza rispetto agli atti di gestione attinenti la materia commerciale (cfr. Consiglio Stato sez. V 12.07.2004 n. 5057),
   - l'art. 6, d.lgs. 31.03.1998 n. 114, è comunque finalizzato ad assicurare l'integrazione tra la pianificazione territoriale ed urbanistica e la programmazione commerciale, in quanto pone la stretta correlazione tra titoli edilizi e autorizzazioni all'esercizio, nel novero dei criteri di programmazione riferiti al settore commerciale (cfr. Consiglio Stato, sez. IV 08.06.2007 n. 3027);
   - le prescrizioni e le disposizioni del piano urbanistico sono sempre prevalenti su quelle del piano commerciale, in quanto rispondono all'esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, e le relative disposizioni possono legittimamente porre limiti alla libertà di iniziativa economica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI 10.04.2012 n. 2060)…"
(Consiglio di Stato, Sez. IV, 27.02.2013, n. 1202).
Orbene -pur potendo il Consiglio Comunale, in sede di scelte di pianificazione urbanistica, ritenere prevalente l’interesse pubblico ad un ordinato assetto del territorio rispetto all’interesse commerciale del singolo- nel caso di specie vi è solo un generico riferimento alla mancanza di una pianificazione commerciale e ad uno studio sull’impatto che tale variazione della destinazione potrebbe avere.
E, sotto tale specifico profilo, l’organo consiliare pare avere surrettiziamente riproposto una questione già affrontata da questo TAR, e risolta in senso favorevole alla ricorrente (v. TAR Sicilia, ord. n. 354/2015).
Peraltro, allo stato -tenuto conto dei chiarimenti forniti dal responsabile con l’ulteriore integrazione istruttoria richiesta dai consiglieri comunali- in quell’area non potrebbe essere svolta alcuna attività industriale, in quanto a ridosso del centro abitato; e, in base al progetto presentato, è prevista anche una riduzione di cubatura e il rispetto dei parametri urbanistici (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 08.03.2018 n. 570 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: L’impugnato Piano del Commercio, con il quale l’Ente Civico ha riconfermato le 14 grandi strutture di vendita previste dai precedenti strumenti commerciali e urbanistici e disatteso oltre 20 proposte di localizzazione di nuove medie o grandi strutture di vendita, ha un contenuto obiettivamente equivoco e rende difficile l’individuazione delle autentiche finalità perseguite dal pianificatore.
Il Piano sembra mostrare una doppia anima: in parte atto di programmazione economica, in parte atto di programmazione territoriale o urbanistica.
La natura di atto di programmazione economica pare desumersi dall’obiettivo del Piano di perseguire la “salvaguardia del sistema economico esistente”, con l’ulteriore precisazione che “i nuovi insediamenti non devono alterare l’organizzazione del sistema commerciale esistente”.
Con particolare riferimento alle grandi strutture di vendita, il pianificatore mostra, poi, di ritenere che “l’organizzazione programmata sia già funzionale allo sviluppo coerente delle varie tipologie di vendita presenti nel territorio comunale”.
Tali obiettivi e considerazioni, costituenti verosimilmente il retaggio della tradizione o il frutto di incrostazioni del passato, parrebbero assegnare al Piano del Commercio del Comune di Padova il compito di perseguire finalità di programmazione economica, non più consentite a seguito dell’entrata in vigore delle normativa, europea e nazionale, di liberalizzazione del commercio.
La natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica traspare, invece, dalle enunciazioni che assegnano al Piano la finalità di “salvaguardare la sostenibilità territoriale e ambientale, l’equilibrio del sistema urbano, di ridurre il consumo del suolo e di riqualificare le aree di degrado”.
Tali considerazioni sembrano attribuire al Piano del Commercio al dettaglio su aree private, contenente la pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita, la natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica, consentendogli di porre limitazioni, purché proporzionate, all’insediamento di nuovi esercizi commerciali.
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Con particolare riferimento alle grandi strutture di vendita la Corte di giustizia dell’Unione europea ha, invero, ammesso, restrizioni alla libertà di stabilimento giustificate da motivi imperativi d’interesse generale, a condizione che siano idonee a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vadano oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso. Fra i motivi imperativi riconosciuti dalla Corte europea figurano, tra gli altri, la protezione dell’ambiente e la razionale gestione del territorio.
Analoghe considerazioni sono estensibili alla libertà di concorrenza, considerato che la disciplina europea e nazionale sulle liberalizzazioni prevede che la libertà d’iniziativa economica possa essere limitata o esclusa per effetto di motivi imperativi d’interesse generale (compresa la tutela dell’ambiente urbano) che prendono in considerazione l’attività commerciale non per conformare il relativo mercato, ma per tutelare altri interessi (si veda il combinato disposto dell’art. 8, co. 1, lett. h), e art. 12, d.lgs. n. 59/2010 nonché l’art. 11, comma 1, lett. e), del medesimo D.lgs. n. 59 del 2010).
Anche il Manuale curato dalla Commissione europea per l’attuazione della direttiva servizi (Manuale, p. 15), pur manifestando la preoccupazione che la pianificazione urbanistica possa essere utilizzata per eludere le finalità della direttiva, ribadisce che le norme urbanistiche possono porre limitazioni all’esercizio dell’attività economica in alcune zone.
Nell’esaminare il tema dei rapporti tra programmazione della rete distributiva e pianificazione urbanistica, il Consiglio di Stato ha affermato che le prescrizioni contenute nei piani urbanistici, rispondendo all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, possono porre limiti agli insediamenti commerciali, dunque alla libertà di iniziativa economica, non già per considerazioni di politica economica, ormai estranee al contesto di liberalizzazione di cui il settore in esame risulta pervaso, bensì nell’esercizio della funzione cui i suddetti piani sono preordinati, che è quella di assicurare un ordinato assetto del territorio, con la conseguenza che, proprio la diversità degli interessi pubblici tutelati, consente di attribuire prevalenza al piano urbanistico rispetto a quello commerciale.
La stessa giurisprudenza amministrativa ha, tuttavia, precisato che anche gli atti di programmazione territoriale non vanno esenti dalle verifiche prescritte dalla direttiva servizi per il solo fatto di essere adottati nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, dovendosi verificare se in concreto essi perseguano finalità di tutela dell’ambiente urbano o, comunque, riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio, oppure perseguano la regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà di insediamento delle imprese.
Il legislatore ha stabilito, infatti, che:
   a) ricadono nell’ambito delle limitazioni vietate (salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale) non solo i piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche gli atti di programmazione che impongano “limiti territoriali” al loro insediamento (artt. 31, comma 1, e 34, comma 3, del D.L. 201/2011);
   b) debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici (art. 1 del D.L. n. 1/2012).
Si è aggiunto che le norme di liberalizzazione impongono al giudice chiamato a sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all'insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, l'obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di quello che si riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso un'analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell'ambiente urbano o afferenti all'ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime.
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Comunque si qualifichi l’impugnato atto di pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita (atto di programmazione economica e di contingentamento all’apertura di nuove medie o grandi strutture di vendita ovvero atto di pianificazione territoriale o urbanistica, idoneo, quanto meno in astratto, a porre restrizioni all’insediamento di nuovi insediamenti commerciali), il Piano del Commercio del Comune di Padova non poteva essere approvato dalla Giunta Comunale.
La funzione di programmazione (atti di programmazione e di pianificazione) è, infatti, devoluta al Consiglio Comunale dall’art. 42, comma 2, lett. b), del T.U.E.L., che attribuisce espressamente all’organo consiliare, rappresentativo anche delle minoranze, la competenza ad adottare sia gli atti di programmazione economica che quelli di pianificazione territoriale o urbanistica (“Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali:… programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie”).
La Giunta non poteva, pertanto, sostituirsi al Consiglio nell’adozione di un atto di programmazione recante le scelte strategiche in tema di localizzazione delle medie e grandi strutture di vendita, considerato che, in base al cit. art. 42, persino le semplice deroghe e i pareri relativi ad atti di programmazione e di pianificazione sono riservati all’organo consiliare.
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... per l'annullamento della deliberazione della Giunta Comunale n. 2015/115 del 10/03/2015 ad oggetto "Il Piano del Commercio al dettaglio su area privata - Pianificazione locale delle medie e grandi strutture di vendita. Approvazione";
e con i motivi aggiunti depositati il 22.12.2015 per l'annullamento:
   - della deliberazione del Consiglio Comunale n. 2015/62 del 14/09/2015 ad oggetto: "Variante al P.I. relativa all'art. 21 Zona Industriale delle N.T.A., alla modifica delle destinazioni specifiche di aree a servizi ed all'inserimento di nuovi perimetri. Controdeduzioni alle osservazioni. Approvazione";
   - della deliberazione del Consiglio Comunale n. 2015/63 del 19/04/2015 ad oggetto: «Variante al P. I. per l'adeguamento alle previsioni del Piano del Commercio al dettaglio su area privata — Controdeduzioni alle osservazioni - Approvazione»;
   - di ogni altro atto comunque connesso per presupposizione o consequenzialità ivi compresi, per quanto occorra, gli elaborati allegati alla deliberazione consiliare di adozione della variante al P.I. per l'adeguamento alle previsioni del Piano del Commercio n. 2015/37 del 30/04/2015, che pure si impugna, in quanto assunti "come parte integrante e contestuale" della suddetta delibera di approvazione.
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1.- La presente vertenza ha per oggetto l’impugnazione, da parte di una società che aspira a realizzare una grande struttura di vendita, del Piano del Commercio al dettaglio su aree private, contenente la pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita, adottato dal Comune di Padova nel 2015, successivamente alla cd. liberalizzazione del commercio, e attuato a mezzo di successive varianti urbanistiche.
2.- La società ricorrente sostiene che il Piano e le collegate varianti urbanistiche sono atti di programmazione economica e mirano a conformare la distribuzione commerciale in chiave dirigista e in violazione delle recenti norme che hanno liberalizzato il mercato della distribuzione commerciale (direttiva servizi 2006/123/CE; art. 31 del d.l. 201/2011, conv. in l. 214/2011; art. 1 del d.l. 1/2012, conv. in l. 27/2012).
3.- Replica l’Ente Civico affermando la natura schiettamente urbanistica delle restrizioni poste dal Piano di sviluppo commerciale e dalle collegate varianti urbanistiche all’insediamento di medie e grandi strutture di vendita.
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La censura è fondata e merita accoglimento.
5.1.- Giova premettere che l’impugnato Piano del Commercio, con il quale l’Ente Civico ha riconfermato le 14 grandi strutture di vendita previste dai precedenti strumenti commerciali e urbanistici e disatteso oltre 20 proposte di localizzazione di nuove medie o grandi strutture di vendita, ha un contenuto obiettivamente equivoco e rende difficile l’individuazione delle autentiche finalità perseguite dal pianificatore.
Il Piano sembra mostrare una doppia anima: in parte atto di programmazione economica, in parte atto di programmazione territoriale o urbanistica.
La natura di atto di programmazione economica pare desumersi dall’obiettivo del Piano di perseguire la “salvaguardia del sistema economico esistente”, con l’ulteriore precisazione che “i nuovi insediamenti non devono alterare l’organizzazione del sistema commerciale esistente”.
Con particolare riferimento alle grandi strutture di vendita, il pianificatore mostra, poi, di ritenere che “l’organizzazione programmata sia già funzionale allo sviluppo coerente delle varie tipologie di vendita presenti nel territorio comunale”.
Tali obiettivi e considerazioni, costituenti verosimilmente il retaggio della tradizione o il frutto di incrostazioni del passato, parrebbero assegnare al Piano del Commercio del Comune di Padova il compito di perseguire finalità di programmazione economica, non più consentite a seguito dell’entrata in vigore delle normativa, europea e nazionale, di liberalizzazione del commercio.
La natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica traspare, invece, dalle enunciazioni che assegnano al Piano la finalità di “salvaguardare la sostenibilità territoriale e ambientale, l’equilibrio del sistema urbano, di ridurre il consumo del suolo e di riqualificare le aree di degrado”.
Tali considerazioni sembrano attribuire al Piano del Commercio al dettaglio su aree private, contenente la pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita, la natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica, consentendogli di porre limitazioni, purché proporzionate, all’insediamento di nuovi esercizi commerciali.
Con particolare riferimento alle grandi strutture di vendita la Corte di giustizia dell’Unione europea ha, invero, ammesso, restrizioni alla libertà di stabilimento giustificate da motivi imperativi d’interesse generale, a condizione che siano idonee a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vadano oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso. Fra i motivi imperativi riconosciuti dalla Corte europea figurano, tra gli altri, la protezione dell’ambiente e la razionale gestione del territorio (Corte di Giustizia Unione europea, sentenza del 24.03.2011 pronunciata in causa C-400/08).
Analoghe considerazioni sono estensibili alla libertà di concorrenza, considerato che la disciplina europea e nazionale sulle liberalizzazioni prevede che la libertà d’iniziativa economica possa essere limitata o esclusa per effetto di motivi imperativi d’interesse generale (compresa la tutela dell’ambiente urbano) che prendono in considerazione l’attività commerciale non per conformare il relativo mercato, ma per tutelare altri interessi (si veda il combinato disposto dell’art. 8, co. 1, lett. h), e art. 12, d.lgs. n. 59/2010 nonché l’art. 11, comma 1, lett. e), del medesimo D.lgs. n. 59 del 2010).
Anche il Manuale curato dalla Commissione europea per l’attuazione della direttiva servizi (Manuale, p. 15), pur manifestando la preoccupazione che la pianificazione urbanistica possa essere utilizzata per eludere le finalità della direttiva, ribadisce che le norme urbanistiche possono porre limitazioni all’esercizio dell’attività economica in alcune zone.
Nell’esaminare il tema dei rapporti tra programmazione della rete distributiva e pianificazione urbanistica, il Consiglio di Stato ha affermato che le prescrizioni contenute nei piani urbanistici, rispondendo all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, possono porre limiti agli insediamenti commerciali, dunque alla libertà di iniziativa economica, non già per considerazioni di politica economica, ormai estranee al contesto di liberalizzazione di cui il settore in esame risulta pervaso, bensì nell’esercizio della funzione cui i suddetti piani sono preordinati, che è quella di assicurare un ordinato assetto del territorio, con la conseguenza che, proprio la diversità degli interessi pubblici tutelati, consente di attribuire prevalenza al piano urbanistico rispetto a quello commerciale (Cons. St., sez. VI, 10.04.2012, n. 2060).
La stessa giurisprudenza amministrativa ha, tuttavia, precisato che anche gli atti di programmazione territoriale non vanno esenti dalle verifiche prescritte dalla direttiva servizi per il solo fatto di essere adottati nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, dovendosi verificare se in concreto essi perseguano finalità di tutela dell’ambiente urbano o, comunque, riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio, oppure perseguano la regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà di insediamento delle imprese.
Il legislatore ha stabilito, infatti, che:
   a) ricadono nell’ambito delle limitazioni vietate (salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale) non solo i piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche gli atti di programmazione che impongano “limiti territoriali” al loro insediamento (artt. 31, comma 1, e 34, comma 3, del D.L. 201/2011);
   b) debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici (art. 1 del D.L. n. 1/2012).
Si è aggiunto che le norme di liberalizzazione impongono al giudice chiamato a sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all'insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, l'obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di quello che si riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso un'analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell'ambiente urbano o afferenti all'ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime (ex aliis TAR Lombardia Milano Sez. I, 15.10.2013, n. 2305, TAR Lombardia Milano Sez. I, 10.10.2013, n. 2271, le cui motivazioni sono richiamate da Consiglio di Stato n. 5494 del 2014; in termini anche TAR Abruzzo, L’Aquila, n. 14 del 2016)
5.2.- Tutto ciò premesso osserva peraltro il Collegio che, comunque si qualifichi l’impugnato atto di pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita (atto di programmazione economica e di contingentamento all’apertura di nuove medie o grandi strutture di vendita ovvero atto di pianificazione territoriale o urbanistica, idoneo, quanto meno in astratto, a porre restrizioni all’insediamento di nuovi insediamenti commerciali), il Piano del Commercio del Comune di Padova non poteva essere approvato dalla Giunta Comunale.
La funzione di programmazione (atti di programmazione e di pianificazione) è, infatti, devoluta al Consiglio Comunale dall’art. 42, comma 2, lett. b), del T.U.E.L., che attribuisce espressamente all’organo consiliare, rappresentativo anche delle minoranze, la competenza ad adottare sia gli atti di programmazione economica che quelli di pianificazione territoriale o urbanistica (“Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali:… programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie”).
La Giunta non poteva, pertanto, sostituirsi al Consiglio nell’adozione di un atto di programmazione recante le scelte strategiche in tema di localizzazione delle medie e grandi strutture di vendita, considerato che, in base al cit. art. 42, persino le semplice deroghe e i pareri relativi ad atti di programmazione e di pianificazione sono riservati all’organo consiliare.
5.3.- L’accoglimento del vizio d’incompetenza determina l’assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso (secondo i principi enunciati da Cons. St., Ad. Pl. n. 5/2015 e desumibili dall’art. 34, comma 2, c.p.a.) e comporta l’illegittimità derivata delle collegate varianti urbanistiche, impugnate con i motivi aggiunti, nella parte in cui recepiscono le scelte strategiche in tema di localizzazione degli esercizi commerciali assunte a monte dalla Giunta Municipale e “adeguano” lo strumento urbanistico generale al piano commerciale.
5.4.- Non può ritenersi che le varianti urbanistiche approvate dal Consiglio abbiano inteso ratificare o convalidare l’operato della Giunta (ipotesi, peraltro, neppure prospettata dal Comune), considerato che la fattispecie scrutinata non rientra nell’ipotesi derogatoria di cui all’art. 42, comma 4, T.U.E.L. e che dagli atti non emergono elementi che denotino la consapevolezza del vizio e la volontà di rimuoverlo (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 29.12.2016 n. 1423 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aggiornamento al 19.05.2018

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: R. Cartasegna, A PROPOSITO DEL NUOVO REGOLAMENTO EDILIZIO DELLA REGIONE PIEMONTE (11.05.2018).

aggiornamento al 27.04.2018 (ore 23,59)

Incentivo funzioni tecniche:
 non è (più) soggetto al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017 (ma con decorrenza dal 1° gennaio 2018, non prima!).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
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Sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere.

La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.
L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.

Sulla questione è anche rilevante considerare che
la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
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Per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo
e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate.
Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.
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L’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici.
Questi ultimi risultano previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto.

In altre parole,
con un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche, si deve ritenere che il legislatore (che, in tal modo, ha reso “ordinamentale” il disposto di cui all’art. 113 citato) abbia voluto dare maggiore risalto alla finalizzazione economica degli interventi cui accedono tali risorse, nonostante i possibili dubbi che ne potrebbero conseguire sul piano della gestione contabile.
Pur permanendo l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione,
la novella impone che l'impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento.
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PREMESSO
1. Il Sindaco del Comune di San Giovanni Rotondo (FG), dopo aver richiamato integralmente il tenore letterale dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 in tema di incentivi per funzioni tecniche, ha evidenziato che l’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (“Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020”) ha integrato la predetta norma con l’art. 5-bis, disponendo che tali incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Pertanto, ha richiesto un parere alla Sezione regionale di controllo per la Puglia al fine di pervenire alla corretta interpretazione della novella normativa, ritenendo che i predetti incentivi non possano ritenersi inclusi tra le risorse destinate al trattamento accessorio e quindi debbano essere esclusi dalla voce di spesa del personale per essere allocati al titolo II nell’ambito delle spese di investimento.
La Sezione pugliese interpellata, nel rilevare che, con la disposizione introdotta dall’art. 1, comma 526, della richiamata legge n. 205/2017, il legislatore ha espressamente previsto l’allocazione delle risorse per incentivare le funzioni tecniche nei capitoli di spesa previsti per le opere pubbliche determinandone, di fatto, l’allocazione nell’ambito della spesa per investimenti, ha sollevato, con deliberazione 09.02.2018 n. 9, una questione di massima ai fini dell’accertamento della natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e dell’inclusione, o meno, della stessa nell’ambito della spesa per il personale, con le relative conseguenze in ordine al rispetto dei vincoli normativi in tema di trattamento accessorio.
Ritiene, infatti, che tale questione assuma notevole rilevanza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, al fine di garantire l’eventuale superamento di contrasti da parte delle Sezioni regionali di controllo ed un’interpretazione uniforme della disposizione recentemente introdotta dalla legge di bilancio 2018, che si inserisce in un contesto normativo per il quale risultano già intervenute la deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite in sede di controllo e da ultimo, la deliberazione 13.05.2016 n. 18, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24 della Sezione delle autonomie.
2. Il Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) ha posto alla Sezione di controllo per la Lombardia una richiesta di parere inerente la sottoposizione ai generali limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente anche degli emolumenti economici erogati a titolo di incentivi dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016.
La Sezione lombarda, con
deliberazione 16.02.2018 n. 40, ha sollevato una questione di massima principale e due questioni subordinate all’ipotesi in cui la prima venga definita nel senso dell’irrilevanza dei nuovi argomenti interpretativi prospettati nella deliberazione medesima. La questione principale è stata così formulata: “se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione”.
In via subordinata si è richiesto se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni; e, in ulteriore subordine, quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
In considerazione del fatto che le questioni sollevate dalle Sezioni remittenti risultano attinenti all’interpretazione del medesimo dettato normativo, si ravvisa l’opportunità della trattazione congiunta ai fini della pronuncia del principio di diritto al quale tutte le Sezioni regionali di controllo dovranno conformarsi.
CONSIDERATO
1. La Sezione ritiene preliminarmente, per ragioni di connessione oggettiva, di riunire la trattazione delle questioni sollevate dalle Sezioni remittenti. Prima di affrontare l’esame nel merito è necessario premettere l’esposizione del quadro normativo di riferimento, caratterizzato dalle ripetute integrazioni di norme succedutesi nel tempo in modo non sempre organico.
L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, riproducendo analoghe disposizioni previgenti (art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo), consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Ad integrazione della predetta norma è intervenuto l’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, il quale ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. Tale fondo può essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
Il successivo comma 3 della medesima disposizione estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi “collaboratori”. Inoltre lo stesso comma 3 prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, ai destinatari indicati al comma 2. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
Con riguardo ai provvedimenti che pongono limiti alle risorse indirizzate al trattamento accessorio del personale, va ricordato che l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010 disponeva che l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 e che a decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate.
In seguito l'art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017, ha disposto, a decorrere dal 01.07.2017, che “l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
Orbene, le questioni sollevate dalle Sezioni regionali remittenti richiedono di chiarire se i compensi erogati a carico del predetto fondo per gli incentivi tecnici debbano essere computati ai fini del rispetto dei limiti al trattamento accessorio disposti dal soprarichiamato articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017.
2. Come è noto, l’argomento dei limiti di spesa per la erogazione degli incentivi per la progettazione e per funzioni tecniche in diverse occasioni è stato oggetto di pronunce da parte di questa Sezione.
Nella
deliberazione 13.11.2009 n. 16 di questa Sezione, che ha riconosciuto l’esclusione del vincolo per gli incentivi alla progettazione, è stata considerata rilevante la provenienza dei fondi, riconoscendo la natura di “spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”. Il medesimo percorso ermeneutico è stato condiviso dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione interna.
Sulla specifica questione degli incentivi per funzioni tecniche, nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, è stato affermato che gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 “sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”. Il principio di diritto si impernia sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e gli incentivi per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il medesimo orientamento è stato ribadito da questa Sezione nella deliberazione 10.10.2017 n. 24, con la quale si è ritenuta inammissibile la questione sottoposta dalla Sezione di controllo della Liguria con deliberazione 29.06.2017 n. 58, in quanto l’assenza di decisioni contrastanti nel frattempo assunte dalle Sezioni regionali e la mancanza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, facevano sì che la rimessione si configurasse, nella sostanza, “come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati”.
In sostanza nelle pronunce della Sezione delle autonomie non è stata rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche, tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
È da notare che la stessa legge delega per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016) ha precisato che gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo.
3. Successivamente ai menzionati approdi giurisprudenziali, è intervenuto l’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio 2018) per specificare che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame precisa, infatti, che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
La citata novella legislativa richiede un ulteriore intervento nomofilattico di questa Sezione, sia per la rilevanza dei dubbi interpretativi palesati dalle due Sezioni regionali remittenti, sia, soprattutto, in ossequio al principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: deliberazione 10.10.2017 n. 24), secondo il quale la proposizione di questioni di massima già precedentemente esaminate e risolte non è, in linea di principio, preclusa, pur soggiacendo a precise condizioni di ammissibilità, tra cui -ed è questo il caso di specie- la ricorrenza di mutamenti legislativi.
Va premesso che
la norma de qua si può prestare a interpretazioni divergenti, come si evince anche dalle deliberazioni delle Sezioni regionali remittenti. Infatti, potrebbe essere ritenuta di non chiara lettura, in quanto si limita a prescrivere che gli incentivi in esame vanno finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell'opera, ma non esplicita la loro esclusione dai tetti posti al salario accessorio. Diversamente l’intervento del legislatore potrebbe intendersi diretto ad affermare che gli incentivi per le funzioni tecniche espletate nelle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti pubblici, non essendo finanziati dal fondo relativo alla contrattazione decentrata, non rientrino più nella spesa di personale soggetta ai limiti.
Anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente -trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale-
la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio.
Al riguardo è da considerare, come rilevato dalla Sezione remittente lombarda, che gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici.
In senso conforme si sono pronunciate di recente sia la Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia (parere 02.02.2018 n. 6), la quale ha ritenuto che dalla novella “
si evince che gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera”, sia la Sezione regionale di controllo per l’Umbria (
parere 05.02.2018 n. 14), la quale afferma che “il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente), ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto”.
Se è vero che sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti, “il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto”.
Su questa linea interpretativa, sostenuta da un’ampia e articolata motivazione, si colloca anche la Sezione remittente lombarda, secondo la quale “analizzando la lettera delle norme succedutesi nel tempo, traspare che l’incentivo previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 era già finalizzato a compensare, non la sola attività di progettazione, ma anche quella di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori, anche amministrativi”. La medesima Sezione prosegue affermando che “anche nella vigenza della disposizione che ha dato luogo alla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite gli emolumenti in discorso non erano qualificabili, nella maggior parte dei casi, come spesa di investimento, ma di funzionamento per il personale”.
4. Proprio alla luce dei suesposti orientamenti,
va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere.
La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.
L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.

Sulla questione è anche rilevante considerare che
la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
Oltre alla esplicita afferenza della spesa per gli incentivi tecnici al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture è da rilevare che tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Va rilevato, inoltre, che
per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (in termini: SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353) e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate. Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.
Se tale risulta, dunque, il quadro della materia, come configurato a seguito delle ultime modifiche normative intervenute,
occorre prendere atto che l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici. Questi ultimi risultano previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto.
In altre parole,
con un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche, si deve ritenere che il legislatore (che, in tal modo, ha reso “ordinamentale” il disposto di cui all’art. 113 citato) abbia voluto dare maggiore risalto alla finalizzazione economica degli interventi cui accedono tali risorse, nonostante i possibili dubbi che ne potrebbero conseguire sul piano della gestione contabile.
Pur permanendo l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione,
la novella impone che l'impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento.
Pertanto,
il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
La predetta conclusione assorbe le ulteriori questioni poste in via subordinata dalla Sezione remittente lombarda.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulle questioni di massima poste dalla Sezione regionale di controllo per la Puglia con la deliberazione 09.02.2018 n. 9 e dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la
deliberazione 16.02.2018 n. 40, enuncia il seguente principio di diritto:
Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Le Sezioni regionali di controllo per la Puglia e per la Lombardia si atterranno al principio di diritto enunciato nel presente atto di orientamento, al quale si conformeranno tutte le Sezioni regionali di controllo ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213 (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6).

 

REGIONE LOMBARDIA:
l'ennesima possibile censura della Consulta -sulla l.r. n. 12/2005- si profila all'orizzonte.

     Per la cronaca, la Legge Urbanistica lombarda (L.R. 11.03.2005 n. 12) è passata al vaglio della Corte Costituzionale -ad oggi- ben 7 volte ed è stata bocciata qua e là (nei suoi 104 articoli) ben 4 volte e, segnatamente:

1- sentenza 23.03.2006 n. 129: LA CORTE COSTITUZIONALE
   - (omissis)
   - dichiara l'illegittimità costituzionale del combinato disposto dell'art. 9, comma 12, e dell'art. 11, comma 3, della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui non prevede l'obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria;
   - dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 27, comma 1, lettera e), numero 4, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005;
   - dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 19, comma 2, lettera b), numero 2, e dell'art. 10, comma 1, lettera d), entrambi in relazione all'art. 55, comma 1, lettera b), e all'art. 57, comma 1, lettere a) e b), della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all'art. 117, terzo comma, della Costituzione;
   - dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 33 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all'art. 117, terzo comma, della Costituzione;
   - dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 9, comma 13, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all'art. 117, primo e terzo comma, della Costituzione.

2- sentenza 30.11.2007 n. 402: LA CORTE COSTITUZIONALE
   dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 36, comma 4, ultimo periodo, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), come sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera h), della legge della Regione Lombardia 14.07.2006, n. 12 (Modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 «Legge per il governo del territorio»), promossa, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

3- sentenza 22.10.2008 n. 350: LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
   a) dichiara la illegittimità costituzionale degli artt. 1, 4, 9, comma 1, lettera c), e comma 2, e 12, della legge della Regione Lombardia 03.03.2006, n. 6 (Norme per l'insediamento e la gestione di centri di telefonia in sede fissa);
   b) dichiara, ai sensi dell'articolo 27 della legge 11.03.1953, n. 87, l'illegittimità costituzionale delle restanti disposizioni della legge della Regione Lombardia n. 6 del 2006;
   c) dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate, in riferimento agli articoli 3, 15, 41 e 117 della Costituzione, con le ordinanze r.o. nn. 67 e 100 del 2008 dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia nei confronti dell'art. 8, comma 1, lettere e), f), h) ed i), e comma 2, della legge della Regione Lombardia n. 6 del 2006;
   d) dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia con le ordinanze r.o. nn. 2, 15, 65, 66, 101, 102, 103 e 127 del 2008.

4- ordinanza 19.05.2011 n. 173: LA CORTE COSTITUZIONALE
   dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 64, comma 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), come modificata dalla legge della Regione Lombardia 27.12.2005, n. 20 (Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 “Legge per il governo del territorio”, in materia di recupero abitativo dei sottotetti esistenti), sollevata in riferimento agli artt. 2, 3, 42 e 117, commi secondo, lettera l), e terzo, della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Brescia, sezione terza civile, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

5- sentenza n. 23.11.2011 n. 309: LA CORTE COSTITUZIONALE
   1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui esclude l’applicabilità del limite della sagoma alle ristrutturazioni edilizie mediante demolizione e ricostruzione;
   2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 103 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, nella parte in cui disapplica l’art. 3 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) (testo A);
   3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 22 della legge della Regione Lombardia 05.02.2010, n. 7 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica ed integrazione di disposizioni legislative – Collegato ordinamentale 2010).

6-  sentenza 24.03.2016 n. 63: LA CORTE COSTITUZIONALE
   1) (omissis);
   2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 70, commi 2-bis, limitatamente alle parole «che presentano i seguenti requisiti:» e alle lettere a) e b), e 2-quater, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), introdotti dall’art. 1, comma 1, lettera b), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) – Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi»;
   3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, commi 4, primo periodo, e 7, lettera e), della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotti dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015;
   4) dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 70, comma 2-ter, ultimo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera b), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, promossa, in riferimento all’art. 19 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe;
   5) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 70, commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotti dall’art. 1, comma 1, lettera b), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, promossa –in riferimento all’art. 117, commi primo e secondo, lettera a), Cost., in relazione agli artt. 10, 17 e 19 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, agli artt. 10, 21 e 22 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (proclamata a Nizza il 07.12.2000 e adattata a Strasburgo il 12.12.2007) ed all’art. 18 del Patto internazionale sui diritti civili e politici (adottato a New York il 16.12.1966, ratificato e reso esecutivo in Italia con legge 25.10.1977, n. 881)– dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe;
   6) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 4, ultimo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, promossa, in riferimento all’art. 19 Cost., dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe;
   7) dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 7, lettera g), della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, promossa, in riferimento agli artt. 3, 8 e 19 Cost., dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe;
   8) dichiara manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, promossa, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe.

7- ordinanza 16.06.2016 n. 150: LA CORTE COSTITUZIONALE
   dispone che nella sentenza n. 63 del 2016, nel numero 3) del dispositivo, le parole «commi 4 e 7» siano sostituite dalle parole «commi 4, primo periodo, e 7».

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: E' rilevante e non manifestamente infondata la questione, che si rimette alla Corte costituzionale, di legittimità costituzionale dell’articolo 103, comma 1-bis, della l.r. della Lombardia n. 12/2005 che recita:
"
1-bis. Ai fini dell’adeguamento, ai sensi dell’articolo 26, commi 2 e 3, degli strumenti urbanistici vigenti, non si applicano le disposizioni del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444 (Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765), fatto salvo, limitatamente agli interventi di nuova costruzione, il rispetto della distanza minima tra fabbricati pari a dieci metri, derogabile all’interno di piani attuativi.".
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal signor Ni.Ca., nato a Treviso il ... e residente a Sondrio, per l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Sondrio 28.11.2014 n. 81, d’approvazione di variante del piano di governo del territorio.
...
Premesso:
Il Comune di Sondrio, già dotato del piano di governo del territorio approvato con deliberazione del Consiglio comunale 06.06.2011 n. 40, con deliberazione della giunta comunale del 29.09.2013 ha attivato un procedimento di variante del medesimo piano, comunicandolo alla cittadinanza. In merito sono state avanzate proposte da parte di alcuni cittadini.
L’ente territoriale ha introdotto, inoltre, modifiche alle norme tecniche d’attuazione, alcune delle quali su suggerimento dell’ufficio tecnico comunale.
Fra le modifiche della normativa, in particolare, una riguarda la disciplina delle distanze tra fabbricati “Distanza minima tra edifici”, come dettata dall’art. 3 – “Definizioni urbanistiche ed edilizie”, dell’elaborato “Definizioni e disposizioni generali del Piano di Governo del Territorio".
Nella formulazione originaria, essa stabiliva che “
Nelle aree comprese in ambiti di trasformazione e nelle aree comprese in ambiti del territorio consolidate {Piano delle Regole) la distanza minima tra edifici deve essere pari all’altezza dell'edificio più alto e comunque non inferiore a m 10, fatta eccezione per gli edifici nelle aree comprese in ambiti del territorio urbanizzato di antica formazione per i quali la distanza minima tra edifici non può essere inferiore a quella intercorrente tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale”.
A seguito della variante approvata, il testo della disposizione è stato così riformulato: “
Nelle aree comprese in ambiti di trasformazione e in ambiti del territorio consolidate {Piano delle Regole) la distanza minima tra edifici deve essere non inferiore a m 10, fatta eccezione per gli edifici compresi nei tessuti edificati di antica formazione (Taf) per i quali la distanza minima tra edifici non può essere inferiore a quella intercorrente tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale. Limitatamente alle aree comprese in ambiti di trasformazione, la distanza minima deve inoltre essere pari o superiore all’altezza dell’edificio più alto”.
Per effetto della variazione
è stata sottratta all’applicazione della disciplina più restrittiva (quella che impone una distanza minima pari all’altezza dell’edificio più alto), le aree di nuova edificazione comprese all’interno di un ambito territoriale che, secondo la disciplina dettata dalla legge regionale della Lombardia 11.05.2005 n. 12 viene definito “il tessuto urbano consolidato”.
In particolare, la riformulata disposizione è riferita agli ambiti territoriali previsti e disciplinati dagli articoli 18 e 19 delle norme di attuazione del piano delle regole.
Con l’art. 18 vengono definiti alcuni ambiti di espansione edificatoria che, pur compresi nel perimetro territoriale disegnato al fine d’individuare il cosiddetto “tessuto urbano consolidato”, e definiti “tessuti di completamento”, costituiscono vere e proprie aree di espansione edificatoria, dato che ai sensi del comma 1 del predetto art. 18 “Gli ambiti cosi classificati sono rappresentati da parti prevalentemente non edificate, intercluse all’interno del tessuto consolidate di fondovalle o di versante o ai suoi margini.. La loro individuazione sul territorio consente di affermare che si tratta di ambiti privi di edificazione, da assoggettare per la prima volta a processo urbanizzativo ed edificatorio.
Tale risulta la condizione dell’ambito n. 15, adiacente alla proprietà del ricorrente, individuato dall'art. l9, quale ambito assoggettato a piano attuativo obbligatorio. Tale ambito conferma una previsione già presente nel previgente piano regolatore generale approvato negli anni ‘90, laddove era individuata come zona “RT n. 17”, assoggettata a piano attuativo obbligatorio, coinvolgente il medesimo ambito territoriale, assolutamente privo di edificazione e destinato a nuovi insediamenti residenziali, ubicato ai margini estremi dell'aggregato urbano edificato, lungo la strada che introduce alla Valmalenco, caratterizzata da una elevata acclività.
Il citato ambito, individuato nel piano generale del territorio come ambito n. 15 nell’art. 19, conferma la delimitazione dello stesso ambito territoriale individuato nel precedente piano regolatore generale come “RT n. 17”, mai coinvolto in precedenza in processi di urbanizzazione di edificazione, atteso che è stata assoggettata in entrambi gli strumenti urbanistici a piano attuativo, com’è prescritto per tutte le zone che, secondo il decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444, devono essere qualificate come zone di espansione.
L’Amministrazione, nella scelta di denominazioni e sigle delle zone territoriali omogenee differenti da quelle dettate nel D.M. n. 1444/1968 (prima RT ora ambito TAC), ad avviso del ricorrente sarebbero state sottratte alla disciplina che detto decreto ha fissato, specialmente per quanto riguarda il regime delle distanze tra fabbricati, che assumono valenza integrativa del codice civile, asseritamente non derogabili dalle norme locali con conseguente richiesta di disapplicazione delle disposizioni di strumenti urbanistici che fissino una distanza tra fabbricati inferiore a quella prevista nel citato DM.
Tutti gli ambiti “Tc” individuati dall’art. 19 del piano generale del territorio sono assoggettati o a piano urbanistico attuativo o a permesso di costruire convenzionato obbligatorio, in considerazione proprio della circostanza che si tratta di ambiti non edificati, da assoggettare per la prima volta ad un processo di urbanizzazione che richiede la preventiva pianificazione di dettaglio, o almeno, ove si tratti di un ambito di più limitata estensione, ad un permesso di costruire corredato da una convenzione obbligatoria, mediante la quale garantire gli stessi effetti del piano attuativo.
A conferma, il ricorrente richiama la circostanza che su 20 ambiti “Tc” individuati e disciplinati dall'art. 19 del piano generale del territorio ben 11 sono soggetti al piano attuativo obbligatorio. Fra essi vi è il n. 15, confinante con la sua proprietà, sulla quale insiste un edificio a destinazione residenziale (individuato in catasto al foglio 31, mappale 319, del Comune di Sondrio), a fronte del quale è in corso di realizzazione un complesso residenziale avente altezza largamente superiore a m 10, che non rispetterebbe la distanza pari all’altezza dell’edificio più alto, come prescritto per le zone omogenee C (parti del territorio destinate a nuovi complessi insediativi che risultino inedificate o nelle quali l’edificazione preesistente non raggiunga i limiti di superficie e densità delle zone, totalmente edificate) dall’art. 9, 1° comma, del DM n. 1444/1968.
Il ricorrente evidenzia, poi, che nelle stesse “Norme di Attuazione del Piano delle Regole a1 Capo 2 (articoli 14, 15, 16, 17)” vengono disciplinate le altre porzioni del tessuto urbano consolidato che presentano già una condizione di parziale o compiuta edificazione, per i quali vengono ammessi interventi diretti o perfino piani attuativi all’interno dei quali viene consentita una distanza tra gli edifici minore di quella minima di legge, evidentemente in applicazione di quanto disposto dall’ultimo comma dell'art. 9 del DM 1444/1968.
Tale circostanza fa emergere la presenza, all’interno del tessuto urbano consolidato, di ambiti territoriali molto diversificati fra loro, alcuni dei quali aventi le caratteristiche delle zone di completamento, altri quelle delle zone di espansione.
2. Il ricorrente lamenta che la profonda diversità di condizione oggettiva renda ingiustificata e illegittima la sottrazione al più incisivo regime delle distanze tra fabbricati fissato dall’art. 9 del DM n. 1444/1968 proprio per le zone di nuova edificazione ed urbanizzazione.
Di conseguenza egli impugna la variante del piano generale del territorio di Sondrio, segnatamente la parte mediante la quale ha modificato la disposizione dell’art. 3 relativa alla distanza tra fabbricati riducendo la misura della distanza tra immobili fronteggianti alla sola misura di ml. 10,00 ed escludendo dall’applicazione della maggiore distanza pari all’altezza dell’edificio più alto i nuovi insediamenti previsti nelle cosiddette “zone TAC”, e confermando tale disposizione solo per i nuovi insediamenti in ambiti di trasformazione, senza tener conto del fatto che, invece, per situazioni del genere doveva essere mantenuta la formulazione originaria conforme a1 dispositivo dell'art. 9 del DM n. 1444/1968, data l’identità di condizioni oggettive di ambiti non edificati da assoggettare, per la prima volta, ad un processo di nuova urbanizzazione soggetto a preventiva approvazione di piano attuativo.
A fondamento del ricorso il ricorrente deduce i seguenti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere.
1. Violazione dell’art. 9 del D.M. n. 1444/1968, in quanto è stato espunto dall’ordinamento urbanistico locale l’obbligo del rispetto della distanza minima pari all’edificio più alto, in relazione ad interventi di nuova edificazione, in asserite “Zone di espansione edificatoria aventi le condizioni oggettive delle Zone C”.
2. Difetto di motivazione e contraddittorietà, perché l’originaria formulazione del PGT in materia di distanze dettava una disposizione univoca, in conformità alla disciplina prevista dal richiamato art. 9 del D.M. n. 1444/1968, avente valenza vincolante in sede di pianificazione. La decisione di modificare la norma generale sarebbe quindi arbitraria, oltre che carente di adeguata motivazione.
3. Difetto di motivazione, contraddittorietà, deviazione dalla funzione. Il ricorrente sostiene che il 29.09.2013, pur in presenza di un PGT approvato (deliberazione del Consiglio comunale n. 40/2011), la giunta comunale ha assunto la determinazione di avviare il procedimento di revisione del PGT con l’esplicita affermazione di aggiornare il piano senza alterarne l’impostazione complessiva originaria e al solo fine di correggere errori materiali riscontrati in fase applicativa. Quindi, la rilevante modifica sul regime delle distanze contestata avrebbe il carattere di norma elusiva di tassativi limiti di legge e foriera di ulteriori situazioni di contrasto con il vigente quadro giuridico di riferimento.
Considerato:
3. L’art. 2-bis del decreto del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001 n. 380 stabilisce che “…le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono prevedere, con proprie leggi e regolamenti, disposizioni derogatorie al decreto del Ministro dei lavori pubblici 02.04.1968, n. 1444, e possono dettare disposizioni sugli spazi da destinare agli insediamenti residenziali, a quelli produttivi, a quelli riservati alle attività collettive, al verde e ai parcheggi, nell’ambito della definizione o revisione di strumenti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo e unitario o di specifiche aree territoriali”.
La Regione Lombardia, con le modifiche introdotte alla legge urbanistica regionale 11.05.2005 n. 12 con la legge regionale 14.03.2008 n. 4, ha recepito tali indicazioni stabilendo, ai fini dell’adeguamento degli strumenti urbanistici, l’inapplicabilità del citato D.M. n. 1444/1968 fatto salvo, limitatamente agli interventi di nuova costruzione, il rispetto della distanza minima di dieci metri, derogabile all’interno dei piani attuativi.
L’art. 9 del D.M. 02.04.n. 1444/1968 dispone che “Le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue:
3) Zone C): è altresì prescritta, tra pareti finestrate di edifici antistanti, la distanza minima pari all'altezza del fabbricato più alto; la norma si applica anche quando una sola parete sia finestrata, qualora gli edifici si fronteggino per uno sviluppo superiore a m 12.
Le distanze minime tra fabbricati -tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei veicoli (con esclusione della viabilità a fondo cieco al servizio di singoli edifici o di insediamenti)- debbono corrispondere alla larghezza della sede stradale maggiorata di:
   - m 5 per lato, per strade di larghezza inferiore a ml. 7;
   - m 7,50 per lato, per strade di larghezza compresa tra m 7 e m 15;
   - ml. 10 per lato, per strade di larghezza superiore a ml. 15
”.
L’art. 1-bis della legge regione Lombardia 11.03.2005, n. 12, aggiunto dall'art. 1, comma 1, lettera xxx), L.R. 14.03.2008, n. 4, prevede che “Ai fini dell'adeguamento, ai sensi dell'articolo 26, commi 2 e 3, degli strumenti urbanistici vigenti, non si applicano le disposizioni del decreto ministeriale 02.04.1968 n. 1444 (Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'art. 17 della legge 06.08.1967 n. 765, fatto salvo, limitatamente agli interventi di nuova costruzione, il rispetto della distanza minima tra fabbricati pari a dieci metri, derogabile all'interno di piani attuativi”.
Il successivo comma 1-ter dispone che “Ferme restando le distanze minime di cui agli articoli 873 e 907 del codice civile, fuori dai centri storici e dai nuclei di antica formazione la distanza minima tra pareti finestrate, di cui al comma 1-bis, è derogabile per lo stretto necessario alla realizzazione di sistemi elevatori a pertinenza di fabbricati esistenti che non assolvano al requisito di accessibilità ai vari livelli di piano”.
4.
In materia di distanza tra fabbricati, per costante giurisprudenza (da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 23.06.2017 n. 3093; 08.05.2017 n. 2086; 29.02.2016 n. 856; Corte Cass. civ., sez. II, 14.11.2016 n. 23136), la disposizione contenuta nell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, che prescrive la distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile poiché si tratta di norma imperativa la quale predetermina, in via generale ed astratta, le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza.
Tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
Occorre osservare, poi, che
la disposizione dell’art. 9, n. 2 del D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti o sopraelevazioni di essi: Consiglio di Stato, sez. IV, 04.08.2016 n. 3522) costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse. Tale affermazione trova riscontro in una pluralità di considerazioni.
Occorre, infatti, ricordare che,
ai sensi dell’art. 41-quinquies l. 17.08.1942 n. 1150, avente per oggetto “Disciplina dell’attività urbanistica e suoi scopi” nella formulazione in vigore dal 30.06.2003, i limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati nonché i rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi”, sono imposti ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti.
Ciò significa che essi sono previsti dalla norma primaria per la “nuova” pianificazione urbanistica e non già per intervenire sull’esistente, tanto meno se rappresentato da un singolo edificio (a meno che “l’esistente” non sia esso stesso complessivamente oggetto di pianificazione urbanistica).
Ed infatti, in coerenza con quanto ora affermato,
lo stesso art. 9 del D.M. n. 1444/1968 per le zone “A”, nel contemplare le distanze tra edifici già esistenti prevede che le distanze “non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti”.
Difatti,
il discrimine in tema di distanze (con l’introduzione del limite inderogabile di 10 m), nella ‘ratio’ dell’indicato art. 9, non è dato dalla differenza tra zona A ed altre zone, quanto tra costruzione del tutto nuova (ordinariamente non ipotizzabile in zona A) e ricostruzione di un immobile preesistente.
Se così non fosse, risalterebbe l’illogicità della disposizione, non potendosi evidenziare alcuna differenza, sotto il profilo che qui interessa, tra zona A e zona B totalmente edificata (ex art. 2 D.M. n. 1444/1968).
D’altra parte, a voler applicare il limite inderogabile di distanza ad un immobile prodotto da ricostruzione di un altro preesistente si otterrebbe che, da un lato, l’immobile considerato non potrebbe essere demolito e ricostruito, se non “arretrando” rispetto all’allineamento preesistente (con conseguente possibile perdita di volume e realizzandosi, quindi, un improprio “effetto espropriativo” del D.M. n. 1444/1968); dall’altro lato, esso non potrebbe in ogni caso beneficiare della deroga di cui all’ultimo comma dell’art. 9 del D.M. n. 1444/1968, allorquando la demolizione e ricostruzione (ancorché per un solo fabbricato) non fosse prevista nell’ambito di uno strumento urbanistico attuativo con dettaglio piano volumetrico.
Anzi,
la stessa circostanza che la deroga di cui all’art. 9, u.c., sia prevista per il tramite di strumenti urbanistici attuativi conferma quanto innanzi affermato e cioè che le norme sulle distanze di cui al D.M. n. 1444/1968 si riferiscono alla nuova pianificazione del territorio e non già ad interventi specifici sull’esistente.
In conclusione,
in tema di distanze fra costruzioni, l’art. 9, comma 2, D.M. 02.04.1968, n. 1444, “poiché emanato su specifica delega contenuta nell'art. 41-quinquies della legge urbanistica fondamentale 17.08.1942, n. 1150, ha efficacia di legge dello Stato sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti edilizi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica (Cass. civ. sez. II, 12.02.2016, n. 2848).
5.
Le disposizioni legislative riguardanti i titoli abilitativi per gli interventi edilizi sono state, da tempo, ricondotte dalla Corte costituzionale nell’ambito della normativa di principio in materia di governo del territorio (Corte costituzionale, sent. 23.11.2011, n. 309; 01.10.2003, n. 303).
In merito è stato chiarito che “
sono principi fondamentali della materia le disposizioni che definiscono le categorie di interventi, perché è in conformità a queste ultime che è disciplinato il regime dei titoli abilitativi, con riguardo al procedimento e agli oneri, nonché agli abusi e alle relative sanzioni, anche penali.
L’intero corpus normativo statale in ambito edilizio è costruito sulla definizione degli interventi, con particolare riferimento alla distinzione tra le ipotesi di ristrutturazione urbanistica, di nuova costruzione e di ristrutturazione edilizia cosiddetta pesante, da un lato, e le ipotesi di ristrutturazione edilizia cosiddetta leggera e degli altri interventi (restauro e risanamento conservativo, manutenzione straordinaria e manutenzione ordinaria), dall'altro.
La definizione delle diverse categorie di interventi edilizi spetta, dunque, allo Stato
”.
Con specifico riferimento al riparto di competenze in tema di distanze legali, la medesima Corte ha affermato che “
la disciplina delle distanze minime tra costruzioni rientra nella materia dell’ordinamento civile e, quindi, attiene alla competenza legislativa statale; alle Regioni è consentito fissare limiti in deroga alle distanze minime stabilite nelle normative statali, solo a condizione che la deroga sia giustificata dall’esigenza di soddisfare interessi pubblici legati al governo del territorio.
Dunque, se da un lato non può essere del tutto esclusa una competenza legislativa regionale relativa alle distanze tra gli edifici, dall’altro essa, interferendo con l’ordinamento civile, è rigorosamente circoscritta dal suo scopo −il governo del territorio− che ne detta anche le modalità di esercizio
" (Corte costituzionale, sentenze 03.11.2016 n. 231; 23.01.2013 n. 6; 21.05.2014 n. 134; ordinanza 19.05.2011 n. 173).
Si è affermato di conseguenza che “
nella delimitazione dei rispettivi ambiti di competenza −statale in materia di “ordinamento civile” e concorrente in materia di “governo del territorio”−, il punto di equilibrio è stato rinvenuto nell’ultimo comma dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, ritenuto più volte dotato di “efficacia precettiva e inderogabile” (Corte costituzionale, sent. 10.05.2012, n. 114; ordinanza 19.05.2011, n. 173).
Con rifermento ad eventuali deroghe, la Corte ha ritenuto che tale disposto ammette distanze inferiori a quelle stabilite dalla normativa statale “nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”.
In definitiva,
le deroghe all’ordinamento civile delle distanze tra edifici sono consentite se inserite in strumenti urbanistici, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio.
Le richiamate conclusioni sono state ribadite anche a seguito dell’emanazione dell’art. 30, comma 1, 0a), del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 09.08.2013, n. 98 − e dell’art. 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001.
Ad avviso del giudice costituzionale, invero, la disposizione ha recepito l’orientamento della Corte “inserendo nel testo unico sull’edilizia i principi fondamentali della vincolatività, anche per le regioni e le province autonome, delle distanze legali stabilite dal D.M. n. 1444/1968 e dell'ammissibilità di deroghe solo a condizione che esse siano inserite in strumenti urbanistici, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio (sentenze 20.07.2016 n. 175 e 21.09.2016 n. 178).
6.
L’art. 103, comma 1-bis, della legge della Regione Lombardia n. 12/2005, non affidando l’operatività dei suoi precetti a “strumenti urbanistici” e non essendo funzionale ad un “assetto complessivo ed unitario di determinate zone del territorio”, riferisce la possibilità di deroga a qualsiasi ipotesi di intervento, quindi anche su singoli edifici, con la conseguenza che essa risulta assunta al di fuori dell’ambito della competenza regionale concorrente in materia di “governo del territorio”, in violazione del limite “dell’ordinamento civile” assegnato alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.
Sotto i delineati profili
la Sezione è dell’avviso che la questione di legittimità costituzionale di cui al comma 1-bis dell’articolo 103 della legge regionale della Lombardia 2005 n. 12, (comma aggiunto dall'art. 1, comma 1, lettera xxx), della legge regionale Lombardia 14.03.2008, n. 4), non sia manifestamente infondata.
Non può dubitarsi, poi, della sua rilevanza atteso che, come emerge dall’esposizione fin qui svolta, la sua applicazione è decisiva ai fini della decisione della controversia in esame.
Dev’essere disposta, conseguentemente, la rimessione degli atti alla Corte costituzionale per la decisione della predetta questione di legittimità costituzionale.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede consultiva (Sezione prima), visti gli articoli 134 della Costituzione, 1 della legge costituzionale 09.02.1948 n. 1, 23 della legge 11.03.1953, n. 87 e l’art. 1, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale 07.10.2008:
   a)
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione, che rimette alla Corte costituzionale, di legittimità costituzionale dell’articolo 103, comma 1-bis, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005, nei sensi indicati in motivazione;
   b) dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il presente procedimento (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 22.01.2018 n. 199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

Ancora in materia di denuncia (preventiva) dei cementi armati e zona sismica...

EDILIZIA PRIVATA: Edilizia in zone sismiche - Pericolo la pubblica incolumità e normativa antisismica - Variazione delle dimensioni dei pilastri di sostegno di un manufatto - Reati di pericolo - Rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'Ufficio del Genio Civile - Ininfluenza.
L'art. 93, comma 1, d.P.R. 380/2001, prevede che nelle zone sismiche «chiunque intenda procedere a costruzioni, riparazioni e sopraelevazioni è tenuto a darne preavviso scritto allo sportello unico», non potendo iniziare i lavori senza la preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico regionale a norma del successivo art. 94, comma 1, d.P.R. 380/2001.
La disciplina penale in parola è applicabile a qualsiasi opera in grado di esporre a pericolo la pubblica incolumità (Sez. 3, n. 19185 del 14/01/2015, Garofano; Sez. 3, n. 24086 del 11/04/2012, Di Nicola e a.) e non v'è dubbio che ciò ricorra nella variazione delle dimensioni dei pilastri di sostegno di un manufatto di rilevanti dimensioni come quello di specie, nella costruzione di una rampa in cemento armato adibita al transito veicolare, addirittura nella sopraelevazione di un intero piano del fabbricato (tipologia di opera, quest'ultima, espressamente contemplata nell'art. 93, comma 1, d.P.R. 380/2001).
Essendo le ultime menzionate due opere nuove, non contemplate nell'originario progetto, non v'è dubbio che non possa riconoscersi alcuna rilevanza alla precedente denuncia dei lavori ed alla relativa autorizzazione, essendo fuori di luogo parlare di "varianti non sostanziali" ovvero -come pure fa la Corte d'appello- richiamare il concetto di variazione non essenziale ricavabile dall'art. 32 d.P.R. 380/2001, disposizione che riguarda esclusivamente la legittimità urbanistica dell'opera rispetto al contenuto del permesso di costruire.
Trattandosi di reati di pericolo, poi, nessun rilievo può riconoscersi alla verifica postuma della compatibilità dell'opera con le norme tecniche costruttive, essendo del pari pacifico il principio secondo cui, in tema di reati concernenti l'attività edificatoria in zone sismiche, l'eventuale rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'Ufficio del Genio Civile competente, che attesta la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate, non elide l'antigiuridicità penale della condotta consistita nell'aver iniziato i relativi lavori senza preventiva autorizzazione scritta dal competente ufficio tecnico regionale (Sez. 3, n. 27876 del 16/06/2015, Pro, Rv. 264201) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.02.2018 n. 6738 - link a
www.ambientediritto.it).
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MASSIMA
5. Del pari fondate sono le doglianze dei ricorrenti -e della parte civile specialmente- relative all'assoluzione dalle contravvenzioni in materia di vigilanza sulle costruzioni in zone sismiche, quale pacificamente è il comune di Sant'Agata di Puglia, previste dagli artt. 93-95 e 94-95 d.P.R. 380/2001 rispettivamente contestati ai capi i) e l) della rubrica.
La Corte territoriale, invero, ha riconosciuto che gli elaborati progettuali per la realizzazione della rampa esterna di cui alla d.i.a. del 29.07.2008 e del piano sottotetto di cui al permesso di costruire in variante del 30.07.2009, nonché la variazione della dimensione di alcuni pilastri, non erano presenti tra gli atti a suo tempo depositati al Genio Civile e furono tardivamente presentati, dopo l'esecuzione delle opere, soltanto il 25.09.2009 ed approvati il 31.03.2010.
Il giudice d'appello, tuttavia, ha assolto l'imputato sul rilievo che l'Ufficio del Genio Civile aveva approvato i progetti osservando che i trattava di varianti "non sostanziali", sicché le stesse, non comportando un mutamento dell'impatto statico del manufatto, non sarebbero state soggette al deposito preventivo del progetto, potendo invece essere presentate successivamente prima della fine dei lavori.
Detto rilievo -in alcun modo motivato in diritto- è indubbiamente errato e contrario al chiaro principio espresso nell'art. 93, comma 1, d.P.R. 380/2001, secondo cui nelle zone sismiche «chiunque intenda procedere a costruzioni, riparazioni e sopraelevazioni è tenuto a darne preavviso scritto allo sportello unico», non potendo iniziare i lavori senza la preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico regionale a norma del successivo art. 94, comma 1, d.P.R. 380/2001.
La disciplina penale in parola, invero, è applicabile a qualsiasi opera in grado di esporre a pericolo la pubblica incolumità (Sez. 3, n. 19185 del 14/01/2015, Garofano, Rv. 263376; Sez. 3, n. 24086 del 11/04/2012, Di Nicola e a., Rv. 253056) e non v'è dubbio che ciò ricorra nella variazione delle dimensioni dei pilastri di sostegno di un manufatto di rilevanti dimensioni come quello di specie, nella costruzione di una rampa in cemento armato adibita al transito veicolare, addirittura nella sopraelevazione di un intero piano del fabbricato (tipologia di opera, quest'ultima, espressamente contemplata nell'art. 93, comma 1, d.P.R. 380/2001).
Essendo le ultime menzionate due opere nuove, non contemplate nell'originario progetto, non v'è dubbio che non possa riconoscersi alcuna rilevanza alla precedente denuncia dei lavori ed alla relativa autorizzazione, essendo fuori di luogo parlare di "varianti non sostanziali" ovvero -come pure fa la Corte d'appello- richiamare il concetto di variazione non essenziale ricavabile dall'art. 32 d.P.R. 380/2001, disposizione che riguarda esclusivamente la legittimità urbanistica dell'opera rispetto al contenuto del permesso di costruire.
Trattandosi di reati di pericolo, poi, nessun rilievo può riconoscersi alla verifica postuma della compatibilità dell'opera con le norme tecniche costruttive, essendo del pari pacifico il principio secondo cui,
in tema di reati concernenti l'attività edificatoria in zone sismiche, l'eventuale rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'Ufficio del Genio Civile competente, che attesta la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate, non elide l'antigiuridicità penale della condotta consistita nell'aver iniziato i relativi lavori senza preventiva autorizzazione scritta dal competente ufficio tecnico regionale (Sez. 3, n. 27876 del 16/06/2015, Pro, Rv. 264201) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.02.2018 n. 6738).

EDILIZIA PRIVATA: Attività edilizia in zona sismica - Opere edilizie con strutture in legno - Opere precarie - Applicabilità della disciplina per le costruzioni in zona sismica - Giurisprudenza - Artt. 44, 93, 94 e 95, d.P.R. n. 380/2001.
Anche le opere edilizie con strutture in legno, allorché realizzate in una zona dichiarata sismica, sono sottoposte alla disciplina di cui alla L. 02.02.1974 n. 64, in quanto l'utilizzo di elementi strutturali di minore solidità rende ancora più necessari i controlli e le cautele prescritte dalla citata legge in materia di costruzioni in zona sismica (Sez. 3, n. 10205 del 18/01/2006, Solis).
Ciò sul rilievo che ai fini della configurabilità dei reati previsti dalla disciplina in tema di costruzioni in zone sismiche, le norme dettate dagli artt. 93, 94 e 95, d.P.R. n. 380 del 2001 si riferiscono a tutte le costruzioni, sopraelevazioni e riparazioni edili, a prescindere dal materiale con cui vengono realizzate (Sez. 3, n. 9126 del 16/11/2016, Aliberti; Sez. 3, n. 48950 del 04/11/2015, Baio; Sez. 3, n. 34604 del 17/06/2010, Todaro; Sez. 3, n. 28514 del 29/05/2007, Libonati).
Per tale ragione, non sono escluse dall'orbita applicativa della fattispecie in questione nemmeno le opere precarie (Sez. 3, n. 37322 del 03/07/2007, Borgia; Sez. 3, n. 24086 del 11/04/2012, Di Nicola, che ritenuto soggetta a regime autorizzatorio antisismico l'installazione di pannelli autostradali a messaggi variabili) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.01.2018 n. 4567 - link a
www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche le opere edilizie con strutture in legno, allorché realizzate in una zona dichiarata sismica, sono sottoposte alla disciplina di cui alla L. 02.02.1974 n. 64, in quanto l'utilizzo di elementi strutturali di minore solidità rende ancora più necessari i controlli e le cautele prescritte dalla citata legge in materia di costruzioni in zona sismica.
Ciò sul rilievo che ai fini della configurabilità dei reati previsti dalla disciplina in tema di costruzioni in zone sismiche, le norme dettate dagli artt. 93, 94 e 95, d.P.R. n. 380 del 2001 si riferiscono a tutte le costruzioni, sopraelevazioni e riparazioni edili, a prescindere dal materiale con cui vengono realizzate.
Per tale ragione, non sono escluse dall'orbita applicativa della fattispecie in questione nemmeno le opere precarie.
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4. Il secondo motivo è manifestamente infondato, considerato che anche le opere edilizie con strutture in legno, allorché realizzate in una zona dichiarata sismica, sono sottoposte alla disciplina di cui alla L. 02.02.1974 n. 64, in quanto l'utilizzo di elementi strutturali di minore solidità rende ancora più necessari i controlli e le cautele prescritte dalla citata legge in materia di costruzioni in zona sismica (Sez. 3, n. 10205 del 18/01/2006, Solis, Rv. 233671).
Ciò sul rilievo che ai fini della configurabilità dei reati previsti dalla disciplina in tema di costruzioni in zone sismiche, le norme dettate dagli artt. 93, 94 e 95, d.P.R. n. 380 del 2001 si riferiscono a tutte le costruzioni, sopraelevazioni e riparazioni edili, a prescindere dal materiale con cui vengono realizzate (Sez. 3, n. 9126 del 16/11/2016, Aliberti, Rv. 269303; Sez. 3, n. 48950 del 04/11/2015, Baio, Rv. 266033; Sez. 3, n. 34604 del 17/06/2010, Todaro, Rv. 248330; Sez. 3, n. 28514 del 29/05/2007, Libonati, Rv. 237656).
Per tale ragione, non sono escluse dall'orbita applicativa della fattispecie in questione nemmeno le opere precarie (Sez. 3, n. 37322 del 03/07/2007, Borgia, Rv. 237842; Sez. 3, n. 24086 del 11/04/2012, Di Nicola, Rv. 253056, che ritenuto soggetta a regime autorizzatorio antisismico l'installazione di pannelli autostradali a messaggi variabili) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.01.2018 n. 4567).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati antisismici, l'eventuale rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'ufficio del Genio Civile competente che attesti la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate, non elide l'antigiuridicità penale della condotta consistente nell'aver iniziato i relativi lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione.
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1. I ricorsi sono manifestamente infondati.
2. Preliminarmente, giova soffermarsi sulla richiesta di declaratoria di estinzione del reato per avvenuto rilascio del permesso di costruire in sanatoria, formulata da Mo. e Sa. con il loro primo motivo di ricorso.
Secondo la previsione dell'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, l'estinzione del reato edilizio a seguito del perfezionamento della procedura amministrativa di accertamento di conformità presuppone "che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda", nonché il "pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16"; oblazione "calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso".
Peraltro, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, il rilascio del titolo amministrativo non produce, ipso iure, il suddetto effetto estintivo, residuando, comunque, in capo al giudice penale, il potere-dovere di verificarne in concreto la legittimità, con particolare riguardo alla sua conformità agli strumenti urbanistici vigenti al momento del fatto ed a quello della richiesta (tra le tante, Sez. 3, n. 36366 del 16/06/2015, dep. 09/09/2015, Faiola, Rv. 265034).
Orbene, anche a prescindere dal fatto che
l'accertamento di conformità ai sensi del citato art. 36 comporta l'estinzione delle sole ipotesi contravvenzionali previste dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio (Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014, dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099), deve osservarsi che, al fine di verificare l'integrazione della fattispecie estintiva, è necessario operare una valutazione che involge, inevitabilmente, elementi fattuali della situazione concreta, il cui scrutinio è, tuttavia, assolutamente precluso al giudice di legittimità, tanto più che gli atti istruttori richiamati nel permesso di costruire in sanatoria non sono stati in alcun modo allegati, sicché non è possibile nemmeno effettuare un semplice riscontro cartolare circa l'effettivo adempimento delle condizioni poste con il provvedimento in data 22/09/2011 del comune di Vasto.
Ciò assume rilevanza, in particolare, ove si consideri che l'elemento qualificante del fatto contestato consisteva proprio nella totale difformità tra quanto assentito e l'opera effettivamente realizzata, atteso l'evidente mutamento di destinazione d'uso, dalla rimessa di attrezzi agricoli originariamente prevista al fabbricato destinato a civile abitazione, realmente costruito.
Ne consegue, pertanto, la manifesta infondatezza della relativa deduzione
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.09.2017 n. 43151).

EDILIZIA PRIVATA: Il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio.
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4. Il terzo motivo è manifestamente infondato, considerata l'autonomia delle fattispecie contestate ai capi B), C), e D) dell'imputazione rispetto al reato di cui al capo A) e la assoluta irrilevanza, rispetto alle predette fattispecie contravvenzionali, del rilascio del permesso a costruire in sanatoria.
Costituisce principio consolidato, infatti, che il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio (Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014, dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099; nonché Sez. 3, n. 7764 del 04/05/1999, dep. 16/06/1999, P.M. in proc. Cosentino A ed altro, Rv. 214165 e Sez. 3, n. 2114 del 26/11/2002, dep. 17/01/2003, PG in proc. Frascani e altro, Rv. 223145, pronunciate con riferimento alla omologa disposizione, ratione temporis vigente, di cui all'art. 22 della legge 28.02.1985 n. 47) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.06.2017 n. 30654).

EDILIZIA PRIVATA: Le contravvenzioni previste dalla normativa antisismica puniscono inosservanze formali, volte a presidiare il controllo preventivo della P.A. Ne deriva che l'effettiva pericolosità della costruzione realizzata senza i prescritti adempimenti è del tutto irrilevante ai fini della sussistenza del reato e la verifica postuma dell'assenza del pericolo ed il rilascio dei provvedimenti abilitativi non incide sulla illiceità della condotta, poiché gli illeciti sussistono in relazione al momento di inizio della attività.
Le disposizioni della normativa antisismica si applicano, invero, a tutte le costruzioni la cui sicurezza possa interessare la pubblica incolumità, a nulla rilevando la natura dei materiali usati e delle strutture realizzate- a differenza della disciplina relativa alle opere in conglomerato cementizio armato- in quanto l'esigenza di maggior rigore nelle zone dichiarate sismiche rende ancor più necessari i controlli e le cautele prescritte, quando si impiegano elementi strutturali meno solidi e duraturi del cemento armato.

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4. Altrettanto ineccepibilmente i Giudici di merito hanno ritenuto che le contravvenzioni previste dalla normativa antisismica puniscono inosservanze formali, volte a presidiare il controllo preventivo della P.A. Ne deriva che l'effettiva pericolosità della costruzione realizzata senza i prescritti adempimenti è del tutto irrilevante ai fini della sussistenza del reato e la verifica postuma dell'assenza del pericolo ed il rilascio dei provvedimenti abilitativi non incide sulla illiceità della condotta, poiché gli illeciti sussistono in relazione al momento di inizio della attività (cfr. Cass. pen. sez. 3, 17/06/1997 n. 5738).
Le disposizioni della normativa antisismica si applicano, invero, a tutte le costruzioni la cui sicurezza possa interessare la pubblica incolumità, a nulla rilevando la natura dei materiali usati e delle strutture realizzate- a differenza della disciplina relativa alle opere in conglomerato cementizio armato- in quanto l'esigenza di maggior rigore nelle zone dichiarate sismiche rende ancor più necessari i controlli e le cautele prescritte, quando si impiegano elementi strutturali meno solidi e duraturi del cemento armato (Cass. pen. sez. 3, 24/1012001 n. 38142).
Ugualmente irrilevante, infine, è che la costruzione si trovasse all'interno di una proprietà privata, tutelando la norma la pubblica incolumità (in tale concetto rientra anche il possibile danno al singolo individuo e quindi allo stesso proprietario del manufatto) dagli effetti delle azioni sismiche.
In ordine al reato di cui agli artt. 94 e 95 DPR 380/2001, ascritto all'originario capo c), il Tribunale aveva già mandato assolti gli imputati "perché il fatto non sussiste" proprio in considerazione del fatto che la zona in cui era stata realizzato il muro di recinzione era "a bassa sismicità" (livello 4) per cui non era necessaria la preventiva autorizzazione. 
5. Non era poi certamente maturata la prescrizione, non essendo decorso il termine massimo di anni cinque: la realizzazione del muro di recinzione fu accertata, infatti, in data 31.05.2012 ed i ricorrenti non hanno addotto alcun elemento da cui desumere, in contrasto con tale accertamento, che la permanenza sia invece cessata in epoca anteriore.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, invero, "...sempre restando a carico dell'accusa l'onere della prova della data di inizio della decorrenza del termine prescrittivo, non basta una mera e diversa affermazione da parte dell'imputato a far ritenere che il reato si sia realmente estinto per prescrizione e neppure a determinare l'incertezza sulla data di inizio della decorrenza del relativo termine con la conseguente applicazione del principio in dubio pro reo, atteso che, In base al principio generale per cui ciascuno deve dare dimostrazione di quanto afferma, grava sull'imputato che voglia giovarsi della causa estintiva, in contrasto o in aggiunta a quanto già risulta in proposito dagli atti di causa, l'onere di allegare gli elementi in suo possesso, dei quali è il solo a potere concretamente disporre, per determinare la data di inizio del decorso del termine di prescrizione, data che in tali ipotesi coincide con quella di esecuzione dell'opera incriminata" Cass. pen. n. 10562 dell'11/10/2000).
Anche la giurisprudenza successiva ha ribadito che "In tema di prescrizione, grava sull'imputato, che voglia giovarsi di tale causa estintiva del reato, l'onere di allegare gli elementi in suo possesso dai quali desumere la data di inizio del decorso del termine, diversa da quella risultante dagli atti" (Cass. pen. sez. 3 n. 19082 del 24/03/2009) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.05.2017 n. 22336).

EDILIZIA PRIVATA: L'articolo 93 d.p.r. 380 del 2001, con il quale si intende assicurare la vigilanza sulle costruzioni in zone sismiche, garantisce, prevedendo la denuncia allo sportello unico, la sinergia fra gli interessati e le amministrazioni coinvolte nel procedimento, imponendo a chi intende procedere agli interventi di costruzione nella zone sismiche di presentare un preavviso scritto (cd. denuncia allo sportello unico) e tale adempimento assume la funzione di informativa dell'attività intrapresa, mirando a rendere effettivo il controllo preventivo della P.A., a presidio del territorio.
L'articolo 83 d.p.r. 380 del 2001, cui l'articolo 93 rinvia, indica le opere disciplinate e i gradi di sismicità, mentre l'articolo 84 definisce il contenuto delle norme tecniche, che devono essere osservate.
L'articolo 94 d.p.r. 380 del 2001, infine, prevede la necessità di una preventiva autorizzazione del competente ufficio tecnico regionale, fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, ed impone che la direzione dei lavori sia assunta da un soggetto abilitato.
Si tratta dunque di una diversità di precetti la cui violazione implica il compimento di condotte plurime, tant'è che, mentre le violazioni della normativa tecnica hanno natura di reato permanente, i reati relativi all'omissione della presentazione della denuncia dei lavori e dell'avviso di inizio lavori hanno natura di reati istantanei, che si consumano nel luogo e nel momento in cui il soggetto intraprende l'attività di edificazione, avendo omesso gli adempimenti richiesti prima dell'esecuzione delle opere.
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1. Il ricorso è infondato.
2. Quanto al primo motivo, i reati contestati integrano l'ipotesi del concorso materiale e non del concorso formale di reati, come invece sostiene la ricorrente.
Per rendersene conto, è sufficiente considerare la struttura delle fattispecie incriminatrici.
L'articolo 93 d.p.r. 380 del 2001, con il quale si intende assicurare la vigilanza sulle costruzioni in zone sismiche, garantisce, prevedendo la denuncia allo sportello unico, la sinergia fra gli interessati e le amministrazioni coinvolte nel procedimento, imponendo a chi intende procedere agli interventi di costruzione nella zone sismiche di presentare un preavviso scritto (cd. denuncia allo sportello unico) e tale adempimento assume la funzione di informativa dell'attività intrapresa, mirando a rendere effettivo il controllo preventivo della P.A., a presidio del territorio.
L'articolo 83 d.p.r. 380 del 2001, cui l'articolo 93 rinvia, indica le opere disciplinate e i gradi di sismicità, mentre l'articolo 84 definisce il contenuto delle norme tecniche, che devono essere osservate.
L'articolo 94 d.p.r. 380 del 2001, infine, prevede la necessità di una preventiva autorizzazione del competente ufficio tecnico regionale, fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, ed impone che la direzione dei lavori sia assunta da un soggetto abilitato.
Si tratta dunque di una diversità di precetti la cui violazione implica il compimento di condotte plurime, tant'è che, mentre le violazioni della normativa tecnica hanno natura di reato permanente, i reati relativi all'omissione della presentazione della denuncia dei lavori e dell'avviso di inizio lavori hanno natura di reati istantanei, che si consumano nel luogo e nel momento in cui il soggetto intraprende l'attività di edificazione, avendo omesso gli adempimenti richiesti prima dell'esecuzione delle opere.
Ne consegue che la pluralità delle condotte osta all'applicazione della causa di non punibilità reclamata, avendo questa Corte affermato che la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen. non può essere dichiarata in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, in quanto anche il reato continuato configura un'ipotesi di "comportamento abituale", ostativa al riconoscimento del beneficio (Sez. 3, n. 43816 del 01/07/2015, Amodeo, Rv. 265084) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.04.2017 n. 17908).

EDILIZIA PRIVATA: Il reato di omessa denuncia lavori in zona sismica (art. 93, d.P.R. 06.06.2001, n. 380) è configurabile anche in caso di esecuzione di lavori in zona inclusa tra quelle a basso indice sismico (in motivazione la Corte ha precisato che l'art. 83, comma secondo, del citato decreto, non pone alcuna distinzione in merito alle categorie delle zone medesime).
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In tema di reati edilizi, il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio.

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3. Il ricorso è infondato e deve rigettarsi.
In tema di contestazione dell'accusa, si deve avere riguardo alla specificazione del fatto più che all'indicazione delle norme di legge violate, per cui ove il fatto sia precisato in modo puntuale, la mancata individuazione degli articoli di legge violati è irrilevante e non determina nullità, salvo che non si traduca in una compressione dell'esercizio del diritto di difesa (Sez. 3, n. 5469 del 05/12/2013 - dep. 04/02/2014, Russo, Rv. 258920; Sez. 6, n. 45289 del 08/11/2011 - dep. 05/12/2011, Floridia, Rv. 250991; Sez. 5, n. 44707 del 09/11/2005 - dep. 07/12/2005, Bombagi, Rv. 233069).
L'imputazione, quindi, deve leggersi nella sua esatta descrizione del fatto, ovvero le norme che vengono in considerazione sono l'art. 93 e l'art. 65 del d.P.R. n. 380 del 2001. Infatti nella descrizione della condotta si individua l'assenza dell'attestato di avvenuto deposito di cui all'art. 65, comma 5, del d.P.R. citato, e l'omessa denuncia dei lavori in zona sismica, ex art 93 del d.P.R. citato. Non è contestata pertanto la condotta prevista dall'art. 94 del d. P.R. n. 380 del 2001, inizio dei lavori senza preventiva autorizzazione.
Per queste fattispecie dì reato, quindi, non opera la previsione dell'art. 94 del d.P.R. n. 380 del 2001, espressamente riferita alla sola preventiva autorizzazione. Prevede infatti la norma: "Fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'art. 83, non si possono iniziare i lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione".
Per la fattispecie dell'art. 93 infatti la Corte di Cassazione ha sempre ritenuto irrilevante il grado di sismicità: "
Il reato di omessa denuncia lavori in zona sismica (art. 93, d.P.R. 06.06.2001, n. 380) è configurabile anche in caso di esecuzione di lavori in zona inclusa tra quelle a basso indice sismico (in motivazione la Corte ha precisato che l'art. 83, comma secondo, del citato decreto, non pone alcuna distinzione in merito alle categorie delle zone medesime)" (Sez. 3, n. 22312 del 15/02/2011 - dep. 06/06/2011, Morini, Rv. 250369; nello stesso senso vedi anche Cassazione, sez. 3, n. 37385 del 2013, Cosmo).
Irrilevante, quindi, risulta il grado dì sismicità del Comune di Roseto degli Abruzzi.
Infondato è anche il motivo relativo alla sanatoria della Provincia di Teramo (attestato in sanatoria n. 225811 del 19.11.2011).
In tema di reati edilizi, il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio (Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014 - dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.02.2016 n. 8175).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati antisismici, l'eventuale rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'ufficio del Genio Civile competente che attesti la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate, non elide l'antigiuridicità penale della condotta consistente nell'aver iniziato i relativi lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione.
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4. Non miglior sorte merita il motivo di impugnazione nella parte in cui contesta l'asserito errore giuridico commesso dal giudice.
Ed invero, non merita censura la soluzione cui è pervenuto il giudice di merito laddove ha escluso l'effetto estintivo della sanatoria edilizia anche al reato antisismico.
E' infatti pacifico nella giurisprudenza di questa Corte che in tema di reati edilizi, il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio (giurisprudenza costante; da ultimo, v.: Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014 - dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099)-
5. Quanto, poi, alla tesi sostenuta dalla difesa dell'impugnante, secondo cui dal parere dell'Ufficio del Genio Civile di Frosinone attestante la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate ne sarebbe derivata l'insussistenza del reato, la questione -oltre a comportare un apprezzamento di fatto sottratto all'ambito cognitivo di questa Corte- è comunque giuridicamente irrilevante, una volta accertata dal giudice la mancanza del preventivo rilascio del n.o. da parte del Genio Civile. Ed infatti,
la circostanza del rilascio del parere favorevole al mantenimento delle opere realizzate da parte del Genio Civile vale solo ad attestare la regolarità sotto il profilo antisismico di quanto eseguito, ma non elide l'antigiuridicità del fatto, consistito nell'aver omesso di chiedere (ed ottenere) dall'Ufficio del Genio Civile territorialmente competente il preventivo nulla osta alla loro esecuzione.
Non deve, infatti, essere dimenticato che la legislazione in materia antisismica, obbligando i costruttori (nonché il direttore dei lavori: Sez. 3, n. 33469 del 15/06/2006 - dep. 05/10/2006, Osso ed altri, Rv. 235122) a sottoporre al controllo ed all'autorizzazione del genio civile la realizzazione delle opere edilizie in zona soggetta a fenomeni sismici, ha riguardo ad una particolare situazione determinante un pericolo di pregiudizio per la pubblica incolumità. Tuttavia il concetto di pericolo nella materia in questione non è inteso in via assoluta ed astratta, come si evince dal fatto che, sia pure attraverso il particolare procedimento di cui si occupano gli artt. 83 e segg. del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, l'omissione degli anzidetti adempimenti formali non esclude una successiva sanatoria delle opere conformi alle prescrizioni tecniche e tipi di struttura specificatamente elencate dal legislatore. Pertanto, la violazione delle prescrizioni della citata legge costituisce un reato omissivo di natura formale per ciò che attiene all'omessa autorizzazione del genio civile per l'inizio dei lavori, ma non rappresenta ipso facto un pericolo presunto "juris et de jure" di pregiudizio alla pubblica incolumità, che escluda ogni indagine diretta ad accertare la possibilità del pericolo in concreto (v., sul punto: Sez. 3, n. 34 del 02/10/1981 - dep. 05/01/1982, Campisi, Rv. 151464).
Ciò, quindi, giustifica, come emerge dall'impugnata sentenza, la mancata irrogazione dell'ordine di demolizione, attesa proprio la presenza in atti del parere favorevole dell'Ufficio del Genio Civile competente, ma certamente non legittima l'accoglimento della tesi difensiva basata sull'erroneo assunto per il quale il rilascio del parere favorevole dell'ufficio del Genio Civile rende superfluo il preventivo rilascio del n.o..
Deve, conclusivamente, essere affermato il seguente principio di diritto: «
In tema di reati antisismici, l'eventuale rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'ufficio del Genio Civile competente che attesti la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate, non elide l'antigiuridicità penale della condotta consistente nell'aver iniziato i relativi lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione" (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.07.2015 n. 27876).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune, nel rilasciare il permesso di costruire, non è tenuto a verificare la conformità del titolo alla normativa antisismica dato che quest’ultima, quale normativa di carattere tecnico e non propriamente urbanistico-edilizio, non costituisce parametro di legittimità del titolo rilasciato.
Secondo la normativa vigente di cui al d.p.r. n. 380/2001, nella materia de qua, al Comune compete esclusivamente un compito di vigilanza preventiva e documentale nel senso che, ai sensi dell’art. 93 del d.p.r. n. 380/2001, lo sportello unico comunale è tenuto ad iscrivere la comunicazione dei lavori nell’apposito registro delle denunzie dei lavori nelle zone sismiche, ed a trasmettere tale comunicazione unitamente al progetto della costruzione al competente Ufficio della Regione. A quest’ultimo ufficio compete il rilascio del nulla osta antisismico. In particolare, per le zone che non siano classificate “a bassa sismicità” l’art. 94 d.p.r. stabilisce che, fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo, “non si possono iniziare i lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione”. Tale autorizzazione è quindi condizionante in senso assoluto nel senso che, in mancanza di essa, in alcun caso i lavori possono essere intrapresi, anche qualora il titolo edilizio sia stato già rilasciato.
La giurisprudenza amministrativa ha al riguardo puntualizzato la diversità esistente tra il controllo di conformità del progetto eseguito dal Comune e quello di spettanza del genio Civile in materia sismica, escludendo che la concessione edilizia possa configurarsi quale “atto complesso” in cui confluisce l’osservanza di entrambe le normative. Ciò in quanto, come noto, la normativa antisismica costituisce un apparato posto a presidio di interessi diversi da quelli tutelati dalla normativa urbanistico edilizia, posto che quest’ultima è rivolta essenzialmente a garantire l’ordinato assetto e sviluppo del territorio, mentre la normativa antisismica è un impianto di natura tecnica volto essenzialmente a salvaguardare la pubblica e privata sicurezza ed incolumità.
Sotto tale profilo il nulla osta del Genio Civile si configura quale atto del tutto separato rispetto al permesso di costruire, e non essendo un atto endoprocedimentale rispetto al rilascio del permesso di costruire, ha una valenza autonoma ed esterna, non condizionante l’approvazione del progetto, ma la concreta realizzabilità di un intervento edilizio. Nel chiarire la separazione esistente tra il permesso di costruire ed il nulla osta antisismico la giurisprudenza ha altresì affermato che deve ritenersi legittimo il rilascio di una concessione edilizia per una costruzione da realizzare in zona sismica anche ove, prima del rilascio della medesima, non sia stato ancora acquisto il nulla osta antisismico Ciò in quanto per le opere da realizzare in zone sismiche, il detto nulla osta non è presupposto di legittimità del permesso di costruire, ma costituisce “condizione d’efficacia” del titolo, trattandosi di un presupposto in assenza del quale è precluso lo stesso inizio dei lavori.
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Quanto alla necessità dell’autorizzazione “scritta”, va rimarcato che l’art. 20 della legge n. 741/1981 ha attribuito la facoltà alle Regioni di sostituire l’autorizzazione in origine contemplata dall’art. 18 della legge n. 64/1974 con una semplice “denuncia di inizio attività” purché corredata dal progetto e dall’asseverazione del progettista circa la conformità delle opere alla normativa antisismica.
Sicché, nella Regione Campania, l’articolo 2 della legge regionale 07.01.1983 n. 9 recante: “Norme per l'esercizio delle funzioni regionali in materia di difesa del territorio dal rischio sismico”, ha previsto, al comma 1 che: “Il committente o il costruttore che esegue in proprio devono depositare il progetto esecutivo delle opere di cui all'art. 1 presso l'Ufficio “Provinciale” del Genio civile o Sezione autonoma competente per territorio, prima dell'inizio dei lavori”, ed al comma 2 che: “Tale deposito, ricevuto ai fini di certificazione e, in deroga all'art. 17, L. 02.02.1974, n. 64, esonera dalle autorizzazioni di cui agli artt. 2 e 18 della medesima legge, fermo restando l'obbligo della concessione edilizia prevista dalle vigenti norme urbanistiche”.
Al medesimo ente competono i compiti di controllo e di repressione delle violazioni della disciplina antisismica come desumibile dagli artt. 96 e 97 del d.p.r. 380/2001, riproduttivi degli artt. 21 e 22 della legge n. 64/1974. Quanto alle competenze comunali, l’art. 5, comma 3, della stessa legge regionale n. 9/1983 stabilisce che il Sindaco del Comune nel cui territorio si eseguono le opere è tenuto ad accertare, a mezzo degli agenti e dei tecnici comunali, che: “chiunque inizi l'esecuzione delle opere di cui all'art. 1 sia in possesso dell'attestazione dell'Ufficio Provinciale del Genio civile dell'avvenuto deposito degli atti prescritti” ed aggiunge altresì che: “Tale accertamento sostituisce a tutti gli effetti il disposto del primo comma dell'art. 29 della L. n. 64 del 1974” che richiama l’autorizzazione scritta in origine richiesta ai sensi degli artt. 2 e 18.
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Analogamente, nella Regione Campania, le attribuzione in materia di repressione della normativa antisismica sono di competenza dell’Ufficio provinciale del genio Civile dal momento che, ai sensi dell’art. 6, comma 4, della predetta legge regionale Campania n. 9/1983, per la violazione dell'obbligo del deposito degli atti di cui all'art. 2 della presente legge e dell'art. 11 del D.L. n. 57 del 1982 convertito in L. 29.04.1982, n. 187, nonché, per la omessa denuncia dell'art. 17 della L. n. 64 del 1974, il Sindaco è tenuto a trasmettere il processo verbale compilato dagli agenti competenti per l’accertamento della violazione all'Ufficio provinciale del Genio civile o Sezione autonoma, che ordina la sospensione dei lavori, fissando nel relativo provvedimento un termine per il deposito degli atti nelle forme di cui all'art. 2 della stessa legge.
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Da tale quadro normativo di riferimento si ricava evidentemente che al Comune non è demandato, nel momento del rilascio del permesso di costruire, alcun compito di controllo sostanziale in ordine alla conformità del progetto presentato alla normativa antisismica.
Di qui consegue che l’osservanza della normativa antisismica, quale normativa di natura tecnica, non può costituire parametro di legittimità del permesso di costruire dato che il Comune, nel rilasciare il titolo abilitativo, è tenuto esclusivamente a verificare la conformità del progetto al rispetto della normativa urbanistico-edilizia.
Ogni sindacato in merito alla conformità del progetto rispetto alla normativa antisimica rientra nelle attribuzioni del competente Ufficio tecnico del Genio Civile in sede di rilascio del nulla osta antisismico che, per la regione Campania, è stato sostituito dalla legge regionale n. 9/1983 dal deposito di una denuncia di inizio lavori presso l’Ufficio Provinciale del genio Civile che sostituisce ad ogni effetto l’autorizzazione scritta prescritta dalla legge n. 64/1974.

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4.1. Sotto altro profilo i ricorrenti deducono la violazione dell’altezza massima del fabbricato per violazione della normativa antisismica, secondo quanto prescritto dal punto 4.1 dell’O.P.C.M. 20.03.2003 n. 3274, come integrata dall’O.P.C.M. n. 3431/2005, secondo cui, per i Comuni classificati a medio rischio simico S.9 come il Comune di casa giove (cfr. Delibera Giunta Regionale Campania n. 816/2004) l’altezza del fabbricato che prospetta sulla strada pubblica non può essere superiore alla minima distanza tra la proiezione del fronte dell’edificio ed il ciglio opposto della strada. Nella specie, sulla base dei rilievi eseguiti dal tecnico di parte ricorrente, tale criterio non sarebbe stato rispettato poiché la strada presenta una larghezza massima di metri 9,50, per cui l’altezza dell’erigendo fabbricato supererebbe in ogni caso il limite massimo consentito dalla normativa antisimica.
Il motivo si rivela inammissibile posto che il presente ricorso non è stato altresì notificato al competente Ufficio del Genio Civile nella cui cognizione esclusiva rientra la verifica della rispondenza del progetto alla normativa antisismica. Ed infatti, come correttamente osservato dall’amministrazione intimata, il Comune, nel rilasciare il permesso di costruire, non è tenuto a verificare la conformità del titolo alla normativa antisismica dato che quest’ultima, quale normativa di carattere tecnico e non propriamente urbanistico-edilizio, non costituisce parametro di legittimità del titolo rilasciato.
4.2 Secondo la normativa vigente di cui al d.p.r. n. 380/2001, nella materia de qua, al Comune compete esclusivamente un compito di vigilanza preventiva e documentale nel senso che, ai sensi dell’art. 93 del d.p.r. n. 380/2001, lo sportello unico comunale è tenuto ad iscrivere la comunicazione dei lavori nell’apposito registro delle denunzie dei lavori nelle zone sismiche, ed a trasmettere tale comunicazione unitamente al progetto della costruzione al competente Ufficio della Regione. A quest’ultimo ufficio compete il rilascio del nulla osta antisismico. In particolare, per le zone che non siano classificate “a bassa sismicità” l’art. 94 d.p.r. stabilisce che, fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo, “non si possono iniziare i lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione”. Tale autorizzazione è quindi condizionante in senso assoluto nel senso che, in mancanza di essa, in alcun caso i lavori possono essere intrapresi, anche qualora il titolo edilizio sia stato già rilasciato.
4.3 La giurisprudenza amministrativa ha al riguardo puntualizzato la diversità esistente tra il controllo di conformità del progetto eseguito dal Comune e quello di spettanza del genio Civile in materia sismica, escludendo che la concessione edilizia possa configurarsi quale “atto complesso” in cui confluisce l’osservanza di entrambe le normative. Ciò in quanto, come noto, la normativa antisismica costituisce un apparato posto a presidio di interessi diversi da quelli tutelati dalla normativa urbanistico edilizia, posto che quest’ultima è rivolta essenzialmente a garantire l’ordinato assetto e sviluppo del territorio, mentre la normativa antisismica è un impianto di natura tecnica volto essenzialmente a salvaguardare la pubblica e privata sicurezza ed incolumità.
Sotto tale profilo il nulla osta del Genio Civile si configura quale atto del tutto separato rispetto al permesso di costruire, e non essendo un atto endoprocedimentale rispetto al rilascio del permesso di costruire, ha una valenza autonoma ed esterna, non condizionante l’approvazione del progetto, ma la concreta realizzabilità di un intervento edilizio. Nel chiarire la separazione esistente tra il permesso di costruire ed il nulla osta antisismico la giurisprudenza ha altresì affermato che deve ritenersi legittimo il rilascio di una concessione edilizia per una costruzione da realizzare in zona sismica anche ove, prima del rilascio della medesima, non sia stato ancora acquisto il nulla osta antisismico Ciò in quanto per le opere da realizzare in zone sismiche, il detto nulla osta non è presupposto di legittimità del permesso di costruire, ma costituisce “condizione d’efficacia” del titolo, trattandosi di un presupposto in assenza del quale è precluso lo stesso inizio dei lavori (cfr. C.d.S. sez. V, 06.08.1997 n. 875; C.d.S. sez. V, 02.02.1996, n. 117).
4.4 Quanto alla necessità dell’autorizzazione “scritta”, va rimarcato che l’art. 20 della legge n. 741/1981 ha attribuito la facoltà alle Regioni di sostituire l’autorizzazione in origine contemplata dall’art. 18 della legge n. 64/1974 con una semplice “denuncia di inizio attività” purché corredata dal progetto e dall’asseverazione del progettista circa la conformità delle opere alla normativa antisismica.
Sicché, nella Regione Campania, l’articolo 2 della legge regionale 07.01.1983 n. 9 recante: “Norme per l'esercizio delle funzioni regionali in materia di difesa del territorio dal rischio sismico”, ha previsto, al comma 1 che: “Il committente o il costruttore che esegue in proprio devono depositare il progetto esecutivo delle opere di cui all'art. 1 presso l'Ufficio “Provinciale” del Genio civile o Sezione autonoma competente per territorio, prima dell'inizio dei lavori”, ed al comma 2 che: “Tale deposito, ricevuto ai fini di certificazione e, in deroga all'art. 17, L. 02.02.1974, n. 64, esonera dalle autorizzazioni di cui agli artt. 2 e 18 della medesima legge, fermo restando l'obbligo della concessione edilizia prevista dalle vigenti norme urbanistiche”.
Al medesimo ente competono i compiti di controllo e di repressione delle violazioni della disciplina antisismica come desumibile dagli artt. 96 e 97 del d.p.r. 380/2001, riproduttivi degli artt. 21 e 22 della legge n. 64/1974. Quanto alle competenze comunali, l’art. 5, comma 3, della stessa legge regionale n. 9/1983 stabilisce che il Sindaco del Comune nel cui territorio si eseguono le opere è tenuto ad accertare, a mezzo degli agenti e dei tecnici comunali, che: “chiunque inizi l'esecuzione delle opere di cui all'art. 1 sia in possesso dell'attestazione dell'Ufficio Provinciale del Genio civile dell'avvenuto deposito degli atti prescritti” ed aggiunge altresì che: “Tale accertamento sostituisce a tutti gli effetti il disposto del primo comma dell'art. 29 della L. n. 64 del 1974” che richiama l’autorizzazione scritta in origine richiesta ai sensi degli artt. 2 e 18.
Analogamente, nella Regione Campania, le attribuzione in materia di repressione della normativa antisismica sono di competenza dell’Ufficio provinciale del genio Civile dal momento che, ai sensi dell’art. 6, comma 4, della predetta legge regionale Campania n. 9/1983, per la violazione dell'obbligo del deposito degli atti di cui all'art. 2 della presente legge e dell'art. 11 del D.L. n. 57 del 1982 convertito in L. 29.04.1982, n. 187, nonché, per la omessa denuncia dell'art. 17 della L. n. 64 del 1974, il Sindaco è tenuto a trasmettere il processo verbale compilato dagli agenti competenti per l’accertamento della violazione all'Ufficio provinciale del Genio civile o Sezione autonoma, che ordina la sospensione dei lavori, fissando nel relativo provvedimento un termine per il deposito degli atti nelle forme di cui all'art. 2 della stessa legge.
Da tale quadro normativo di riferimento si ricava evidentemente che al Comune non è demandato, nel momento del rilascio del permesso di costruire, alcun compito di controllo sostanziale in ordine alla conformità del progetto presentato alla normativa antisismica.
Di qui consegue che l’osservanza della normativa antisismica, quale normativa di natura tecnica, non può costituire parametro di legittimità del permesso di costruire dato che il Comune, nel rilasciare il titolo abilitativo, è tenuto esclusivamente a verificare la conformità del progetto al rispetto della normativa urbanistico-edilizia.
Ogni sindacato in merito alla conformità del progetto rispetto alla normativa antisimica rientra nelle attribuzioni del competente Ufficio tecnico del Genio Civile in sede di rilascio del nulla osta antisismico che, per la regione Campania, è stato sostituito dalla legge regionale n. 9/1983 dal deposito di una denuncia di inizio lavori presso l’Ufficio Provinciale del genio Civile che sostituisce ad ogni effetto l’autorizzazione scritta prescritta dalla legge n. 64/1974
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 08.07.2009 n. 3821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non sussistono, nella fattispecie, elementi idonei ad affermare che l’abuso edilizio posto in essere dal ricorrente possa essere sanato con denunzia di inizio attività in sanatoria.
In primo luogo osta alla praticabilità di tale procedura la circostanza che l’abuso risulta essere stato consumato in zona sismica.
Al proposito si ricorda che gli artt. 17 e 18 L. 64/1974, il cui contenuto è oggi trasfuso negli artt. 93 e 94 del D.P.R. 380/2001, impongono a chiunque intenda procedere a costruzioni in zona sismica –eccettuate le zone a bassa sismicità – di darne avviso, tramite lo sportello unico, al competente ufficio regionale, al quale l’avviso deve essere trasmesso unitamente alla relativa progettazione: i lavori non possono iniziare senza la preventiva autorizzazione scritta dell’ufficio tecnico regionale, il quale deve provvedere entro sessanta giorni (art. 94, comma 1 e 2). Qualora entro il suddetto termine il responsabile dell’ufficio tecnico regionale non abbia provveduto o abbia provveduto in senso negativo, è data all’interessato la possibilità di ricorrere al presidente della giunta regionale, il quale entro i successivi sessanta giorni “decide con provvedimento definitivo” (art. 94, comma 3).
L’esame delle norme dianzi richiamate consente di affermare che la “denunzia di inizio lavori” di cui all’art. 93 D.P.R. 380/2001 altro non costituisce se non una richiesta di parere, o nulla-osta, relativo alla compatibilità dei lavori con la normativa antisismica. E’ altresì evidente che in base agli artt. 93 e 94 D.P.R. 380/2001 l’autorizzazione di competenza dell’ufficio tecnico regionale costituisce un parere vincolante, reso all’esito di un sub-procedimento che si inserisce nel procedimento principale volto al rilascio del titolo abilitativo edilizio, un parere dal quale non si può prescindere e che non è suscettibile di formarsi per silenzio-assenso, come denuncia la chiara inibitoria dei lavori in mancanza della preventiva autorizzazione scritta.
La sussistenza dell’obbligo di munirsi del parere preventivo di cui sopra, non competendo alla autorità comunale, determina la necessità, qualora esso non sia già allegato alla istanza di permesso di costruire o alla d.i.a., di attivare una conferenza di servizi ai sensi dell’art. 20, comma 6, o dell’art. 23, comma 4, D.P.R. 380/2001, questo ultimo applicabile anche alle zone sismiche, la cui individuazione dà luogo ad un vincolo equiparabile –per la funzione di protezione che esso è chiamato svolgere– ai vincoli di natura ambientale, paesaggistica o idrogeologica.
In difetto della autorizzazione dell’ufficio tecnico regionale, il silenzio della Amministrazione Comunale darà luogo a silenzio-rifiuto, se abbia ad oggetto una istanza di permesso di costruire; mentre ove segua ad una denunzia di inizio attività, questa sarà semplicemente inidonea a produrre effetti giuridici, così come chiaramente previsto dall’art. 23, comma 6, D.P.R. 380/2001.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, dell’Ordinanza Dirigenziale n. 561 del 16.10.2008, notificata a Ma.Ma. il 20 successivo, a firma del Dirigente il Settore Pianificazione del Territorio-Servizio Atti Amministrativi del Comune di Andria, con cui gli si ingiunge di demolire delle travi in legno “poggiate tra il muro dei vani esistenti ed il muro di confine” ed una pensillina in legno poste in assenza del permesso di costruzione;
...
Con ricorso passato alla notifica il 18/12/2008 il ricorrente, premettendo di aver realizzato, senza preventiva autorizzazione, una tettoia in legno sul proprio lastrico solare, facilmente rimovibile; di aver ricevuto la comunicazione relativa all’avvio del procedimento sanzionatorio, e di aver infine presentato, il 01/12/2008, richiesta di accertamento di conformità, impugnava il provvedimento indicato in epigrafe con il quale la Amministrazione Comunale ha invitato il ricorrente a procedere alla demolizione del manufatto abusivo.
...
1. I ricorsi sono infondati: non sussistono, ad avviso del Collegio, elementi idonei ad affermare che l’abuso edilizio posto in essere dal ricorrente possa essere sanato con denunzia di inizio attività in sanatoria.
1.1. In primo luogo osta alla praticabilità di tale procedura la circostanza che l’abuso risulta essere stato consumato in zona sismica, come risulta chiaramente dalla ordinanza di demolizione gravata con il ricorso principale.
1.1.1. Al proposito si ricorda che gli artt. 17 e 18 L. 64/1974, il cui contenuto è oggi trasfuso negli artt. 93 e 94 del D.P.R. 380/2001, impongono a chiunque intenda procedere a costruzioni in zona sismica –eccettuate le zone a bassa sismicità – di darne avviso, tramite lo sportello unico, al competente ufficio regionale, al quale l’avviso deve essere trasmesso unitamente alla relativa progettazione: i lavori non possono iniziare senza la preventiva autorizzazione scritta dell’ufficio tecnico regionale, il quale deve provvedere entro sessanta giorni (art. 94, comma 1 e 2). Qualora entro il suddetto termine il responsabile dell’ufficio tecnico regionale non abbia provveduto o abbia provveduto in senso negativo, è data all’interessato la possibilità di ricorrere al presidente della giunta regionale, il quale entro i successivi sessanta giorni “decide con provvedimento definitivo” (art. 94, comma 3).
L’esame delle norme dianzi richiamate consente di affermare che la “denunzia di inizio lavori” di cui all’art. 93 D.P.R. 380/2001 altro non costituisce se non una richiesta di parere, o nulla-osta, relativo alla compatibilità dei lavori con la normativa antisismica. E’ altresì evidente che in base agli artt. 93 e 94 D.P.R. 380/2001 l’autorizzazione di competenza dell’ufficio tecnico regionale costituisce un parere vincolante, reso all’esito di un sub-procedimento che si inserisce nel procedimento principale volto al rilascio del titolo abilitativo edilizio, un parere dal quale non si può prescindere e che non è suscettibile di formarsi per silenzio-assenso, come denuncia la chiara inibitoria dei lavori in mancanza della preventiva autorizzazione scritta.
La sussistenza dell’obbligo di munirsi del parere preventivo di cui sopra, non competendo alla autorità comunale, determina la necessità, qualora esso non sia già allegato alla istanza di permesso di costruire o alla d.i.a., di attivare una conferenza di servizi ai sensi dell’art. 20, comma 6, o dell’art. 23, comma 4, D.P.R. 380/2001, questo ultimo applicabile anche alle zone sismiche, la cui individuazione dà luogo ad un vincolo equiparabile –per la funzione di protezione che esso è chiamato svolgere– ai vincoli di natura ambientale, paesaggistica o idrogeologica.
In difetto della autorizzazione dell’ufficio tecnico regionale, il silenzio della Amministrazione Comunale darà luogo a silenzio-rifiuto, se abbia ad oggetto una istanza di permesso di costruire; mentre ove segua ad una denunzia di inizio attività, questa sarà semplicemente inidonea a produrre effetti giuridici, così come chiaramente previsto dall’art. 23, comma 6, D.P.R. 380/2001 (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 03.04.2009 n. 801 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere edili integranti un abuso commesso in zona sismica –nella fattispecie non “a bassa sismicità”– non possono essere assentite in sanatoria, né con permesso di costruire né con d.i.a. in sanatoria.
Al riguardo, invero, si deve osservare che né l’art. 36 né l’art. 37 del D.P.R. 380/2001 disciplinano l’ipotesi in cui l’accertamento di conformità sia richiesto relativamente ad immobile soggetto a vincolo: ciò non può evidentemente portare a ritenere che in sede di accertamento di conformità la presenza di un vincolo non possa mai essere ostativa al rilascio del titolo, ma, all’esatto opposto, deve condurre ad escludere l’ammissibilità dell’accertamento di conformità in presenza di vincolo, salvo che l’ordinamento non preveda che anche il parere della autorità preposta al vincolo possa essere rilasciato in sanatoria.
Così, ad esempio, nel caso di abuso in zona soggetta a vincolo paesaggistico, potendo il parere della Autorità preposta essere rilasciato in sanatoria ogni qual volta l’abuso edilizio non si sia tradotto in nuovi volumi, l’accertamento di conformità non è inammissibile quando non vengano in considerazione nuovi volumi.
Nel caso di specie, ci troviamo di fronte ad una normativa la quale espressamente fa divieto di iniziare i lavori senza la preventiva autorizzazione scritta dell’ufficio tecnico regionale: essa deve quindi essere intesa nel senso che tale autorizzazione non può essere rilasciata ex post, cioè “in sanatoria”.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, dell’Ordinanza Dirigenziale n. 561 del 16.10.2008, notificata a Ma.Ma. il 20 successivo, a firma del Dirigente il Settore Pianificazione del Territorio-Servizio Atti Amministrativi del Comune di Andria, con cui gli si ingiunge di demolire delle travi in legno “poggiate tra il muro dei vani esistenti ed il muro di confine” ed una pensillina in legno poste in assenza del permesso di costruzione;
...
Con ricorso passato alla notifica il 18/12/2008 il ricorrente, premettendo di aver realizzato, senza preventiva autorizzazione, una tettoia in legno sul proprio lastrico solare, facilmente rimovibile; di aver ricevuto la comunicazione relativa all’avvio del procedimento sanzionatorio, e di aver infine presentato, il 01/12/2008, richiesta di accertamento di conformità, impugnava il provvedimento indicato in epigrafe con il quale la Amministrazione Comunale ha invitato il ricorrente a procedere alla demolizione del manufatto abusivo.
...
1.1.2. Tanto sopra premesso occorre ora verificare come si atteggia la situazione nel caso in cui opere edili siano state realizzate in zona sismica non solo in assenza di titolo edilizio, ma anche della autorizzazione regionale prevista dagli artt. 93 e 94 D.P.R. 380/2001: si deve cioè verificare la possibilità o meno che le stesse possano essere assentite in via di sanatoria.
Al riguardo si deve osservare che né l’art. 36 né l’art. 37 del D.P.R. 380/2001 disciplinano l’ipotesi in cui l’accertamento di conformità sia richiesto relativamente ad immobile soggetto a vincolo: ciò non può evidentemente portare a ritenere che in sede di accertamento di conformità la presenza di un vincolo non possa mai essere ostativa al rilascio del titolo, ma, all’esatto opposto, deve condurre ad escludere l’ammissibilità dell’accertamento di conformità in presenza di vincolo, salvo che l’ordinamento non preveda che anche il parere della autorità preposta al vincolo possa essere rilasciato in sanatoria.
Così, ad esempio, nel caso di abuso in zona soggetta a vincolo paesaggistico, potendo il parere della Autorità preposta essere rilasciato in sanatoria ogni qual volta l’abuso edilizio non si sia tradotto in nuovi volumi, l’accertamento di conformità non è inammissibile quando non vengano in considerazione nuovi volumi.
1.1.3. Nel caso di specie, ci troviamo di fronte ad una normativa la quale espressamente fa divieto di iniziare i lavori senza la preventiva autorizzazione scritta dell’ufficio tecnico regionale: essa deve quindi essere intesa nel senso che tale autorizzazione non può essere rilasciata ex post, cioè “in sanatoria”. In senso conforme, del resto, si veda anche TAR Campania-Napoli, VI, sentenza 09.10.2006 n. 8518.
1.1.4. Per le dianze esposte ragioni si deve ritenere che le opere edili sottoposte alla attenzione del Collegio, integrando un abuso commesso in zona sismica –la quale, si ribadisce, non consta essere una zona “a bassa sismicità”– non possono essere assentite in sanatoria, né con permesso di costruire né con d.i.a. in sanatoria: pertanto il Comune non avrebbe potuto assumere una diversa determinazione, da cui l’impossibilità -ex art. 21-octies- di annullare il silenzio-rigetto impugnato con il ricorso per motivi aggiunti (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 03.04.2009 n. 801 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

Il fabbricato accatastato come unità collabente F/2, ai fini ICI/IMU non può essere tassato quale fabbricato e neppure come area edificabile.

TRIBUTI: Se il fabbricato è accatastato come unità collabente F/2, ai fini ICI/IMU non può essere tassato quale fabbricato e neppure come area edificabile.
Il fabbricato accatastato come unità collabente (categoria F/2), oltre a non essere tassabile come fabbricato, in quanto privo di rendita, non è tassabile neppure come area edificabile, sino a quando l'eventuale demolizione restituisca autonomia all'area fabbricabile, che da allora è soggetta a imposizione come tale, fino al subentro della imposta sul fabbricato ricostruito.
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Considerato:
   - che il motivo di ricorso è fondato;
   - che infatti
un fabbricato "collabente" (cioè in rovina, dall'etimo latino collabi, collapsus, ossia in collasso) come quello di specie è privo di ogni potenzialità funzionale e reddituale;
   - che infatti
mentre un'area libera da cascami edilizi versa in condizione di pronta edificabilità, un'area impegnata da rovine come quella di specie esige interventi di demolizione e bonifica necessari a reintegrare in concreto le potenzialità edificatorie del suolo, non potendosi accostare le due fattispecie, divergenti anche sotto il profilo della capacità contributiva del proprietario;
   - che quindi
il fabbricato accatastato come unità collabente (categoria F/2), oltre a non essere tassabile come fabbricato, in quanto privo di rendita, non è tassabile neppure come area edificabile, sino a quando l'eventuale demolizione restituisca autonomia all'area fabbricabile, che da allora è soggetta a imposizione come tale, fino al subentro della imposta sul fabbricato ricostruito (art. 5, comma 6, d.lgs. n. 504 del 1992: Cass. 19.07.2017, n. 23801);
   - che inoltre
la sottrazione ad imposizione del fabbricato collabente, iscritto nella conforme categoria catastale F/2, in ragione dell'azzeramento della base imponibile, non può essere recuperata prendendo a riferimento la diversa base imponibile prevista per le aree edificabili, costituita dal valore venale del terreno sul quale il fabbricato insiste, atteso che la legge prevede l'imposizione ICI per le aree edificabili, e non per quelle già edificate (Cass. 19.07.2017, n. 17815);
   - che infine l'art. 5, comma 4, del d.lgs. 30.12.1992, n. 504 consente al contribuente, in presenza di variazioni permanenti intervenute sull'unità immobiliare ed aventi rilevanza sull'ammontare della rendita catastale, di determinare l'imponibile sulla base di una rendita presunta, costituita da quella dei fabbricati similari, fino a quando, su richiesta del contribuente medesimo, non sia intervenuto un nuovo accatastamento (Cass. 23.02.2010, n. 4308);
   - che pertanto,
nel caso di un fabbricato divenuto inagibile, l'imponibile, fino al nuovo accatastamento, non può essere determinato sulla base del valore dell'area edificabile, risultante dalla demolizione del rudere medesimo, essendo "area" e "fabbricato" distinte categorie (Cass. 23.02.2010, n. 4308);
   - che pertanto, assorbiti gli altri motivi di ricorso, il ricorso va accolto, entrambe le sentenze impugnate vanno cassate e, non essendo necessarie indagini di fatto, la causa deve essere decisa nel merito, con l'annullamento sia dell'avviso di accertamento relativo all'ICI per il 2005 (r.g.n. 3551/2014) che quello relativo all'ICI per il 2006 (r.g.n. 3548/2014);
   - che
solo in "tempi recenti si è consolidata una specifica giurisprudenza di legittimità sulle unità collabenti, per le quali si è appunto esclusa la tassazione sia del fabbricato perché improduttivo di reddito, sia dell'area d'insistenza perché già edificata" (Cass. 30.10.2017, n. 25774; Cass. 19.07.2017, n. 23801; Cass. 19.07.2017, n. 17815) e che pertanto ciò impone di compensare le spese processuali di ogni fase e grado (Corte di Cassazione, Sez. V civile, ordinanza 28.03.2018 n. 7653).

TRIBUTI: Niente prelievo sul collabente privo di rendita.
I fabbricati collabenti, iscritti in catasto con la categoria F2, senza attribuzione di rendita, non sono soggetti a Ici né come fabbricati né come area fabbricabile. Tanto, finché non si procede alla competa demolizione dell’unità in esame.

La precisazione è contenuta nella sentenza 11.10.2017 n. 23801 della Corte di Cassazione, Sez. V civile, che conferma il precedente in materia della sentenza 17815/2017.
Il comune aveva emesso un accertamento Ici nei riguardi di un immobile risultante in catasto nella categoria F2, privo di rendita. L’accertamento aveva ad oggetto, in realtà, non già il fabbricato bensì l’area di sedime dello stesso, qualificata come area fabbricabile alla luce delle previsioni dello strumento urbanistico.
La Suprema corte ha tuttavia annullato l’avviso di accertamento procedendo a una sintetica ricostruzione degli elementi strutturali dell’Ici, valevole anche per l’Imu, stante la sostanziale identità di disciplina.
Viene in primo luogo evidenziata la diversità concettuale tra fabbricato inagibile e fabbricato collabente. Nel primo caso, si è di fronte ad una unità che ha perso parte delle sue potenzialità funzionali per effetto di eventi sopravvenuti. Ad essa compete pertanto la riduzione a metà della base imponibile. Nella fattispecie di fabbricati collabenti, invece, si è a cospetto di immobili che sono privi di qualunque forma di potenziale utilizzabilità per il possessore, tant’è che gli stessi sono iscritti in catasto senza attribuzione di rendita.
In entrambe le situazioni, tuttavia, è configurabile una unità immobiliare riconducibile alla nozione di fabbricato, circostanza questa che esclude la possibilità di ravvisare sia l’area edificabile che quella di terreno agricolo. D’altra parte la tripartizione nell’applicazione dell’imposta (fabbricati, aree fabbricabili e terreni agricoli) è tassativamente tipizzata nella disciplina di riferimento, di tal che non appare ipotizzabile un quartum genus, nella forma dell’«area edificata».
La conclusione della Suprema corte è dunque nel senso che, sino a quando il fabbricato collabente risulterà così identificato in catasto, lo stesso non potrà in alcun modo essere assoggettato a imposizione, né come fabbricato, per totale mancanza di base imponibile, né come area edificabile. Tale situazione tuttavia cessa di esistere quando si provvede alla totale demolizione dei “resti” del fabbricato, poiché in questa eventualità l’area di risulta, ove potenzialmente edificabile, va considerata come suolo fabbricabile.
In proposito, si ricorda peraltro che l’area ove in concreto si svolgono lavori di edificazione è comunque qualificata come fabbricabile, anche in deroga a eventuali difformi previsioni urbanistiche (articolo 5, comma 6, del Dlgs 504/1992, richiamata anche nell’Imu).
Nella precedente sentenza 17815/2017 è stato, inoltre, segnalato che i Comuni possono reagire a eventuali comportamenti elusivi dei contribuenti, contestando l’accatastamento in F2. Ciò accade ad esempio quando l’unità non è individuale o perimetrabile (articolo Il Sole 24 Ore del 12.10.2017).
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MASSIMA
1. Il primo motivo di ricorso denuncia violazione degli artt. 2 e 5 d.lgs. 504/1992, per aver il giudice d'appello ritenuto tassabile come area edificabile l'area d'insistenza di un fabbricato di categoria F/2 (c.d. unità collabenti).
2. Il motivo è fondato.
La Corte ha avuto modo di precisare che
non è tassabile come area edificabile l'area d'insistenza di un fabbricato diroccato e tuttavia non demolito, mentre è tassabile l'area di risulta della demolizione (Cass. 23.02.2010, n. 4308).
Ciò deve essere ribadito, poiché l'insistenza di un fabbricato riconoscibile per tale esclude che venga in autonomo rilievo l'area di sedime, come si evince dall'art. 2, comma 1, lett. a, d.lgs. 504/1992 («... considerandosi parte integrante del fabbricato l'area occupata dalla costruzione ...»).
Il regime tributario del fabbricato inagibile si diversifica poi in rapporto all'incidenza del deterioramento sulle potenzialità funzionali e reddituali del bene, le quali costituiscono indice di capacità contributiva:
   a) il fabbricato semplicemente inagibile ha una potenzialità marginale e pertanto sconta l'imposta con riduzione del 50% (art. 8, comma 1, d.lgs. 504/1992);
   b) il fabbricato collabente (cioè in rovina, dall'etimo latino collabi, collapsus) è privo di ogni potenzialità e va pertanto esente da imposta, sin quando l'eventuale demolizione restituisca autonomia all'area fabbricabile, che da allora va tassata come tale, fino al subentro della tassazione del fabbricato ricostruito (art. 5, comma 6, d.lgs. 504/1992).
3. Vale il seguente principio di diritto: «
in tema di imposta comunale sugli immobili, il fabbricato accatastato come unità collabente (categoria F/2), oltre a non essere tassabile come fabbricato in quanto privo di rendita, non è tassabile neppure come area edificabile, sino a quando l'eventuale demolizione restituisca autonomia all'area fabbricabile, che da allora è tassabile come tale, fino al subentro della tassazione del fabbricato ricostruito».
Discostatasi da questo principio attraverso il richiamo di un precedente non conferente (Cass. 01.03.2013, n. 5166, relativa alla c.d. edificabilità di fatto), la sentenza deve essere cassata in accoglimento del primo motivo di ricorso.
4. Non essendo necessarie indagini di fatto, la causa deve essere decisa nel merito, con l'annullamento dell'avviso di accertamento; restano assorbiti il secondo e terzo motivo di ricorso, entrambi concernenti il profilo accessorio delle sanzioni.
5.
Solo in tempi recenti si è formata una specifica giurisprudenza di legittimità sulle unità collabenti, per le quali si è appunto esclusa la tassazione sia del fabbricato perché improduttivo di reddito, sia dell'area d'insistenza perché già edificata (Cass. 19.07.2017, n. 17815): ciò impone di compensare le spese processuali di ogni fase e grado.
6. Nella discussione d'udienza, il Pubblico Ministero ha manifestato dissenso rispetto a questo orientamento di legittimità, assumendo che:
   i) l'unità collabente sia catastalmente irrilevante, perciò incapace di negare l'autonoma considerazione fiscale dell'area d'insistenza;
   ii) detta esegesi implichi il paradosso dell'integrale esonero impositivo dell'area edificata con fabbricato collabente, area invece tassata come edificabile se libera da tale fabbricato.
7. Ritiene il Collegio di poter assicurare continuità alla recente giurisprudenza della Corte, osservando che:
  
i) l'unità collabente ha una sua propria rilevanza catastale, seppur a fini meramente identificativi, cioè senza attribuzione di rendita (art. 3, comma 2, lett. b, d.m. 28/1998);
   ii) l'area libera da cascami edilizi versa in condizione di pronta edificabilità, mentre l'area impegnata da rovine esige interventi di demolizione e bonifica necessari a reintegrare in concreto le potenzialità edificatorie del suolo, non potendosi accostare le due fattispecie, divergenti anche sotto il profilo della capacità contributiva del proprietario
(Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 11.10.2017 n. 23801).

TRIBUTI: a. il fabbricato collabente iscritto in conforme categoria catastale F/2 si sottrae ad imposizione Ici; e ciò non per assenza del presupposto dell'imposta (art. 1 d.lgs. 504/1992), ma per azzeramento della base imponibile (art. 5 d.lgs. cit.), stante la mancata attribuzione di rendita e l'incapacità di produrre ordinariamente un reddito proprio;
   b. la mancata imposizione Ici del fabbricato collabente non può essere recuperata dall'amministrazione comunale prendendo a riferimento la base imponibile costituita dal valore venale dell'area sulla quale esso insiste, posto che la legge prevede l'imposizione Ici (oltre che dei fabbricati e dei terreni agricoli) dell'area edificabile, non anche di quella già edificata;
   c. anche ai fini Ici, come in materia di plusvalenze reddituali da cessione di area edificabile, non può essere considerata tale l'area inserita dallo strumento urbanistico in zona di risanamento conservativo per la quale la normativa comunale preveda solo interventi edilizi di recupero e risanamento delle costruzioni già esistenti, senza possibilità di incrementi volumetrici.

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§ 5. Si ravvisa invece la fondatezza delle doglianze concernenti la violazione o falsa applicazione, ex art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ., della normativa Ici di riferimento (quarto e quinto motivo di ricorso).
La tesi della società contribuente -secondo cui (ric. pag.7) "nulla risulta quindi dovuto ai fini Ici: i fabbricati sono collabenti e privi di rendita e quindi non soggetti all'imposta, e le aree sulle quali essi insistono non sono né agricole (stante la presenza su di esse degli ex opifici), né edificabili (stante il dettato dello strumento urbanistico)"- deve trovare accoglimento nei termini che seguono.
In forza dell'articolo 5 d.lgs. 504/1992, nel caso di area edificata la base imponibile Ici è determinata dal valore del fabbricato (1° co.); per í fabbricati iscritti in catasto, tale valore è stabilito applicando un determinato moltiplicatore alla rendita catastale vigente al 1° gennaio dell'anno di imposizione (2° co.); la base imponibile è invece costituita dal valore dell'area, considerata fabbricabile, allorquando nell'anno di imposizione vi sia utilizzazione edificatoria in corso dell'area stessa, demolizione di fabbricato ovvero realizzazione di interventi di recupero ai sensi dell'articolo 31, 1° co., legge 457/1978 lett. c), d) ed e) (6° co.).
L'applicazione di queste prescrizioni al caso di specie induce ad escludere la fondatezza dell'avviso di accertamento e liquidazione opposto; relativo a fabbricati in stato di rovina e, come tali, iscritti fin dal 1999 in categoria catastale F/2. L'attribuzione di questa categoria (prevista dal D.M. Finanze 28/1998) presuppone infatti che il fabbricato si trovi in uno stato di degrado tale da comportarne l'oggettiva incapacità di produrre ordinariamente un reddito proprio; per tale ragione l'iscrizione in catasto avviene senza attribuzione di rendita, ed al fine "della sola descrizione dei caratteri specifici e della destinazione d'uso" (art. 3, 2° co., D.M. cit.).
In assenza di rendita, viene meno -secondo la su richiamata disciplina istitutiva- la stessa materia determinativa della base imponibile.
Non varrebbe obiettare, con il Comune, che l'iscrizione in categoria catastale F/2 si presterebbe, secondo tale interpretazione, a facile elusione dell'imposta mediante qualificazione catastale come 'collabenti' di fabbricati invece ancora suscettibili di apprezzabile rilievo economico ed appetibilità commerciale.
In tale situazione, certamente possibile, sussisterebbero infatti i presupposti per impugnare tale classificazione, facendone emergere la sua difformità rispetto allo stato di fatto; e ciò tenendo anche presente quanto stabilito dalla nota 29439/2013 della Direzione Centrale Catasto e Cartografia dell'Agenzia delle Entrate, secondo la quale l'attribuzione della categoria in oggetto (tanto alle abitazioni quanto ai fabbricati produttivi) "non è ammissibile quando l'unità immobiliare è censibile in un'altra categoria, o quando l'unità non è individuabile o perimetrabile".
Ora, nel caso di specie non di questo si discute; dal momento che l'effettiva spettanza, agli immobili della ex-acciaieria, della classificazione catastale F/2 di collabenza da essi conseguita (con quanto ne deriva in ordine alla inesistenza di rendita ed alla inidoneità alla produzione di reddito imponibile) non è stata posta in discussione nemmeno dall'amministrazione comunale, così da costituire -quantomeno per l'annualità Ici di riferimento- un dato obiettivo e certo di causa.
Altro è a dire che, esclusa sul fabbricato, l'imposizione Ici dovrebbe colpire l'area di insistenza del fabbricato medesimo.
Si tratta di tesi che la commissione tributaria regionale ha ritenuto di accogliere osservando come, nella specie, vi fossero gli estremi per reputare "edificabile l'area già edificata"; e ciò in forza di un programma di fabbricazione e di un decreto assessoriale "che consentono per gli opifici industriali già esistenti interventi di manutenzione".
Questa soluzione non è giuridicamente corretta.
Va infatti considerato che gli elementi della fattispecie impositiva sono prestabiliti dalla legge secondo criteri di certezza e tassatività, e che -nel caso dell'Ici- la legge sottopone ad imposta (art.1 d.lgs. 504/1992) unicamente (il possesso di) queste tre ben definite tipologie di beni immobili: fabbricati, aree fabbricabili, terreni agricoli.
Come sì è detto,
il fabbricato iscritto in categoria catastale F/2 non cessa di essere tale sol perché collabente e privo di rendita; lo stato di collabenza ed improduttività di reddito, in altri termini, non fa venir meno in capo all'immobile -fino all'eventuale sua completa demolizione- la tipologia normativa dì 'fabbricato'. Tanto è vero che la mancata imposizione si giustifica, nella specie, non già per assenza di 'presupposto' ex arti cit., ma per assenza di 'base imponibile' (valore economico pari a zero) ex art. 5 cit..
Sennonché,
esclusa la rilevanza tassabile del fabbricato collabente, l'imposizione Ici non potrebbe essere 'recuperata' dall'amministrazione comunale facendo ricorso ad una base imponibile tutt'affatto diversa: quella attribuibile all'area di insistenza del fabbricato. Ciò perché quest'ultima non rientra in nessuno dei presupposti Ici, trattandosi all'evidenza di area già edificata, e dunque non di area edificabile.
L'inconciliabilità fra queste due ultime nozioni non è solo concettuale, ma anche giuridica; dal momento che, diversamente ragionando, si verrebbe inammissibilmente ad introdurre nell'ordinamento -in via interpretativa- un nuovo ed ulteriore presupposto d'imposta, costituito appunto dall'"area edificata".
In tal senso si è già pronunciata questa corte di cassazione (sent. n. 4308/2010) la quale -investita di una fattispecie analoga alla presente- ha ritenuto che la decisione del giudice di secondo grado, volta a consentire il ricalcolo dell'Ici sulla base del valore attribuito all'area edificabile sulla quale sussisteva un fabbricato fatiscente, non potesse ritenersi corretta; dal momento che "
non sono parificabili, per scelta del legislatore, l'ipotesi dell'area risultante dalla demolizione di un rudere e quella dell'immobile dichiarato inagibile ma non demolito; con la conseguenza che, in tale ultima ipotesi, il giudice di merito non può stabilire una categoria nuova ed ulteriore rispetto a quelle previste dal legislatore".
Osserva il Comune che, come rilevato dal giudice di appello, l'area già sede della ex-acciaieria può essere fatta oggetto di interventi edilizi di recupero e manutenzione straordinaria, sebbene limitati alla conformazione originaria ed alla volumetria esistente; e che, in ragione di ciò, essa mantiene una apprezzabile appetibilità commerciale, tanto da poter essere destinata ad impieghi edilizi speculativi mediante, appunto, ricostituzione dei fabbricati fatiscenti.
Nel caso di specie è in effetti pacifico che i terreni dov'era situato l'opificio dismesso, ancorché ricadenti in un più ampio ambito destinato a verde agricolo ('Zona E'), mantenevano, in base al PRG, la pregressa destinazione urbanistica di impiego produttivo- industriale, sebbene per la sola realizzazione di interventi di manutenzione; e tuttavia l'argomento dedotto dal Comune non può dirsi dirimente.
Va intanto considerato che la presente controversia ha ad oggetto, non già il valore commerciale ipoteticamente attribuibile all'area in questione nella prospettiva dinamica della sua futura valorizzazione edilizia ed urbanistica, ma soltanto i presupposti dell'imposizione Ici relativi ad una determinata annualità (2002).
Sicché non sembra che possa qui prescindersi dal dato oggettivo e pacifico in uso, secondo cui in tale annualità (ferma restando la riconsiderazione della fondatezza della pretesa impositiva del Comune con riguardo ad annualità successive, nel corso delle quali quella valorizzazione abbia, in ipotesi, trovato sbocco concreto), si verteva appunto e soltanto di un fabbricato collabente fatto oggetto di conforme ed incontestata iscrizione catastale; non dedotto in alcun intervento in corso, né in alcuna convenzione o pratica amministrativa pendente di recupero e valorizzazione edilizia (con conseguente esclusione altresì dell'ipotesi di cui al 6° co. dell'art. 5 d.lgs. 504/1992).
Oltre a ciò, deve comunque considerarsi errato lo stesso richiamo alla edificabilità dell'area di insistenza del fabbricato fatiscente.
Soccorre, in proposito, quanto già osservato -con riguardo ad immobili della Acciaieria di Sicilia spa e siti in Campofelíce di Roccella- da Cass. ord. nn. 20160-3/14 (Ici 2003-2006); secondo cui "
non può essere considerata edificabile l'area inserita dallo strumento urbanistico nella zona omogenea A 'residenziale storica di risanamento conservativo' ancorché per tale area la normativa comunale preveda solo interventi edilizi di recupero e risanamento delle costruzioni esistenti, senza possibilità di incrementi volumetrici".
Si tratta di conclusione armonica rispetto all'indirizzo di legittimità formatosi in materia di plusvalenze reddituali realizzate a seguito di cessioni a titolo oneroso di terreni suscettibili di utilizzazione edificatoria, secondo gli strumenti urbanistici vigenti al momento della cessione stessa [art. 81, comma 1, lett. B), T.U.I.R., ora art. 67]: Cass. nn. 15631/2014; 4150/2014; 15321/2013.
I motivi di ricorso in esame vanno pertanto accolti, mediante affermazione del principio secondo cui:
 
  a. il fabbricato collabente iscritto in conforme categoria catastale F/2 si sottrae ad imposizione Ici; e ciò non per assenza del presupposto dell'imposta (art. 1 d.lgs. 504/1992), ma per azzeramento della base imponibile (art. 5 d.lgs. cit.), stante la mancata attribuzione di rendita e l'incapacità di produrre ordinariamente un reddito proprio;
   b. la mancata imposizione Ici del fabbricato collabente non può essere recuperata dall'amministrazione comunale prendendo a riferimento la base imponibile costituita dal valore venale dell'area sulla quale esso insiste, posto che la legge prevede l'imposizione Ici (oltre che dei fabbricati e dei terreni agricoli) dell'area edificabile, non anche di quella già edificata;
   c. anche ai fini Ici, come in materia di plusvalenze reddituali da cessione di area edificabile, non può essere considerata tale l'area inserita dallo strumento urbanistico in zona di risanamento conservativo per la quale la normativa comunale preveda solo interventi edilizi di recupero e risanamento delle costruzioni già esistenti, senza possibilità di incrementi volumetrici
(Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 19.07.2017 n. 17815).

aggiornamento al 19.02.2018

Incentivo funzioni tecniche:
la quaestio juris s'aggroviglia!!

Vediamo di ricostruire, sinteticamente, l'insorta diatriba tra i Giudici contabili ed il Legislatore:

   1) in primis, è intervenuto il D.L. 31.05.2010 n. 78, art. 9, comma 2-bis, convertito con modificazioni dalla legge 30.07.2010 n. 122, che dispone: “2-bis. A decorrere dal 01.01.2011 e sino al 31.12.2014 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio. A decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate per effetto del precedente periodo.”;

   2) poi, è stata promulgata la Legge 28.12.2015 n. 208, art. 1, comma 236, che statuisce: “236. Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all'omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente.”,

   3) dopodiché, la Corte dei Conti Sez. controllo Emilia Romagna -parere 07.12.2016 n. 118, dovendo riscontrare all'interrogazione formulata dal Comune di Medicina (BO)- sospende la pronuncia e rimette gli atti al Presidente della Corte dei conti per le valutazioni di competenza in ordine al quesito sub 3) delle premesse in fatto, pervenendo alla conclusione seguente: "la Sezione ... ritiene che sarebbe utile l’adozione di una pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 d.lgs. 50/2016 possano essere esclusi dal tetto del salario accessorio di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge stabilità 2016)";

   4) a questo punto interviene la Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7, siccome investita della questione da parte della Corte felsinea, la quale ha enunciato il seguente principio di diritto: "Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”;

   5) successivamente, il suddetto comma 236 è stato abrogato dall'art. 23, comma 2, D.Lgs. 25.05.2017 n. 75, a decorrere dall’01.01.2017, che stabilisce: “2. Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016.”;

   6) investita dalla Sezione ligure con la deliberazione 29.06.2017 n. 58, interviene nuovamente  la Corte dei Conti, Sez. Autonomie, confermando indirettamente -con la deliberazione 10.10.2017 n. 24- quanto statuito precedentemente (deliberazione 06.04.2017 n. 7);

   7) dulcis in fundo, interviene il Legislatore a porre rimedio al contrasto interpretativo con l'art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017 n. 205 (Legge di Bilancio 2018) dal seguente tenore: “526. All’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».”.

Sicché "a questo punto, una domanda sorge spontanea":

lungi dal voler peccare di presunzione, il su menzionato (risolutore - sic!) comma 526 della Legge di Bilancio 2018 non poteva (con un briciolo di accortezza, diligenza e, soprattutto, molta competenza del diritto, ma quello della "pratica" e non della "grammatica" ovverosia del facere quotidiano di un qualsiasi U.T.C.) essere formulato in maniera semplicemente diversa, intelligibile e veramente risolutrice della querelle del tipo: "526. Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, commi 2 e 3, del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 non concorrono nell'«ammontare complessivo» di spesa di cui all'art. 23, comma 2, del D.Lgs. 25.05.2017, n. 75"??

     Ciò premesso, ecco -a seguire- il "fresco fresco" pronunciamento di un'altra Sez. regionale della Corte dei Conti, quella Lombarda che s'aggiunge a quella Pugliese -siccome intervenuta pochi giorni or sono, che rinvia anch'essa alla Sez. Autonomie (ovvero alle Sezz. Riunite in sede di controllo) l'onere di dirimere la controversia interpretativa.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione regionale di controllo Lombardia delibera sottoporre al Presidente della Corte dei conti le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale per tutte le amministrazioni aggiudicatrici sottoposte al controllo della Corte dei conti:
   1) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione;
in via subordinata
   2) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni;
in ulteriore subordine
   3) quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 75 del 2017, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
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Il Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) ha posto alla Sezione una richiesta di parere inerente la sottoposizione ai generali limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente anche degli emolumenti economici erogati a titolo di incentivi dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016.
Premette che l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010 disponeva quanto segue: “
A decorrere dal 01.01.2011 e sino al 31.12.2014 l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio. A decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate per effetto del precedente periodo”.
In seguito, l’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015 ha introdotto analoga limitazione, statuendo che “
Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all’omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente".
Il ridetto comma è stato poi abrogato dall'art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017, che, a decorrere dal 1° luglio, dispone che “
l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
L’istanza ricorda, altresì, che la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha enunciato il seguente principio di diritto: "Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, camma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)", affermazione confermata, indirettamente, dalla successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 della medesima Sezione.
Di recente, l'art. 1, comma 526, della legge di bilancio per il 2018, n. 205 del 2017, ha aggiunto all'articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, un comma 5-bis, in base al quale “
Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Il Sindaco istante evidenzia come i primi commenti sulla novella normativa risultino discordanti. Alcuni propendono per l’assenza di novità o, comunque, per l’introduzione di una norma non chiara, che specifica che gli incentivi c.d. tecnici vanno finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell'opera, ma non esplicita la loro esclusione dai tetti posti al salario accessorio. Altri, invece, anno ritenuto che, in virtù della legge di bilancio per il 2018, gli incentivi per le funzioni tecniche espletate nelle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti pubblici non rientrino più nella spesa per la contrattazione decentrata e non debbono essere finanziati dal relativo fondo, e, come tali, non siano soggetti ai limiti posti a queste ultime voci. Altri ancora hanno osservato che gli incentivi c.d. tecnici potrebbero essere considerati come “spese di investimento”, quantomeno ove si tratti di emolumenti collegati alla realizzazione di opere pubbliche, come tali contabilizzati nel pertinente titolo di bilancio, ed esclusi dai vincoli posti alla spesa per il personale (fra cui quelli diretti a limitare il trattamento economico accessorio).
Il Comune di Cisano Bergamasco, sottolineando, pertanto, che non paiono sussistere certezze, in punto di diritto, sul corretto modus operandi da seguire, chiede alla scrivente Sezione regionale di controllo se la novella introdotta dalla legge n. 205 del 2017 consenta di affermare che, con decorrenza 01.01.2018, gli incentivi per le attività di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 non siano da includere nel generale tetto posto, ai trattamenti accessori del personale dipendente da amministrazioni pubbliche, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, sia che si tratti di appalti di lavori che di servizi o forniture.
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MERITO
   I. Inquadramento normativo alla luce delle novità recentemente intervenute
L’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, riproducendo, salvo alcune variazioni, previgenti similari norme di finanza pubblica (art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010; art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015), dispone che “
a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
Il Comune istante chiede se debbano essere incluse nel predetto limite generale posto al trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici anche gli incentivi per le attività, tecniche o amministrative, espletate dal personale interno delle PA (fra le quali, gli enti locali) nei procedimenti di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, forniture e servizi, previsti e disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Appare utile analizzare, in primo luogo, il contenuto letterale della norma. L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, riproducendo analoghe disposizioni previgenti (art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo), permette, previa adozione di un regolamento interno (che deve individuare il quantum del fondo distribuibile, entro i limiti posti dalla medesima norma) e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata (che deve disciplinare i criteri di ripartizione fra i dipendenti considerati dalla disposizione), di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle PA espletante attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico il comma 1 dell’art. 113 in commento, oggetto di integrazione ad opera del d.lgs. 56 del 2017 (emanato successivamente alla deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie, che si è pronunciata sul dubbio posto dal Comune istante, con valenza interpretativa vincolante per le Sezioni regionali) prevede che “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”. La novella apportata dall’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, in particolare, ha precisato che l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa riguarda non solo gli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche quelli di fornitura di beni e di servizi.
Il comma 1 in esame, va precisato, non è riferito alle, sole, attività espletate da dipendenti interni, ma disciplina l’imputazione di tutte le spese per attività tecniche e amministrative strumentali ad un appalto pubblico, anche se affidate a professionisti esterni (nella ricorrenza dei presupposti e delle procedure indicate agli artt. 24, 31, comma 6, 102, comma 6, del d.lgs. 50 del 2016). Una norma analoga era contenuta nell’art. 92, comma 7, del previgente d.lgs. n. 163 del 2016 (disposizione che, fra l’altro, stimava nel 10% del valore complessivo delle spese destinate a investimenti l’importo degli oneri tecnici strumentali).
La disciplina relativa agli incentivi erogabili ai dipendenti interni prende avvio, nello specifico, dal comma 2 dell’art. 113 in esame, che permette alle amministrazioni aggiudicatrici (fra cui, gli enti locali) di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara” (non più dei soli lavori, come prescritto, invece, dai previgenti abrogati articoli della legge n. 109 del 1994 e del d.lgs. n. 163 del 2006). In particolare il ridetto fondo può essere finalizzato a premiare le seguenti (“esclusivamente”) funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico” (oltre che dei rispettivi “collaboratori”, come da successivo comma 3 della medesima disposizione).
L’art. 76, comma 1, lett. b), del citato d.lgs. n. 56 del 2017, correttivo del d.lgs. n. 50 del 2016, ha in seguito precisato, limitandolo, l’ambito di estensione della costituzione del predetto fondo, nel caso di appalti relativi a servizi o forniture, alle sole ipotesi in cui “è nominato il direttore dell'esecuzione”. Tale nomina è obbligatoria per gli appalti aventi base d’asta superiore a 500.000 euro (importo desumibile dalle Linee guida ANAC n. 3/2016, approvate con deliberazione n. 1092/2016, che riprende quanto stabilito dal previgente art. 300 del DPR n. 97 del 2010).
L’esposto art. 113, comma 2, pertanto, permette alle amministrazioni aggiudicatrici, previa adozione di atto unilaterale (non soggetto a contrattazione con le rappresentanze sindacali) di destinare una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara per ogni singolo appalto alla remunerazione delle sopra elencate attività, prevalentemente tecniche (come indicato nella rubrica della norma) ma anche amministrative (“programmazione”, “predisposizione e controllo delle procedure di gara”, “esecuzione dei contratti pubblici” e “RUP” nei servizi e forniture, dovendo nei lavori essere un “tecnico”).
Sul punto può essere ricordato come, anche nella vigenza delle norme precedenti, limitate ai soli appalti di lavori, sia le Sezioni regionali (cfr., per esempio, SRC Lombardia, parere 08.10.2012 n. 425) che la Sezione delle autonomie (deliberazione 13.05.2016 n. 18) hanno riconosciuto la legittima erogabilità dell’incentivo in parola anche alle attività amministrative connesse all’aggiudicazione, esecuzione e collaudo.
Il profilo maggiormente rilevante ai fini dell’odierno quesito, che deriva dalla novella apportata dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, attiene all’esplicitazione del finanziamento del predetto fondo che viene, espressamente, fatto gravare sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame precisa, infatti, che “
gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, puntualizzando quanto già prescritto dal comma 1 del medesimo art. 113 (che, in particolare dopo il d.lgs. n. 56 del 2017, imputa i fondi per le attività strumentali agli “stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”).
Si tratta, in sostanza, di un fondo che non può attingere a generiche risorse di bilancio, ma solo a quelle specificatamente destinate da un’amministrazione, in sede di approvazione del bilancio di previsione (o dei budget d’esercizio, per gli enti utilizzanti la contabilità economico-patrimoniale priva di carattere autorizzatorio), alla copertura delle spese per appalti di lavori, servizi e forniture, sia che abbiano fonte in trasferimenti finalizzati da parte di terzi o nella contrazione di mutui che nell’autonoma allocazione, destinazione o vincolo. Si tratta di un fondo che si auto-alimenta dalle medesime, e sole, risorse che gli enti pubblici hanno stanziato per il finanziamento di appalti di lavori, servizi e forniture, senza poter intaccare altri aggregati del bilancio, e nel limite massimo del 2% dell’importo posto a base di gara, discrezionalmente e preventivamente determinato, in sede di regolamento interno, dalle singole amministrazioni. Queste ultime ben possono fermarsi, come la prassi palesa (cfr., per esempio, DM Infrastrutture 17.03.2008 n. 84) ad una percentuale inferiore, eventualmente modulabile in ragione della diversa natura dell’appalto o del relativo importo.
Mentre l’illustrato comma 2 (unitamente al comma 1) dell’art. 113 in esame definisce le risorse che possono affluire al fondo per l’incentivazione delle attività espletate dai dipendenti interni (dirigenti esclusi) in relazione alle procedure di appalto pubblico, il successivo comma 3 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascuna lavoro, servizio, fornitura, “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
Come può notarsi, il tenore letterale del comma 3 (oltre alla novità di permettere l’erogazione dell’incentivo anche per gli appalti di fornitura di beni e di servizi), palesa, in aderenza al precedente comma 2, la legittima erogabilità dell’incentivo a favore del responsabile unico del procedimento (anche se, negli appalti di forniture e servizi, non possiede necessariamente il profilo di “tecnico”), dei “soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2”, nonché “tra i loro collaboratori” (senza distinguere, come nell’elencazione delle attività incentivabili di cui al precedente comma 2, fra profili tecnici e amministrativi).
Anche il comma 3 dell’art. 113 introduce, tuttavia, una serie di limiti, atti ad evitare che l’erogazione dei predetti incentivi possa impegnare, impropriamente, risorse del bilancio destinate ad altre finalità. Oltre al generale potere di auto-limitazione avente fonte nei singoli accordi di contrattazione decentrata (da recepire in regolamenti interni), che potrebbero ulteriormente ridurre la percentuale effettiva dell’importo a base di gara destinabile agli incentivi (o modularla diversamente in ragione della natura o del valore dell’appalto), il comma 3 precisa che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”, nonché, va aggiunto, al fine di evitare analogo sforamento, anche di quelli per l’IRAP (che vanno pre-dedotti dalla percentuale massima che l’amministrazione intende riconoscere, cfr. Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, deliberazione 30.06.2010 n. 33, nonché, più di recente, SRC Lombardia, parere 18.12.2015 n. 469).
Sempre al fine di evitare il rischio di un incremento di spesa (o meglio, di un impiego non proficuo di quest’ultima), l'amministrazione aggiudicatrice deve stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”, condizione che consente di beneficiare dell’incentivo solo se l’attività espletata abbia permesso di completare l’opera, o eseguire l’appalto di fornitura di beni e di servizi, in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti. Il comma 3 in esame introduce, pertanto, un requisito (l’ancoramento ad una specifica perfomance individuale o organizzativa) che conferisce agli incentivi in parola il carattere selettivo proprio del salario di produttività.
Infine, sempre sul piano della delimitazione generale della spesa, il comma 3 prevede che “le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima” (o prive del predetto accertamento di conformità ai tempi ed ai costi preventivati) costituiscano economie che re-incrementano il fondo di cui al comma 2 (con successiva destinazione, ove non si voglia privare di effetto pratico la “sanzione” della confluenza in economia, alle finalità indicate dal comma 4 dell’art. 113, quali acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture, attivazione di tirocini formativi e svolgimento di dottorati di ricerca, e non, nuovamente, all’incentivazione dei dipendenti ex art. 113, comma 3).
Il medesimo comma 3 introduce, infine, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, prescrivendo che, complessivamente, nel corso dell'anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superare al 50 per cento del proprio trattamento economico annuo lordo.
   II. La questione di massima principale
La scrivente Sezione regionale di controllo ritiene le esposte limitazioni finanziarie, complessive ed individuali, particolarmente rilevanti ai fini della risposta all’odierno quesito.
Gli incentivi c.d. tecnici, infatti, oltre a essere previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche (a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto), gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (da ultimo, chiarite dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) e posseggono due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione, uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
La concorrenza degli illustrati presupposti (fonte in specifica disposizione di legge, discrezionalmente attribuente un compenso ad una predeterminata categoria di dipendenti; auto-finanziamento dell’emolumento; tetto complessivo rapportato al valore del singolo appalto; limite individuale ancorato agli emolumenti economici percepiti annualmente) mostra come il legislatore, unitamente alla scelta di attribuire il ridetto incentivo al personale impegnato nelle procedure di aggiudicazione, esecuzione e collaudo dei contratti pubblici, si è preoccupato di individuare le specifiche fonti di finanziamenti ed i vincoli finanziari, complessivi ed individuali, propri del predetto incentivo. Trattandosi, infatti, di emolumento che non ha fonte nelle norme dei vari contratti collettivi nazionali di comparto (alcune di questi ultimi lo richiamano al solo fine di ripartire le complessive risorse a favore dei dipendenti), la legge individua direttamente i vincoli atti ad evitare un aumento non controllato della spesa.
Tale caratteristica, va precisato, è propria anche di altro emolumento economico accessorio escluso dalle Sezioni riunite della Corte dei conti (deliberazione 04.10.2011 n. 51) dal generale limite di finanza pubblica posto al complessivo trattamento economico accessorio (pro tempore avente fonte nell’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010), i compensi agli avvocati dipendenti da pubbliche amministrazioni. Tali emolumenti, infatti, in particolare dopo la rivisitazione intervenuta con l’art. 9 del decreto-legge n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014, hanno anch’essi specifici e autonomi limiti finanziari, sia in relazione alle fonti di finanziamento che ai tetti complessivi ed individuali: 50% delle somme recuperate in caso di sentenza favorevole (con cristallizzazione, invece, agli impegni del 2013 per le fattispecie di spese compensate) e tetto del trattamento economico annuo complessivo spettante al singolo dipendente (oltre che quello, generale, espressamente richiamato, posto a tutti i dipendenti pubblici dall’art. 23-ter del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito dalla legge n. 214 del 2011).
Analoghe caratteristiche si rinvengono, altresì, per i c.d. diritti di rogito spettanti ai segretari degli enti locali (o meglio, ad una parte di essi, dopo l’art. 10 del citato d.l. n. 90 del 2014), pure esclusi, in aderenza ai principi di diritto affermati dalla citata deliberazione delle Sezioni riunite, dal limite generale posto al trattamento economico accessorio (cfr. SRC Puglia, parere 15.02.2012 n. 22). La pertinente norma di legge (art. 10 d.l. n. 90 del 2014), infatti, oltre a restringere la platea dei segretari percettori, delimita le risorse finanziarie utilizzabili a tal fine (una quota del provento annuale di cui all'art. 30, comma 2, della legge n. 734 del 1973) e introduce un limite individuale (il quinto dello stipendio in godimento).
In entrambi i ridetti emolumenti economici, come per gli incentivi c.d. tecnici, anch’essi esclusi dal generale limite posto al trattamento economico accessorio complessivo dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite , ricorre un’ulteriore caratteristica, quella della congenita e fisiologica variabilità nel corso del tempo. Infatti, le norme di finanza pubblica che si sono succedute nel porre un limite generale al complessivo trattamento economico accessorio (dall’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010 fino al vigente art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 175 del 2016), come messo in luce dalle stesse Sezioni riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51, hanno avuto come scopo quello “di cristallizzare al 2010 il tetto di spesa relativo all’ammontare complessivo delle risorse presenti nei fondi unici”, cercando di “porre un limite alla crescita dei fondi della contrattazione integrativa destinati alla generalità dei dipendenti dell’ente pubblico”.
Questi ultimi hanno un andamento temporale sostanzialmente stabile (come evincibile dalla natura delle risorse che li alimentano, facenti prevalente riferimento a dati storici, cfr. art. 15 del CCNL enti locali 01.04.1999, nonché, in concreto, dalle tabelle inviate dalle singole amministrazioni pubbliche al MEF-RGS, confluenti nel conto annuale del personale, cfr. da ultimo circolare 27.04.2017 n. 19). Invece, gli incentivi c.d. tecnici ed i compensi agli avvocati dipendenti sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente suscettibili di essere soggetti ad una norma di finanza pubblica di carattere generale, che ha come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici (l’assoluta prevalenza dei quali non è composta da ministeri o organismi aventi struttura analoga, quali regioni o enti pubblici non economici, ma da amministrazioni di piccole dimensioni e limitato bilancio). I lavori di costruzione o ristrutturazione, l’acquisto di un’apparecchiatura diagnostica, il servizio di aggiornamento di una rete informatica, etc. non sono appalti aggiudicati, eseguiti o collaudati in modo costante nel tempo (per non pensare al caso, ancora più significativo, di un’amministrazione che, per esempio, nel 2018, pubblichi il bando di gara per la realizzazione della propria nuova sede), ma in maniera estemporanea.
Il legislatore, conscio di tale differenza, nel prevedere l’erogazione di incentivi al personale espletante attività funzionali all’esecuzione di appalti pubblici, ha, tuttavia, data l’estemporanea cadenza temporale e la conseguente irregolare evoluzione quantitativa, introdotto dei limiti finanziari, complessivi e individuali, riferiti esclusivamente ai ridetti emolumenti (la sostanziale omogeneità e contiguità di disciplina con i compensi attribuiti agli avvocati dipendenti o i diritti di rogito è evidente nel parallelo intervento operato, a suo tempo, dal d.l. n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014 con gli artt. 9, 10, 13 e 13-bis, la cui disciplina, per gli incentivi c.d. tecnici, è stata trasfusa nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016).
Pertanto, alla luce dell’evoluzione normativa, nonché delle concrete problematiche interpretative che sono medio tempore emerse, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che il principio di diritto affermato dalle Sezioni riunite in sede di controllo nella citata deliberazione 04.10.2011 n. 51, in base al quale le sole risorse da ritenere non ricomprese nell’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010 (e, oggi, mutatis mutandis, dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017) sono solo quelle destinate a “remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti”, possa essere aggiornato (non superato) facendo più preciso riferimento agli emolumenti economici accessori erogabili ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni che abbiano fonte in disposizioni di legge speciale, che individuino le autonome fonti di finanziamento e pongano dei limiti, complessivi ed individuali, preordinati ad un’analoga (e autonoma) funzione di vincolo di finanza pubblica.
I ridetti presupposti ricorrono, come visto, per entrambi gli emolumenti oggetto di considerazione da parte delle Sezioni riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51 (sia per gli incentivi c.d. tecnici sia per i compensi agli avvocati dipendenti), che, in base alla prospettazione interpretativa proposta, troverebbero solo un ulteriore ancoramento ad omogenee esigenze di finanza pubblica (i compensi economici accessori in parola, come altri aventi analoga natura e strutturazione, in quanto previsti da una specifica disposizione di legge, si trovano in rapporto di specie a genere rispetto a quelli aventi fonte nelle norme dei contratti collettivi di comparto, con limiti finanziari propri discendenti dalla medesima fonte legislativa).
Invero, il mero condivisibile ancoramento alle “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione” rischia di divenire criterio avente effetto potenzialmente espansivo della spesa tutte le volte in cui gli emolumenti economici accessori erogati ai dipendenti delle PA, pur possedendo i due indicati presupposti, non sono previsti da specifiche disposizioni di legge che individuino le risorse a cui devono essere imputati ed i limiti finanziari, complessivi ed individuali, da osservare.
Le amministrazioni pubbliche, come noto, hanno all’interno del proprio organico plurimi profili professionali, quali medici, psicologi, veterinari, biologi, chimici, informatici, restauratori, etc. Per i compensi accessori ad ognuno di questi spettante potrebbe essere replicata l’esigenza di esclusione fondata sulla ricorrenza di prestazioni professionali tipiche erogate da soggetti predeterminati, che potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno. Inoltre, posto che la maggior parte delle funzioni o dei servizi erogati dagli enti pubblici sono legittimamente acquisibili dall’esterno nella ricorrenza dei presupposti prescritti dalla legge (artt. 6-bis e 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2016, nonché, ove si ricorra a società controllate, art. 3, commi 30 e seguenti, legge n. 244 del 2007), la legittimazione dell’eventuale esclusione dei compensi accessori erogati ai dipendenti interni collocati in settori o servizi passibili di esternalizzazione produrrebbe un conseguente incremento incontrollato della spesa (e il sostanziale venir meno dei limiti posti dalla norma generale di contenimento del complessivo trattamento economico accessorio).
Anche gli incarichi, amministrativi o tecnici, necessari alla programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici sono affidabili (tutti, tranne quello di RUP) a professionisti esterni nella ricorrenza dei presupposti previsti dal codice dei contratti pubblici (cfr. artt. 23, 24, 31, commi 7, 8 e 11, e 102 comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), ma il quid pluris che legittima l’erogazione, in caso di espletamento interno, di un incentivo ai dipendenti dell’amministrazione è la presenza di un’espressa previsione di legge, in assenza della quale, prima ancora della sottrazione ai vincoli di finanza pubblica, si porrebbe il problema della legittima attribuzione (in quanto il trattamento economico, fondamentale ed accessorio, dei dipendenti pubblici, deve trovare fondamento in norme di legge, del contratto collettivo nazionale o di quello decentrato di ente, cfr. artt. 2, 40 e 45 d.lgs. n. 165 del 2001).
Il mero ancoramento allo svolgimento di attività professionali che, ove richieste all’esterno, produrrebbero un aggravio di costi per l’ente pubblico, impedirebbe, inoltre, ove il principio giurisprudenziale fosse applicato alla lettera, di sottrarre al limite di finanza pubblica gli incentivi corrisposti al RUP. Quest’ultimo costituisce il funzionario intorno a cui ruota tutta la procedura di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici (cfr. artt. 31, 101 e 102 del d.lgs. n. 50 del 2016) ed è nominativamente indicato come uno dei legittimi percettori dell’incentivo (cfr. art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), come fra l’altro chiarito, nella vigenza della normativa precedente, sia dalla Sezione delle autonomie della Corte dei conti (cfr. deliberazione 13.05.2016 n. 18) che dalla giurisprudenza in materia di responsabilità (cfr. Sez. giur. Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).
Sulla base di quanto esposto, considerato che la questione involge l’interesse non solo del Comune istante, ma di tutte le “amministrazioni aggiudicatrici” aventi natura di ente pubblico (ministeri, enti pubblici non economici, università, aziende sanitarie, etc.), la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “
se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione”.
   III. La questione di massima subordinata
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata venga definita nel senso dell’irrilevanza dei nuovi argomenti interpretativi prospettati, la scrivente Sezione regionale di controllo dovrebbe valutare se, anche alla luce novità apportate all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dopo l’intervento nomofilattico della Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), dal d.lgs. n. 56 del 2017 e dalla legge n. 205 del 2017, ricorrano negli incentivi in parola i presupposti per poterli escludere dal generale tetto posto al trattamento economico accessorio complessivo dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Come noto, quest’ultima disposizione non prevede, letteralmente, alcuna eccezione all’ambito applicativo, soggettivo e oggettivo, del precetto. Tuttavia, come già esposto, le Sezioni riunite della Corte dei conti, nella citata deliberazione 04.10.2011 n. 51, valorizzando la ratio dell’intervento di finanza pubblica e l’esigenza di evitare antieconomiche distorsioni applicative, avevano escluso dal limite i compensi remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sulla base del ridetto principio di diritto, avevano sottratto al vincolo, all’interno della platea di compensi accessori prospettati dalle Sezioni regionali remittenti, gli incentivi previsti dall’abrogato art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (poi refluiti nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo) ed i compensi agli avvocati dipendenti (oggi disciplinati dall’esposto art. 9 del d.l. n. 90 del 2014).
L’applicazione del ridetto principio di diritto ha permesso alla giurisprudenza contabile successiva di escludere dal limite i compensi accessori aventi le medesime o analoghe caratteristiche, come quota parte dei compensi aventi fonte nelle economie da piani triennali di razionalizzazione della spesa (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 21.01.2013 n. 2 e deliberazione 07.12.2016 n. 34; SRC Emilia Romagna, parere 12.09.2017 n. 136), i compensi corrisposti a valere sui fondi strutturali e di investimento europei (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 25.07.2017 n. 20) ed i diritti di rogito ai segretari degli enti locali (cfr. Corte conti, SRC Puglia, parere 15.02.2012 n. 22).
In aderenza, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che gli incentivi erogabili ai sensi dell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 posseggano, alla luce del tenore letterale della disposizione, le medesime caratteristiche di destinazione alla remunerazione di prestazioni professionali specifiche e di perseguimento di risparmi rispetto all’affidamento di incarichi all’esterno, riconosciuti, negli incentivi erogabili ai sensi della previgente normativa, della pronuncia nomofilattica delle Sezioni riunite in sede di controllo (deliberazione 04.10.2011 n. 51).
Sul punto, tuttavia, si è mostrata di contrario avviso la Sezione delle autonomie, che, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha ritenuto che gli incentivi per le “funzioni tecniche” di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 si presentano con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, per cui, non essendo sovrapponibili al compenso incentivante “per la progettazione” di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, (e, in precedenza, 92, comma 5) del d.lgs. n. 163 del 2006, vanno inclusi nel generale tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici (oggi avente fonte nell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). A conforto, la medesima deliberazione ha evidenziato come gli emolumenti indicati nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 “si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale”.
Alla luce di quanto affermato dalla citata deliberazione 06.04.2017 n. 7, avente forza interpretativa vincolante ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, anche la scrivente Sezione regionale si è adeguata nella resa dei propri pareri (cfr., per esempio, parere 09.06.2017 n. 185), come ricordato dalla stessa Sezione delle autonomie nella successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24. Quest’ultima, nel dichiarare inammissibile un’istanza di rivisitazione avanzata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria (deliberazione 29.06.2017 n. 58), ha confermato l’orientamento espresso in precedenza, senza, tuttavia, alla luce della natura della pronuncia, prendere espressamente posizione su tutte le argomentazioni prospettate dalla Sezione remittente.
Nella citata deliberazione 06.04.2017 n. 7 viene evidenziato, in primo luogo, che nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr), legge n. 11 del 2016) è stato precisato che l’incentivo in esame deve andare a “remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto”, escludendolo la progettazione.
Invero, l’incentivo in parola, in gergo denominato, in maniera impropria ed incompleta, “alla progettazione”, remunera, da circa vent’anni, una serie di ulteriori attività, amministrative e tecniche, funzionali all’aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici. Il riferimento alla sola progettazione era contenuto nella rubrica dell’abrogato art. 18 della legge n. 109 del 1994, che, tuttavia, nel corpo della disposizione, già dopo la novella apportata dalla legge n. 144 del 1999, prevedeva l’incentivazione anche delle attività di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori (“responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori”). Allo stesso modo l’art. 92, comma 5, del previgente d.lgs. n. 163 del 2006 permetteva la ripartizione del fondo incentivante “tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori” (pressoché identica la formulazione dell’omologo art. 93, comma 7-bis, introdotto dalla legge n. 114 del 2014).
Pertanto, sotto questo profilo l’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 non introduce alcun elemento di sostanziale novità, rispetto all’articolazione normativa precedente (contenuta nella legge n. 109 del 1994 e nel d.lgs. n. 163 del 2016), in punto di individuazione delle categorie di personale e delle attività incentivabili, se non quella di escludere l’attività di progettazione (mentre le ulteriori specificazioni che sembrano ampliare, pur mantenendola predeterminata, la platea di soggetti interessati, era già in precedenza assorbita dalla generica espressione “collaboratori”, poi esplicitata dal legislatore per doverosa maggior chiarezza).
L’esclusione dall’ambito delle attività incentivabili ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 di quelle di progettazione costituisce una mera scelta politica (probabilmente opinabile, in quanto finalizzata a stimolare il mercato degli affidamenti a progettisti esterni, e che, come tale, rischia di depauperare il patrimonio di conoscenze tecniche interno all’amministrazione, necessario al professionale espletamento delle attività di RUP; direzione lavori, collaudo, etc.), ma che non indebolisce, anzi rafforza, il presupposto, valorizzato dalle sezioni riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), della destinazione dell’incentivo verso categorie predeterminate di dipendenti.
Come nel precedente sistema normativo, infatti, l’incentivo in parola è teso a remunerare una serie di attività., amministrative e tecniche, necessarie ai fini della programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici (“programmazione della spesa”, “valutazione preventiva dei progetti”, “predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici”, “RUP”, “direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione”, “collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità” e “collaudatore statico”).
In aderenza alla lettera della (previgente) norma, la stessa Sezione delle Autonomie, nella citata recente deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva condivisibilmente ritenuto non necessario, ai fini dell’erogazione dell’incentivo a RUP e collaboratori, l’affidamento della progettazione a dipendenti interni (analogo orientamento è stato adottato, in sede di giudizio di responsabilità, dalla Sezione giurisdizionale per la Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).
Oltre ad essere richiedibili ad un limitato contingente di personale interno qualificato (cfr., artt. 25, 26, 31, 101, 102 e 111 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché le linee guida ANAC n. 3/2016, paragrafi 4 e 7, e linee guida n. 5/2016, paragrafo 2), le prestazioni elencate dai commi 2 e 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono tutte (tranne quella di RUP, se non per le attività di supporto, cfr. art. 31, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), acquisibili all’esterno previa adozione di apposite procedure di gara (cfr. artt. 31, comma 8, e 102, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016). Ricorrono, pertanto, entrambi i presupposti richiesti dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite per poter legittimare l’esclusione dai limiti generali posti al trattamento economico accessorio.
Nella citata deliberazione 06.04.2017 n. 7 la Sezione delle autonomie fonda, inoltre, il proprio orientamento sul fatto che gli emolumenti aventi fonte nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono “erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture”, elemento che paleserebbe “l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa”.
Si tratta di due affermazioni, entrambe corrette, che, tuttavia, non fanno venir meno, in base all’esame della norma, i presupposti richiesti dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, i cui principi di diritto non vengono messi in discussione nell’indicata deliberazione della Sezione delle autonomie. Infatti, l’estensione, da parte dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’incentivo già previsto dall’art. 18 della legge 109 del 1994 e dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, anche alle attività, amministrative e tecniche, connesse alla programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti di servizi e di fornitura di beni non muta la struttura e la natura degli emolumenti in discorso, che, anche per gli appalti di lavori, mirano a remunerare (per scelta politica) i funzionari che si occupano di predeterminate attività connesse al corretto andamento delle commesse pubbliche.
L’estensione dell’incentivo anche alle attività espletate all’interno delle procedure di appalto dei servizi e della fornitura di beni è diretta conseguenza della scelta del legislatore, contenuta nel medesimo decreto (che fa seguito a provvedimenti normativi precedenti, cfr., per es., art. 9 del d.l. n. 66 del 2014, convertito dalla legge n. 89 del 2014) di ridurre il numero delle stazioni appaltanti.
Queste ultime, infatti, oltre a dover ricorrere, nei casi previsti dalla legge, alla CONSIP o a centrali d’acquisto regionali (cfr. artt. 1, commi 449 e 450, della legge n. 296 del 2006; art. 1, commi 1 e 7, del d.l. n. 95 del 2012, convertito dalla legge n. 135 del 2012), per espletare autonomamente una gara d’appalto sopra una predeterminata soglia, devono essere “qualificate” (cfr. artt. 37, comma 1, e 38 d.lgs. n. 50 del 2016), pena, in caso contrario, il necessario ricorso ad altre amministrazione aggiudicatrici in funzione di “soggetti aggregatori” (cfr. art. 37 del d.lgs. n. 50 del 2016). Il legislatore, pertanto, preso atto dell’innalzamento, in prospettiva, dell’importo media delle gare per appalti di servizi e forniture e, di conseguenza, dell’accresciuta difficoltà di gestione procedurale, amministrativa e tecnica di queste ultime (con incremento del numero di quelle “sopra soglia”), ha deciso di estendere anche ai funzionari coinvolti nel processo di aggiudicazione, esecuzione e verifica di conformità degli appalti di forniture e servizi gli incentivi previsti in precedenza per i soli lavori.
Va considerato, inoltre, che una serie di appalti di servizi e forniture presentano, per loro natura, un livello di difficoltà tecnica nella predisposizione di capitolati e bandi di gara, nonché nel controllo sull’esecuzione delle prestazioni, non inferiore a quelli dei lavori (si pensi ai servizi di ristorazione presso un’azienda ospedaliera o un asilo nido; al servizio di manutenzione di apparecchiature elettro-medicali; alla fornitura di farmaci e vaccini; ai servizi informatici; alla fornitura e posa in opera di un’apparecchiatura diagnostica, etc.).
In queste ipotesi, allo stesso modo che per gli appalti di lavori, i funzionari interessati che possono beneficiare, in base ai regolamenti interni redatti dalle amministrazioni, dell’incentivo di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono solo coloro che espletano le attività indicate nei commi 2 e 3 della ridetta norma, nonché i loro collaboratori (individuabili sulla base dell’ordine di servizio di assegnazione all’ufficio, nonché del formale provvedimento di individuazione da parte del RUP, ex artt. 25, 26, 31, 101 e 102 del d.lgs. n. 50 del 2016). Si tratta di una platea ugualmente ristretta e predeterminata di funzionari, costituente un’esigua minoranza all’interno dell’organico di una qualunque pubblica amministrazione (salvo quelle che espletano istituzionalmente, per legge, funzioni di centrali di committenza o di soggetti aggregatori), alla quale va, peraltro, sottratto il personale con qualifica dirigenziale (per espressa previsione normativa, cfr. art. 113, comma 3, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016).
Pertanto, in base alla lettera della norma, anche per gli incentivi riferibili all’espletamento di attività connesse agli appalti di forniture e servizi, rimangono presenti entrambi i presupposti alla base della deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite (e, al limite, dovrebbero rimanere comunque in piedi per gli appalti di lavori, continuando a legittimare, per questi ultimi, l’esclusione dal tetto complessivo posto al trattamento accessorio, opzione interpretativa che introdurrebbe, tuttavia, una disparità di trattamento che non trova alcun ancoramento letterale né nella norma del codice dei contratti pubblici né in quella di finanza pubblica).
Per quanto riguarda l’ulteriore profilo, valorizzato dalla deliberazione 06.04.2017 n. 7, della prospettata assenza nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, del presupposto della remunerazione di prestazioni professionali tipiche “che potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi” (Sezioni riunite, deliberazione 04.10.2011 n. 51), anche in questo caso non sembra che il legislatore abbia introdotto elementi di novità rispetto alla disciplina precedente. Infatti, sia nel sistema previgente che nell’attuale, le prestazioni indicate dai commi 2 e 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come quelle elencate dall’art. 92, comma 5, prima, e 93, comma 7-ter, poi, del d.lgs. n. 163 del 2006) possono essere espletate da personale interno ovvero, in caso di assenza di professionalità adeguate o nelle altre ipotesi previste dalla legge, affidate a professionisti esterni (cfr. artt. 24, comma 1, 26, comma 6, art. 31, commi 7, 8 e 11, 102, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), con conseguente potenziale incremento di costi per l’amministrazione aggiudicatrice.
La ratio di premio alle prestazioni rese da dipendenti interni che, altrimenti, sarebbero procacciate dalle PA mediante ricorso a professionisti esterni, risulta esplicitata anche dal medesimo art. 113, che, in maniera similare ai previgenti art. 92, comma 5 (prima), e 93, comma 7-bis (poi), del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che “le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2”, tornando, pertanto, a beneficio dell’amministrazione.
Nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie, riprendendo un inciso motivazionale contenuto anche nella deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite, si evidenzia, altresì, come il c.d. “incentivo alla progettazione” (rectius, alle attività strumentali), previsto dal previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, andava “a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”, mentre negli incentivi aventi fonte nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2006 “non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti”. Anche in questo caso, tale ultima affermazione appare corretta, ma non sufficiente ad escludere la ricorrenza, per gli incentivi di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dei presupposti indicati dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite per la sottrazione ai limiti generali di finanza pubblica posti al trattamento economico accessorio.
Questi ultimi, infatti, sono stati individuati nella presenza di prestazioni professionali espletabili da predeterminate categorie di personale interno pena l’acquisizione dall’esterno a costi più elevati, mentre la qualificazione come sostanziale spesa di investimento costituiva un argomento a contorno non decisivo.
Nella stessa deliberazione, infatti, le Sezioni riunite avevano escluso la sottoposizione al limite, sulla base della ricorrenza dei due presupposti indicati, dei compensi spettanti ai dipendenti avvocati interni, emolumenti non costituenti spesa di investimento. Allo stesso modo, la medesima Sezione delle autonomie, in successive pronunce, rifacendosi al principio di diritto affermato dalle Sezioni riunite, ha escluso la sottoposizione a limite per parte dei compensi finanziati dalle economie dei piani di razionalizzazione della spesa (cfr. deliberazione 21.01.2013 n. 2 e deliberazione 07.12.2016 n. 34) e da compensi corrisposti al personale impegnato nelle attività connesse alla gestione di fondi strutturali e di investimento europei (deliberazione 25.07.2017 n. 20), emolumenti entrambi non costituenti spesa di investimento.
Inoltre, analizzando la lettera delle norme succedutesi nel tempo, traspare che l’incentivo previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 era già finalizzato a compensare, non la sola attività di progettazione, ma anche quella di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori, anche amministrativi (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18). Anche nella vigenza della disposizione che ha dato luogo alla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, gli emolumenti in discorso non erano qualificabili, nella maggior parte dei casi, come spesa di investimento, ma di funzionamento per il personale (spesa che il legislatore, per scelta politica, aveva, e ha, ritenuto meritevole di incentivazione, allo stesso modo di quanto accade per i compensi agli avvocati interni).
Traendo le conclusioni da quanto esposto, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che l’art. 113, commi 2 e 3, del vigente d.lgs. n. 50 del 2016 riproduca, senza variazioni significative ai fini del dubbio interpretativo in esame (sottoposizione al limite generale di finanza pubblica posto al trattamento accessorio), le disposizioni contenute nel previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (poi sostituito dall’art. 93, commi 7-bis e seguenti). Come illustrato, il personale dipendente interessato dalla norma è sostanzialmente il medesimo, quello, in prevalenza tecnico, coinvolto nelle fasi di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo di un appalto pubblico.
La nuova norma ha come elementi di distinzione, rispetto alla precedente, la sola esclusione per le attività di progettazione e l’esplicitazione nominativa di una serie di attività prima comprese nella generica dizione di “collaboratori”, come tali considerate nei regolamenti interni delle varie stazioni appaltanti (cfr., altresì, Sezione delle autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18). Pertanto, se la ratio dell’esclusione rimane, in aderenza al pronunciamento nomofilattico delle Sezioni riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), quella della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti, pena il ricorso a più onerosi incarichi esterni, nulla è mutato fra la precedente e la nuova normativa (in entrambi i casi il legislatore rimette ai regolamenti interni ed alla contrattazione decentrata la puntuale individuazione dei funzionari beneficiari).
Sulla base delle considerazioni esposte, la scrivente Sezione regionale di controllo intende, pertanto, sottoporre, in subordine alla prima, la seguente ulteriore questione di massima: “
se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni”.
   IV. La questione di massima in ulteriore subordine
La formulazione precettiva dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, allo stesso modo dell’analoga disposizione contenuta nell’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010, è strutturata (come, per esempio, dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge n. 296 del 2006, in materia di limiti alla spesa per il personale) in modo da porre un limite, avente base storica, ai trattamenti economici accessori complessivi, la cui evoluzione ha un andamento sostanzialmente regolare nel corso del tempo, quali, in primo luogo, i fondi per la contrattazione integrativa (come palesato dalla circolare MEF-RSG 15.04.2011 n. 12, richiamata dalle successive, cfr., per esempio, circolare 23.03.2016 n. 12, il cui orientamento era stato seguito dalle Sezioni Riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51), la cui costituzione è ancorata, in prevalenza, a risorse predeterminate dai vari CCNL di comparto (cfr., per gli enti locali, l’art. 15 del contratto del 01.04.1999).
Pur avendo ritenuto che la disposizione limitativa, in aderenza al suo tenore letterale (non modificato sul punto), deve essere osservata anche nel caso di emolumenti accessori non aventi copertura nei fondi per la contrattazione integrativa (Corte dei conti, Sezione delle autonomie, deliberazione 21.10.2014 n. 26), produce effetti distorsivi nel caso di estensione ad emolumenti accessori per loro natura variabili nel corso del tempo (per i quali l’ancoramento, quale anno base, ad un esercizio precedente, non assume significato).
Gli incentivi c.d. tecnici di cui all’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come anche i compensi agli avvocati dipendenti o i diritti di rogito ai segretari comunali, ex artt. 9 e 10 del d.l. n. 90/2014) hanno, come già esposto, un andamento fisiologicamente oscillante (in ragione dell’esecuzione, o meno, in un esercizio di un’opera o dell’avvenuta aggiudicazione di forniture di beni o di servizi con contratti pluriennali, etc.). La sottoposizione a regole di finanza pubblica concepite per aggregati sostanzialmente omogenei nel tempo (quali i fondi per la contrattazione integrativa) anche degli emolumenti accessori aventi naturale andamento temporale ondulatorio, pone le premesse per un inevitabile, non colpevole, superamento del limite nell’esercizio, in cui, per puro caso, un’amministrazione pubblica deve appaltare un’opera o un servizio (problema che si pone, soprattutto, per gli enti locali di medio-piccole dimensioni, la maggioranza della platea delle PA presenti sul territorio nazionale).
L’inclusione degli incentivi c.d. tecnici nel generale limite posto ai trattamenti economici accessori produce un ulteriore effetto paradossale, quello di premiare gli enti pubblici che, per un evento altrettanto casuale, hanno aggiudicato una serie di opere (o una sola di importo considerevole) nell’esercizio base del 2016, e che, di conseguenza, dal 2017, beneficiano di un tetto più elevato, che, fra l’altro, può essere utilizzato per fare crescere, in modo permanente, anche gli altri compensi accessori (aventi fonte nella contrattazione integrativa di ente).
Entrambi gli effetti distorsivi evidenziati determinano una non giustificata disparità di trattamento fra dipendenti di diverse amministrazioni pubbliche (alcune delle quali, a fronte di appalti aggiudicati ed eseguiti, potranno erogare l’incentivo, mentre altre no), che non si limita ai soli incentivi c.d. tecnici, ma rischia di estendersi a qualunque emolumento economico accessorio (come meglio analizzato più avanti).
Inoltre, come messo in evidenza dalla deliberazione 29.06.2017 n. 58 della Sezione Liguria, l’inclusione degli incentivi c.d. tecnici ex art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 all’interno del tetto generale posto al salario accessorio complessivo (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) pone dei considerevoli problemi applicativi finora irrisolti (che si riverberano sul controllo che deve operare la Corte).
La scrivente Sezione regionale di controllo ritiene necessario, infatti, che, con una pronuncia di carattere generale, esplicante efficacia su tutto il territorio nazionale, siano fornite adeguate e puntuali indicazioni a regioni, enti locali ed enti del servizio sanitario nazionale (oltre che a tutte le altre amministrazioni pubbliche, nazionali e territoriali) su come procedere, in concreto, alla sottoposizione degli incentivi c.d. tecnici al generale limite di finanza pubblica posto dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 (esigenza rilevante, in particolare, per le Sezioni regionali di controllo ai fini del successivo esame dei questionari sui rendiconti, ex artt. 1, commi 3, 4 e 7, del d.l. n. 174 del 2012 e 148-bis del d.lgs. n. 267 del 2000).
Il primo problema attiene alla modalità di computo degli incentivi erogati nel 2016 (anno base), ai sensi del d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da avere un omogeneo termine di riferimento per l’esercizio di osservazione (per es., il 2018), in cui andrebbero inseriti gli emolumenti spettanti ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. Tuttavia, come più volte affermato, mentre i primi erano riferiti ai soli appalti di lavori, i secondi premiano anche agli appalti di forniture e di servizi, e, come tali, dovrebbero, fisiologicamente, essere di un importo superiore rispetto a quanto impegnato/erogato nel 2016 per i soli lavori (elemento che prefigura, già in astratto, un potenziale sforamento del limite).
Il secondo dubbio attiene al computo degli incentivi in discorso, ai fini del limite di finanza pubblica, sia nell’anno base (2016) che in quello oggetto di limitazione (per es. 2018), in termini di cassa o di competenza (o sulla base di altro eventuale criterio).
Se si propende per la cassa, occorrerebbe inserire anche emolumenti che derivano da attività aggiudicate o eseguite in anni precedenti, esercizi per i quali l’orientamento delle Sezioni riunite avevano escluso la soggezione al limite di finanza pubblica (e, facendo affidamento su tale principio, le singole PA avevano costituito i vari fondi). Se si ragiona, invece, per competenza (come accade, in generale, per l’applicazione delle regole limitative di spesa), occorre chiarire a quale esercizio imputarle.
Una prima ipotesi potrebbe essere di imputarle a quello di costituzione del fondo (in cui l’attività incentivata, tuttavia, potrebbe non essere stata ancora espletata). In alternativa, si potrebbe imputarle a quelli di effettivo espletamento dell’attività tecnica incentivata, proponendosi però un problema applicativo per gli incarichi per natura coinvolgenti più esercizi (quali il RUP, la direzione dell’esecuzione del contratto, il collaudo in corso d’opera, etc.) in ragione della necessità di individuare un parametro affidabile di ripartizione (non sempre omogenea allo stato di avanzamento delle opere), anche al fine di evitare interpretazioni elusive del dettato normativo. In alternativa, per avere un ancoramento puntuale, si potrebbe imputare la spesa all’esercizio di formale affidamento dell’incarico (con conseguenti dubbi, tuttavia, per le attività che devono, per loro natura, essere concretamente eseguite in esercizi successivi).
Ulteriore problema attiene al trattamento giuridico da accordare ai compensi incentivanti collegati al medesimo lavoro, servizio o fornitura per attività, tuttavia, espletate su più esercizi. L’ancoramento del limite generale di finanza pubblica posto al trattamento economico accessorio ad un anno base di riferimento, determina il rischio, per gli appalti aventi esecuzione o efficacia pluriennale, dell’erogabilità dell’incentivo a favore di alcune attività strumentali espletate dai dipendenti interni, e non di altre, in ragione dell’esercizio di imputazione (se capiente o meno), con riferimento, tuttavia, al medesimo lavoro, servizio o fornitura (con conseguente necessità di adottare un criterio per es. decurtazione proporzionale, che non determini disparità di trattamento fra dipendenti interni, fonte di potenziale contenzioso).
Si tratta di alcuni esempi delle problematiche applicative estremamente complesse, a cui si sommano i profili di potenziale conflitto fra categorie di dipendenti della medesima amministrazione. La sottoposizione al limite generale posto agli emolumenti accessori anche degli incentivi c.d. tecnici (fino al 2016, invece, sottratti) influenza, indirettamente, specie per i comuni medio-piccoli (la maggioranza della platea delle amministrazioni pubbliche sul territorio), anche la concreta erogazione della restante parte del salario accessorio, avente fonte nei fondi per la contrattazione integrativa (e la stessa loro costituzione).
Se occorre rispettare il limite del 2016, ma, nel corso del 2018, vengono espletate attività tecniche incentivabili, in conformità al regolamento interno da adottare ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, il dirigente preposto dovrebbe ridurre il salario accessorio connesso alle performance spettante agli altri dipendenti (una delle poche leve di intervento, posto che i fondi sono prevalentemente impegnati, di fatto, per erogare indennità e posizioni economiche orizzontali), ma si tratterebbe di un’opzione in controtendenza rispetto alla valorizzazione della produttività individuale e collettiva perseguita dalla legislazione sul pubblico impiego. In alternativa, potrebbe ridurre altre indennità fisse e continuative o le progressioni economiche orizzontali, che, tuttavia, potrebbero essere intangibili in quanto avere fonte in contratti integrativi stipulati in anni precedenti.
Dati i ridotti margini di manovra che hanno gli enti medio-piccoli (i cui fondi per la contrattazione decentrata sono prevalentemente rigidi), l’effetto pratico della soggezione degli incentivi c.d. tecnici, aventi fonte nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (aventi limiti suoi propri), anche al tetto generale posto al trattamento economico accessorio è quello della mancata erogazione. In tal modo, tuttavia, la norma di finanza pubblica, invece di avere un effetto di contenimento della spesa, finisce non solo per decurtarla (obiettivo nemmeno presente nella formulazione dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, che mira alla stabilità nel tempo), ma, addirittura, per azzerarla, con l’effetto di un’impropria interpretazione abrogante di una disposizione di incentivazione (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) che il legislatore non solo ha confermato, ma anche esteso, con precisa scelta politica, agli appalti di servizi e forniture.
PQM
la Sezione regionale di controllo, in considerazione dell’integrazione apportata all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dall’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, nonché dell’introduzione del comma 5-bis, all’interno della ridetta disposizione, da parte dell’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, delibera sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale per tutte le amministrazioni aggiudicatrici sottoposte al controllo della Corte dei conti:
   1) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione;
in via subordinata
   2) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni;
in ulteriore subordine
   3) quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 75 del 2017, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 16.02.2018 n. 40).

     Staremo a vedere quale sarà l'epilogo ...
19.02.2018 - LA SEGRETERIA PTPL

aggiornamento al 13.02.2018

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
"Non dire gatto se non ce l'hai nel sacco"!!
L'avevamo pronosticato con l'AGGIORNAMENTO AL 28.12.2017 e, come volevasi dimostrare, ecco (puntuale) la Corte dei Conti (Sez. controllo Puglia) che deferisce a Roma l'interpretazione della novella al D.Lgs. n. 50/2016 (Legge di Bilancio 2018):

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione regionale di controllo per la Puglia sottopone al Presidente della Corte la valutazione dell’opportunità di deferire alle Sezioni riunite in sede di controllo o alla Sezione delle Autonomie la questione di massima volta ad accertare la natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l’eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017.
---------------
Il Sindaco del Comune di San Giovanni Rotondo (FG), dopo aver richiamato integralmente il tenore letterale dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 in tema di incentivi per funzioni tecniche, illustra che l’art. 1, comma 526, della L. 27/12/2017 n. 205 ha aggiunto alla predetta norma l’art. 5-bis disponendo che tali incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Aggiunge il Sindaco che l’Anci, nella nota generale sui contenuti della legge di bilancio per l’anno 2018, ha affermato che gli incentivi per funzioni tecniche rientrano nelle spese di investimento.
Conseguentemente il Sindaco richiede il parere di questa Sezione al fine di pervenire alla corretta interpretazione della novella normativa ritenendo che i predetti incentivi non possano ritenersi inclusi tra le risorse destinate al trattamento accessorio e quindi debbano essere esclusi dalla voce di spesa del personale per essere allocati al titolo II nell’ambito delle spese di investimento ed al riguardo richiama anche il precedente
parere 18.05.2007 n. 8 di questa Sezione.
...
Ritiene il Collegio che il quesito, afferente la corretta interpretazione della disposizione in tema di incentivi per funzioni tecniche introdotta dalla recente legge di stabilità 2018, possa ritenersi riconducibile all’alveo della materia della contabilità pubblica poiché incentrato sull’esatta allocazione contabile della relativa voce di spesa e comunque inquadrabile nell’ambito della disciplina vincolistica in tema di spesa del personale e del relativo trattamento accessorio.
L’art. 113, commi 1 e 2, del D.Lgs. 18/04/2016 n. 50, come sostituiti dall’art. 76 del D.Lgs. 19/04/2017 n. 56, statuiscono che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
Questa Sezione ha già chiarito che
le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Peraltro,
dal tenore letterale della norma che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
La disciplina normativa in tema di incentivi per funzioni tecniche è stata recentemente novellata per effetto dell’introduzione, ad opera del comma 526 dell’art. 1 della L. 27/12/2017 n. 205, del comma 5-bis all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 che ha previsto che i predetti incentivi devono essere allocati al medesimo capitolo di spesa dei lavori, servizi e forniture.
La Sezione delle Autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata dalla successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, rilevando che la legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, L. n. 11/2016) ha precisato che tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto.
Con la su richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione delle Autonomie ha aggiunto che, per tali incentivi, non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti posto che tali emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture e ciò comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale); a ciò deve aggiungersi che non sono stati ravvisati gli ulteriori presupposti, delineati dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo, per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente “in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A. con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”, come risulta anche dal disposto dell’art. 113, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 che, nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%), debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione” appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
Conseguentemente,
la Sezione delle Autonomie, sulla base delle molteplici argomentazioni appena richiamate, ha enunciato il principio di diritto secondo il quale i predetti incentivi devono essere inclusi nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici.
Tale conclusione è stata poi confermata dalla successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24 che, preso atto dell’abrogazione del comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208/2015 ad opera dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. 25.05.2017 n. 75, ha ribadito che: “gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio”.
Con la disposizione introdotta dall’art. 1, comma 526, della legge di stabilità 2018, il legislatore ha espressamente previsto l’allocazione della spesa per incentivi per funzioni tecniche nei capitoli di spesa previsti per le opere pubbliche determinandone, di fatto, l’allocazione nell’ambito della spesa per investimenti.
La disciplina previgente, delineata dall’art. 93, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 già richiamato, consentiva espressamente l’imputazione contabile delle somme destinate al fondo incentivante per la progettazione tra gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e, come rilevato nell’odierna richiesta di parere, questa Sezione, con
parere 18.05.2007 n. 8 e successivamente la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.11.2009 n. 16, avevano preso atto che non si trattava di spese di funzionamento ma di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica.
Anche la novella normativa apportata dal comma 526 della legge di stabilità 2018 potrebbe, quindi, apparire finalizzata a considerare unitariamente la spesa complessiva destinata alla realizzazione di lavori, servizi o forniture includendovi anche le risorse finanziarie del fondo per incentivi tecnici.
Conseguentemente gli incentivi non rientrerebbero nei capitoli della spesa del personale, ma dovrebbero essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera (Sezione di controllo della regione autonoma Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6).
Tale collocazione della spesa per incentivi tecnici nell’ambito del medesimo capitolo di spesa di realizzazione dell’opera pubblica potrebbe portare, dunque, all’esclusione di tale tipologia di spesa dall’ammontare complessivo della spesa del personale e della spesa per il trattamento accessorio superando, di fatto, l’interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie con le su enunciate deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24.
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con
parere 05.02.2018 n. 14, rileva che, con il citato comma 526 dell’art. 1 della L. n. 205/2017, “il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto” ed ha concluso per l’esclusione degli incentivi tecnici dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, del D.Lgs n. 75/2017 rilevando che l’art. 113, ai commi 1 e 2, già dispone che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture devono trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti; che l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche” garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano e che non si determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Da altra angolazione prospettica, occorre, tuttavia, anche considerare che l’appostazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture non potrebbe mutarne la natura di spesa corrente trattandosi, in ogni caso, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale e conseguentemente la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore apparentemente diretta a qualificare tale spesa nell’ambito della spesa per investimenti non sembra poter consentire di desumere sic et simpliciter l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio.
D’altronde, l’ordinamento giuridico-contabile contempla, sulla base di specifiche disposizioni di legge, anche l’utilizzo, in via eccezionale, di entrate in conto capitale per il finanziamento di spesa corrente, come statuito, per gli esercizi 2016 e 2017, dall’art. 1, comma 737, della legge 208/2015 per i proventi da oneri concessori.
Assume valore indiziante della natura di spesa del personale anche l’esame del glossario Siope, vigente per gli enti territoriali a decorrere dal 2018, dal quale emerge che: “i compensi a titolo di incentivo alla progettazione devono essere erogati al personale utilizzando gli appositi codici di spesa previsti per la spesa di personale” e che “le entrate riguardanti i compensi erogati al personale concernenti la realizzazione di attività di progettazione finalizzate ad un investimento diretto, registrate sia tra gli investimenti diretti sia tra le spese di personale, devono essere oggetto di regolazione contabile con gli incentivi di progettazione impegnati tra gli investimenti diretti, in modo da consentire l'effettivo pagamento della spesa sui capitoli del bilancio relativi alla spesa del personale”.

Questa Sezione è consapevole che tale inclusione nell’ambito della spesa del personale non ne determina necessariamente anche l’assoggettamento ai vincoli di finanza pubblica imposti ex lege, ma è proprio tale questione che necessita di un ulteriore intervento nomofilattico considerato, peraltro, che l’allocazione contabile di una posta nell’ambito della spesa per investimenti piuttosto che nella spesa corrente produce anche inevitabili riflessi sugli equilibri di bilancio degli enti.
Deve, inoltre, rilevarsi che quando il legislatore ha ritenuto di escludere determinate spese dall’ammontare complessivo della spesa del personale lo ha affermato espressamente, come avvenuto con l’art. 1, comma 424, della L. 23/12/2014 n. 190 in tema di ricollocazione del personale delle Province e con l’art. 11, comma 4-ter, del D.L. 24/06/2014 n. 90 convertito dalla L. 11/08/2014 n. 114, per i comuni colpiti dal sisma del 20 e del 29.05.2012, mentre, nella fattispecie in esame, tale esclusione dovrebbe, allo stato attuale, dedursi soltanto sulla base della nuova appostazione in bilancio nonostante, con la su richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 alla quale questa Sezione ha l’obbligo di adeguarsi ai sensi dell’art. 6, comma 4, del D.L. n. 174/2012, la Sezione delle Autonomie, dopo aver ricostruito il quadro normativo di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, ha affermato che gli incentivi per funzioni tecniche “sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori”.
Si rammenta, peraltro, che secondo il consolidato orientamento della Corte Costituzionale, le disposizioni limitative della spesa del personale si collocano tra le misure di contenimento della spesa di Regioni ed enti locali e perseguono l’obiettivo di contenere entro limiti prefissati una delle più frequenti e rilevanti cause del disavanzo pubblico, costituita dalla spesa complessiva per il personale (sentenza n. 4/2004). Tale obiettivo, pur non riguardando la generalità della spesa corrente, ha tuttavia «rilevanza strategica ai fini dell’attuazione del patto di stabilità interno, e concerne non una minuta voce di spesa, bensì un rilevante aggregato della spesa di parte corrente, nel quale confluisce il complesso degli oneri relativi al personale» (sentenze n. 218/2015 e n. 169/2007).
Alle perplessità generate dall’assenza di un’espressa voluntas legis che preveda l’esclusione degli incentivi per funzioni tecniche sia dai vincoli previsti dal legislatore per la spesa del personale che per la spesa per il trattamento accessorio, questa Sezione aggiunge che, qualora dall’allocazione in bilancio al medesimo capitolo di spesa previsto per i lavori, servizi o forniture si desumesse l’inserimento di tali risorse nell’ambito della spesa di investimento potrebbe ravvisarsi un contrasto con la disciplina di cui all’art. 3, comma 18, della L. 24/12/2003 n. 350 che stabilisce, ai fini di cui all'art. 119, sesto comma, della Costituzione, che costituiscono investimenti:
   a) l'acquisto, la costruzione, la ristrutturazione e la manutenzione straordinaria di beni immobili, costituiti da fabbricati sia residenziali che non residenziali;
   b) la costruzione, la demolizione, la ristrutturazione, il recupero e la manutenzione straordinaria di opere e impianti;
   c) l'acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale;
   d) gli oneri per beni immateriali ad utilizzo pluriennale;
   e) l'acquisizione di aree, espropri e servitù onerose;
   f) le partecipazioni azionarie e i conferimenti di capitale, nei limiti della facoltà di partecipazione concessa ai singoli enti mutuatari dai rispettivi ordinamenti;
   g) i contributi agli investimenti e i trasferimenti in conto capitale a seguito di escussione delle garanzie destinati specificamente alla realizzazione degli investimenti a cura di un altro ente od organismo appartenente al settore delle pubbliche amministrazioni;
   h) i contributi agli investimenti e i trasferimenti in conto capitale a seguito di escussione delle garanzie in favore di soggetti concessionari di lavori pubblici o di proprietari o gestori di impianti, di reti o di dotazioni funzionali all'erogazione di servizi pubblici o di soggetti che erogano servizi pubblici, le cui concessioni o contratti di servizio prevedono la retrocessione degli investimenti agli enti committenti alla loro scadenza, anche anticipata;
   i) gli interventi contenuti in programmi generali relativi a piani urbanistici attuativi, esecutivi, dichiarati di preminente interesse regionale aventi finalità pubblica volti al recupero e alla valorizzazione del territorio.

Come noto, infatti,
la nozione di “spesa di investimento” è più restrittiva di quella di spesa in conto capitale, in quanto inclusiva delle sole erogazioni di denaro pubblico cui faccia riscontro l’acquisizione di un nuovo corrispondente valore al patrimonio dell’Ente che lo effettua (Sezione delle Autonomie, deliberazioni n. 30/SEZAUT/2015/QMIG e n. 17/SEZAUT/2017/FRG).
Inoltre,
le definizioni che il legislatore statale ha elaborato nelle disposizioni dell’art. 3, commi 17, 18 e 19, della L. n. 350/2003 derivano da scelte di politica economica e finanziaria effettuate in stretta correlazione con i vincoli di carattere sovranazionale cui anche l'Italia è assoggettata in forza dei Trattati europei e dei criteri politico-economici e tecnici adottati dagli organi dell'Unione europea nel controllare l'osservanza di tali vincoli (Corte Costituzionale, sentenza n. 425/2004).
Deve aggiungersi che, con la già richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione delle Autonomie ha precisato che: ”nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
La disciplina appena novellata deve, quindi, necessariamente tener conto anche di una lettura costituzionalmente orientata posto che, nell’ipotesi in cui si dovesse aderire alla tesi che trattasi in ogni caso di spesa corrente eccezionalmente allocabile al titolo II della spesa, il finanziamento di tale spesa non potrebbe comunque avvenire mediante ricorso all’indebitamento stante il disposto dell’art. 119, ultimo comma, della Costituzione che vieta il ricorso all’indebitamento per il finanziamento di spesa corrente confermato anche dall’art. 10 della L. 24/12/2012 n. 243 che impone l’adozione di piani di ammortamento di durata non superiore alla vita utile dell'investimento, nonché dall’art. 202 del Tuel.
Tale normativa deve, poi, trovare corretto contemperamento con le disposizioni in tema di armonizzazione contabile ed in particolare, con riferimento alla locuzione “medesimo capitolo di spesa” contenuta nel comma 526, la Sezione osserva che, ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 118/2011, la rappresentazione della spesa deve avvenire per missioni e programmi ove le missioni rappresentano le funzioni principali e gli obiettivi strategici perseguiti dalle amministrazioni utilizzando risorse finanziarie, umane e strumentali ad esse destinate, mentre i programmi rappresentano gli aggregati omogenei di attività volte a perseguire gli obiettivi definiti nell'ambito delle missioni.
Nel piano esecutivo di gestione sono poi declinati i macro-aggregati di cui i capitoli e gli articoli costituiscono mere ripartizioni. Ed infatti il legislatore dell’armonizzazione ha sostituito all’art. 191 del Tuel, recante le regole per l'assunzione di impegni e per l'effettuazione di spese, i termini “intervento” o “capitolo” con i termini “programma” o “missione”.
Parimenti, sempre in tema di adeguamento alla disciplina di armonizzazione contabile, si rileva che il punto 5.2, dell’allegato 4/2 al D.Lgs. n. 118/2011 prescrive che le spese relative al trattamento accessorio e premiante, liquidate nell'esercizio successivo a quello cui si riferiscono, devono essere stanziate ed impegnate in tale esercizio.
Ad avviso di questa Sezione, inoltre,
la modifica normativa di cui al comma 526 della legge di stabilità 2018 è destinata a trovare applicazione soltanto a decorrere dal 01.01.2018. Infatti, come già chiarito dall’Anac, con comunicato del Presidente 06.09.2017, in ordine all’applicabilità temporale degli incentivi inerenti le funzioni tecniche in occasione dell’approvazione del nuovo codice dei contratti, deve ritenersi che “ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione” e pertanto la nuova disposizione è applicabile alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del su richiamato comma 526.
Ritiene conclusivamente la Sezione che la questione in esame, volta ad accertare la natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l’eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L n. 205/2017, assuma notevole rilevanza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 17, comma 31, del D.L. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012 n. 174, al fine di garantire l’eventuale superamento di contrasti da parte delle Sezioni regionali di controllo ed un’interpretazione uniforme della disposizione recentemente introdotta dalla legge di stabilità 2018 che si inserisce in un contesto normativo per il quale risultano già intervenute la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo e da ultimo, le deliberazioni delle Sezioni delle Autonomie: deliberazione 13.05.2016 n. 18, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24.
PQM
la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Puglia sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alle Sezioni riunite in sede di controllo o alla Sezione delle Autonomie, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del D.L. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012 n. 174, la questione di massima di cui alla presente deliberazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, deliberazione 09.02.2018 n. 9).

...laddove i primi due pronunciamenti "favorevoli" dell'anno in corso, sempre della Corte dei Conti, non convincono:

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECorte dei conti, anche dal Friuli l’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti al salario accessorio.
Oltre alla Corte dei conti umbra che ha considerato risolta la questione degli incentivi tecnici collocandoli fuori dal fondo delle risorse decentrate, all'indomani delle modifiche inserite dal legislatore con la legge di bilancio 2018, la sezione del Friuli Venezia Giulia, nel
parere 02.02.2018 n. 6, conferma la posizione assunta dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7) che, avendo escluso questi incentivi dalle spese del personale, in quanto considerati all'interno del quadro economico dell'opera pubblica (servizi o forniture), li ha considerati, quindi, fuori dal calcolo del fondo delle risorse decentrate.
Le motivazioni dell'intervento legislativo
Il problema del il legislatore era nato proprio dalle conclusioni della Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 in merito al trattamento degli incentivi che erano stati dichiarati da un lato da considerare al di fuori delle spese di investimento e, dall'altro lato, essendo classificabili come spese correnti, da ricondurre all'interno della generalità degli incentivi normalmente attribuiti al personale dipendente, il cui importo non poteva più essere considerato escluso.
In effetti, il legislatore con l'approvazione del nuovo codice dei contratti (articolo 113 del Dlgs 50/2016) aveva escluso gli incentivi riferiti alla progettazione delle opere pubbliche (in considerazione di una concorrenza non leale da tempo indicata dagli ordini professionali), inserendo e mantenendo gli stessi alle altre attività collegate ai lavori pubblici (Rup, direttore dei lavori, programmazione delle opere pubbliche, responsabile della sicurezza e quant'altro) con estensione anche alla programmazione riferita ai servizi e forniture.
La Sezione delle Autonomie, essendo venuti meno i presupposti precedenti sulla esclusione dalla base di computo del salario accessorio, ne ha stabilito l’inclusione come tutti gli altri incentivi dati alla generalità dei dipendenti. Per il fatto di essere considerati come spese correnti, anche in riferimento alle attività dei lavori pubblici, gli incentivi tecnici non potevano più essere inseriti nel quadro economico dell'opera pubblica e, come tali, non potevano essere più ammessi a finanziamento. Proprio all'indomani di questa interpretazione la Cassa Depositi e Prestiti aveva indicato ai Comuni che non avrebbero potuto essere oggetto di mutuo le spese per il pagamento degli incentivi tecnici.
Rispetto ai due problemi sollevati dalla Sezione Autonomie nel trattamento degli incentivi tecnici, ossia da considerare all'interno del fondo del trattamento accessorio e al di fuori della spesa di investimento, è stato inserito, nella legge di bilancio 2018, all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 il comma 5-bis secondo cui «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il primo risultato che è stato sicuramente ottenuto riguarda il fatto che eventuali incentivi tecnici inseriti nel quadro economico dell'opera pubblica devono essere obbligatoriamente considerati investimenti e come tali finanziabili con mutuo da parte della Cassa Depositi e Prestiti o con altra risorsa non rinveniente dalla spesa corrente. Inoltre, il fatto che tali risorse siano inserite nel quadro economico dell'opera pubblica (servizio o fornitura) dovrebbero eliminare in radice il problema del fondo delle risorse decentrate in quanto non più classificabili all'interno della spesa del personale.
Le posizioni dei giudici contabili
I primi pareri emessi dalle Corti dei conti, a seguito della novella legislativa, possono essere così riassunti.
La Corte dei conti umbra, con il parere 05.02.2018 n. 14, li considera ora al di fuori del fondo accessorio, sposando in pieno le conclusioni cui era pervenuta la Sezione ligure con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58, in considerazione del fatto che lo stesso legislatore ha già previsto altre restrizioni non rinvenibili nella generalità degli altri dipendenti (in non superamento dell'importo del 50% del salario accessorio del dipendente; l'obbligo del previo regolamento sulla distribuzione delle risorse al solo personale che avesse oggettivamente partecipato alle attività; obbligo di inserimento nel quadro economico al fine di evitare una ulteriore espansione della spesa).
La Corte dei conti friulana, con il
parere 02.02.2018 n. 6, precisa, invece, come le modifiche apportate dal legislatore non intaccano l'impianto generale cui era pervenuta la Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), ma la novella legislativa, considerando oragli incentivi tecnici all'interno dei quadri economici delle opere pubbliche (ovvero servizi o forniture), non può considerarli a carico dei capitoli della spesa del personale ma nel costo complessivo dell'opera, con la conseguenza che tali incentivi non debbano gravare sul fondo per le risorse decentrate.
I giudici contabili concludono evidenziando come gli enti dovranno dotarsi di un proprio regolamento al fine di evitare un possibile risarcimento del danno da parte dei dipendenti che aspirino alla remunerazione delle attività espletate, nonché procedere a una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, a una successiva costituzione del fondo (80% dell'importo inserito nel limite del 2% dell'opera, servizio o fornitura) e, infine, all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.02.2018).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEAppalti, incentivi fuori dal tetto. Non confluiscono nel capitolo del trattamento accessorio. La Corte conti dell'Umbria analizza le modifiche apportate dalle legge di Bilancio.
Incentivi per le funzioni tecniche negli appalti fuori dal tetto di spesa del salario accessorio.

La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Umbria, con il parere 05.02.2018 n. 14, analizza le modifiche apportate al sistema degli inventivi derivanti dall'introduzione operata dalla legge 205/2017 del comma 5-bis nell'articolo 113 del codice dei contratti, rilevandone gli inevitabili effetti innovativi, tali da sovvertire le conclusioni cui era pervenuta la sezione autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24.
La sezione autonomie, come è noto, ha ritenuto che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata. Ma, secondo la sezione umbra, tale lettura non regge più alla luce del mutato quadro normativo.
Il comma 5-bis dell'articolo 113 del codice dei contratti oggi stabilisce che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». Dunque, secondo la sezione Umbria «il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell'appalto).
Tale osservazione è fondamentale per superare le obiezioni poste a suo tempo dalla sezione autonomie: infatti, il dettato normativo assorbe il problema della «natura di tali incentivi (come spese corrente o spesa di investimento)» e della «circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche». In sostanza, per la sezione Umbria non si pone più il problema della qualificazione della spesa come investimento o corrente e la novella normativa consente di individuare i soggetti aventi diritto all'incentivo tenendo conto delle funzioni «tecniche», garantendo l'incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
Il parere 05.02.2018 n. 14 aggiunge che escludere gli incentivi delle funzioni tecniche dal tetto della contrattazione nemmeno «determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame».
Infatti, l'ordinamento contiene già dei vincoli. Il primo deriva dalla necessità che gli incentivi trovino copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Sono quindi i quadri economici degli appalti a finanziare la spesa, entro il tetto massimo del 2%. In secondo luogo, al singolo dipendente non possono erogarsi incentivi di importo superiore del 50% rispetto al trattamento economico complessivo annuo lordo. Infine, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, atto che vincola i dirigenti quando liquidano gli incentivi: sono i regolamenti la fonte a cui guardare per evitare erogazioni «a pioggia».
Dunque, conclude la Sezione Umbria, il nuovo comma 5-bis dell'articolo 113 va letto nel senso che il fondo incentivante delle funzioni tecniche non rientra nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto previsto dall'articolo 23 del dlgs n. 75 del 2017, cioè il fondo del 2016.
Anche perché questa visione non comporta effetti espansivi della spesa, come del resto aveva già dimostrato la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 della sezione di controllo per la Liguria, che però la sezione autonomie non aveva inteso considerare allo scopo di rivedere il proprio assunto.
Nel parere 05.02.2018 n. 14, la sezione Umbria esclude, inoltre, che le stazioni uniche appaltanti possano convenzionarsi con i comuni, applicando l'articolo 43 della legge 449/1997, che permette di offrire a soggetti pubblici o privati servizi aggiuntivi a titolo oneroso.
La sezione Umbria rileva che la disciplina delle attività quale stazione unica appaltante ricada in via esclusiva nell'ambito degli appalti pubblici e, dunque, risulti inquadrata solo nel dlgs 150/2016, per cui non è applicabile la normativa prevista dall'articolo 43 della legge 449/1997, fermo restando che «non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell'ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni» per regolare interventi «di natura diversa da quelli descritti dal dlgs. n. 50 del 2016» (articolo ItaliaOggi del 07.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDalla Corte dei conti prima esclusione degli incentivi tecnici dai tetti al salario accessorio.
Gli incentivi per funzioni tecniche, dopo la modifica apportata dalla legge di bilancio, non rientrano nei limiti del salario accessorio fissati dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.

La prima interpretazione sull'inclusione o meno delle somme previste all'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016 nei tetti dei fondi arriva dalla Corte dei conti dell'Umbria con il parere 05.02.2018 n. 14.
Il problema
La questione è nota. La revisione delle modalità di erogazione degli incentivi contenuta nel Codice degli appalti ha acceso fin da subito un forte dibattito sulla natura di questi emolumenti. Mentre i compensi del Dlgs 163/2006 erano stati solidamente esclusi da ogni limite al trattamento accessorio complessivo delle pubbliche amministrazioni, quelli di nuova concezione hanno avuto uno stop da parte della Sezione autonomie della Corte dei conti, che nella
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 dello scorso annone ha individuato una natura diversa, costringendo gli enti a monitorare attentamente tali somme nel rispetto dei vincoli.
La modifica normativa
La legge 205/2017 ha però aggiunto il comma 5-bis all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 prevedendo che gli incentivi «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». La non chiarissima formulazione ha lasciato qualche dubbio (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 15 gennaio) che al momento attuale è stato quantomeno respinto dalla Corte dei conti dell'Umbria.
Le indicazioni della Corte
Secondo i magistrati contabili, vi sono tre motivi per poter ritenere esclusi questi incentivi dal limite indicato dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017, dove si prevede che il salario accessorio non superi il livello del 2016, e le argomentazioni si basano sul fatto che le norme vigenti fissano già dei vincoli precisi che “autolimitano” questa spesa:
   • il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio;
   • gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;
   • le modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di un regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, ma in ogni caso sarà impossibile determinarne un’erogazione a pioggia.
L'esclusione dal tetto del trattamento accessorio degli incentivi per funzioni tecniche consente peraltro di evitare effetti espansivi della spesa pubblica. E chissà se, a questo, punto, la questione tornerà per la parola «fine» alla sezione Autonomie della Corte dei conti (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE Nel sistema della incentivazione di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, l’Ente che si avvale di una Stazione Unica Appaltante non può ricorrere alle convenzioni previste dall’art. 43 della L. 449/1997 per regolare i rapporti con la stessa, ma deve fissare l’incentivo dovuto, secondo le modalità stabilite dal medesimo art. 113, commi 2 e 5.
  
I compensi di cui ai predetti commi 2 e 5 sono oggetto di apposita regolamentazione degli Enti interessati (Ente e S.U.A.).
  
Le somme per incentivazione ex art. 113 più volte citato non rientrano nei limiti di cui all’art. 23, comma 2, del D.lgs. n. 75/2017, alla stregua del comma 5-bis del ridetto art. 113 introdotto dalla legge di bilancio 2018.
...
  
● Circa
il primo quesito, gli interventi della Provincia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovano inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possono rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.
Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.
Pertanto,
questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997. Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli previsti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.

  
● A
l fine di rispondere al secondo quesito, la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.
Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.
Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato,
ritiene questo Collegio che relativamente all'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.
   ● Con riferimento al terzo quesito, la lettura del nuovo comma 5-bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5) dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.

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Con istanza del 24.11.2017, trasmessa dal Presidente del Consiglio delle Autonomie Locali dell’Umbria con nota del 04.01.2018 ed assunta al protocollo della Segreteria della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Umbria l’08.01.2018 con il n. 11-08/01/2018-, il Presidente della Provincia di Perugia ha chiesto alla Sezione di controllo un parere circa la corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, con specifico riferimento al comma 5, in base al quale “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
La materia su cui verte la richiesta di parere è, quindi, riferita alla tematica degli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113 del citato decreto, ed alla disciplina ad essi applicabile nella fattispecie proposta dalla Provincia di Perugia.
Come noto, il comma 2 dell’art. 113 dispone che "a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico dei procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti."
Le risorse finanziarie del predetto fondo, per una quota pari all’80%, devono essere ripartite, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con modalità e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti (comma 3).
Definito il quadro normativo, la Provincia rappresenta che la stessa, con sempre con maggiore incidenza, è chiamata a svolgere attività di supporto agli Enti territoriali in diverse attività, riguardanti sia le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del Decreto legislativo n. 50 del 2016, sia le funzioni relative alla stazione appaltante per i comuni del territorio. Pertanto, vista la necessità di svolgere tale attività nel rispetto del quadro normativo esistente, formula tre distinti quesiti:
   1) se sia legittimo inquadrare la convenzione con l'Ente terzo, che si avvale della stazione appaltante della Provincia di Perugia ai sensi del comma 5 dell'articolo 113 citato, come convenzione stipulata ai sensi dell'art. 43 della Legge 449 del 1997, la quale prevede che le pubbliche amministrazioni possano stipulare (al fine di favorire l'innovazione dell'organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati), convenzioni con soggetti pubblici (oltre a contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti privati) al fine di fornire a titolo oneroso consulenze e servizi aggiuntivi rispetto a quelli ordinari. Il 50 per cento dei ricavi netti, dedotti tutti i costi, ivi comprese le spese di personale, costituisce economia di bilancio;
   2) se sia possibile determinare, nell'accordo con il Comune contraente, l'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, fermo restando il limite massimo stabilito dalla norma, senza dover necessariamente fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia;
   3) se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell'articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017 e, qualora vi rientrino, se gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente, alla luce dell’orientamento della sezione delle Autonomie che con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015, come riformulato dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.
...
Nel merito i primi due quesiti riguardano l’attività di Stazione unica appaltante (SUA) prestata dalla Provincia in favore degli Enti locali che ne fanno richiesta, e come tale attività debba essere compensata da parte dell’Ente che usufruisce del servizio.
Il terzo quesito riguarda, invece, come i compensi dell’attività, sotto forma di quota/parte dei cd. incentivi tecnici (disciplinati dal comma 2 dell’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 2016), riconosciuti ai sensi del comma 5 del citato art. 113, debbano essere computati ai fini del rispetto dei tetti di spesa del personale:
   - se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell'articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017;
   - se, qualora vi rientrino, gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione ai quesiti posti all’esame di questo Collegio, occorre inquadrare correttamente il Testo unico in materia di appalti.
Il testo rappresenta una lex specialis in materia di appalti, norma che regolamenta tutti gli aspetti delle procedure con cui le pubbliche amministrazioni acquisiscono lavori, servizi e forniture. A tale regolamentazione non sfuggono gli istituti richiamati dalla Provincia di Perugia ed oggetto del presente parere.
L’art. 3, comma 1, lett. i), definisce centrale di committenza un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che fornisce attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie.
L’art. 37, comma 3, dispone poi che le stazioni appaltanti che non posseggono i requisiti di qualificazione (di cui al successivo art. 38), debbono necessariamente procedere all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.
Il comma 4 dispone, ancora, che se la stazione appaltante è un Comune non capoluogo di provincia, può procedere in soli tre modi:
   a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
   b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
   c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 07.04.2014, n. 56. Stazione unica che rappresenta anch’essa una centrale di committenza.
Quest’ultima può aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti. Infine, possono gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.
A chiusura dell’ambito degli interventi previsti dalla norma, il comma 8 dispone che le centrali di committenza qualificate possono svolgere attività di committenza ausiliarie in favore di altre centrali di committenza o per una o più stazioni appaltanti. Pertanto, la Provincia di Perugia fornisce i propri servizi di stazione appaltante unica in un quadro dettagliatamente regolamentato che prevede pressoché tutte le tipologie di intervento nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Quanto evidenziato consente di giungere alla conclusione che
gli interventi della Provincia di Perugia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovino inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possano rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.
Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.
Pertanto,
questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997. Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli previsti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.
Tale norma, in realtà prevede due fattispecie apparentemente identiche: quella del comma 2, terzo periodo in base al quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo (del primo periodo) o parte di esso ai dipendenti di tale centrale…”. Il comma 5, richiamato dall’ente nella richiesta di parere prevede che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2”.
Le due norme apparentemente sembrano regolamentare, in modo difforme, una medesima fattispecie. La prima intesta in capo agli enti che si avvalgono di una centrale unica di committenza, la possibilità di destinare il fondo per gli incentivi tecnici (o una parte di esso) ai dipendenti della predetta centrale, e senza alcun limite (se non quello del 2% previsto dal primo periodo).
Di contro, il comma 5 prevede che una parte del fondo incentivante possa essere destinato al personale della centrale unica di committenza nel limite del 25% del fondo e su richiesta della centrale unica.
Pur non essendo oggetto del parere, ritiene questa Sezione che l’apparente discrasia possa essere risolta considerando la fattispecie del secondo comma riferita al personale dipendente della centrale unica che svolge le mansioni individuate dal medesimo comma (mansioni tecniche).
Diversamente, il comma 5 potrebbe riguardare l’incentivazione del personale dipendente della centrale unica che svolge, nell’ambito delle procedure d’appalto, le funzioni ausiliare e, pertanto, non propriamente individuabili nell’ambito delle funzioni tecniche tipizzate nel comma secondo dell’art. 113.
Al di là della problematica riscontrata, al fine di rispondere al secondo quesito posto dalla Provincia,
la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.
Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.
Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato,
ritiene questo Collegio che relativamente all'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.
Infine,
il terzo quesito consente a questo Collegio di affrontare la problematica concernente la corretta computazione degli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e conseguentemente della quota parte di cui al comma 5 del medesimo articolo), nell’ambito della spesa del personale.
Più precisamente, con il quesito posto, la Provincia chiede di conoscere se il fondo per gli incentivi tecnici debba essere computato nei limiti disposti sul trattamento accessorio dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017 in base al quale “l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
In caso di risposta positiva, la Provincia chiede, poi, se gli stessi incentivi debbano essere computati nei suddetti limiti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.
Sul quesito si è pronunciata la Sezione delle Autonomie che con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.
Occorre ricordare che relativamente agli incentivi tecnici (incentivi alla progettazione) disciplinati dalla precedente normativa (ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006), le Sezioni Riunite, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, e la giurisprudenza contabile, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione.
Anche la Sezione della Autonomie, con la
deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Invece, a seguito della novella legislativa relativa al T.U. sugli appalti (d.lgs. n. 75 del 2016) la Sezione delle Autonomie, con la citata deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (per le argomentazioni si rinvia alla delibera citata).
Su tale orientamento la Sezione di controllo Liguria ha sottoposto all’attenzione della Sezione delle autonomie una rimeditazione della problematica in esame, come da deliberazione 29.06.2017 n. 58. La Sezione delle Autonomie ha dichiarato inammissibile la remissione della questione da parte della Sezione ligure confermando il proprio orientamento restrittivo (v.
deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Trattasi di orientamento che avrebbe trovato applicazione anche alla fattispecie evidenziata dalla Provincia di Perugia se nelle more tra l’invio della richiesta di parere e l’esame da parte di questo Collegio il quadro normativo non fosse mutato.
La legge di bilancio 2018 (legge 27.12.2017, n. 205), con il comma 526 dell’articolo 1, ha, infatti, aggiunto all’articolo 113 del d.lgs. n. 75 del 2016, il comma 5-bis il cui testo è il seguente: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In tal modo
il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto.
Del resto, sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto.
Ciò consente di ritenere assorbito nel dettato normativo: a) la natura di tali incentivi (come spesa corrente o spesa di investimento); b) la circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche.
Alla luce di quanto sopra,
i “nuovi” incentivi vanno visti con un’angolazione che si allontana dalle motivazioni della precedente giurisprudenza contabile.
In base alla norma in riferimento, l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
L’istituto in esame ha certamente un respiro differente e maggiore rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006.
Peraltro,
l’esclusione degli incentivi dal computo rilevante ai fini del rispetto dei tetti spesa del personale previsti dalla normativa vigente, non determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che la disciplina in esame fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi:
   1) il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2).
Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio.
Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
Ebbene,
il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte.
Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
I limiti evidenziati si applicheranno anche al personale della centrale unica di committenza (nel caso di specie la Provincia di Perugia) con riferimento alle quote del fondo che saranno attribuite allo stesso ai sensi del comma 5 (e del comma 2, terzo periodo).
In conclusione, con riferimento al terzo quesito posto dall’Ente,
la lettura del nuovo comma 5-bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5) dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.
Scelta, questa, che consente di evitare effetti espansivi della spesa, come dimostrato dalla citata delibera della Sezione di controllo per la Liguria alla quale si rinvia per gli approfondimenti necessari (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria,
parere 05.02.2018 n. 14).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECome previsto dalla L. 205/2017, dal 2018 gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera.
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Porcia (PN) formulava alla Sezione una richiesta di motivato avviso con cui rappresentava:
   - con l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 gli incentivi per funzioni tecniche sono da intendersi spese di funzionamento e non più di investimento, e come tali sono da includere nel limite del fondo per le risorse decentrate;
   - la necessità di rivisitare il fondo risorse decentrate 2016 includendo gli incentivi per funzioni tecniche 2016, in modo da rendere omogeneo il calcolo con il fondo 2017;
   - la necessità di stabilire in sede di contrattazione che lo spazio così attivato sarà utilizzato, anche per gli anni futuri, solamente per gli incentivi per funzioni tecniche.
...
Sull’argomento, l’Ente richiedente segnala che:
   - il diritto al compenso incentivante è il risultato di una fattispecie complessa che vede, tra i suoi elementi costitutivi, l'approvazione del Regolamento atto a definire i criteri di ripartizione dell'incentivo, quale presupposto preso in considerazione dalla legge affinché possa dirsi completa una fattispecie produttiva di diritto patrimoniale.
Nel momento in cui si concludono tutti gli elementi costitutivi dell'iter (fase amministrativa, fase negoziale, fase esecutiva e di controllo) di cui l'approvazione del regolamento è elemento fondamentale, si matura in capo al dipendente pubblico un diritto soggettivo all'erogazione del compenso, che potrebbe essere fatto valere avanti all'autorità giudiziaria, con ripercussioni negative per l'Ente;
   - il dipendente interessato potrebbe -davanti all'inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione- procedere a richiedere il risarcimento del danno per l’inottemperanza maturata;
   - la giurisprudenza contabile, con riguardo alle spese per il personale, ha considerato ammissibili operazioni di riquantificazione della spesa corrente atte a garantire ex post la comparabilità dei dati della serie storica, operando in tal modo correttivi idonei a neutralizzare, ai fini della verifica dell'andamento del rapporto fra i due aggregati di spesa considerati dalla norma in questione, le conseguenze distorsive derivanti dall'applicazione di diversi criteri di contabilizzazione per il medesimo fatto gestionale ugualmente verificatosi in diverse annualità prese a riferimento ed a ricondurre ad omogeneità, cosi facendo, i dati relativi alle grandezze da comparare.
La Sezione delle Autonomie, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata con successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha stabilito che:
   1. l'incentivazione delle funzioni tecniche di cui all'art. 113, c. 2, del D.lgs. 5012016 non è sovrapponibile all'incentivo per la progettazione di cui all'art. 93, comma 7-bis, del D.Lgs. 163/2006, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione.
Prosegue: “Diversamente dispone l’art. 113, c. 1, per ‘gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento’ i quali ‘fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti’.
   2. Inoltre “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).”;
   3. tali incentivi sono, pertanto, inclusi nel limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Dall’altra parte, varie deliberazioni di Sezioni regionali, tra cui la Sezione Regionale di controllo per la Liguria nella deliberazione 29.06.2017 n. 58, concordano che un'interpretazione "restrittiva" (che vede gli incentivi entro il tetto di spesa per il trattamento accessorio) determinerebbe la violazione del principio di omogeneità tra i dati oggetto di comparazione.
Di contro,
sull’argomento è intervenuta la finanziario 2018 (L. 27.12.2017, n. 205), che al c. 526 recita “All'articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».” Da ciò si evince che gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera.
Si deve ricordare, comunque, la necessità da parte dell’Ente di provvedere alla predisposizione del Regolamento previsto dalla normativa, per non incorrere in quanto previsto dalla Cassazione Civile nella sentenza 19.07.2004 n. 13384, con la quale è stato riconosciuto il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione aggiudicatrice.
Inoltre, si ricorda quanto affermato da questa Sezione con la deliberazione n. 51/2016: “
Conclusivamente, anche con riferimento al comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, nel procedere all’erogazione di compensi legati a progetti per il miglioramento della “performance” nei servizi di polizia locale, si devono categoricamente escludere interventi in sanatoria, dovendosi necessariamente procedere ad una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, ad una successiva costituzione del fondo ed infine all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento.”
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per il Friuli Venezia Giulia esprime il proprio motivato avviso sul quesito riportato in epigrafe nei seguenti termini:
Si ribadisce l’impianto determinato dalla Sezione Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, secondo la quale le spese per incentivi tecnici non debbano gravare sul fondo per le risorse decentrate. Come previsto dalla L. 205/2017, dal 2018 gli incentivi dovranno essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera” (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6).

 

BOX:
ancora sulla gratuità totale -o meno- del titolo edilizio abilitativo circa il contributo di costruzione:

EDILIZIA PRIVATA: Per effetto dell’art. 69, comma 1, della l.r. lombarda 12/2005 “non è più necessaria -neppure- la pertinenzialità come requisito per l’esenzione dagli oneri concessori e comunque per i parcheggi obbligatori la costituzione di un vincolo di pertinenza è presunta e non necessaria agli effetti urbanistici”.
Tale disposizione, come da ultimo è stato osservato, ha introdotto “il principio della gratuità dei titoli edilizi relativi ai parcheggi collegando l'utilità di queste opere direttamente agli interessi della viabilità senza la mediazione di uno specifico edificio (di qui l'abbandono del requisito della pertinenzialità) e senza la predeterminazione di limiti quantitativi (di qui il superamento della misura minima di legge)".
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La realizzazione di autorimesse e parcheggi, ai sensi dell'art. 9, 1° comma, della L. n. 122/1989 è condizionata dal fatto che questi siano realizzati nel sottosuolo per l'intera altezza, opera cioè solo nel caso in cui, i parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari, siano totalmente al di sotto dell'originario piano naturale di campagna.
Qualora invece non si rispetti tale condizione, la realizzazione di un'autorimessa non può dirsi realizzata nel sottosuolo, per cui in tali casi si applica la disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra dal P.R.G., anche per quanto concerne il pagamento dei contributi concessori.
Tale approdo –dal quale non si ravvisano motivi per discostarsi- è stato condiviso dalla uniforme giurisprudenza di merito ed è appena il caso di precisare che non si pone –come inesattamente segnalato dall’appellante– alcuna problematica di interpretazione “restrittiva” della norma.
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Per tali ragioni il ricorso merita di essere accolto e, quale effetto conformativo, il Comune dovrà rifondere alla società ricorrente il costo di costruzione, calcolato ai sensi del DM 10.05.1977, n. 801, relativamente alle aree destinate a parcheggio, defalcandolo da quello riferito alle restanti opere.
Tale statuizione è reputata equa e preferibile rispetto all’accettazione del conteggio allegato dalla ricorrente, la quale infatti, nell’atto introduttivo del giudizio, ha prospettato l’esistenza di un margine di dubbio sotto il profilo dell’attendibilità delle somme calcolate, pur essendo provata l’illegittimità e quindi l’abnormità dell’originaria quantificazione.
Su tali somme, una volta determinate, spettano, anzitutto, gli interessi legali, o meglio gli interessi corrispettivi fondati sulla naturale fecondità del denaro, e che prescindono, pertanto, dai profili di colpa pure dedotti dalla società ricorrente.
Non è, invece, dovuta la rivalutazione monetaria. In linea generale, occorre considerare che le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno statuito che “il creditore di una obbligazione di valuta, il quale intenda ottenere il ristoro del pregiudizio da svalutazione monetaria, ha l'onere di domandare il risarcimento del “maggior danno” ai sensi dell'art. 1224 c.c., comma 2, e non può limitarsi a domandare semplicemente la condanna del debitore al pagamento del capitale e della rivalutazione, non essendo quest'ultima una conseguenza automatica del ritardato adempimento delle obbligazioni di valuta; e che, nel caso di ritardato adempimento di una obbligazione di valuta, il maggior danno di cui all'art. 1224, secondo comma, cod. civ. può ritenersi esistente in via presuntiva in tutti i casi in cui, durante la mora, il saggio medio di rendimento netto dei titoli di Stato con scadenza non superiore a dodici mesi sia stato superiore al saggio degli interessi legali, fermo restando l'onere del creditore –che domanda, a titolo di risarcimento del maggior danno, una somma superiore a quella risultante dal suddetto saggio di rendimento dei titoli di Stato– di provare l'esistenza e l'ammontare di tale pregiudizio, anche per via presuntiva”.
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Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto nei termini e nei limiti di seguito precisati.
Con i primi due motivi, che per stretta dipendenza tematica possono essere esaminati congiuntamente, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 69 della legge regionale 12/2005, in cui si prevede che “i parcheggi, pertinenziali e non pertinenziali, realizzati anche in eccedenza rispetto alla quota minima richiesta per legge, costituiscono opere di urbanizzazione e il relativo titolo abilitativo è gratuito” (comma 1) e che “ai fini del calcolo del costo di costruzione, le superfici destinate a parcheggi non concorrono alla definizione della classe dell'edificio” (comma 2).
La disposizione di tale legge, pubblicata sul BURL del 16.03.2005 ed entrata in vigore il successivo 31 marzo, è applicabile alla fattispecie, caratterizzata dalla richiesta di un primo permesso di costruire in data 29.07.2005 (cui è seguito il rilascio del titolo in data 24.08.2006) e di un successivo permesso in data 25.02.2009 (cui è seguito il rilascio del titolo in data 08.03.2010).
Il che, invero, consente di fare ordine tra le diverse sentenze che si sono pronunciate sulla questione della computabilità, nel costo di costruzione, delle superfici destinate a parcheggio o a quelle, lato sensu, a queste ultime riconducibili, e che, sotto altro –non meno secondario– aspetto rivelano l’infondatezza delle ragioni ostative opposte dall’Amministrazione resistente.
Segnatamente, con la sentenza n. 2151 del 29.07.2014, richiamata dall’Amministrazione nella memoria del 15.12.207, la Sezione ha statuito di uniformarsi “all’orientamento (…) che afferma che, nel caso di realizzazione di edifici nuovi, le autorimesse rilevano ai fini dell’individuazione della classe (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2013, n. 2771; id. 18.12.2012, n. 6509; TAR Lombardia Milano, sez. II, 20.03.2014, n. 722)” e che “a conclusioni diverse non può condurre né il richiamato art. 2 della l.r. n. 22 del 1999 né l’art. 69 della l.r. n. 12 del 2005”, ma decisivamente osservando che “il primo in quanto inserito in un contesto normativo che induce ad armonizzarne la portata alle disposizioni contenute nella legge n. 122 del 1989 (si rinvia alle esaustive motivazioni contenute nella citata sentenza del Consiglio di Stato n. 6509 del 2012); il secondo in quanto norma sopravvenuta che non può trovare applicazione nelle fattispecie concretizzatesi prima della sua entrata in vigore”.
Nella controversia esaminata nell’occasione, infatti, è stato rilevato che “il titolo edilizio riguardante le autorimesse realizzate dalla ricorrente si è perfezionato prima dell’entrata in vigore dell’art. 69 della l.r. n. 12 del 2005, e che le medesime autorimesse sono connesse ad un edificio di nuova costruzione”.
Tale pronuncia ha ripreso ed ampliato alcune considerazioni contenute nella sentenza n. 6509 del 18.12.2012, con cui la V Sezione del Consiglio di Stato ha, inoltre, precisato che “l’art. 1 della legge regionale n. 22/1999 richiama espressamente la citata disciplina dettata dalla legge n. 122 del 1989 in materia di parcheggi pertinenziali. Lo stesso articolo 1, al comma 2, della legge regionale impone la creazione del vincolo pertinenziale mediante atto unilaterale dell'avente titolo sull'immobile, cui il box deve essere collegato, mediante atto unilaterale da trascrivere nei registri immobiliari”: tesi, queste, opposte dal Comune di Busto Arsizio nel presente giudizio, ma che la citata giurisprudenza ha riferito a titoli formatisi anteriormente all’entrata in vigore della “disciplina più favorevole dettata dall’art. 69 della sopravvenuta legge regionale n. 12/2005”.
Un profilo, questo, reputato dirimente anche dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, che nella sentenza n. 4936 del 24.11.2016 ha confermato la sentenza della Sezione n. 3751 del 15.05.2009 (relativa ad un giudizio riguardante il Comune di Busto Arsizio per una fattispecie che si riferiva ad “interventi assentiti con la DIA del 30.04.2004 e il 18.01.2005”, definito con sentenza di accoglimento e con esclusione delle aree a parcheggio dal conteggio del costo di costruzione), incidentalmente evidenziando come per effetto dell’art. 69, comma 1, della legge regionale 12/2005 “non sarebbe più necessaria neppure la pertinenzialità come requisito per l’esenzione dagli oneri concessori e comunque per i parcheggi obbligatori la costituzione di un vincolo di pertinenza sarebbe presunta e non necessaria agli effetti urbanistici (il collegamento con l’abitazione principale emergerebbe direttamente dal progetto complessivo dell’intervento edilizio)”.
Tale disposizione, come da ultimo è stato osservato, ha introdotto “il principio della gratuità dei titoli edilizi relativi ai parcheggi collegando l'utilità di queste opere direttamente agli interessi della viabilità senza la mediazione di uno specifico edificio (di qui l'abbandono del requisito della pertinenzialità) e senza la predeterminazione di limiti quantitativi (di qui il superamento della misura minima di legge)" (TAR Lombardia, Brescia, II, 24.05.2013, n. 508)” (cfr. TAR Lombardia–Brescia, 11.09.2017, n. 1087).
Infondato è, poi, l’assunto difensivo del Comune secondo cui, trattandosi, di “box e autorimesse al piano interrato ad uso e consumo dei proprietari dell'immobile costruito” (cfr. pag. 3 della memoria del 15.12.2017), l’invocata disciplina regionale non potrebbe trovare applicazione.
Sul punto va, invece, ribadito l’orientamento secondo cui “la realizzazione di autorimesse e parcheggi, ai sensi dell'art. 9, 1° comma, della L. n. 122/1989 è condizionata dal fatto che questi siano realizzati nel sottosuolo per l'intera altezza, opera cioè solo nel caso in cui, i parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari, siano totalmente al di sotto dell'originario piano naturale di campagna. Qualora invece non si rispetti tale condizione, la realizzazione di un'autorimessa non può dirsi realizzata nel sottosuolo, per cui in tali casi si applica la disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra dal P.R.G., anche per quanto concerne il pagamento dei contributi concessori” (Cons. Stato Sez. IV, 13.07.2011, n. 4234).
Tale approdo –dal quale non si ravvisano motivi per discostarsi- è stato condiviso dalla uniforme giurisprudenza di merito (tra le tante TAR Umbria Perugia Sez. I, 14.06.2006, n. 316 TAR Piemonte, 27.11.2002, n. 1982) ed è appena il caso di precisare che non si pone –come inesattamente segnalato dall’appellante– alcuna problematica di interpretazione “restrittiva” della norma (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12.03.2013, n. 1480).
Per tali ragioni il ricorso merita di essere accolto e, quale effetto conformativo, il Comune di Busto Arsizio dovrà rifondere alla società ricorrente il costo di costruzione, calcolato ai sensi del DM 10.05.1977, n. 801, relativamente alle aree destinate a parcheggio, defalcandolo da quello riferito alle restanti opere. Tale statuizione è reputata equa e preferibile rispetto all’accettazione del conteggio allegato dalla ricorrente, la quale infatti, nell’atto introduttivo del giudizio, ha prospettato l’esistenza di un margine di dubbio sotto il profilo dell’attendibilità delle somme calcolate, pur essendo provata l’illegittimità e quindi l’abnormità dell’originaria quantificazione.
Su tali somme, una volta determinate, e venendo al terzo motivo di ricorso, spettano, anzitutto, gli interessi legali, o meglio gli interessi corrispettivi fondati sulla naturale fecondità del denaro, e che prescindono, pertanto, dai profili di colpa pure dedotti dalla società ricorrente.
Con riguardo alla decorrenza, trattandosi di crediti liquidi ed esigibili, si dovrà tenere conto dei singoli momenti di pagamento (per le due rate, di pari importo, relative al primo permesso di costruire, il 22.02.2008 e il 06.08.2009; per le due rate, di pari importo, relative al secondo permesso di costruire, il 05.07.2012 e l’08.03.2013).
Non è, invece, dovuta la rivalutazione monetaria.
In linea generale, occorre considerare che le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno statuito che “il creditore di una obbligazione di valuta, il quale intenda ottenere il ristoro del pregiudizio da svalutazione monetaria, ha l'onere di domandare il risarcimento del “maggior danno” ai sensi dell'art. 1224 c.c., comma 2, e non può limitarsi a domandare semplicemente la condanna del debitore al pagamento del capitale e della rivalutazione, non essendo quest'ultima una conseguenza automatica del ritardato adempimento delle obbligazioni di valuta (SS.UU., sentenza n. 5743 del 23/03/2015); e che, nel caso di ritardato adempimento di una obbligazione di valuta, il maggior danno di cui all'art. 1224, secondo comma, cod. civ. può ritenersi esistente in via presuntiva in tutti i casi in cui, durante la mora, il saggio medio di rendimento netto dei titoli di Stato con scadenza non superiore a dodici mesi sia stato superiore al saggio degli interessi legali, fermo restando l'onere del creditore –che domanda, a titolo di risarcimento del maggior danno, una somma superiore a quella risultante dal suddetto saggio di rendimento dei titoli di Stato– di provare l'esistenza e l'ammontare di tale pregiudizio, anche per via presuntiva (SS.UU., sentenza n. 19499 del 16/07/2008)” (cfr. Corte di Cassazione, sez. II civile, 05.11.2015, n. 22664).
Nella specie, però, la prova del maggior danno non è stata allegata.
La ricorrente si è, infatti, limitata a richiamare una pronuncia (Corte di Cassazione, sez. I, 26.09.2013, n. 22096, incentrata sulla figura dell’imprenditore commerciale), il cui principale merito, nell’evoluzione giurisprudenziale che ha investito la questione, è stato quello di aver contribuito, mediante l’affermazione della sufficienza di una prova presuntiva, al superamento sia della più risalente impostazione fondata su un regime probatorio che difficilmente consentiva di ammettere la deroga alla presunzione iuris et de iure del danno pari all'interesse legale (cfr. Corte di Cassazione, 12.12.1978, n. 5895), sia dell’orientamento, diametralmente opposto, favorevole alla “prova automatica” del maggior danno, cioè, in altri termini, all’avallo di una petizione di principio.
Nella giurisprudenza della Suprema Corte si è, tuttavia, fatta strada una diversa opzione ermeneutica, secondo cui “ove il creditore abbia la qualità di imprenditore, avrà l'onere di dimostrare o di avere fatto ricorso al credito bancario sostenendone i relativi interessi passivi; ovvero -attraverso la produzione dei bilanci- quale fosse la produttività della propria impresa, per le somme in essa investite; il debitore, dal canto suo, avrà invece l'onere di dimostrare, anche attraverso presunzioni semplici, che il creditore, in caso di tempestivo adempimento, non avrebbe potuto impiegare il denaro dovutogli in forme di investimento che gli avrebbero garantito un rendimento superiore al saggio legale” (cfr. Corte di Cassazione, sez. I, 24.01.2014, n. 1506).
In sostanza, vi è stato un alleggerimento dell’onere probatorio sul piano dell’an, non essendo imposto all’imprenditore commerciale di fornire una prova specifica del danno, causalmente ricollegabile alla svalutazione. Ma l’ausilio derivante dalla matrice presuntiva non può, però, tradursi, ad avviso del Collegio, nell’elusione di una puntuale indicazione del quantum del pregiudizio: diversamente opinando, si rischierebbe di impropriamente assimilare le obbligazioni di valuta con quelle di valore.
Sotto tale profilo, le deduzioni e le allegazioni probatorie della società ricorrente sono state generiche ed inconsistenti, né la condotta dell’Amministrazione, come sostenuto, può reputarsi affetta da malafede, dovendosi, al contrario, ritenere persuasivo l’assunto della difesa comunale secondo cui la computabilità delle superfici a parcheggio nel calcolo del costo di costruzione costituisse oggetto di una interpretazione controversa a causa delle oscillazioni registrate in giurisprudenza.
In conclusione, il ricorso va accolto, nei sensi e nei limiti espressi in motivazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.01.2018 n. 274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Stabilisce l’art. 11 della legge 24.03.1989, n. 122 che <<Le opere e gli interventi previsti dalla presente legge costituiscono opere di urbanizzazione anche ai sensi dell'articolo 9, primo comma, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10>>. Come noto la legge n. 122 del 1989 è stata emanata al fine di porre rimedio al problema della carenza di spazi destinati a parcheggio delle autovetture ed ha, quindi, proprio ad oggetto gli interventi consistenti nella realizzazione di parcheggi ed autorimesse.
La disposizione è pertanto chiara nell’assimilare (senza condizione alcuna) tale tipologia di interventi alle opere di urbanizzazione le quali –ai sensi del richiamato art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 10 del 1977 (norma oggi riprodotta nell’articolo 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380)– sono esenti dal contributo di costruzione.
Anche la normativa regionale dettava e detta disposizioni analoghe a quella appena illustrate.
In tal senso già disponeva l’art. 2, comma 2, della legge della Regione Lombardia 19.11.1999, n. 22, vigente all’epoca di presentazione della DIA di cui è causa, il quale stabiliva che <<I parcheggi sono considerati opere di urbanizzazione ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. f), della legge 10/1977 …>>; e prima ancora l’art. 4, comma 4, della legge regionale n. 60 del 1977 (Norme di attuazione della legge 28.01.1977, n. 10, in materia di edificabilità dei suoli) ai sensi del quale <<i volumi e gli spazi destinati al ricovero di autovetture non sono computati, salvo che per la quota eccedente quella richiesta obbligatoriamente per parcheggio>>.
Oggi queste norme sono riprodotte nell’art. 69, primo comma, della legge regionale n. 12 del 2005, il quale ha peraltro eliminato il vincolo di pertinenzialità e il limite quantitativo previsti dalla previgente normativa.
Va poi osservato che, sebbene vi siano ancora pareri discordanti, la più recente giurisprudenza –cui la Sezione rivedendo le proprie precedenti posizioni intende in questa sede uniformarsi– ritiene che la normativa di favore appena illustrata si riferisca, non solo alle autorimesse relative ad edifici esistenti alla data di entrata in vigore della legge n. 122 del 1989 (e quindi realizzate in epoca successiva), ma anche a quelle relative ad edifici nuovi.
Ciò in quanto l’art. 11 della legge n. 122 del 1989 si riferisce –come visto– a tutti gli interventi disciplinati da tale legge, compresi quindi quelli contemplati dall’art. 2 che, introducendo l’art. 41-sexies alla legge n. 1150 del 1942, ha dettato una specifica disciplina relativa ai parcheggi posti a servizio di nuovi edifici.
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10. Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato, essendo meritevole di accoglimento il primo motivo di ricorso, avente carattere assorbente, con il quale la ricorrente deduce la violazione dell’art. 11 della legge 24.03.1989, n. 122 e dell’art. 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380; norme che, a suo dire, escluderebbero la possibilità di computare la superficie delle autorimesse al fine della determinazione dell’ammontare del contributo dovuto a titolo di costo di costruzione.
11. Al riguardo si osserva quanto segue.
12. Stabilisce l’art. 11 della legge 24.03.1989, n. 122 che <<Le opere e gli interventi previsti dalla presente legge costituiscono opere di urbanizzazione anche ai sensi dell'articolo 9, primo comma, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10>>. Come noto la legge n. 122 del 1989 è stata emanata al fine di porre rimedio al problema della carenza di spazi destinati a parcheggio delle autovetture ed ha, quindi, proprio ad oggetto gli interventi consistenti nella realizzazione di parcheggi ed autorimesse.
13. La disposizione è pertanto chiara nell’assimilare (senza condizione alcuna) tale tipologia di interventi alle opere di urbanizzazione le quali –ai sensi del richiamato art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 10 del 1977 (norma oggi riprodotta nell’articolo 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380)– sono esenti dal contributo di costruzione.
14. Anche la normativa regionale dettava e detta disposizioni analoghe a quella appena illustrate.
In tal senso già disponeva l’art. 2, comma 2, della legge della Regione Lombardia 19.11.1999, n. 22, vigente all’epoca di presentazione della DIA di cui è causa, il quale stabiliva che <<I parcheggi sono considerati opere di urbanizzazione ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. f), della legge 10/1977 …>>; e prima ancora l’art. 4, comma 4, della legge regionale n. 60 del 1977 (Norme di attuazione della legge 28.01.1977, n. 10, in materia di edificabilità dei suoli) ai sensi del quale <<i volumi e gli spazi destinati al ricovero di autovetture non sono computati, salvo che per la quota eccedente quella richiesta obbligatoriamente per parcheggio>>.
Oggi queste norme sono riprodotte nell’art. 69, primo comma, della legge regionale n. 12 del 2005, il quale ha peraltro eliminato il vincolo di pertinenzialità e il limite quantitativo previsti dalla previgente normativa.
15. Va poi osservato che, sebbene vi siano ancora pareri discordanti, la più recente giurisprudenza –cui la Sezione rivedendo le proprie precedenti posizioni (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. II, 29.07.2014, n. 2151; id. 20.03.2014, n. 722 che richiama Consiglio di Stato, sez. V, 18.12.2012 n. 6509) intende in questa sede uniformarsi– ritiene che la normativa di favore appena illustrata si riferisca, non solo alle autorimesse relative ad edifici esistenti alla data di entrata in vigore della legge n. 122 del 1989 (e quindi realizzate in epoca successiva), ma anche a quelle relative ad edifici nuovi.
Ciò in quanto l’art. 11 della legge n. 122 del 1989 si riferisce –come visto– a tutti gli interventi disciplinati da tale legge, compresi quindi quelli contemplati dall’art. 2 che, introducendo l’art. 41-sexies alla legge n. 1150 del 1942, ha dettato una specifica disciplina relativa ai parcheggi posti a servizio di nuovi edifici (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 24.11.2016, n. 4937; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 11.09.2017, n. 1087).
16. Per tutte queste ragioni, va ribadita la fondatezza del ricorso.
17. Di conseguenza, il Comune di Rho ha l’obbligo di calcolare il contributo dovuto per costo di costruzione, relativo al titolo edilizio indicato in precedenza, scomputando la superficie delle autorimesse.
18. La non univocità degli orientamenti giurisprudenziali sui punti decisivi della controversia induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.01.2018 n. 270 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La legge 122/1989 prevede (art. 9, comma 1) che “I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell'ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni”.
La norma, nella sua formulazione letterale, è univoca nel senso di ammettere la realizzazione, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti, dei soli parcheggi “nel sottosuolo” o al “piano terreno dei fabbricati”.
Omogeneamente, l’art. 66, comma 1, della l.r. 11.03.2005 n. 12 ha previsto che “i proprietari di immobili e gli aventi titolo sui medesimi possono realizzare nel sottosuolo degli stessi o di aree pertinenziali esterne, nonché al piano terreno dei fabbricati, nuovi parcheggi, da destinarsi a pertinenza di unità immobiliari residenziali e non, posti anche esternamente al lotto di appartenenza, senza limiti di distanza dalle unità immobiliari cui sono legati da rapporto di pertinenza, purché nell'ambito del territorio comunale o in comuni contermini, ai sensi dell'articolo 9 della legge 24.03.1989, n. 122”.
L’utilizzo del termine “nel sottosuolo” non consente di estendere la deroga a manufatti che siano solo parzialmente interrati, come accade nel caso di specie.
La necessità di adottare una interpretazione letterale e l’impossibilità di accedere a letture estensive discende, come affermato dalla giurisprudenza, dalla natura eccezionale della norma, che introduce possibilità edificatorie in deroga agli strumenti urbanistici vigenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.11.2004 n. 7773, secondo cui: “La possibilità di realizzare parcheggi da destinare a pertinenze delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, consentita dall'art. 9 l. n. 122 del 1989, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi nel suo significato strettamente letterale ed in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita").
A tale interpretazione, d’altronde, ha aderito la giurisprudenza prevalente.
Ne deriva che il rispetto dell’esigenza rappresentata dall’art. 9 della legge 24.03.1989 n. 122 (realizzabilità di parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari esclusivamente nel sottosuolo, per l'intera altezza: regola, quanto alla fattispecie in esame, non rispettata), con carattere derogatorio rispetto agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, non possa essere in alcun modo superato, trattandosi di norma di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione; mentre la realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna, è assoggettata alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra.
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FATTO
Espone la società ricorrente –che svolge attività nel settore edilizio ed è proprietaria di capannone nel Comune di Corteno Golgi privo di adeguata dotazione di parcheggi– di aver presentato, in data 11.05.2007, denuncia di inizio di attività, al fine di realizzare un box al servizio del capannone.
Il box veniva collocato in zona agricola e si invocava la disciplina speciale di cui agli artt. 66 e ss. della legge regionale n. 12/2005.
A seguito di esplicita richiesta dell'ufficio tecnico in data 01.06.2007, che imponeva la presentazione di “atto di vincolo pertinenziale”, la società ricorrente trasmetteva l'atto predetto con comunicazione del progettista e dava corso alla realizzazione della struttura.
Il box presentava un'altezza variabile da 4,20 mt. a 6,20 mt. ed era impostato ad una quota di + 50 cm. rispetto all'andamento naturale del terreno
Con il gravato provvedimento ripristinatorio:
   - si dava atto della conformità dell'opera alla DIA sotto il profilo planimetrico;
   - si contestava una maggiore altezza della quota altimetrica di cm. 85, in particolare imputando un sopralzo da 4,20 a 5,05 mt.;
   - si contestava, dunque, l'impossibilità di avvalersi della disciplina di deroga rilevando che l'opera contrastava con la destinazione agricola, non rispettava la distanza di mt. 8,00 dal confine della zona agricola ed anche la distanza dalla strada, distanze non derogabili con il manufatto fuori terra;
   - si ingiungeva, quindi, la demolizione integrale dell'opera.
Queste le censure esposte con il presente ricorso:
   1) Violazione di legge per errata e falsa applicazione di legge (artt. 31, 32 e 34 del D.P.R. 380/2001; art. 54 della legge regionale n. 12/2005) e violazione del principio di tipicità delle sanzioni amministrative
L'impugnato provvedimento ha ingiunto la demolizione dell'intera opera sul presupposto che la stessa, in quanto difforme dalla DIA, in particolare in quanto non completamente interrata, dovrebbe considerarsi abusiva nella sua integralità.
Nella fattispecie, non si tratterebbe di sanzionare un'opera eseguita in assenza di titolo o comunque in totale difformità o con variazioni essenziali; piuttosto, venendo in considerazione un’opera in parziale difformità e senza variazioni essenziali.
L’affermata violazione (innalzamento della quota altimetrica per 85 cm.) non configura una variazione “essenziale” ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 32 del D.P.R. 380/2001 e dell'art. 54 della legge regionale n. 12/2005, atteso che un sopralzo inferiore a 1,00 metro e senza creazione di un piano ulteriore è espressamente qualificato dalla normativa regionale come variazione non essenziale, con riveniente applicabilità di sanzione di carattere pecuniario e non reale.
   2) Violazione di legge per errata e falsa applicazione di legge (art. 3, comma 1, lett. e.6) e art. 31 DPR n. 380/2001; artt. 66 e ss. legge regionale n. 12/2005).
Nell’osservare come l’art. 3, comma 1, punto e.6), del D.P.R. 380/2001 imponga l'obbligo del permesso di costruire solo in presenza di strutture pertinenziali di un certo livello (con la conseguenza che normali strutture pertinenziali non sono soggette a permesso di costruire ed alle relative e connesse sanzioni), sottolinea la società ricorrente che, nella fattispecie, l'opera sia priva di sua autonomia funzionale, essendo stata realizzata al servizio di capannone esistente che era carente dei parcheggi di legge.
   3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, nonché per violazione delle N.T.A. del P.R.G. di Corteno Golgi. Violazione di legge per mancata applicazione di legge (artt. 66 e ss. legge regionale n. 12/2005).
Nel rilevare come nel provvedimento impugnato si sostenga che la realizzazione del manufatto fuori terra comporterebbe la totale abusività dell'opera, osserva la ricorrente che tale intervento fosse, fin dall’origine, previsto parzialmente fuori terra.
La DIA contemplava, infatti, la realizzazione del box ad una quota di + 50 cm. rispetto all'andamento naturale del terreno.
Conseguentemente, non si porrebbe un problema di rispetto delle distanze dai confini e/o dalla strada; e l'incremento abusivo non si ragguaglierebbe ad 85 cm., ma a 35.
Né l'opera sarebbe in contrasto con la disciplina della zona E agricola, dal momento che gli artt. 66 e ss. della legge regionale n. 12/2005 ammettono la possibilità di realizzare strutture destinate a parcheggio al servizio di edifici esistenti anche in deroga alle previsioni dello strumento regolatore e quindi anche in zona agricola.
Conclude parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L'Amministrazione comunale, ancorché ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 24.01.2018.
DIRITTO
1. Ad integrazione di quanto esposto in narrativa, giova sottolineare che l’avversata determinazione ripristinatoria, nel rilevare “la conformità delle opere finora eseguite al progetto presentato sotto l’aspetto planimetrico”, ne ha, tuttavia, constatato la difformità sotto l’aspetto altimetrico, in quanto “la quota di estradosso del solaio di copertura del box è più alta mediante di cm. 85 rispetto agli elaborati tecnici depositati con la DIA … di cm. 85 (mt. 4,20 autorizzato, mt. 5,05 rilevato)”.
Prosegue il provvedimento in rassegna osservando che “essendo la quota di estradosso del solaio di copertura del box più alta mediamente di cm. 85, il manufatto non è più totalmente interrato come prescrive la legge 122/1989 e pertanto si evidenzia che non sono più invocabili le deroghe agli strumenti urbanistici previste dalla citata legge 122/1989”.
Ciò osservato, nello stesso provvedimento si dà atto della difformità del manufatto rispetto alle prescrizioni vigenti per le zone omogenee di rispetto stradale ed E1 agricola nella quale ricade il sedime dell’immobile, sotto i seguenti profili:
   “- inedificabilità totale per la zona di rispetto stradale non più derogabile con il manufatto fuori terra;
   - mancata distanza dai confini prevista in mt. 8,00 nella zona E1 non più derogabile a zero con il manufatto fuori terra;
   - non rispetto dell’indice volumetrico;
   - edificazione di volume fuori terra pari a mc. 788,358 (sup. mq. 927,48 x H fuori terra mt. 0,85) non più derogabile;
   - non rispetto della tipologia edilizia nella zona E1 agricola”.
2. La legge, come sopra (correttamente) richiamata dall’Amministrazione comunale, prevede (art. 9, comma 1) che “I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell'ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni”.
La norma sopra riportata, nella sua formulazione letterale, è univoca nel senso di ammettere la realizzazione, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti, dei soli parcheggi “nel sottosuolo” o al “piano terreno dei fabbricati”.
Omogeneamente, l’art. 66, comma 1, della legge regionale 11.03.2005 n. 12 ha previsto che “i proprietari di immobili e gli aventi titolo sui medesimi possono realizzare nel sottosuolo degli stessi o di aree pertinenziali esterne, nonché al piano terreno dei fabbricati, nuovi parcheggi, da destinarsi a pertinenza di unità immobiliari residenziali e non, posti anche esternamente al lotto di appartenenza, senza limiti di distanza dalle unità immobiliari cui sono legati da rapporto di pertinenza, purché nell'ambito del territorio comunale o in comuni contermini, ai sensi dell'articolo 9 della legge 24.03.1989, n. 122”.
L’utilizzo del termine “nel sottosuolo” non consente di estendere la deroga a manufatti che siano solo parzialmente interrati, come accade nel caso di specie.
La necessità di adottare una interpretazione letterale e l’impossibilità di accedere a letture estensive discende, come affermato dalla giurisprudenza, dalla natura eccezionale della norma, che introduce possibilità edificatorie in deroga agli strumenti urbanistici vigenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.11.2004 n. 7773, secondo cui: “La possibilità di realizzare parcheggi da destinare a pertinenze delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, consentita dall'art. 9 l. n. 122 del 1989, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi nel suo significato strettamente letterale ed in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita").
A tale interpretazione, d’altronde, ha aderito la giurisprudenza prevalente (cfr. TAR Toscana, sez. III, 15.01.2004, n. 13; TAR Piemonte, sez. I, 11.03.1999 n. 139; TAR Lazio Latina, 02.04.1996 n. 337).
Ne deriva che il rispetto dell’esigenza rappresentata dall’art. 9 della legge 24.03.1989 n. 122 (realizzabilità di parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari esclusivamente nel sottosuolo, per l'intera altezza: regola, quanto alla fattispecie in esame, non rispettata), con carattere derogatorio rispetto agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, non possa essere in alcun modo superato, trattandosi di norma di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione; mentre la realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna, è assoggettata alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra (ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 30.05.2014 n. 2821 e sez. IV, 16.04.2012, n. 2185).
3. Alla inapplicabilità delle disposizioni derogatorie rivenienti dalla legge 122, consegue la piena espansione delle prescrizioni disciplinate dalla vigente strumentazione urbanistica.
Ad esse, trattandosi di area ricadente in ambito E1 agricolo, accede l’inosservanza –quanto al manufatto posto in essere dalla ricorrente– delle indicazioni analiticamente dettate nella determinazione ripristinatoria avversata; a nulla rilevando che la DIA originariamente presentata dalla ricorrente contemplasse una parziale realizzazione fuori terra del box (peraltro, largamente ecceduta dalla struttura poi posta in essere, atteso il differenziale di cm. 85, rispetto ad un’altezza indicata in mt. 4,20, presentato dalla quota di estradosso del solaio di copertura del box rispetto al progetto originario).
Le difformità rappresentate dall’intervento in esame con riferimento alla vocazione urbanistica impressa alla zona nella quale ricade il sedime interessato dalla realizzazione edilizia de qua (totale inedificabilità in area assoggettata a vincolo di rispetto stradale; inosservata prescrizione in tema di distanza dai confini; mancato rispetto del previsto indice volumetrico; tipologia edilizia della zona E1), dimostrano la corretta applicazione, nella fattispecie, della sanzione ripristinatoria; per l’effetto dovendosi disattendere le censure, sul punto, esposte dalla ricorrente.
Né, diversamente, si dimostra utilmente evocabile la prescrizione dettata dall’art. 66 della legge regionale 12/2005, il cui comma 1, lett. c), punto 1, indica come “variazioni essenziali al progetto approvato le modifiche edilizie … dell'altezza dell'edificio in misura superiore a un metro senza variazione del numero dei piani”.
Non viene, infatti, in considerazione nel caso all’esame una variazione altimetrica di edificio, rispetto alla quale la qualificazione in termini di “essenzialità” è suscettibile di reagire sull’applicabile regime sanzionatorio (ripristinatorio-reale o pecuniario); quanto, piuttosto, la preclusa edificazione di una rimessa, (ancorché parzialmente) fuori terra, con riveniente violazione (in ragione della preclusa operatività del regime derogatorio della c.d. “legge Tognoli”) delle prescrizioni urbanistiche (sopra indicate) vigenti nell’area interessata dall’intervento de quo.
4. L’infondatezza dei motivi di ricorso dedotti con il mezzo di tutela all’esame ne impone il rigetto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 29.01.2018 n. 122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Contributo di costruzione per la realizzazione di parcheggi.
Il TAR Milano precisa che la richiesta del pagamento del contributo di costruzione con riguardo ai parcheggi posti al servizio dell’edificio oggetto di un intervento edilizio risulta in violazione del disposto dell’art. 69, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005, secondo il quale i parcheggi, pertinenziali e non pertinenziali, realizzati anche in eccedenza rispetto alla quota minima richiesta per legge, costituiscono opere di urbanizzazione e il relativo titolo abilitativo è gratuito.
Infatti, attraverso tale intervento legislativo è stato introdotto il principio della gratuità dei titoli edilizi relativi ai parcheggi collegando l’utilità di queste opere direttamente agli interessi della viabilità, senza la mediazione di uno specifico edificio (di qui l’abbandono del requisito della pertinenzialità) e senza la predeterminazione di limiti quantitativi (di qui il superamento della misura minima di legge).
Del resto, già l’art. 2, comma 2, della legge regionale n. 22 del 1999 qualificava i parcheggi come opere di urbanizzazione e quindi, anche in ragione del disposto di cui all’art. 4, comma 4, della legge regionale n. 60 del 1977, ne imponeva l’esclusione dal computo degli oneri; l’art. 69, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005 ha, poi, eliminato anche il vincolo di pertinenzialità e il limite quantitativo.
Aggiunge, poi, il TAR che l’art. 25, comma 8, della legge regionale n. 12 del 2005 (ai sensi della quale fino all’approvazione del piano dei servizi la misura degli oneri di urbanizzazione è determinata con applicazione della normativa previgente) è una norma transitoria che riguarda soltanto la disciplina contenuta nel Titolo II della Parte I della legge e non anche il Titolo IV della Parte II, in cui è collocato l’art. 69, e si riferisce alla determinazione della misura degli oneri e non alla qualificazione e all'individuazione degli interventi cui gli stessi sono subordinati, che rimane riservata al legislatore, anche per garantire il rispetto della riserva (relativa) di legge prevista dall’art. 23 della Costituzione.
Da ultimo, il TAR precisa che il regime di gratuità dei parcheggi si applica anche agli edifici nuovi e non solo a quelli già esistenti
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it).
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MASSIMA
1. Il ricorso è fondato.
2. Con la prima doglianza si assume l’illegittimità della pretesa comunale in ordine al pagamento del contributo di costruzione anche con riguardo ai parcheggi pertinenziali realizzati in misura superiore a quella minima prevista dalla normativa vigente, atteso che l’art. 25, comma 8, della legge regionale n. 12 del 2005, disciplinando in via transitoria i criteri per determinare gli oneri di urbanizzazione, si riferirebbe soltanto alla tipologia di interventi edilizi assoggettati a tali oneri e non consentirebbe la disapplicazione delle norme che individuano i casi di esclusione dal pagamento, come i parcheggi realizzati a servizio delle abitazioni che rientrerebbero nel novero delle opere di urbanizzazione.
2.1. La doglianza è fondata.
Il Comune richiedendo alla società ricorrente il pagamento del contributo con riguardo ai parcheggi posti al servizio dell’edificio oggetto dell’intervento edilizio, ha violato il disposto dell’art. 69, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005, secondo il quale “i parcheggi, pertinenziali e non pertinenziali, realizzati anche in eccedenza rispetto alla quota minima richiesta per legge, costituiscono opere di urbanizzazione e il relativo titolo abilitativo è gratuito; infatti, attraverso tale intervento è stato introdotto “il principio della gratuità dei titoli edilizi relativi ai parcheggi collegando l’utilità di queste opere direttamente agli interessi della viabilità senza la mediazione di uno specifico edificio (di qui l’abbandono del requisito della pertinenzialità) e senza la predeterminazione di limiti quantitativi (di qui il superamento della misura minima di legge) (TAR Lombardia, Brescia, I, 11.09.2017, n. 1087; II, 24.05.2013, n. 508).
Del resto, già l’art. 2, comma 2, della legge regionale n. 22 del 1999 (“i parcheggi sono considerati opere di urbanizzazione ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 10 del 1977 …”) qualificava i parcheggi come opere di urbanizzazione e quindi, anche in ragione del disposto di cui all’art. 4, comma 4, della legge regionale n. 60 del 1977 (“i volumi e gli spazi destinati al ricovero di autovetture non sono computati, salvo che per la quota eccedente quella richiesta obbligatoriamente per parcheggio”), ne imponeva l’esclusione dal computo degli oneri (in tal senso, Consiglio di Stato, IV, 24.11.2016, n. 4937; TAR Lombardia, Brescia, II, 24.05.2013, n. 508).
L’art. 69, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005 ha poi eliminato anche il vincolo di pertinenzialità e il limite quantitativo; tale norma va certamente applicata anche alla fattispecie de qua, atteso che l’art. 25, comma 8, della legge regionale n. 12 del 2005 (“fino all’approvazione del piano dei servizi la misura degli oneri di urbanizzazione è determinata con applicazione della normativa previgente”) è una norma transitoria che riguarda soltanto la disciplina contenuta nel Titolo II della Parte I della legge, e non anche il Titolo IV della Parte II in cui è collocato l’art. 69, e si riferisce alla determinazione della misura degli oneri e non alla qualificazione e individuazione degli interventi cui gli stessi sono subordinati, che rimane riservata al legislatore, anche per garantire il rispetto della riserva (relativa) di legge prevista dall’art. 23 della Costituzione (“nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”).
Infine, va precisato che
il regime di gratuità dei parcheggi si applica anche agli edifici nuovi e non solo a quelli già esistenti (TAR Lombardia, Brescia, I, 11.09.2017, n. 1087).
2.2. In senso contrario, non appaiono meritevoli di condivisione le considerazioni svolte dalla difesa comunale e
risultano manifestamente infondati i rilievi di costituzionalità formulati con riguardo all’art. 69, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005, asseritamente in contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost., atteso che la Corte costituzionale in materia di governo del territorio ha ritenuto precluso al legislatore statale l’adozione di una disciplina puntuale inerente a specifiche tipologie di interventi edilizi realizzati in contesti ben definiti e circoscritti, senza lasciare alcuno spazio al legislatore regionale, visto che «alla normativa di principio spetta di prescrivere criteri e obiettivi, mentre alla normativa di dettaglio è riservata l’individuazione degli strumenti concreti da utilizzare per raggiungere tali obiettivi» (sentenze n. 189 del 2015, n. 278 del 2010, n. 16 del 2010, n. 340 del 2009, n. 401 del 2007).
Nemmeno può affermarsi lo stravolgimento, a livello definitorio, del concetto di opere di urbanizzazione, atteso che l’art. 11, comma 1, della legge n. 122 del 1989, richiamando l’art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 10 del 1977, ha qualificato i parcheggi come opere di urbanizzazione, cui la normativa regionale si è perfettamente conformata.
2.3. Pertanto, la predetta censura deve essere accolta.
3. La fondatezza della scrutinata doglianza, avuto riguardo al suo carattere assorbente, rende superfluo l’esame delle ulteriori censure e determina l’accoglimento del ricorso.
4. Di conseguenza,
il Comune di Cinisello Balsamo ha l’obbligo di scomputare dalla determinazione complessiva del contributo di costruzione, relativo al titolo edilizio indicato in precedenza, gli oneri afferenti ai parcheggi realizzati, restituendo l’importo così determinato alla società ricorrente (che è stato quantificato da quest’ultima in € 110,029,93), nel termine di sessanta giorni dalla notificazione della presente sentenza; sulla somma individuata dovranno altresì essere calcolati gli interessi legali a far data dal 14.05.2007 fino al soddisfo (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.01.2018 n. 192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 41-sexies della legge 17.08.1942, n. 1150, stabilisce che “Nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
La giurisprudenza ha da tempo chiarito che la norma si applica indistintamente sia gli edifici strettamente residenziali sia –e, forse, a maggior ragione– a quelli destinati ad attività terziarie; e, secondo un’interpretazione funzionale della volontà del legislatore, non riguarda la sola ipotesi della realizzazione di un nuovo manufatto su area libera, ma anche ogni intervento sull’edificato esistente, tale da determinare un aggravio del carico urbanistico.
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3. Con il terzo motivo, la società ricorrente impugna le previsioni di cui all’art. 22 (già art. 31) delle N.T.A. di R.U., laddove richiedono, a fronte di cambi di destinazione d’uso comportanti un incremento o modifica del carico urbanistico superiore al 50% della SUL dell’edificio, l’obbligatorio reperimento di spazi per parcheggi stanziali, in aggiunta ai parcheggi pertinenziali previsti dalla legge n. 122/1989.
La norma darebbe vita a un onere sprovvisto di copertura legislativa, e, conseguentemente, la monetizzazione prevista in alternativa dal regolamento urbanistico –di fatto necessitata per gli interventi da eseguirsi nel centro storico, ove gli spazi a parcheggio sono irreperibili– verrebbe a configurare una prestazione imposta violativa della riserva di legge sancita dall’art. 23 Cost. (oneri straordinari di urbanizzazione).
Prescindendo dall’eccezione di carenza di interesse attuale a una simile censura, sollevata dal Comune resistente, il motivo è infondato.
L’art. 41-sexies della legge 17.08.1942, n. 1150, stabilisce che “Nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
La giurisprudenza ha da tempo chiarito che la norma si applica indistintamente sia gli edifici strettamente residenziali sia –e, forse, a maggior ragione– a quelli destinati ad attività terziarie (così Cons. Stato, sez. VI, 19.10.2006, n. 6256); e, secondo un’interpretazione funzionale della volontà del legislatore, non riguarda la sola ipotesi della realizzazione di un nuovo manufatto su area libera, ma anche ogni intervento sull’edificato esistente, tale da determinare un aggravio del carico urbanistico (per tutte, cfr. Cass. civ., sez. VI, 04.02.2015, n. 2036; Cons. Stato, sez. VI, 12.04.2013, n. 1995; TAR Lazio–Roma, sez. II, 07.11.2011, n. 8535).
Da tali, consolidati, principi non si discosta il R.U. impugnato, che collega la garanzia di una dotazione minima di posti auto agli interventi capaci, appunto, di generare un aumento del carico urbanistico. Per il caso del mutamento di destinazione d’uso, l’art. 22 delle N.T.A. stabilisce che la dotazione di parcheggi è dovuta quando il cambio sia riferito all’intero edificio, o comunque a porzioni superiori al 50% della SUL, ed è finalizzata a sostenere il maggiore impatto generato dalla nuova destinazione attraverso il reperimento dei necessari spazi di sosta commisurati a parametri differenziati in relazione a ciascuna delle possibili destinazioni.
La dotazione aggiuntiva di spazi di sosta è ascritta dal R.U., di volta in volta, a parcheggi “pertinenziali”, ovvero “stanziali” o, ancora, “di relazione”, con la precisazione che le prime due tipologie si pongono sempre in alternativa fra loro (solo i parcheggi per la sosta di relazione a servizio delle nuove destinazioni commerciali sono richiesti in aggiunta a quelli pertinenziali, nelle ipotesi di nuova costruzione, ristrutturazione urbanistica e demolizione con ricostruzione. Peraltro, nel centro storico, è lo stesso art. 65 delle N.T.A., al comma 6.4, ad escludere la necessità del reperimento degli spazi per la sosta di relazione ordinariamente richiesti per le destinazioni commerciali ammissibili).
Una volta verificato il fondamento legislativo della contestata pretesa comunale, la “monetizzazione” dei parcheggi stanziali consentita dall’art. 22 delle N.T.A. costituisce nulla più che una modalità di compensazione della dotazione di spazi di sosta non reperibili all’interno dell’area interessata dall’intervento: una modalità sostitutiva, la quale non rappresenta un’indebita duplicazione degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, giacché, a differenza di detti oneri, afferisce direttamente al reperimento delle aree necessarie all'interno della specifica zona di intervento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23.12.2013, n. 6211; id., 08.01.2013, n. 32; id., 28.12.2012 n. 6706; id., 16.02.2011, n. 1013) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 22.01.2018 n. 86 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Tutti i parcheggi pertinenziali, in quanto espressamente individuati quali opere di urbanizzazione, non soggiacciono al contributo di costruzione.
Deve ribadirsi che la legge n. 122/1989 nell'innovare la disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici -il rapporto di 1mq./20mc stabilito inizialmente dall’art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 nel testo aggiunto dall’art. 18 della legge 06.08.1967 n. 765 è stato portato a 1 mq./10mc- e nello stabilire all'art. 9, comma 1, il principio secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti), all'art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.
I parcheggi pertinenziali vanno quindi complessivamente qualificati come opere di urbanizzazione e quindi che a tutti (e non già soltanto a quelli previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo pubblico: può concordarsi in proposito con la tesi per cui la gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso (e pur nella opinabilità della questione) la interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11, comma 1, della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i parcheggi eccedenti il “tetto” di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al D.M. più volte citato).

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Per quanto concerne, infine, l’ulteriore questione relativa all’applicabilità o no dell’art. 9 della legge n. 122 del 1989 (c.d. legge Tognoli) anche agli edifici nuovi e non solo a quelli già esistenti (comma 1, “i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”), il Tribunale osserva che l’art. 41-sexies della legge n. 1150 del 1942, come sostituito dall’art. 2 della citata legge n. 122 del 1989 stabilisce che “…nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
Da tale chiaro enunciato scaturisce pertanto la necessità di conteggiare i citati spazi a parcheggio nella dotazione degli standard e quindi la correttezza dell’esclusione delle aree di parcheggio, computate nella dotazione degli standard, dal calcolo degli oneri di costruzione.
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... per l'annullamento della nota in data 02/04/2009, con cui il comune di Ravarino ha chiesto alla società ricorrente, in riferimento alla DIA da essa presentata il 31/07/2008, "la quota del contributo di costruzione, rapportata al costo di costruzione, riferibile alle superfici dei parcheggi realizzandi;
...
Il Collegio osserva che il ricorso è fondato.
La Sezione ha avuto già modo, in più occasioni, di pronunciarsi sulla questione relativa dell’assoggettamento a contributo urbanistico per oneri di costruzione della parte degli interventi edilizi assentiti relativa alle superfici destinate a parcheggi pertinenziali interrati, ritenendo illegittima la relativa pretesa delle amministrazioni comunali (v. TAR Emilia Romagna sez. I, n. 545 del 2017; sez. II n. 939 del 2014 e 16/04/2010 n. 3533).
In dette pronunce questo TAR ha peraltro condiviso l’autorevole posizione del Consiglio di Stato che, in tema di controversie aventi ad oggetto “la rideterminazione dei contributi urbanistici da parte delle amministrazioni comunali, con specifico riferimento al preteso assoggettamento a tale contribuzione degli interventi edilizi concernenti la realizzazione sia dei parcheggi pertinenziali sia delle superfici relative ai corselli di manovra e di accesso ai garage interrati”, ha stabilito che tutti i parcheggi pertinenziali, in quanto espressamente individuati quali opere di urbanizzazione, non soggiacciono al contributo di costruzione (v. Cons. Stato sez. IV, 28/11/2012 n. 6033).
Nella citata decisione, il Consiglio di Stato ha infatti precisato quanto segue: "Deve sul punto ribadirsi, infatti, che la legge n. 122/1989 nell'innovare la disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici -il rapporto di 1mq./20mc stabilito inizialmente dall’art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 nel testo aggiunto dall’art. 18 della legge 06.08.1967 n. 765 è stato portato a 1 mq./10mc- e nello stabilire all'art. 9, comma 1, il principio secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti), all'art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.”.
Tale decisione del Consiglio di Stato è stata di recente condivisa da questo TAR con la già citata sentenza di questa Sezione n. 939 del 2014, ove si è osservato che i parcheggi pertinenziali vanno quindi complessivamente qualificati come opere di urbanizzazione e quindi che a tutti (e non già soltanto a quelli previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo pubblico: può concordarsi in proposito con la tesi per cui la gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso (e pur nella opinabilità della questione) la interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11, comma 1, della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i parcheggi eccedenti il “tetto” di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al D.M. più volte citato).
Per le chiarite ragioni, quindi, non può accedersi alla tesi del Comune secondo cui a cagione della assenza di espressa abrogazione del citato dm 10.05.1977, n. 312400 i parcheggi "equiparati" alle opere di urbanizzazione e conseguentemente esenti dal contributo di costruzione siano soltanto quelli destinati ad uso collettivo. E' agevole replicare, sul punto, che nulla prova la mancata abrogazione in parte qua del D.M. 10.05.1977 in quanto la equiparazione di cui all'art. 11, comma 1, della legge n. 122/1989 dei parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione non opera per quelli eccedenti la dotazione obbligatoria che quindi risultano normati dal citato D.M..
Per quanto concerne, infine, l’ulteriore questione relativa all’applicabilità o no dell’art. 9 della legge n. 122 del 1989 (c.d. legge Tognoli) anche agli edifici nuovi e non solo a quelli già esistenti (comma 1, “i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”), il Tribunale osserva che l’art. 41-sexies della legge n. 1150 del 1942, come sostituito dall’art. 2 della citata legge n. 122 del 1989 stabilisce che “…nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
Da tale chiaro enunciato scaturisce pertanto la necessità di conteggiare i citati spazi a parcheggio nella dotazione degli standard e quindi la correttezza dell’esclusione delle aree di parcheggio, computate nella dotazione degli standard, dal calcolo degli oneri di costruzione (Consiglio di Stato, IV, 24.11.2016, n. 4937 e , da ultima: TAR Lombardia –BS- sez. I, 11/09/2017 n. 1087).
Per le suesposte ragioni, il ricorso è accolto con conseguente accertamento del diritto della ricorrente al pagamento del contributo per oneri di costruzione relativo all’intervento in oggetto senza che il Comune inserisca, nel relativo calcolo, le superfici destinate a parcheggio pertinenziale (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 20.11.2017 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza afferma che i parcheggi disciplinati dall’art. 9, comma 1, della legge n. 122/1989 possono essere realizzati solamente all'interno delle aree urbane, ribadendo che allorquando trattasi, come nella specie, di intervento in zona agricola non è applicabile la normativa della cosiddetta "legge Tognoli", che consente la realizzazione di autorimesse nel sottosuolo anche in deroga gli strumenti urbanistici, essendo questa consentita solo nelle zone residenziali, e ciò a prescindere dall'ulteriore considerazione postulante l'esclusione della deroga in presenza di vincoli ambientali.
Deve ritenersi, inoltre, che l'art. 9 della legge n. 122/1989 debba essere considerato nell'ambito della disciplina complessiva dettata dalla legge 122/1989, in cui esso si inserisce.
Tale legge appare inequivocabilmente deputata a dettare regole ed a disciplinare interventi relativi ai centri urbani, ed in particolare ai centri urbani afflitti da gravi problemi di traffico. La fonte legislativa, infatti, non si occupa soltanto dei parcheggi pertinenziali agli edifici, ma anche e soprattutto dei "programmi urbani dei parcheggi" e, in generale, delle "realizzazioni volte a favorire il decongestionamento dei centri urbani, mediante la creazione di parcheggi finalizzati all'interscambio con i sistemi di trasporto collettivo".
Procedendo ad un'interpretazione logica e sistematica dell'art. 9, quindi, deve ritenersi che la disposizione in esame sia applicabile soltanto alle aree urbane e non a quelle agricole ed extraurbane in genere.
In tal senso, peraltro, si è più volte espressa la giurisprudenza del Consiglio di Stato: "La possibilità di realizzare parcheggi da destinare a pertinenze delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, consentita dall'art. 9 della legge n. 122/1989, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi nel suo significato strettamente letterale ed in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita. Pertanto tale articolo è applicabile alla costruzione di spazi parcheggio nelle sole aree urbane, mentre la realizzazione di parcheggi in aree extraurbane resta soggetta alle ordinarie prescrizioni urbanistiche ed edilizie necessitando della normale concessione edilizia".
In conclusione, deve affermarsi che la facoltà di costruire autorimesse pertinenziali anche in deroga agli strumenti urbanistici è prevista dalla Legge Tognoli soltanto relativamente alle aree urbane. Al di fuori di tali aree, l'edificazione di parcheggi pertinenziali sarà comunque possibile, ma non potrà attuarsi nelle forme e nei modi di cui al citato art. 9, rimanendo invece sottoposta alle ordinarie prescrizioni urbanistiche ed edilizie.
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Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
La proprietà della ricorrente è situata nella zona classificata dal piano strutturale come “subsistema della pianura coltivata”; tale zona fa parte del “paesaggio rurale”, definito dall’art. 57 delle NTA del regolamento urbanistico “porzione di territorio comunale esterna alla perimetrazione degli ambiti insediativi ovvero del paesaggio urbano…a prevalente funzione agricola” (documento n. 9 depositato in giudizio dal Comune).
L’art. 9, comma 1, della legge n. 122/1989, recante le "Disposizioni in materia di parcheggi, programma triennale per le aree urbane maggiormente popolate, nonché modificazioni di alcune norme del testo unico sulla disciplina della circolazione stradale", prevede che: "I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell'ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni. I parcheggi stessi, ove i piani del traffico non siano stati redatti, potranno comunque essere realizzati nel rispetto delle indicazioni di cui al periodo precedente".
La giurisprudenza afferma che i parcheggi disciplinati dalla normativa suddetta possono essere realizzati solamente all'interno delle aree urbane, ribadendo che allorquando trattasi, come nella specie, di intervento in zona agricola non è applicabile la normativa della cosiddetta "legge Tognoli", che consente la realizzazione di autorimesse nel sottosuolo anche in deroga gli strumenti urbanistici, essendo questa consentita solo nelle zone residenziali, e ciò a prescindere dall'ulteriore considerazione postulante l'esclusione della deroga in presenza di vincoli ambientali (Cons. Stato, IV, 19.07.2017, n. 3566).
Deve ritenersi, inoltre, che l'art. 9 della legge n. 122/1989 debba essere considerato nell'ambito della disciplina complessiva dettata dalla legge 122/1989, in cui esso si inserisce.
Tale legge appare inequivocabilmente deputata a dettare regole ed a disciplinare interventi relativi ai centri urbani, ed in particolare ai centri urbani afflitti da gravi problemi di traffico. La fonte legislativa, infatti, non si occupa soltanto dei parcheggi pertinenziali agli edifici, ma anche e soprattutto dei "programmi urbani dei parcheggi" e, in generale, delle "realizzazioni volte a favorire il decongestionamento dei centri urbani, mediante la creazione di parcheggi finalizzati all'interscambio con i sistemi di trasporto collettivo".
Procedendo ad un'interpretazione logica e sistematica dell'art. 9, quindi, deve ritenersi che la disposizione in esame sia applicabile soltanto alle aree urbane e non a quelle agricole ed extraurbane in genere.
In tal senso, peraltro, si è più volte espressa la giurisprudenza del Consiglio di Stato: "La possibilità di realizzare parcheggi da destinare a pertinenze delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, consentita dall'art. 9 della legge n. 122/1989, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi nel suo significato strettamente letterale ed in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita. Pertanto tale articolo è applicabile alla costruzione di spazi parcheggio nelle sole aree urbane, mentre la realizzazione di parcheggi in aree extraurbane resta soggetta alle ordinarie prescrizioni urbanistiche ed edilizie necessitando della normale concessione edilizia" (cfr. Cons. Stato, V, 11.11.2004, n. 7325).
In conclusione, deve affermarsi che la facoltà di costruire autorimesse pertinenziali anche in deroga agli strumenti urbanistici è prevista dalla Legge Tognoli soltanto relativamente alle aree urbane. Al di fuori di tali aree, l'edificazione di parcheggi pertinenziali sarà comunque possibile, ma non potrà attuarsi nelle forme e nei modi di cui al citato art. 9, rimanendo invece sottoposta alle ordinarie prescrizioni urbanistiche ed edilizie.
Pertanto, nel caso di specie la destinazione urbanistica a paesaggio rurale (ovvero la destinazione prevalentemente agricola) è ostativa all’accoglimento della pretesa della ricorrente (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 06.11.2017 n. 1353 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

...e non solo:

EDILIZIA PRIVATA: Sul rapporto pertinenziale tra unità immobiliare e box auto: il vincolo di destinazione impone il trasferimento del box unitamente all'abitazione soltanto nell'ipotesi di cui all'art. 2 della legge 122/1989.
Il vincolo di destinazione posto dalla L. n. 765/1967, art. 18, e dalla L. 28.02.1985, n. 47/1985, art. 26, comporta l'obbligo non già di trasferire la proprietà dell'area destinata a parcheggio insieme alla costruzione, ma quello di non eliminare il vincolo esistente, sicché esso crea in capo all'acquirente dell'appartamento un diritto reale d'uso sull'area e non già un diritto al trasferimento della proprietà.
Delle quattro tipologie di spazi destinati a parcheggi privati, in complessi condominiali di nuova costruzione solo in un caso esiste un vincolo che consente al proprietario dell'unità abitativa di pretendere una determinata autorimessa: si tratta del caso dei parcheggi soggetti al vincolo pubblicistico d'inscindibilità con l'unità immobiliare, introdotti dalla L. n. 122 del 1989, articolo 2, assoggettati ad un regime di circolazione controllata e di utilizzazione vincolata e, conseguentemente non trasferibili autonomamente.
Il regime degli spazi di parcheggio applicabile alla costruzione è quello dettato con la concessione edilizia, la quale designa la entità della costruzione assentita e la destinazione impressa e approvata del bene da edificare.
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Ai condomini di un condominio nel quale siano stati rispettati i vincoli di destinazione a parcheggio spetta, qualora il costruttore venditore non ceda loro il diritto di proprietà rispettando le quote di competenza, il diritto reale d'uso indifferenziato sull'area vincolata.
Quest'ultima é peraltro da individuare sulla base della concessione edilizia
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4.1) Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 41/6 L. 1150 del 1942, 817 c.c., art. 9 L. 122/1989, 1374 c.c., 1418 c.c., 1419 c.c..
Parte ricorrente critica la Corte di appello per aver ritenuto che il 41 non imporrebbe che il garage pertinenziale sia situato nello stesso edificio. Sostiene che ciò sarebbe in contraddizione con la nozione di pertinenza quale desumibile dall'art. 817 c.c. e che quindi la cosa che rappresenta pertinenza deve essere ubicata in aree site all'interno dell'edificio in cui si trova il bene principale.
Aggiunge "ad abundantiam" che anche secondo la legge Tognoli del 1989 i parcheggi pertinenziali non possono essere alienati in violazione del vincolo di destinazione.
Parte ricorrente prosegue accusando la sentenza di avere affermato "con chiara assenza di motivazione" che i due corpi di fabbrica fanno parte di unico complesso residenziale.
5) Le censure sono del tutto infondate.
La pretesa di parte ricorrente di entrare in possesso, mediante declaratoria di nullità degli atti che lo impedivano, di un determinato garage facente parte del complesso residenziale condominiale in cui ha acquistato l'appartamento non è concepibile in relazione alla normativa di cui alla legge urbanistica del 42 come modificata dalla legge cd "ponte".
E' ormai da molti anni pacifico in giurisprudenza che «
Il vincolo di destinazione posto dall'art. 18 della legge 06.08.1967, n. 765, e dall'art. 26 della legge 28.02.1985, n. 47, comporta l'obbligo non già di trasferire la proprietà dell'area destinata a parcheggio insieme alla costruzione, ma quello di non eliminare il vincolo esistente, sicché esso crea in capo all'acquirente dell'appartamento un diritto reale d'uso sull'area e non già un diritto al trasferimento della proprietà
» (tra le tante cfr Cass. n. 15509 del 14/07/2011).
Delle quattro tipologie di spazi destinati a parcheggi privati, in complessi condominiali di nuova costruzione (cfr Cass. 21003/2008) solo in un caso esiste un vincolo che consente al proprietario dell'unità abitativa di pretendere una determinata autorimessa: si tratta del caso dei parcheggi soggetti al vincolo pubblicistico d'inscindibilità con l'unità immobiliare, introdotti dall'art. 2 della l. n. 122 del 1989, assoggettati ad un regime di circolazione controllata e di utilizzazione vincolata e, conseguentemente non trasferibili autonomamente.
Il regime degli spazi di parcheggio applicabile alla costruzione è quello dettato con la concessione edilizia, la quale (come è stato ribadito anche dalle Sezioni Unite (SU n. 25454 del 2013, in motivazione), designa la entità della costruzione assentita e la destinazione impressa e approvata del bene da edificare.
Nel caso di specie sia la sentenza di primo grado che quella di appello hanno ritenuto la costruzione soggetta alla norma di cui all'art. 41-sexies (e non a quello della legge Tognoli, senza che su questo aspetto vi sia stato appello e poi ricorso), di talché certamente il bene della vita preteso (proprietà di un determinato garage, identificato catastalmente) non avrebbe potuto essere chiesto ed ottenuto.
Ai condòmini di un condomìnio nel quale siano stati rispettati i vincoli di destinazione a parcheggio spetta, qualora il costruttore venditore non ceda loro il diritto di proprietà rispettando le quote di competenza, il diritto reale d'uso indifferenziato sull'area vincolata (per una ricostruzione delle possibilità che si aprono agli aventi diritto cfr Cass. 2236/2016). Quest'ultima è peraltro da individuare sulla base della concessione edilizia.
Nella specie parte ricorrente si è affannata a spiegare per qual motivo tecnico-costruttivo i fabbricati sarebbero da considerare singolarmente e non come unico complesso residenziale. Ciò può rilevare ai fini della consistenza immobiliare o ai fini delle regolamentazioni condominiali interne che potrebbero assumere, ma non rileva ai fini dell'individuazione delle aree vincolate e della loro destinazione, che è da desumere dalla concessione edilizia.
Il ricorso non ha colto la rilevanza di questo aspetto, ma dalle stesse parole di esso (pag. 8), ove si accenna ad "un unico elaborato progettuale", si deve desumere che, conseguentemente, unica era per i quattro edifici la concessione edilizia.
Il che comporta che l'area riservata poteva essere ubicata dal costruttore dove meglio riteneva, fermo il rispetto della superficie destinata a parcheggio; egli quindi, salvo il rispetto del vincolo, poteva cedere ai singoli condomini (es: Ca.) una qualunque delle autorimesse previste e autorizzate nell'ambito della concessione ad edificare il complesso residenziale, unitariamente progettato e assentito (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 26.09.2017 n. 22364).

 

Termini per il pagamento delle somme dovute per gli oo.uu.:
non può essere applicata la disciplina che considera il sabato come festivo al fine della proroga dei termini medesimi.

EDILIZIA PRIVATA: Pagamento degli oneri di urbanizzazione.
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Edilizia – Oneri di urbanizzazione – Pagamento – Giorno di scadenza che cade di sabato – Proroga al lunedì successivo – Esclusione.
  
Edilizia – Oneri di urbanizzazione – Pagamento tardivo – Riscossione delle sanzioni - Procedimento di imposizione coattiva – Obbligo – Esclusione.
  
Edilizia – Oneri di urbanizzazione – Pagamento – Interruzione della prescrizione – Presupposti – Individuazione.
  
Edilizia – Oneri di costruzione – Pagamento rateale – Sanzioni – Omessa escussione garanzia fidejussoria – Irrilevanza ex se.
  
La disciplina che considera il sabato come festivo al fine della proroga dei termini di scadenza non può essere applicata anche ai termini per il pagamento delle somme dovute per gli oneri di urbanizzazione (1).
  
Per la riscossione delle sanzioni relative al ritardato pagamento degli oneri di urbanizzazione previsti dall’art. 42, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 il Comune non è obbligato a valersi del procedimento di imposizione coattiva stabilito dal successivo art. 43, ma può avvalersi delle normali azioni previste per l’esecuzione delle obbligazioni, tra cui la procedura di ingiunzione di cui all'art. 118 c.p.a..
  
Affinché un atto abbia efficacia interruttiva della prescrizione delle somme dovute a titolo di oneri di urbanizzazione, è necessario che esso contenga l'esplicitazione di una precisa pretesa e l'intimazione o la richiesta di adempimento, idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto nei confronti del soggetto obbligato con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora, senza che sia necessario l'uso di formule solenni o l'osservanza di particolari adempimenti.
  
Un'amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell'intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale (2).
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   (1) Il Tar ha chiarito il sabato non è giorno festivo e la norma dell’art. 155 c.p.c., che ad esso lo equipara a certi effetti, ha come suo ambito di applicazione gli atti processuali, così come all’ambito degli atti processuali è rivolta l’analoga norma dell’art. 52, comma 5, c.p.a. che anch’essa applica la proroga ai termini che scadono nella giornata di sabato.
Il Tar ha affermato di non ignorare che la giurisprudenza ha applicato la medesima norma anche ai termini del procedimento amministrativo considerando prorogato al giorno successivo (anzi al lunedì) il termine per il compimento di un atto procedimentale in scadenza di sabato (Cons. St., sez. VI, 07.09.2012, n. 4752).
Tuttavia l’equiparazione del sabato a giorno festivo non ha carattere generale ma è limitata ai suddetti ambiti, come peraltro si deduce anche da quelle pronunce secondo cui l'equiparazione del sabato ai giorni festivi opera al solo fine del compimento degli atti processuali svolti fuori dell'udienza che scadono di sabato, onde consentire agli avvocati di procedere il successivo lunedì ai relativi adempimenti; a tutti gli altri effetti il sabato è considerato giorno lavorativo, anche per quanto attiene alle attività di ufficiali giudiziari e di addetti agli uffici ricorsi, come dispone espressamente l'art. 155 c.p.c., applicabile al processo amministrativo ex art. 52, comma 5, c.p.a..
Tanto è vero che questa regola vale solo per i termini che si calcolano in avanti, e non anche per i termini che si calcolano a ritroso; infatti l'art. 52, comma 5, c.p.a. estende al sabato solo la "proroga di cui al comma 3", ossia la proroga dei giorni che scadono di giorno festivo, e dunque non anche il meccanismo di anticipazione di cui al co. 4; ne consegue che se un termine a ritroso scade di sabato, esso non va anticipato al venerdì, così come se il termine a ritroso scade di domenica, va anticipato al sabato e non al venerdì (Cons. St., sez V, 31.05.2011, n. 3252).
Data la premessa, la conseguenza è che l’equiparazione del sabato a giorno festivo, ai fini della proroga al giorno lavorativo successivo, non può applicarsi ai termini di scadenza dei pagamenti dovuti per le rate inerenti ai costi di costruzione e agli oneri di urbanizzazione, disciplinati dalle regole di scadenza delle obbligazioni civili, ovverosia dagli artt. 1187 e 2963 c.c. che, nel loro combinato disposto, prevedono la proroga per i soli termini in scadenza di giorno festivo, senza considerare il sabato a tale stregua.
   (2) Ha affermato il Tar –richiamando Cons. St., A.P., 07.12.2016, n. 24– che non può affermarsi l'esistenza di un onere collaborativo gravante sull’Amministrazione creditrice, desumibile dai principi generali in tema di correttezza e buona fede nei rapporti obbligatori di tipo civilistico o dal principio di leale collaborazione proprio dei rapporti intersoggettivi di diritto pubblico, consistente in un obbligo di pronta escussione della garanzia fideiussoria costituita a suo favore o di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale.
Conseguentemente, nulla osta all'applicazione, nei confronti dell'intestatario del titolo edilizio, delle sanzioni pecuniarie previste dalla legge per il caso di ritardato od omesso pagamento di oneri di costruzione e urbanizzazione (
TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 01.02.2018 n. 710 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
2) Infondato si presenta il primo motivo di ricorso, inerente alle somme dovute a titolo di ritardo nel pagamento e, nello specifico, ai pagamenti della II rata di costruzione in scadenza il 02.7.2011, della I rata degli oneri di urbanizzazione in scadenza il 02.01.2010, e della IV rata degli oneri di urbanizzazione in scadenza il 02.07.2011, risultati essere stati effettuati in ritardo di due giorni.
Parte ricorrente ha dedotto in proposito l’assenza del ritardo, in quanto la scadenza di pagamento coincideva con il sabato e, in quanto tale, sarebbe dovuta intendersi come prorogata al lunedì (giorno di effettuazione del pagamento).
Al riguardo parte ricorrente ha sostanzialmente dedotto che l'art. 2963 c.c. prescrive “Se il termine scade in giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo”; l'art. 1187 c.c. stabilisce che “il termine fissato per l'adempimento delle obbligazioni è computato secondo le disposizioni dell'articolo 2963” e che “La disposizione relativa alla proroga del termine che scade in giorno festivo si osserva se non vi sono usi diversi”; infine l'art. 155 c.p.c. include il sabato tra i giorni festivi.
La disciplina che considera il sabato come festivo al fine della proroga dei termini di scadenza andrebbe applicato, secondo parte ricorrente, anche ai termini per il pagamento delle somme dovute per gli oneri di urbanizzazione.
Il Collegio rileva come sia indubbiamente corretto che, in caso di scadenza di un termine in giorno festivo, la sua proroga al successivo giorno non festivo rappresenti un principio di carattere generale, disciplinato dalla vigente legislazione. Infatti, la previsione, d'ordine generale, della suesposta proroga è contenuta nel secondo e terzo comma dell'art. 2963 c.c. che stabilisce, con riferimento alle modalità di computo del termine di prescrizione, che: "non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell'ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo".
Il principio della posticipazione ipso iure al primo giorno seguente non festivo è, altresì, evidenziato dall'art. 1187 c.c., in tema di obbligazioni, che sancisce, al secondo comma, che "la disposizione relativa alla proroga del termine che scade in giorno festivo si osserva se non vi sono usi diversi" e dall'art. 155, commi terzo e quarto, c.p.c. secondo cui "i giorni festivi si computano nel termine. Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo"
(Cons. Stato Sez. VI, 07.09.2012, n. 4752), nonché dall’art. 52, comma 3, c.p.a. che prevede la proroga del giorno di scadenza festivo "al primo giorno seguente non festivo".
La questione da esaminare è tuttavia la pretesa equiparazione del sabato a giorno festivo.
Il sabato, difatti, non è giorno festivo e la norma dell’art. 155 c.p.c. che ad esso lo equipara a certi effetti ha come suo ambito di applicazione gli atti processuali, così come all’ambito degli atti processuali è rivolta l’analoga norma dell’art. 52, comma 5, c.p.a. che anch’essa applica la proroga ai termini che scadono nella giornata di sabato. Il Collegio non ignora che la giurisprudenza ha applicato la medesima norma anche ai termini del procedimento amministrativo considerando prorogato al giorno successivo (anzi al lunedì) il termine per il compimento di un atto procedimentale in scadenza di sabato (Cons. Stato Sez. VI, 07.09.2012, n. 4752; Cons. Stato Sez. V, 04.03.2008, n. 824).
Tuttavia l’equiparazione del sabato a giorno festivo non ha carattere generale ma è limitata ai suddetti ambiti, come peraltro si deduce anche da quelle pronunce secondo cui l'equiparazione del sabato ai giorni festivi opera al solo fine del compimento degli atti processuali svolti fuori dell'udienza che scadono di sabato, onde consentire agli avvocati di procedere il successivo lunedì ai relativi adempimenti; a tutti gli altri effetti il sabato è considerato giorno lavorativo, anche per quanto attiene alle attività di ufficiali giudiziari e di addetti agli uffici ricorsi, come dispone espressamente l'art. 155 c.p.c., applicabile al processo amministrativo ex art. 52, comma 5, c.p.a.
Tanto è vero che questa regola vale solo per i termini che si calcolano in avanti, e non anche per i termini che si calcolano a ritroso; infatti l'art. 52, co. 5, c.p.a. estende al sabato solo la "proroga di cui al comma 3", ossia la proroga dei giorni che scadono di giorno festivo, e dunque non anche il meccanismo di anticipazione di cui al co. 4; ne consegue che se un termine a ritroso scade di sabato, esso non va anticipato al venerdì, così come se il termine a ritroso scade di domenica, va anticipato al sabato e non al venerdì (Cons. Stato Sez. V, 31.05.2011, n. 3252).
Il Collegio ritiene, quindi, che l’equiparazione del sabato a giorno festivo, ai fini della proroga al giorno lavorativo successivo, non possa applicarsi ai termini di scadenza dei pagamenti in esame dovuti per le rate inerenti ai costi di costruzione e agli oneri di urbanizzazione, regolati in base alle regole di scadenza delle obbligazioni civili, ovverosia dagli artt. 1187 e 2963 c.c. che, nel loro combinato disposto, prevedono la proroga per i soli termini in scadenza di giorno festivo, senza considerare il sabato a tale stregua.
...
5) Con il quarto motivo di ricorso la parte opponente ha fatto presente la circostanza che era stata rilasciata una garanzia per l’adempimento del debito in esame e che il Comune non avrebbe potuto chiedere il pagamento delle sanzioni non avendo proceduto alla previa escussione dell’indicata garanzia fideiussoria.
Il motivo è infondato.
Il pagamento degli oneri concessori ha natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario. Il relativo sistema di pagamento è caratterizzato da uno strumento a sanzioni crescenti sino al limite di importo individuato dalla lett. c), dell' art. 42 D.P.R. n. 380 del 2001, con chiara funzione di deterrenza dell'inadempimento, che trova applicazione, in base alla legge, al verificarsi dell'inadempimento dell'obbligato principale. La sanzione scatta automaticamente, quale effetto legale automatico (Cons. Stato, sez. V, n. 5394 del 2011), se l'importo dovuto per il contributo di costruzione non è corrisposto alla scadenza; mentre è sfornita di base normativa ogni opzione interpretativa che correli il potere sanzionatorio del Comune al previo esercizio dell'onere di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale, ovvero presso il fideiussore. Solo eventuale, infatti, può essere la parallela garanzia prestata per l'adempimento del debito principale.
In tale sistema,
l'amministrazione comunale, allo scadere del termine originario di pagamento della rata, ha solo la facoltà di escutere immediatamente il fideiussore onde ottenere il soddisfacimento del suo credito; ma ove ciò non accada, l'amministrazione avrà comunque il dovere/potere di sanzionare il ritardo nel pagamento con la maggiorazione del contributo a percentuali crescenti all'aumentare del ritardo. E, solo alla scadenza di tutti termini fissati al debitore per l'adempimento (e quindi dopo aver applicato le massime maggiorazioni di legge), l'amministrazione avrà il potere di agire nelle forme della riscossione coattiva del credito nei confronti del debitore principale (art. 43, D.P.R. n. 380 del 2001).
L'amministrazione, se pure non è impedita dallo svolgere attività sollecitatoria dei pagamenti in occasione delle scadenze dei termini intermedi cui sono correlati gli aumenti percentuali del contributo, è facultata ad attendere il volontario pagamento da parte del debitore (e eventualmente del suo fideiussore), salvo in ogni caso restando il suo potere-dovere di applicare le sanzioni di legge per il ritardato pagamento.
Il potere di sanzionare il pagamento tardivo, in definitiva, è incondizionatamente previsto dall' art. 42 D.P.R. n. 380 del 2001 e la lettera della legge è chiara nell'assegnare all'amministrazione il potere/dovere di applicare le sanzioni al verificarsi di un unico presupposto fattuale, e cioè il ritardo nel pagamento da parte dell'intestatario del titolo edilizio, o di chi gli sia subentrato secundum legem.
In definitiva, seguendo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Ad. Plen. 07.12.2016, n. 24)
un'amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell'intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale.
Non può affermarsi l'esistenza di un onere collaborativo gravante sulla Amministrazione creditrice, desumibile dai principi generali in tema di correttezza e buona fede nei rapporti obbligatori di tipo civilistico o dal principio di leale collaborazione proprio dei rapporti intersoggettivi di diritto pubblico, consistente in un obbligo di pronta escussione della garanzia fideiussoria costituita a suo favore o di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale. Conseguentemente, nulla osta all'applicazione, nei confronti dell'intestatario del titolo edilizio, delle sanzioni pecuniarie previste dalla legge per il caso di ritardato od omesso pagamento di oneri di costruzione e urbanizzazione.

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La proroga della scadenza di un termine che cade in un giorno festivo al successivo giorno non festivo rappresenta un principio di carattere generale, disciplinato dalla vigente legislazione.
Infatti, la previsione, d’ordine generale, della suesposta proroga è contenuta nel secondo e terzo comma dell’art. 2963 del codice civile che stabilisce, con riferimento alle modalità di computo del termine di prescrizione, che: “non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo”.
Il principio della posticipazione ipso iure al primo giorno seguente non festivo è, altresì, evidenziato dall’art. 1187 del codice civile, in tema di obbligazioni, che sancisce, al secondo comma, che “la disposizione relativa alla proroga del termine che scade in giorno festivo si osserva se non vi sono usi diversi” e dall’art. 155, commi terzo e quarto, del c.p.c. secondo cui “i giorni festivi si computano nel termine. Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo”.
La vigente normativa, infine, disciplina anche le eccezioni al suddetto principio: l’articolo 2964 del codice civile, infatti, stabilisce i casi in cui la regola generale sopra riportata non si applica e cioè i casi di norme aventi ad oggetto l’interruzione e la sospensione della prescrizione.
Quanto sopra risulta anche confermato da consolidati orientamenti giurisprudenziali secondo cui “il principio fissato dall’art. 2963, terzo comma, del codice civile, secondo il quale se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo, configura un principio generale, applicabile, in assenza di diversa previsione anche in materia di decadenza, atteso che l’art. 2964 dichiara inapplicabili alla decadenza soltanto le norme relative alla interruzione e alla sospensione della prescrizione”.
In conclusione, in relazione a quanto sin qui detto non sembra esservi dubbio che il principio della posticipazione ipso iure al primo giorno non festivo del termine che cade in un giorno festivo sia applicabile anche alla fattispecie de qua, atteso che il disposto dell’art. 155, comma 4, del c.p.c. e dell’art. 2963 del c.c. trovano applicazione anche nel procedimento di controllo, essendo espressione di un principio di carattere generale e che l’esercizio del potere di controllo di legittimità sulle autorizzazioni paesaggistiche attribuito all’Amministrazione statale, ai sensi dell’art. 159 del D.Lgs. n. 42 del 2004, è sottoposto al termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dalla ricezione della documentazione completa.
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6. Nel merito il Collegio osserva che, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di primo grado, la proroga della scadenza di un termine che cade in un giorno festivo al successivo giorno non festivo rappresenta un principio di carattere generale, disciplinato dalla vigente legislazione.
Infatti, la previsione, d’ordine generale, della suesposta proroga è contenuta nel secondo e terzo comma dell’art. 2963 del codice civile che stabilisce, con riferimento alle modalità di computo del termine di prescrizione, che: “non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo”.
Il principio della posticipazione ipso iure al primo giorno seguente non festivo è, altresì, evidenziato dall’art. 1187 del codice civile, in tema di obbligazioni, che sancisce, al secondo comma, che “la disposizione relativa alla proroga del termine che scade in giorno festivo si osserva se non vi sono usi diversi” e dall’art. 155, commi terzo e quarto, del c.p.c. secondo cui “i giorni festivi si computano nel termine. Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo”.
La vigente normativa, infine, disciplina anche le eccezioni al suddetto principio: l’articolo 2964 del codice civile, infatti, stabilisce i casi in cui la regola generale sopra riportata non si applica e cioè i casi di norme aventi ad oggetto l’interruzione e la sospensione della prescrizione.
Quanto sopra risulta anche confermato da consolidati orientamenti giurisprudenziali secondo cui “il principio fissato dall’art. 2963, terzo comma, del codice civile, secondo il quale se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo, configura un principio generale, applicabile, in assenza di diversa previsione anche in materia di decadenza, atteso che l’art. 2964 dichiara inapplicabili alla decadenza soltanto le norme relative alla interruzione e alla sospensione della prescrizione” (Cassazione Civile, Sez. V, sent. n. 15832 del 13.08.2004).
In conclusione, in relazione a quanto sin qui detto non sembra esservi dubbio che il principio della posticipazione ipso iure al primo giorno non festivo del termine che cade in un giorno festivo sia applicabile anche alla fattispecie de qua, atteso che il disposto dell’art. 155, comma 4, del c.p.c. e dell’art. 2963 del c.c. trovano applicazione anche nel procedimento di controllo, essendo espressione di un principio di carattere generale (Cons. di Stato, Sez. VI, 18.03.2011, n. 1661; Cass. Civ., Sez. II, 01.12.2010, n. 24375) e che l’esercizio del potere di controllo di legittimità sulle autorizzazioni paesaggistiche attribuito all’Amministrazione statale, ai sensi dell’art. 159 del D.Lgs. n. 42 del 2004, è sottoposto al termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dalla ricezione della documentazione completa.
7. Per quanto sin qui esposto l’appello è da ritenersi fondato e va, pertanto, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado va respinto il ricorso di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.09.2012 n. 4752) - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – TERMINI PROCESSUALI – EQUIPARAZIONE DEL SABATO AI GIORNI FESTIVI – ESTENSIONE AI TERMINI COMPUTABILI A RITROSO – ESCLUSIONE – art. 52 c.p.a.
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – DEPOSITO DI MEMORIE E DOCUMENTI AI FINI DELL’UDIENZA DI DISCUSSIONE – PERENTORIETÀ DEI TERMINI – art. 54 c.p.a.
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – REVOCAZIONE – RICORSO – OMESSA INDICAZIONE DEI VIZI – INAMMISSIBILITÀ – art. 395 c.p.c.; art. 106 c.p.a.
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – DECISIONE FONDATA SU RAGIONI MANIFESTE O SU ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI CONSOLIDATI – CONDANNA DELLA PARTE SOCCOMBENTE A UNA SOMMA DI DENARO – art. 26 c.p.a.
  
Il sabato è equiparato ai giorni festivi ai soli fini del compimento degli atti processuali svolti fuori dell’udienza che scadono in tale giornata, come la notifica e il deposito di atti processuali; ai sensi dell’art. 52, 5° comma, cod. proc. amm. l’equiparazione non vale però per i termini che si computano a ritroso (quali il termine per il deposito dei documenti o delle memorie, in vista dell’udienza di discussione).
  
I termini per il deposito delle memorie o dei documenti, ai sensi dell’art. 54 cod. proc. amm. sono perentori, perché stabiliti a garanzia del contraddittorio e della corretta organizzazione del lavoro del giudice.
  
È inammissibile il ricorso per revocazione nel quale non sia indicata alcuna delle cause di revocazione previste dall’art. 395 c.p.c..
  
Ai sensi dell’art. 26 cod. proc. amm., la parte soccombente, quando la decisione sia fondata su ragioni manifeste o su orientamenti giurisprudenziali consolidati, può essere condannata al pagamento in favore dell’altra parte di una somma di denaro equitativamente determinata, a titolo di indennizzo per il danno lecito da processo (nella specie, il collegio, in assenza di elementi contrari, ha condannato la parte ricorrente ad una somma pari a quella liquidata per spese di giudizio).
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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – RICORSO GIURISDIZIONALE – TERMINE – COMPUTO – CRITERIO – INDIVIDUAZIONE
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – RICORSO GIURISDIZIONALE – TERMINE – SABATO – EQUIPARAZIONE AI GIORNI FESTIVI – LIMITE
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – RICORSO GIURISDIZIONALE – TERMINE – SABATO – EQUIPARAZIONE AI GIORNI FESTIVI – APPLICABILITÀ SOLO AI TERMINI CHE SI CALCOLANO IN AVANTI, E NON ANCHE A QUELLI A RITROSO
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – RICORSO GIURISDIZIONALE – TERMINE – PER IL DEPOSITO DI DOCUMENTI, MEMORIE E REPLICHE – INDIVIDUAZIONE
  
Nel caso in cui la legge indica un termine processuale riferendosi ad un certo numero di giorni liberi, il suddetto numero di giorni esclude tanto il dies a quo quanto il dies ad quem.
  
Ai sensi dell’art. 155, comma 5, c.p.c., aggiunto dall’art. 2 comma 1, l. 28.12.2005 n. 263 ed applicabile anche al processo amministrativo, il sabato è da considerarsi equiparato ai giorni festivi, ma limitatamente agli atti processuali scadenti di sabato e da compiersi fuori dell’udienza, mentre resta giorno lavorativo per l’attività degli ufficiali giudiziari e per gli addetti all’ufficio ricorsi.
  
Nel processo amministrativo la regola fissata dall’art. 155, comma 5, c.p.c. in ordine all’equiparazione del sabato ai giorni festivi, vale solo per i termini che si calcolano in avanti, e non anche per quelli che si calcolano a ritroso, atteso che l’art. 52, comma 5, c.p.a. estende al sabato solo la proroga dei termini che scadono di giorno festivo, con la conseguenza che un termine a ritroso, che scada di sabato, non va anticipato al venerdì e, ove scada di domenica, va anticipato al sabato, e non al venerdì.
  
Ai sensi dell’art. 73, comma 1°, c.p.a. le parti possono produrre documenti nel termine perentorio di quaranta giorni liberi prima dell’udienza, di trenta giorni liberi per le memorie e di venti giorni liberi per le repliche, ma se l’ultimo giorno libero cade in un giorno festivo il deposito va anticipato a pena di esclusione al giorno precedente; peraltro, ai sensi del precedente art. 52, comma 4°, c.p.a., detta regola non si applica per i termini a ritroso che scadono di sabato
(massima tratta da www.scuolagiuridica.it).
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6. Preliminare la sezione deve esaminare l’eccezione, sollevata dalla difesa del comune, di tardività della memoria difensiva depositata dalla parte ricorrente il giorno lunedì 18.04.2011.
6.1. L’eccezione è fondata.
6.2. In ordine alla individuazione dei termini del processo amministrativo ed ai criteri di computo degli stessi, in virtù del rinvio operato dall’art. 39, co. 1, c.p.a. trova applicazione la disciplina dettata dal codice di procedura civile salve le deroghe tipizzate dal c.p.a..
Ai fini del computo dei termini si estende al processo amministrativo la disciplina dettata dall’art. 155 c.p.c.; il c.p.a. aggiunge a tale disciplina alcune precisazioni in tema di giorno festivo e di sabato.
Quanto al caso in cui il giorno di scadenza sia festivo, la proroga di diritto al primo giorno seguente non festivo opera non solo per i termini legali, ma anche per quelli fissati dal giudice (art. 52, co. 3, c.p.a.); inoltre, nel caso di termini che si computano a ritroso (come per i giorni liberi prima dell’udienza), la scadenza viene anticipata al giorno antecedente non festivo (art. 52, co. 4, c.p.a. che recepisce un consolidato indirizzo della giurisprudenza, cfr. Cass., 12.12.2003, n. 19041); è altresì pacifico che quando la legge indica il termine riferendosi ad un certo numero di giorni liberi, il suddetto numero di giorni esclude tanto il dies a quo quanto il dies ad quem (cfr., fra le tante, Cass., 12.12.2003, n. 19041 cit.; 20.05.2002, n. 7331).
Il sabato è stato equiparato ai festivi (in virtù della novella di cui all’art. 2, co. 11, d.l. n. 263 del 2005, in vigore dal 01.03.2006); l’equiparazione opera però al solo fine del compimento degli atti processuali svolti fuori dell’udienza che scadono di sabato, onde consentire agli avvocati di procedere ai relativi adempimenti, concernenti i termini di notifica e deposito che scadono di sabato, il successivo lunedì; a tutti gli altri effetti il sabato è considerato giorno lavorativo, anche per quanto attiene, dunque, alle attività di ufficiali giudiziari e di addetti agli uffici ricorsi, come dispone espressamente l’art. 155 c.p.c. (tanto emerge implicitamente dal decreto del presidente del Consiglio di Stato n. 83 del 2010 che ha disciplinato, con decorrenza 01.10.2010, gli orari di apertura al pubblico dell’ufficio ricevimento ricorsi e delle segreterie delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato).
Il c.p.a. esplicita l’applicabilità della disciplina sul sabato anche al processo amministrativo (art. 52, co. 5, c.p.a., in tal senso si era già espressa la preferibile giurisprudenza, cfr. Cons. St., sez. IV, 18.02.2008, n. 446).
Questa regola, però, vale solo per i termini che si calcolano in avanti, e non anche per i termini che si calcolano a ritroso; infatti l’art. 52, co. 5, c.p.a. estende al sabato solo la <<proroga di cui al comma 3>>, ossia la proroga dei giorni che scadono di giorno festivo, e dunque non anche il meccanismo di anticipazione di cui al co. 4; ne consegue che se un termine a ritroso scade di sabato, esso non va anticipato al venerdì, così come se il termine a ritroso scade di domenica, va anticipato al sabato e non al venerdì.
6.3. Le parti possono presentare memorie e repliche in vista dell’udienza di discussione; prima del codice le parti potevano produrre documenti fino a venti giorni liberi anteriori al giorno fissato per l’udienza e presentare memorie fino a dieci giorni liberi (art. 23, co. 4, l. Tar).
6.3.1. Il nuovo codice ha allungato tali termini, per meglio garantire lo studio degli atti processuali ad opera del giudice e delle parti ed ha aggiunto l’istituto delle repliche (ammesso dalla precedente prassi); pertanto le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e repliche fino a venti giorni liberi (art. 73, co. 1, c.p.a.); lo scopo della previsione è quello di consentire alla controparte di disporre dei termini ivi previsti per visionare altrui documenti e memorie.
Stante la su enucleata ratio legis, prima del codice si è affermato che se l’ultimo giorno libero cade in giorno festivo, il deposito va anticipato al giorno precedente pena la tardività della produzione (cfr. Cons. giust. amm. 30.03.2009, n. 215); tanto è ora sancito espressamente dal c.p.a. secondo cui per i termini computati a ritroso, quali quelli in esame, la scadenza è anticipata al giorno antecedente non festivo, ma la regola, come già visto, non si applica per i termini a ritroso che scadono di sabato (art. 52, co. 4, c.p.a.).
6.3.2. Prima del codice era disputata la natura perentoria o meno dei termini per il deposito di documenti e memorie prevalendo da ultimo la tesi che, quantomeno avuto riguardo al termine per le memorie, questo fosse perentorio integrando un precetto di ordine pubblico processuale a garanzia dell’interesse del giudice a conoscere in tempo utile gli atti processuali (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, n. 5245 del 2009; sez. VI, n. 4699 del 2008).
La questione ha trovato espressa soluzione nel c.p.a. a tenore del quale la presentazione tardiva di memorie o documenti può essere eccezionalmente autorizzata dal collegio, su richiesta di parte, quando la produzione nel termine di legge risulta estremamente difficile; in ogni caso va assicurato il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio sugli atti tardivamente depositati (art. 54, co. 1, c.p.a.).
Se ne desume che:
   a) i termini di deposito di documenti, memorie e repliche sono imposti a pena di decadenza;
   b) il deposito tardivo è possibile solo se c’è un autorizzaz