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ANNO 2016
aggiornamento al 09.12.2016

SANZIONI RITARDATO VERSAMENTO (rateizzato) CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE:

l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto la questione "se una volta costituita, ai sensi dell’art. 16, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (t.u. edilizia), una garanzia per il pagamento del contributo per il rilascio del permesso di costruire, il comune, avendo omesso di escutere la garanzia, possa, oltre che chiedere il pagamento del dovuto al debitore principale, infliggere comunque la sanzione pecuniaria (nella misura massima) prevista dalla disciplina regionale e comunale per i casi di mancato versamento del contributo".

     La querelle è stata rimessa dalla Sez. IV con l’ordinanza 22.06.2016 n. 2766 essendosi sul punto formati tre diversi orientamenti.
     Secondo il
primo orientamento giurisprudenziale, minoritario, occorre fare applicazione dei principi civilistici in tema di obbligazioni, primo fra tutti quello che impone al creditore in buona fede di collaborare con il debitore ai fini del puntuale adempimento dell’obbligazione.
     A supporto di tale tesi è il rilievo che l’ente locale, ove il suo credito sia assistito da garanzia incondizionata, ha uno specifico dovere, ai sensi degli artt. 1175, 1375 e 1227, comma 2, cod. civ., di richiedere quanto dovutogli al garante, con la conseguenza che l’ente stesso –omettendo tale ben esigibile adempimento- viola appunto l’obbligo per il creditore di non aggravare inutilmente la posizione del debitore.
     Parallelamente, sul piano funzionale, si rileva che la previsione legislativa delle sanzioni per il mancato pagamento degli oneri concessori trova ragione nella necessità per l'amministrazione di disporre tempestivamente delle somme dovute dai privati onde poter procedere alla realizzazione delle necessarie infrastrutture di urbanizzazione: in tale contesto, un ente locale che sceglie di non incamerare subito la fideiussione non persegue la finalità di interesse pubblico per cui la sanzione è appunto predisposta (assicurare la tempestiva disponibilità delle somme per l’urbanizzazione), bensì altro scopo, ossia far lievitare la somma dovuta dal privato anche a rischio di un consistente differimento nell’incasso.
     Il
secondo orientamento giurisprudenziale, maggioritario, al quale l’ordinanza di rimessione aderisce, inquadra la fattispecie in una prospettiva pubblicistica, significativamente caratterizzata dalla presenza di strumenti –le sanzioni e la riscossione coattiva– tipici di un procedimento autoritativo e non paritetico.
     In questa prospettiva la fideiussione –che il comune è facoltizzato a richiedere in caso di rateizzazione del versamento- non ha affatto la finalità di agevolare l'adempimento del soggetto obbligato al pagamento, bensì costituisce una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'amministrazione, sulla quale non incombe alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore.
     In sostanza, la garanzia sussidiaria serve a scongiurare che il Comune possa irrimediabilmente perdere una entrata di diritto pubblico, ma non alleggerisce affatto la posizione del soggetto tenuto al pagamento, né attenua le conseguenze previste nel caso di un eventuale suo inadempimento, conseguenze appunto riconducibili all’applicazione delle sanzioni e alla riscossione coattiva dell’intera somma dovuta.
     Né sarebbe pertinente il richiamo all'art. 1227, comma 2, cod. civ. -che riguarda l'esonero di responsabilità per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza– in primo luogo perché l'obbligazione relativa alle sanzioni pecuniarie ex art. 3, l. 28.02.1985 n. 47 non ha, certo, natura risarcitoria configurandosi come obbligazione legale, con finalità chiaramente e univocamente "sanzionatorie".
     In secondo luogo, l'onere di diligenza che l’art. 1227, comma 2, cod. civ. fa gravare sul creditore non si estende alla sollecitudine nell'agire a tutela del proprio credito onde evitare maggiori danni, i quali viceversa sono da imputare esclusivamente alla condotta del debitore, tenuto al tempestivo adempimento della sua obbligazione (v. Corte cost. n. 308 del 1999 in tema di maggiorazione delle sanzioni amministrative per ritardato pagamento).
     Un
terzo orientamento giurisprudenziale, pur tenendo conto della cogenza della previsione legale relativa all’applicazione delle sanzioni in caso di ritardato pagamento, ritiene però illegittima l’applicazione delle sanzioni in misura massima.
     E’ stato infatti rilevato -valorizzando il principio di leale collaborazione tra cittadino e comune, che ha valenza pubblicistica e rientra nell'ambito dei principi di imparzialità di cui all'art. 97 Cost.- che il ritardo con cui l’ente locale procede alla richiesta di pagamento e l'assenza di qualsivoglia tentativo di escussione della fideiussione, comportano, all'evidenza, una violazione del dovere di correttezza che dovrebbe improntare il comportamento dell'Amministrazione comunale, in considerazione del fatto che l'Amministrazione non è un soggetto che agisce per massimizzare il suo profitto ma è un soggetto che agisce per realizzare nel modo migliore possibile un interesse pubblico che le è stato affidato dalla legge e che consiste, appunto, nella celere realizzazione delle opere di urbanizzazione (e, quindi, nella pronta disponibilità delle somme ad esse relative).
     Pertanto, secondo il richiamato indirizzo, il ritardo con cui il comune agisce per riscuotere le somme a titolo di oneri di urbanizzazione dovuti, se non può impedire del tutto l'applicazione delle sanzioni, atteso il loro carattere automatico, scaturente dal disposto di legge, impedisce tuttavia l'applicazione delle sanzioni massime.
Ne consegue che l’ente locale –una volta decorsi 120 giorni dallo scadere del termine originario di pagamento– deve valersi della garanzia (per riscuotere quanto dovuto per oneri) e contestualmente irrogare al debitore inadempiente la sanzione minima normativamente prevista (commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

E l'Adunanza Plenaria si è espressa sposando il suddetto secondo orientamento giurisprudenziale (maggioritario):

EDILIZIA PRIVATAUn’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale.
---------------
... per la riforma della sentenza 02.11.2011 n. 71 del TAR VALLE D'AOSTA-AOSTA, resa tra le parti, concernente applicazione di sanzioni pecuniarie per mancato pagamento di oneri concessori;
...
1. LA PROCEDURA OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO.
1.1 Il giudizio verte sulla legittimità dell’atto sindacale 15.01.2011 n. 60 col quale il Comune di Ayas ha ingiunto alla qui appellante società Le Re. s.a.s. il pagamento della complessiva somma di euro 51.089,41 a seguito dell’accertamento dell’omesso e del ritardato pagamento delle rate relative ai contributi per oneri di urbanizzazione e per costi di costruzione dovuti in forza di due distinti tioli edilizi, rilasciati dallo stesso Comune il 28.08.1996 ed il 22.11.2003, per la realizzazione nella frazione di Champoluc di un fabbricato a civile abitazione e di un fabbricato ad uso commerciale.
In relazione alla concessione edilizia del 1996, il Comune di Ayas ha determinato gli oneri concessori, prevedendone il versamento in parte al rilascio del titolo edilizio (come di fatto avvenuto) e, per la residua parte, in quattro rate, con scadenza rispettivamente alla data di inizio dei lavori, della ultimazione della copertura, della fine dei lavori e del rilascio del certificato di agibilità. Anche in occasione del rilascio del secondo titolo edilizio in variante del 2003, il Comune ha concesso al richiedente il beneficio della rateizzazione dei pagamenti relativi al contributo di costruzione.
In entrambi i casi, al beneficiario del titolo edilizio è stato richiesto di costituire una polizza fideiussoria in favore del Comune di Ayas, a garanzia del puntuale pagamento delle singole rate dei distinti contributi di costruzione, determinati in relazione alla stima degli oneri di urbanizzazione e dei costi di costruzione.
1.2
La questione principale che la controversia pone è se, alla scadenza dei termini previsti per il pagamento rateale del contributo di costruzione, sia individuabile un onere collaborativo in capo alla Amministrazione concedente, desumibile dai principi generali in tema di buona fede e correttezza nei rapporti obbligatori di matrice civilistica ovvero dal principio di leale collaborazione proprio dei rapporti intersoggettivi di diritto pubblico, che si spinga fino al punto di ritenere che l’Amministrazione sia obbligata alla sollecita escussione della garanzia fideiussoria, al fine di non aggravare la posizione del soggetto obbligato, tenuto altrimenti al pagamento (oltre che delle rate non corrisposte) delle sanzioni di legge per omesso o ritardato pagamento.
La soluzione della questione incide direttamente sul tema della legittimità dell’atto sindacale impugnato in primo grado, posto che con tale atto l’Amministrazione comunale qui appellata ha richiesto alla società Le Re. s.a.s. il pagamento dei contributi ancora dovuti con la maggiorazione delle sanzioni per omesso o ritardato pagamento, pur non avendo mai provveduto all’escussione della garanzia fideiussoria né altrimenti sollecitato il debitore al pagamento di quanto ancora dovuto.
1.3 La causa impone la soluzione di due ulteriori questioni (che tuttavia esulano dall’ambito cognitorio proprio di questa Adunanza plenaria delineato nell’ordinanza di rimessione e che in ogni caso necessitano di approfondimenti istruttori) riguardanti:
   a) l’avvenuta ultimazione ( o meno) dei lavori assentiti con il primo titolo edilizio, posto che –come si è detto- al compimento dei lavori era stata cadenzato il pagamento della terza rata di contributo;
   b) la corretta imputazione dei pagamenti parziali eseguiti dal soggetto obbligato nel corso del tempo, imputazione che l’Amministrazione comunale (nel provvedimento impugnato in primo grado) ha compiuto ascrivendo quei pagamenti parziali prima a tacitazione del credito relativo alle sanzioni (applicate con lo stesso provvedimento ingiuntivo) e, soltanto per la residua parte, a parziale adempimento del debito relativo ai contributi ancora non versati.
Entrambe le questioni sono controverse in quanto la società appellante assume che in realtà i lavori non siano mai stati completati (donde l’insussistenza di un suo inadempimento –quantomeno in relazione alle rate di pagamento ancorate a detta scadenza- suscettibile di essere sanzionato). Quanto alla questione della imputazione dei pagamenti, la società appellante assume che l’Amministrazione avrebbe dovuto imputare i pagamenti parziali al debito per contributi e non al debito per sanzioni, in quanto il primo sarebbe più oneroso per il debitore.
2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.
2.1 Con ricorso proposto dinanzi al TAR della Valle d’Aosta la società Le Re. s.a.s. ha impugnato il suindicato provvedimento ingiuntivo del sindaco del Comune di Ayas articolando sei motivi di censura e deducendo i seguenti argomenti difensivi a supporto della illegittimità del gravato provvedimento:
   a) che i lavori non erano stati in realtà ancora ultimati, in quanto l’edificio difettava di accesso alla viabilità pubblica, e che quindi la rata di pagamento correlata alla fine dei lavori avrebbe dovuto ritenersi come non ancora scaduta ( al pari, a fortiori, delle rate successive);
   b) che in generale il Comune di Ayas avrebbe dovuto escutere tempestivamente la garanzia fideiussoria, senza attendere inutilmente la decorrenza dei termini di pagamento e le ulteriori scansioni temporali previste dalla legge per la gradazione delle sanzioni pecuniarie in relazione al ritardo;
   c) che il Comune, erroneamente, aveva imputato taluni pagamenti parziali eseguiti nel corso del tempo dalla società Le Residence a copertura delle sanzioni già maturate invece che a copertura delle rate dei contributi già scadute.
Con sentenza 02.11.2011 n. 71 il Tar ha respinto il gravame, giudicando infondate tutte le censure dedotte.
In particolare, il giudice di primo grado ha ritenuto infondati i motivi di ricorso con i quali si contestava l’accertamento relativo alla fine dei lavori (propedeutico all’applicazione della sanzione per ritardo nel pagamento della rata collegata a tale evento) ritenendo incensurabili gli accertamenti istruttori dell’Amministrazione, che correttamente aveva fissato la data di ultimazione dei lavori in epoca ben anteriore all’applicazione della sanzione per il ritardo.
In ordine al tema della legittimità delle sanzioni applicate per il ritardo nel pagamento delle rate relative ai suddetti contributi il Tar, pur dando atto della esistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali in materia, ha respinto la pretesa della ricorrente volta ad individuare un onere collaborativo a carico della Amministrazione comunale funzionale, anche a mezzo della escussione della garanzia fideiussoria, all’attuazione del rapporto obbligatorio ed ha conseguentemente ritenuto legittimo il provvedimento sindacale, anche nella parte applicativa delle maggiorazioni a titolo di sanzioni per il ritardo.
Il giudice di primo grado ha infine respinto anche il motivo di ricorso con il quale si contestava la corretta imputazione dei pagamenti parziali eseguiti dalla società ricorrente nel corso degli anni, essendo stata ritenuta incensurabile la scelta dell’Amministrazione di imputare detti pagamenti prima alle somme dovute per sanzioni e poi a quelle dovute per i contributi originariamente determinati, e tanto in applicazione analogica del principio di diritto desumibile dall’art. 1194 c.c. (secondo cui il pagamento fatto in conto di capitali e di interessi deve essere imputato prima agli interessi) essendo state le sanzioni qualificate alla stregua di accessori del credito, al pari degli interessi.
3. IL GIUDIZIO DI APPELLO DAVANTI ALLA IV SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO.
3.1 Con ricorso in appello r.g. n. 3468/12, la società Le Re. s.a.s. ha criticato la impugnata sentenza tornando a riproporre in secondo grado le censure già disattese dal Tar.
In particolare, la società appellante ha diffusamente contestato le conclusioni raggiunge dai primi giudici, insistendo sul rilievo secondo cui il Comune non avrebbe potuto legittimamente applicare le sanzioni previste per il ritardato pagamento di contributi concessori avendo omesso di sollecitare, in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, il pagamento del dovuto alla scadenza delle singole rate e non avendo mai portato ad escussione la garanzia fideiussoria.
3.2 La società appellante ha richiamato a tal proposito gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa favorevoli alla propria tesi difensiva (Cons. St., V, sentenze 05.02.2003 n. 585 e 03.07.1995 n. 1001), lamentando che il giudice di primo grado abbia omesso di tener conto degli argomenti utilizzati nelle citate pronunce, addivenendo alla reiezione del ricorso sulla base di un’acritica o comunque non sufficientemente motivata adesione all’orientamento giurisprudenziale contrario.
A parere della società appellante, poiché era stata prestata, a garanzia del puntuale pagamento del contributo di costruzione, apposita garanzia fideiussoria (priva del beneficio di preventiva escussione del debitore principale, ai sensi dell’art. 1944, comma 2, cod. civ.) il Comune di Ayas ben avrebbe potuto riscuotere per tempo direttamente dal garante le rate dei contributi ancora dovuti, evitando in tal modo la maggiorazione degli importi per effetto dell’applicazione delle sanzioni per omesso o ritardato pagamento.
Nella prospettazione dell’appellante, sarebbe viepiù ravvisabile un obbligo (e non una mera facoltà) per l’Amministrazione creditrice di escutere il garante nel caso di ritardato versamento dei contributi concessori, obbligo desumibile dai principi di buona fede e correttezza nei rapporti contrattuali oltre che dal principio, compendiato nell’art. 1227, comma 2, del cod. civ., di non aggravamento della posizione del debitore.
A diversamente opinare, ha osservato la società appellante, deriverebbe la paradossale conseguenza che l’Amministrazione comunale trarrebbe giovamento dal proprio comportamento illecito (o quantomeno non diligente), nella misura in cui la sua inerzia sarebbe produttiva dei maggiori introiti relativi agli importi delle sanzioni dovute per il ritardo.
In sostanza, secondo l’appellante, il Comune di Ayas , una volta accertato il mancato pagamento delle rate relative agli oneri concessori (oggi contributi di costruzione) avrebbe potuto e dovuto, senza particolari difficoltà, escutere il fideiussore, così evitando di aggravare la posizione della parte debitrice. Non avendolo fatto, l’Amministrazione dovrebbe ritenersi senz’altro decaduta dalla potestà di imporre sanzioni pecuniarie, donde la sicura illegittimità dell’atto avversato in primo grado.
La società appellante ha poi distintamente censurato i capi decisori della gravata sentenza che hanno affrontato, rigettandoli, gli ulteriori motivi inerenti all’epoca della ultimazione dei lavori nonché l’ulteriore questione della corretta imputazione dei pagamenti parziali eseguiti.
L’appellante ha quindi concluso per l’accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado, con consequenziale annullamento, in riforma della impugnata sentenza, dell’atto in primo grado gravato.
Si è costituito in appello il Comune di Ayas per resistere all’appello e chiederne la reiezione. In particolare, l’Amministrazione comunale ha dedotto che, a suo avviso, la prestazione della garanzia fideiussoria da un lato non libererebbe il debitore dall’obbligo di adempiere nel rispetto dei termini di pagamento, dall’altro non porrebbe a carico della Amministrazione comunale alcun onere di sollecitare il pagamento ovvero di escutere la garanzia fideiussoria (pena altrimenti la ipotizzata decadenza dalla potestà sanzionatoria).
All’udienza pubblica del 21.04.2016, fissata per la trattazione dinanzi alla Sezione quarta del Consiglio di Stato, la causa è stata trattenuta per la decisione.
4. L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DELLA CAUSA ALL’ADUNANZA PLENARIA.
4.1 Con ordinanza 22.06.2016 n. 2766, la Sezione quarta del Consiglio di Stato, investita del ricorso in appello r.g. n. 3468/12, ha ritenuto di rimettere la decisione della causa a questa Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del cod. proc. amm..
Nella parte in fatto della citata ordinanza la Sezione rimettente ha dato atto che, nell’ambito del ricorso originario, le deduzioni di parte appellante avevano riguardato tre distinti profili di gravame, avendo in particolare la ricorrente prospettato:
   a) che i lavori non erano stati ancora ultimati in quanto, secondo la prospettazione della società Le Re. s.a.s., l’edificio difettava di accesso alla via pubblica donde non poteva ritenersi venuta a scadenza la rata di pagamento del contributo di costruzione fissata alla data della fine dei lavori (e, per conseguenza, anche la rata successiva);
   b) che, in ogni caso, il Comune qui appellato avrebbe dovuto escutere tempestivamente il garante senza attendere la decorrenza dei termini di pagamento per l’irrogazione delle sanzioni;
   c) che, infine, il Comune aveva imputato erroneamente taluni pagamento parziali a copertura delle sanzioni già maturate invece che a copertura delle rate relative agli oneri scaduti.
Ciò premesso
la Sezione rimettente ha osservato come la questione centrale del giudizio fosse quella compendiata nella suindicata lett. b): e cioè se l’Amministrazione comunale sia legittimata a sanzionare il ritardo nel pagamento dei contributi di costruzione una volta che la stessa non si sia resa parte attiva nel richiedere al debitore principale ovvero al fideiussore, alle scadenze prestabilite, il pagamento delle rate scadute.
Su tale centrale questione del giudizio (in sé non esaustiva, posto che con l’appello sono state riproposte le ulteriori questioni di cui ai punti a) e c) che precedono) l’ordinanza di rimessione si è diffusamente soffermata, dando conto della esistenza di orientamenti non univoci nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, per il che ha ritenuto necessario un intervento chiarificatore di questa Adunanza plenaria al fine di risolvere la suindicata questione interpretativa.
4.2 L’ordinanza ha richiamato anzitutto l’art. 1 della legge n. 10 del 1977, che ha introdotto nell’ordinamento italiano il principio secondo cui ogni attività comportante trasformazione urbanistico-edilizia del territorio partecipa agli oneri da essa derivanti.
Ha rilevato il giudice rimettente come tale principio dell’onerosità del permesso di costruire sia oggi confermato dall’art. 11, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 (recante il Testo unico in materia edilizia), il quale precisa (art. 16, comma 1) che il relativo contributo è costituito da due quote, commisurate rispettivamente all’incidenza delle spese di urbanizzazione e al costo di costruzione dell’edificio assentito. La quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è di norma (salvo eventuale rateizzazione a richiesta dell’interessato) corrisposta all’atto del rilascio del permesso (ai sensi dell’ art. 16, comma 2) mentre la quota relativa al costo di costruzione è corrisposta in corso d’opera, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, non oltre sessanta giorni all’ultimazione della costruzione.
A completamento del quadro normativo applicabile alla fattispecie, il giudice rimettente ha osservato come, ai sensi dell’art. 16, comma 3, d.P.R. cit., al momento della quantificazione e della rateizzazione del contributo di costruzione gli enti locali richiedano all’intestatario del titolo edilizio la prestazione di una garanzia, nei modi indicati dall’art. 2 della legge n. 348 del 1982; e che, nel caso di ritardato od omesso pagamento del contributo di costruzione, l’art. 42 del d.P.R. cit. (il quale riproduce sostanzialmente le previsioni già contenute nell’art. 3 della legge n. 47 del 1985) prevede che siano applicate delle sanzioni pecuniarie, la cui determinazione in concreto è rimessa, sia pur nel rispetto di alcune soglie minime e massime fissate dalla legislazione nazionale, alla legislazione regionale.
4.3 Ciò premesso in ordine alle disposizioni normative applicabili alla fattispecie, l’ordinanza di rimessione dà conto della esistenza di un risalente orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato, radicatosi con una prima sentenza della V Sezione (n. 1001 del 1995) secondo cui, allorché il credito vantato dal comune per il contributo di costruzione nei confronti del titolare di una concessione edilizia sia assistito da garanzia fideiussoria, una siffatta obbligazione di garanzia, priva di beneficium excussionis ed al di là della solidarietà tra debitore principale e fideiussore, esclude che il comune stesso possa far legittimamente ricorso alle sanzioni ai sensi dell’art. 3 l. 28.02.1985 n. 47 (oggi art. 42 d.P.R cit.), salvo che l’amministrazione creditrice abbia previamente escusso infruttuosamente il fideiussore. Solo in tal modo il comune conseguirebbe il pronto soddisfacimento del proprio credito salvaguardando, ad un tempo, l’interesse del debitore al contenimento delle somme da corrispondere a quel titolo (in sostanza, escludendo le maggiorazioni a titolo di sanzione).
4.4 Seguendo la stessa linea interpretativa, in epoca più recente (Cons. St., V , n. 32 del 2003, V, n. 571 del 2003 e I, parere 17.05.2013 n. 11663) è stato affermato che qualora il titolare di una concessione edilizia abbia stipulato, a garanzia del versamento dei contributi, una polizza fideiussoria, non possono essere applicate le sanzioni previste dall'art. 3 della l. 28.02.1985, n. 47, per il caso di omesso o ritardato versamento dei contributi, ove l'amministrazione creditrice, violando i doveri di correttezza e buona fede, non si sia attivata per tempo nel chiedere al garante il pagamento delle somme dovute.
A sostegno di tale indirizzo è stato tra l’altro addotto il rilievo che l’ente locale, ove il suo credito sia assistito da garanzia incondizionata, avrebbe uno specifico dovere, ai sensi degli artt. 1175, 1375 e 1227, comma 2, cod. civ., di richiedere quanto dovutogli al garante, con la conseguenza che, ove l’ente stesso ometta tale (ben esigibile) adempimento, violerebbe appunto l’obbligo per il creditore di non aggravare inutilmente la posizione del debitore.
Osserva la Sezione rimettente come, sul piano funzionale, tale orientamento giurisprudenziale faccia leva sull’ulteriore argomento secondo cui la previsione legislativa delle sanzioni per il mancato pagamento degli oneri concessori trovi ragione nella necessità per l'amministrazione di disporre tempestivamente delle somme dovute dai privati, onde poter procedere alla realizzazione delle necessarie infrastrutture di urbanizzazione: in tale contesto, un ente locale che sceglie di non incamerare subito la fideiussione non persegue la finalità di interesse pubblico per cui la sanzione è appunto predisposta (e cioè assicurare la tempestiva disponibilità delle somme per l’urbanizzazione) bensì altro scopo, ossia attendere che per effetto della scadenza dei termini di pagamento possano essere applicate le sanzioni con conseguente maggiorazione degli introiti.
4.5 La Sezione rimettente richiama poi altro indirizzo, seguito dalla giurisprudenza maggioritaria, che inquadra la fattispecie in esame in una prospettiva asseritamente pubblicistica, significativamente caratterizzata dalla presenza di strumenti –le sanzioni e la riscossione coattiva– tipici di un procedimento autoritativo e non paritetico. Secondo tale orientamento, la fideiussione –che il comune può richieder in caso di rateizzazione del versamento- non avrebbe affatto la finalità di agevolare l'adempimento del soggetto obbligato al pagamento, bensì costituirebbe una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'amministrazione, sulla quale non graverebbe pertanto alcun obbligo giuridico di preventiva escussione del fideiussore.
In sostanza, la garanzia sussidiaria servirebbe a scongiurare che il comune possa irrimediabilmente perdere una entrata di diritto pubblico, ma non varrebbe ad alleggerire la posizione del soggetto tenuto al pagamento, né attenuerebbe le conseguenze previste nel caso di un eventuale suo inadempimento, conseguenze appunto riconducibili all’applicazione delle sanzioni e alla riscossione coattiva dell’intera somma dovuta (ex multis IV Sez. n. 5818 del 2012).
Tale maggioritario orientamento (IV n. 4320 del 2012, VI n. 5884 del 2014 e V n. 777 del 2016) si sarebbe peraltro fatto carico di precisare che la soluzione non cambierebbe quand’anche si volessero applicare alla fattispecie i principi desumibili dal diritto delle obbligazioni tra privati; ed invero, in materia di obbligazione "portable", quale appunto quella pecuniaria, e con termine di adempimento che esonera dalla costituzione in mora del debitore, il creditore è soltanto facultato ad attivare la solidale responsabilità del fideiussore, senza che possa invece ritenersi tenuto ad escutere la fideiussione piuttosto che attendere il pagamento -ancorché tardivo- dell’obbligato principale, salva l'esistenza di apposita clausola in tal senso accettata dal creditore stesso.
Sempre secondo tale orientamento, non sarebbe pertinente il richiamo all'art. 1227, comma 2, cod. civ. -che riguarda l'esonero di responsabilità per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza– in primo luogo perché l'obbligazione relativa alle sanzioni pecuniarie di cui all’art. 3 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 non avrebbe natura risarcitoria, configurandosi come obbligazione legale, con finalità chiaramente e univocamente "sanzionatorie". In secondo luogo, in ragione del fatto che l'onere di diligenza che l’art. 1227, comma 2, fa gravare sul creditore non si estende alla sollecitudine nell'agire a tutela del proprio credito onde evitare maggiori danni, i quali sono viceversa da imputare esclusivamente alla condotta del debitore, tenuto al tempestivo adempimento della sua obbligazione (in tal senso, Corte cost. n. 308 del 1999 in tema di maggiorazione delle sanzioni amministrative per ritardato pagamento).
Dopo aver esposto le ragioni sottese ai distinti orientamenti giurisprudenziali
il giudice rimettente esprime la sua netta preferenza per l’orientamento maggioritario, ritenuto più coerente con la disciplina applicabile alla fattispecie. E tuttavia, nell’ordinanza di rimessione, dà conto di un ulteriore e più recente indirizzo giurisprudenziale, che potrebbe definirsi intermedio rispetto ai precedenti.
4.6 In particolare, secondo tale ulteriore approccio interpretativo della Sezione quinta di questo Consiglio di Stato (n. 5734 del 2014 e n. 5287 del 2015) nella fattispecie oggetto di causa sussisterebbe un preciso onere collaborativo a carico dell’ente locale, desumibile dal principio di leale collaborazione tra cittadino e comune, avente valenza pubblicistica e rientrante nell'ambito dei principi di imparzialità di cui all'art. 97 Cost.; secondo tale indirizzo, il ritardo con cui il comune agisce per riscuotere le somme a titolo di contributi dovuti, se non può impedire del tutto l'applicazione delle sanzioni, atteso il carattere automatico delle sanzioni, scaturenti direttamente dalla legge, impedisce tuttavia l'applicazione delle sanzioni massime.
In sostanza, secondo tale innovativo orientamento, risulterebbe compatibile con l'interesse pubblico azionato, con il tenore delle disposizioni applicabili e con i principi costituzionali che ispirano i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione che l’ente locale provveda alla riscossione della sanzione ma soltanto nella misura minima, conseguente all’accertamento del ritardo protrattosi per i primi 120 giorni (ai sensi dell’ art. 42, comma 2, lett. a) del d.P.R. n. 380 del 2001). Per converso, sarebbero inapplicabili le maggiori sanzioni previste per ritardi superiori nella misura in cui l’amministrazione, con un comportamento improntato a diligenza e buona fede avrebbe potuto evitare, a mezzo della tempestiva escussione della garanzia fideiussoria, di aggravare la posizione debitoria dell’intestatario del titolo edilizio .
Proprio in ragione della eterogeneità delle posizioni che si riscontrano nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato il giudice rimettente, senza nascondere la sua già manifestata preferenza per l’orientamento espresso dalla giurisprudenza maggioritaria, ha ritenuto di rimettere la risoluzione della questione interpretativa a questa all’Adunanza plenaria, che è stata così investita della decisione del ricorso a norma dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm..
4.7 Per effetto del rinvio della causa dinanzi a questa Adunanza plenaria è stata fissata l’udienza pubblica del 05.10.2016 alla quale il ricorso è stato trattenuto per la sentenza.
5. CONSIDERAZIONI DELLA ADUNANZA PLENARIA.
5.1
Ritiene l’Adunanza plenaria che, nell’ambito dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali di cui ha riferito il giudice rimettente, sia senz’altro condivisibile l’orientamento maggioritario maturato in seno a questo Consiglio di Stato.
La soluzione si impone alla luce delle chiare previsioni delle disposizioni normative applicabili alla fattispecie nonché alla luce dei principi generali dell’ordinamento.
Per vero, può fin d’ora anticiparsi come il quadro delle diposizioni normative applicabili al caso in esame non consenta di individuare, a carico della Amministrazione comunale qui appellata, un onere di collaborazione con il debitore nella finalizzazione del pagamento del contributo di costruzione tale per cui la sua violazione possa tradursi in una decadenza della stessa Amministrazione dal potere di sanzionare il ritardo nel pagamento.
Peraltro, la soluzione non muta a seconda che la questione controversa sia affrontata sulla base dei principi desumibili dal sistema normativo applicabile ai rapporti intersoggettivi di diritto amministrativo, al cui novero la fattispecie andrebbe ascritta (quantomeno in relazione al rapporto debitore principale-pubblica amministrazione) ovvero attingendo ai canoni interpretativi di matrice civilistica.
Ed infatti, quale che sia l’approccio interpretativo che si voglia seguire, si deve ritenere che resti in ogni caso integro il potere-dovere della amministrazione comunale di applicare le sanzioni pecuniarie per il ritardo nel pagamento dei contributi di costruzione al semplice verificarsi delle condizioni previste dalla legge, dovendosi per contro escludere la sussistenza di un obbligo di preventiva escussione della garanzia fideiussoria.
5.2 Giova premettere, riguardo alla natura del contributo di costruzione dovuto dal soggetto che intraprenda un’iniziativa edificatoria, che detto contributivo rappresenta una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione.
In altri termini, fin dalla legge che ha introdotto nell’ordinamento il principio della onerosità del titolo a costruire (art. 1 della legge n. 10 del 1977), la ragione della compartecipazione alla spesa pubblica del privato è da ricollegare sul piano eziologico al surplus di opere di urbanizzazione che l’amministrazione comunale è tenuta ad affrontare in relazione al nuovo intervento edificatorio del richiedente il titolo edilizio.
Il contributo per il rilascio del permesso di costruire ha natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario, ed ha carattere generale, prescindendo totalmente delle singole opere di urbanizzazione che devono in concreto eseguirsi, venendo altresì determinato indipendentemente sia dall’utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.
In sostanza, le opere di urbanizzazione (per la cui remunerazione il contributo viene imposto) hanno spesso portata più ampia rispetto a quelle strettamente necessarie ad urbanizzare il nuovo insediamento edilizio posto in essere da chi abbia ottenuto il titolo edilizio ed hanno quindi sovente natura indivisibile, nel senso che non sono frazionabili in porzioni funzionali al soddisfacimento delle esigenze dei singoli nuovi insediati. In ragione di tanto, per l’esecuzione di dette opere, da realizzare in conseguenza del fatto edificatorio in sé considerato, l’amministrazione comunale attinge normalmente alla fiscalità generale, senza necessariamente attendere il pagamento del contributo da parte dell’obbligato, e quindi a prescindere dal suo puntuale adempimento.
Per tale motivo, quand’anche risultino trasfuse in apposita convenzione urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica. Come si è detto, infatti, l’amministrazione è tenuta ad eseguire le opere di urbanizzazione ed a dotare degli indispensabili standard il comparto ove viene allocato il nuovo insediamento edilizio a prescindere dal puntuale pagamento del contributo di costruzione da parte del soggetto che abbia ottenuto il titolo edilizio; per parte sua, questi è tenuto al pagamento del contributo senza poter pretendere la previa realizzazione delle opere di urbanizzazione.
Da ciò discende che il soggetto obbligato sia tenuto a corrispondere il contributo di costruzione nel rispetto dei termini convenuti e che l’amministrazione comunale deve eseguire le opere di urbanizzazione in coerenza, anche sul piano temporale, allo sviluppo edilizio del territorio.
5.3 Vale altresì osservare, ancora in via preliminare, come il contributo di costruzione, quale prestazione patrimoniale imposta funzionale a remunerare l’esecuzione di opere pubbliche, si collochi pacificamente nell’alveo dei rapporti di diritto pubblico. Ne è ulteriore riprova il fatto che , come si dirà meglio in seguito, il suo mancato pagamento legittima l’amministrazione all’applicazione di sanzioni pecuniarie crescenti in rapporto all’entità del ritardo (art. 42 d.P.R. cit.) e, in caso di persistenza dell’inadempimento, alla riscossione del contributo e delle sanzioni secondo le norme vigenti in materia di riscossione coattiva delle entrate (art. 43 d.P.R. cit.).
5.4 Tali preliminari affermazioni di principio, ad avviso di questa Adunanza plenaria, non sono senza conseguenze, per le ragioni che saranno via via esplicitate più avanti, nella risoluzione nei sensi già indicati del quesito interpretativo qui all’esame.
5.5 In tale direzione conduce anzitutto l’argomento, di per sé dirimente, di natura esegetico-letterale, desumibile dal contenuto delle specifiche disposizioni normative applicabili alla fattispecie.
Il riferimento è qui sia alla disposizione (art. 16 d.P.R. cit.) che prevede il meccanismo della prestazione della garanzia per il caso di pagamento rateale del contributo di costruzione, sia alla disposizione (art. 42 d.P.R. cit.) che disciplina le sanzioni per l’omesso o ritardato pagamento.
Orbene,
nessuna di tali disposizioni consente di enucleare elementi letterali da cui desumere, anche indirettamente, la sussistenza di un onere collaborativo, o soltanto sollecitatorio dell’adempimento, a carico della amministrazione creditrice del contributo, una volta che siano venuti a scadenza i termini per il pagamento.
In particolare, l’art. 16, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, la cui rubrica reca contributo di costruzione prevede -per quel che qui rileva- che il Comune possa rateizzare, su richiesta dell’interessato, la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione mentre, per ciò che attiene alla quota di contributo relativa al costo di costruzione, la norma (art. 16, comma 3) dispone che la stessa sia corrisposta in corso d’opera, con le modalità e le garanzie previste dal Comune.
Pertanto,
la fonte normativa che attribuisce al Comune la facoltà richiedere garanzia all’intestatario di un titolo edilizio cui sia stato accordato il beneficio della rateizzazione del contributo di costruzione (nelle due componenti suindicate) nulla prevede riguardo all’ipotizzato dovere dell’amministrazione di attivarsi al più presto per la escussione della garanzia fideiussoria.
Pertanto, già in base a tale rilievo, appare evidente come la costruzione interpretativa che enuclea dal sistema giuridico il suddetto dovere collaborativo in capo all’amministrazione risulti sfornita di una sicura base legale.

Ancor più significativo in tal senso il dettato letterale della disposizione che regola l’applicazione delle sanzioni.
L’art. 42 del d.P.R. n. 380 del 2001 (che riproduce il contenuto dell’art. 47 della legge 28.02.1985 n. 47) prevede che “le regioni determinano le sanzioni per il ritardato o mancato versamento del contributo di costruzione in misura non inferiore a quanto previsto nel presente articolo e non superiore al doppio". Dispone più nel dettaglio la norma che il mancato versamento, nei termini stabiliti, del contributo di costruzione di cui all'articolo 16 comporta:
   a) l'aumento del contributo in misura pari al 10 per cento qualora il versamento del contributo sia effettuato nei successivi centoventi giorni;
   b) l'aumento del contributo in misura pari al 20 per cento quando, superato il termine di cui alla lettera a), il ritardo si protrae non oltre i successivi sessanta giorni;
   c) l'aumento del contributo in misura pari al 40 per cento quando, superato il termine di cui alla lettera b), il ritardo si protrae non oltre i successivi sessanta giorni.
Recita ancora la disposizione che le misure di cui alle lettere precedenti non si cumulano e che, nel caso di pagamento rateizzato, le norme di cui al secondo comma si applicano ai ritardi nei pagamenti delle singole rate.
Infine, la norma stabilisce che decorso inutilmente il termine di cui alla lettera c) del comma 2, il comune provvede alla riscossione coattiva del complessivo credito nei modi previsti dall'articolo 43. E che, in mancanza di leggi regionali che determinino la misura delle sanzioni di cui al presente articolo, queste saranno applicate nelle misure indicate nel comma 2.
Di contenuto sostanzialmente analogo la legge regionale della Valle d’Aosta 06.04.1998 n. 11 (adottata sulla base della legge 28.02.1985, n. 47 art. 3), applicabile alla fattispecie di causa, che tuttavia ha graduato diversamente (in misura più consistente) gli aumenti del contributo dovuti in relazione al ritardo nel pagamento, determinandoli nella misura minima del 20% (per il caso di ritardo contenuto entro il termine di 120 gg. dalla scadenza del primo termine), nella misura intermedia del 40% (per il caso di ritardo contenuto entro gli ulteriori 60 gg.) fino a giungere al 100% del contributo (per ritardi ancora superiori).
Orbene,
anche dalla portata letterale delle disposizioni che integrano il regime sanzionatorio, si evince come l’applicazione dell’aumento di contributo sia correlata al fatto in sé del suo mancato o non puntuale pagamento da parte dell’obbligato, senza distinzione alcuna, sul piano delle conseguenze del meccanismo sanzionatorio, tra l’ipotesi dell’obbligazione del solo debitore e quella in cui sia stata prestata una garanzia fideiussoria accessoria per il pagamento del suddetto contributo. E soprattutto, ciò che appare davvero dirimente, è che la norma sanzionatoria (nazionale o regionale) non riconnette rilevanza alcuna ai comportamenti delle parti diverse dal debitore principale (e cioè della amministrazione e del fideiussore) antecedenti al fatto-inadempimento. Ciò che unicamente rileva, nella logica della norma sanzionatoria, è il semplice mancato pagamento della rata di contributo imputabile al debitore principale.
L’argomento esegetico-letterale depone pertanto per l’insussistenza di un dovere di “soccorso” dell’amministrazione comunale nei confronti del beneficiario di un titolo edilizio in ritardo nel pagamento del contributo di costruzione. Per contro, sempre sulla base del tenore letterale delle richiamate disposizioni, l’amministrazione è tenuta, trattandosi di attività vincolata prevista direttamente dalla fonte normativa di rango primario (che trova applicazione ove la regione non abbia diversamente articolato l’entità delle sanzioni nel rispetto dei parametri fissati dalla legge nazionale), all’applicazione delle sanzioni alla scadenza dei termini di pagamento, senza potersi sottrarre al potere-dovere di aumentare, in funzione sanzionatoria, l’importo del contributo dovuto.
5.6 Da quanto appena detto discende che
risulta sfornita di base normativa ogni opzione interpretativa che correli il potere sanzionatorio del comune al previo esercizio dell’onere di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale ovvero presso il fideiussore.
Ed invero
il sistema di pagamento del contributo di costruzione è caratterizzato dalla presenza solo eventuale di una garanzia prestata per l’adempimento del debito principale e di un parallelo strumento a sanzioni crescenti, con chiara funzione di deterrenza dell’inadempimento, che trova applicazione, in base alla legge, al verificarsi dell’inadempimento dell’obbligato principale.
In tale sistema, l’amministrazione comunale, allo scadere del termine originario di pagamento della rata ha solo la facoltà di escutere immediatamente il fideiussore onde ottenere il soddisfacimento del suo credito; ma ove ciò non accada, l’amministrazione avrà comunque il dovere/potere di sanzionare il ritardo nel pagamento con la maggiorazione del contributo a percentuali crescenti all’aumentare del ritardo.
Peraltro,
solo alla scadenza di tutti termini fissati al debitore per l’adempimento (e quindi dopo aver applicato le massime maggiorazioni di legge), l’Amministrazione avrà il potere di agire nelle forme della riscossione coattiva del credito nei confronti del debitore principale (art. 43 d.P.R. n. 380 del 2001).
La portata di tale ultima disposizione è peraltro tale da ritenere che
l’amministrazione, se pure non è impedita dallo svolgere attività sollecitatoria dei pagamenti (senza attingere al rimedio straordinario della riscossione coattiva) in occasione delle scadenze dei termini intermedi cui sono correlati gli aumenti percentuali del contributo secondo il già indicato modello, è certo facultata ad attendere il volontario pagamento da parte del debitore (e eventualmente del suo fideiussore), salvo in ogni caso restando il suo potere-dovere di applicare le sanzioni di legge per il ritardato pagamento.
Per quanto su evidenziato,
deve convenirsi sul fatto che la lettera della legge sia chiara nell’assegnare all’amministrazione il potere/dovere di applicare le sanzioni al verificarsi di un unico presupposto fattuale, e cioè il ritardo nel pagamento da parte dell’intestatario del titolo edilizio (o di chi gli sia subentrato secundum legem).
La stretta osservanza del principio di legalità, imposta dalla rigorosa applicazione del canone interpretativo- letterale delle disposizioni richiamate, comporta pertanto che
va ritenuta legittima l’applicazione delle sanzioni per il ritardo, a prescindere da richieste di pagamento che siano potute venire all’interessato o al suo fideiussore dalla amministrazione concedente il titolo edilizio.
In definitiva,
la facoltà per l’amministrazione di escutere direttamente il fideiussore (nei casi, quali quello di specie, in cui non è stato convenuto il beneficium excussionis) non può tradursi, in difetto di espressa previsione normativa, in una decadenza dell’amministrazione dal potere di sanzionare il pagamento tardivo dell’obbligato, essendo tale potere incondizionatamente previsto (allo stato attuale della legislazione) dall’art. 42 d.P.R. cit. e dall’art. 72 della legge 06.04.1998 n. 11 della Regione Valle d’Aosta .
Tali conclusioni risultano coerenti con l’affermazione secondo cui il principio di legalità che connota l’azione dei pubblici poteri va letto in una duplice declinazione: in senso proprio, secondo cui non può darsi esercizio legittimo di potere senza che sussista una specifica fonte legislativa legittimante; ma anche nel senso che, ove detta fonte legislativa sussista e, come nella fattispecie oggetto di causa, l’esercizio del potere (sanzionatorio) sia vincolato al verificarsi di taluni presupposti fattuali, l’amministrazione non potrebbe, dopo aver riscontrato la ricorrenza delle condizioni previste dalla legge, sottrarsi legittimamente al suo esercizio.
Ora, in applicazione di tali chiari principi normativi,
il soggetto che abbia omesso o ritardato il pagamento del contributo di costruzione incorre nelle sanzioni per ritardato pagamento. Peraltro, il regime giuridico che connota la genesi e le modalità di riscossione del contributo de quo esclude che possano essere configurate ipotesi di non debenza della specifica prestazione patrimoniale diverse da quelle individuate dal legislatore (v. in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 20.04.2009, n. 2359).
5.7 Tali considerazioni sarebbero già sufficienti a ritenere che la corretta soluzione della questione interpretativa sia quella già individuata dalla giurisprudenza prevalente di questo Consiglio di Stato (ex multis IV n. 5818 del 2012, IV n. 4320 del 2012 e V n. 777 del 2016), senza che la soluzione al quesito possa mutare nei casi in cui –quale quello oggetto di causa- al debitore principale si aggiunga un ulteriore obbligato (il fideiussore) in funzione di un rafforzamento della garanzia patrimoniale.
Ove sia costituita a richiesta della amministrazione, la garanzia fideiussoria, quale obbligazione accessoria di quella principale, è prestata nell’interesse esclusivo dell’ente locale, al fine di offrire maggiori garanzie di soddisfacimento del gettito relativo alla speciale entrata di diritto pubblico di che trattasi (i.e. il pagamento del contributo di costruzione) e rappresenta, ex latere debitoris, l’onere correlato al beneficio della rateizzazione del pagamento.
Sarebbe paradossale se, in tale situazione giuridico-fattuale, per effetto del rilascio di una garanzia fideiussoria in suo favore, l’amministrazione risultasse privata del potere di sanzionare il ritardo o l’omesso pagamento del debitore principale se solo abbia mancato di escutere il fideiussore alla scadenza del termine di pagamento; altrettanto illogico sarebbe che, correlativamente, con la stipula della polizza fideiussoria, il debitore principale possa conseguire un’esimente speciale, non prevista dalla legge, rispetto all’applicazione a suo carico delle sanzioni per omesso o ritardato pagamento (nella misura in cui, così ragionando, alla scadenza del termine di pagamento, o l’amministrazione provvede ad escutere tempestivamente il fideiussore o perde il diritto di applicare le sanzioni di legge).
Si aggiunga che, come correttamente rilevato nella richiamata sentenza di questo Consiglio di Stato n. 777 del 2016, nei casi –quali quello in esame- di fideiussione con clausola a prima richiesta non alterante il tipo normativo di garanzia fideiussoria in senso stretto (e quindi non assimilabile al cd. contratto autonomo di garanzia), troverebbe comunque applicazione, sul piano dei principi generali, l’art. 1942 cod.civ.: a mente del quale la fideiussione si estende “a tutti gli accessori del debito principale”, con esclusione tuttavia delle somme dovute ad altro titolo (quali certamente le sanzioni amministrative dovute ex lege per il ritardato versamento dei ratei del contributo di urbanizzazione. In tal senso, Cass. 12.06.2001 n. 7885).
Nel caso di specie, peraltro, l’esclusione della responsabilità del fideiussore per il pagamento delle sanzioni risulta poi espressamente esclusa dal tenore testuale della polizza fideiussoria versata in atti.
Da ciò conseguirebbero difficoltà ulteriori per l’amministrazione comunale nella riscossione del credito, ove dovesse predicarsi la sussistenza di una regola praeter legem che condizionasse la legittimità delle sanzioni alla previa escussione del fideiussore.
Ed infatti, prima della scadenza del termine di pagamento, il comune non potrebbe azionare la garanzia; una volta scaduto il termine, l’ente non potrebbe richiedere al fideiussore (il quale, per quanto detto, sarebbe tenuto solo nei limiti del contributo omesso) le maggiorazioni del contributo dovute a titolo sanzionatorio. Con il risultato che, ove dovesse accedersi alla tesi del necessario coinvolgimento del fideiussore, l’amministrazione dovrebbe indirizzare in senso bidirezionale l’azione esecutiva, non utilizzando lo strumento normativo ben più rapido ed efficace che la legge le affida (art. 43 d.P.R. cit), rappresentato dalla riscossione coattiva di diritto pubblico nei confronti del solo debitore principale, per tutte le somme derivanti da contributi omessi o pagati in ritardo e dalle maggiorazioni dovute ex lege a titolo di sanzioni pecuniarie.
Tale ulteriore contraddizione dimostra come debba essere senz’altro preferita la soluzione che esclude che l’applicazione delle sanzioni di legge possa essere correlata alla previa escussione della garanzia e come non sia ragionevolmente esigibile richiedere alla amministrazione comunale una tale attività supplementare nell’attuazione del rapporto obbligatorio.
5.8 D’altra parte, gli argomenti utilizzati dalla giurisprudenza minoritaria di questo Consiglio di Stato, pur se non scevri di qualche aspetto suggestivo, risultano tuttavia non utili, ad un più approfondito esame, a ricostruire la sussistenza del predetto onere collaborativo a carico della Amministrazione anche sulla base dei principi desumibili dal diritto civile.
Si è detto che, secondo l’indirizzo giurisprudenziale minoritario, il problema interpretativo all’esame non può che risolversi facendo coerente applicazione dei principi civilistici in tema di obbligazioni, primo fra tutti quello che impone al creditore in buona fede di collaborare con il debitore ai fini del puntuale adempimento dell’obbligazione.
Osserva l’Adunanza plenaria che, nella fattispecie in esame, l’applicazione dei canoni civilistici della correttezza e della buona fede nell’adempimento delle obbligazioni ed in sede di esecuzione contrattuale (artt. 1175 e 1375 cod. civ.), ove anche applicati allo speciale rapporto che lega -in posizione non paritetica- l’Amministrazione che rilascia il titolo edilizio ed il privato cittadino (cui viene imposto il pagamento dei relativi oneri) non potrebbe condurre a conclusioni diverse da quelle fin qui esposte.
Ed invero, anche nei rapporti interprivati, il mancato pagamento, alla scadenza del termine convenuto, di un’obbligazione portable da eseguirsi al domicilio del creditore (nel cui genus rientra pacificamente l’obbligazione pecuniaria ai sensi dell’art. 1182, comma 2, cod. civ.) determina ipso facto l’inadempimento del debitore, il quale è costituito in mora senza necessità di intimazione o richiesta fatta per iscritto (cfr. art. 1219 cod. civ.).
Non è pertanto esigibile, neanche secondo i canoni del diritto civile, un onere collaborativo a carico dell’amministrazione creditrice tale per cui la stessa possa essere giuridicamente tenuta a sollecitare il pagamento del credito alla scadenza del termine ovvero ad escutere tempestivamente (e necessariamente) l’obbligazione fideiussoria prestata in suo favore. E, d’altra parte, anche secondo i canoni civilistici, il creditore non è onerato, e ancor meno obbligato, ad escutere preventivamente il fideiussore prima di agire nei confronti del debitore (salvo che non si rinvenga una clausola contrattuale in tal senso).
Per tutte le ragioni già enunciate è da escludere che un siffatto onere sussista ed è del pari escluso che la sua ipotizzata genesi possa ricondursi al dovere di correttezza (art. 1175 cod. civ.) cui devono ispirare il comportamento il debitore ed il creditore nello svolgimento del rapporto obbligatorio. Anche il principio relativo all’esecuzione del contratto secondo buona fede (art. 1375 cod. civ.) non risulta correttamente evocato nella fattispecie posto che, se il debitore è inadempiente alla scadenza del termine fissato per il pagamento e se, sul piano civilistico, egli subisce tutte le conseguenze negative derivanti dalla mora ex re a prescindere dall’eventuale inerzia del creditore,non sarebbe giuridicamente corretto assimilare tale semplice inerzia della amministrazione ad un atteggiamento addirittura contrario a buona fede, in quanto funzionale all’arricchimento derivante dalle maggiorazioni del contributo dovuto in applicazione delle sanzioni.
Anche il richiamo al capoverso dell'art. 1227 cod. civ. è fuorviante e non vale a costituire una valida base giuridica per l’individuazione di un onere collaborativo della amministrazione comunale nell’immediata attuazione del rapporto obbligatorio onde non aggravare la posizione del debitore.
Ed invero viene qui facile osservare come la maggiorazione del contributo di costruzione in ragione del ritardo nel pagamento prevista dal richiamato art. 42 d.P.R. n. 380 del 2001 (e dalle analoghe disposizioni normative precedenti) non ha natura risarcitoria o corrispettiva, bensì di sanzione pecuniaria nascente al momento in cui diviene esigibile la sanzione principale.
Orbene, l'onere di diligenza che la appena richiamata disposizione del codice civile, ispirata a principi di solidarietà sociale, fa gravare sul creditore si inscrive nella ben distinta fattispecie del concorso del fatto colposo del creditore nella causazione di un danno.
Nel caso in esame, non sarebbe corretto sul piano giuridico configurare alla stregua di un fatto colposo la mancanza di sollecitudine della amministrazione creditrice nell’agire a tutela del proprio credito (in senso non diverso, Corte cost. n. 308 del 1999). Del pari non corretta sarebbe l’assimilazione delle sanzioni pecuniarie derivanti ex lege dal mancato pagamento imputabile esclusivamente al debitore ai danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.
5.9 Per ragioni non dissimili da quelle fin qui enunciate non merita condivisione, a parere di questa Adunanza plenaria, l’orientamento giurisprudenziale che potrebbe definirsi intermedio e di cui ha dato conto l’ordinanza di rimessione.
Secondo tale approccio interpretativo, la sanzione per il ritardo potrebbe essere applicata nella misura minima soltanto in relazione al mancato pagamento della rata di contributo entro i primi 120 giorni dalla data di scadenza (secondo quanto dispone l’art. 42, comma 2, lett. a), del d.P.R. n. 380 del 2001).
Solo a seguito dello spirare di tale prima scansione temporale (nel cui ambito soltanto sarebbe legittima l’applicazione della sanzione nella percentuale minima prevista dalla legge nazionale e, ove esistente, dalla legge regionale) diverrebbe esigibile l’onere per l’amministrazione di escutere il fideiussore con la conseguenza che, in difetto, la stessa amministrazione non avrebbe titolo per sanzionare l’ulteriore ritardo nel pagamento da parte del debitore principale.
L’Adunanza rileva come anche tale soluzione interpretativa non sia condivisibile atteso che la stessa:
   - non risulta fondata su salde basi normative ed anzi si risolve in un’inammissibile disapplicazione delle disposizioni normative nazionali e regionali che, come si è detto, correlano l’applicazione delle sanzioni al manifestarsi del semplice ritardo ovvero dell’omesso pagamento del contributo di costruzione (quali unici presupposti fattuali);
   - è in sé non ragionevole, posto che sterilizza il potere sanzionatorio dell’amministrazione proprio in relazione ai ritardi più significativi, cui il legislatore riserva un trattamento sanzionatorio più severo;
   - individua un onere di soccorso a carico della Amministrazione, sia pure allo scadere del primo periodo di inadempimento protrattosi per 120 giorni, che non solo non è nella legge ma che, per quanto già detto, non sarebbe neppure correttamente desumibile in applicazione dei principi di buona fede e correttezza che governano le obbligazioni ed i contratti di diritto civile ovvero, per analoghe ragioni, del principio di leale collaborazione proprio dei rapporti intersoggettivi di diritto amministrativo.
Peraltro, anche l’argomento della strumentalità della pronta escussione del fideiussore in funzione della rapida acquisizione nelle casse comunali del contributo di costruzione per l’esecuzione delle opere pubbliche è smentito dalla già evidenziata natura non sinallagmatica delle distinte prestazioni della parte pubblica e di quella privata (sul punto v. supra, par. 5.2).
Anche in ragione di tanto, e cioè del rapporto non corrispettivo delle prestazioni delle parti, non sarebbe esigibile a carico dell’amministrazione un onere di verifica riguardo al puntuale pagamento, nel rispetto delle scadenze fissate per le singole rate, del contributo di costruzione (nelle suindicate sue componenti), né sarebbe esigibile la tempestiva escussione della garanzia fideiussoria pena, altrimenti, la decadenza dal potere sanzionatorio. Un’opzione interpretativa di tale portata si porrebbe infatti in contrasto, oltre che con il principio di legalità (nei sensi dianzi indicati), anche con il principio costituzionale del buon andamento, attese le difficoltà oggettive cui andrebbero incontro i comuni (specie quelli di grandi dimensioni) nell’attivare tempestivamente le attività propedeutiche alla sollecitazione dei pagamenti dei contributi di costruzione alla scadenza delle singole rate.
5.10 In definitiva, per tutte le suesposte ragioni, l’Adunanza plenaria ritiene di poter concludere, per quanto di sua competenza, con l’affermazione del seguente principio di diritto: <<
Un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale>>.
Ai fini della risoluzione delle ulteriori questioni controverse (i.e., determinazione della fine dei lavori e corretta imputazione dei pagamenti eseguiti), anch’esse incidenti sulla legittimità dell’atto oggetto del ricorso di primo grado, nonché ai fini della definizione dell’intero giudizio alla luce del principio di diritto in questa sede espresso dalla Adunanza plenaria, le parti sono rimesse dinanzi alla Sezione quarta del Consiglio di Stato, cui vanno restituiti gli atti per ogni ulteriore statuizione, in rito, nel merito e sulle spese anche di questa fase di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
   a) formula il principio di diritto di cui in motivazione;
   b) restituisce gli atti alla Sezione IV del Consiglio di Stato per ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese del giudizio (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 07.12.2016 n. 24 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

09.12.2016 - LA SEGRETERIA PTPL

aggiornamento al 30.11.2016

Ancora sulla quantificazione del "profitto conseguito" circa la sanzione ex art. 167 d.lgs. 42/2004 in materia di accertamento compatibilità paesaggistica.

EDILIZIA PRIVATAL'intervento abusivo, che ha dato luogo alla richiesta di sanatoria, non ha determinato un aumento di superficie calpestabile ma il solo innalzamento del fabbricato con conseguente incremento del solo volume.
L'articolo 167, comma 5, dlgs 42/2004 prevede che "qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggior importo tra il danno arrecato ed il profitto conseguito mediante la trasgressione. L'importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima."
A sua volta la legge 47/1985, nella nota 1 alla tabella allegata, prevede che "qualora, per la tipologia dell'abuso realizzato, si debba fare riferimento al volume, l'ammontare dell'oblazione versata con riferimento alla superficie deve essere diviso per 5 e moltiplicato per 3".
Ciò posto il collegio ritiene che la deliberazione del consiglio comunale, nella parte in cui richiama la suddetta nota 1 alla tabella allegata alla legge n. 47/1985, per l'applicazione del 5° comma dell'articolo 167 del decreto legislativo 42/2004, non appare conforme alla previsione contenuta nel succitato articolo, in quanto la stima deve accertare in concreto il maggior importo tra danno arrecato e profitto conseguito (nel caso di specie solo profitto in quanto l'accertamento della compatibilità ha eliminato il danno), mentre il criterio dettato dalla legge 47/1985 riguarda esclusivamente l'ipotesi dell'oblazione in sede di condono, non applicabile nel caso di specie nel quale si deve determinare un indennizzo ragguagliato al maggior profitto.
Ne consegue che la trasposizione della tabella può valere per il calcolo della sanzione da applicarsi in sede di rilascio del permesso in sanatoria (ipotesi assimilabile al condono), ma non per la determinazione del maggior profitto conseguito per effetto di trasgressione non incidente sulla compatibilità paesaggistica.
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... per l'annullamento del provvedimento del Direttore del Settore Territorio e Urbanistico P.G. N. 189488 del 23.07.2009 che ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica e il permesso di costruire in sanatoria relativamente ad alcune difformità costruttive realizzate nell'edificio di via dell'Osservanza n. 47 rispetto al permesso di costruire P.G. n. 123725/2005 nella parte che applica la sanzione di cui all'art. 167, 5° c., D.Lgs. n. 42/2004 e determina in Euro 241.532,17 l'importo della indennità pecuniaria per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e in Euro 12.695,16 la sanzione pecuniaria relativa al rilascio del permesso di costruire;
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1. Col ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento con cui il comune di Bologna ha rilasciato l'autorizzazione paesaggistica ed il permesso di costruire in sanatoria relativamente ad alcune difformità costruttive realizzate nell'edificio di via dell'Osservanza 47 rispetto al permesso di costruire del 2005, nella parte concernente l'applicazione della sanzione di cui all'articolo 167, comma 5, del decreto legislativo 42/2004 determinando in € 241.532,17 l'importo dell'indennità pecuniaria per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica ed in € 12.695,16 l'importo della sanzione dovuta dalla proprietà in relazione al rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
Viene altresì impugnata la deliberazione n. 40/2006 con cui il consiglio comunale di Bologna aveva approvato i criteri per l'applicazione della sanzione di cui al suddetto articolo 167.
Il primo provvedimento impugnato è stato adottato in esecuzione della sentenza 951/2009 con cui questo Tribunale aveva accolto alcuni ricorsi, fra i quali quelli degli attuali ricorrenti, proposti avverso il precedente diniego di permesso di costruire in sanatoria del 2005 ritenendo che, nel caso, non poteva operare il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria di cui all'articolo 146 del decreto legislativo 42/2004, in quanto la normativa transitoria di cui all'articolo 159 del suddetto decreto posticipava ad un momento successivo alla conclusione della fase transitoria l'applicabilità del suddetto di divieto.
Le difformità contestate e, quindi, l'intervento abusivo che ha dato luogo alla richiesta di sanatoria, non ha determinato un aumento di superficie calpestabile, ma il solo innalzamento del fabbricato con conseguente incremento del solo volume.
2. Con una prima censura parte ricorrente contesta l'applicabilità della sanzione di cui all'articolo 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42/2004, in quanto il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica e del permesso di costruire in sanatoria fa venir meno la situazione di abusività che è il presupposto dell'applicazione del suddetto articolo 167.
La tesi non può essere condivisa, in quanto l'articolo in questione riguarda proprio il caso in cui gli abusi vengano ritenuti compatibili con il vincolo paesaggistico, il che si è verificato nel caso di specie per effetto dell'accertata compatibilità paesaggistica dell'immobile dopo l'abuso.
Con un secondo ordine di censure si contestano le modalità di calcolo della sanzione, in particolare la formula con la quale, in assenza di esplicite previsioni, è stata applicata in via analogica la legge 47/1985 (volume diviso per 5 e moltiplicato per 3).
Nel caso di specie i criteri applicati (delibera 40/2006) non contemplano il caso di aumento del solo volume in quanto richiamano, fra i vari parametri per il calcolo del "maggior profitto", esclusivamente quello della "superficie" (lettera c della suddetta deliberazione); il comune ha così applicato l'allegato 1 alla suddetta deliberazione il quale prevede espressamente "per gli ampliamenti di volume senza aumento di superficie vengono utilizzati i criteri di trasformazione del volume in superficie di cui alla legge 47/1985 (volume diviso per 5 e moltiplicato per 3)".
Al fine di esaminare da suddetta censura occorre richiamare il dato normativo.
L'articolo 167, comma 5, di cui si tratta prevede che "qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggior importo tra il danno arrecato ed il profitto conseguito mediante la trasgressione. L'importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima."
A sua volta la legge 47/1985, nella nota 1 alla tabella allegata, prevede che "qualora, per la tipologia dell'abuso realizzato, si debba fare riferimento al volume, l'ammontare dell'oblazione versata con riferimento alla superficie deve essere diviso per 5 e moltiplicato per 3".
Ciò posto il collegio ritiene che la deliberazione del consiglio comunale, nella parte in cui richiama la suddetta nota 1 alla tabella allegata alla legge n. 47/1985, per l'applicazione del 5° comma dell'articolo 167 del decreto legislativo 42/2004, non appare conforme alla previsione contenuta nel succitato articolo, in quanto la stima deve accertare in concreto il maggior importo tra danno arrecato e profitto conseguito (nel caso di specie solo profitto in quanto l'accertamento della compatibilità ha eliminato il danno), mentre il criterio dettato dalla legge 47/1985 riguarda esclusivamente l'ipotesi dell'oblazione in sede di condono, non applicabile nel caso di specie nel quale si deve determinare un indennizzo ragguagliato al maggior profitto.
Ne consegue che la trasposizione della tabella può valere per il calcolo della sanzione da applicarsi in sede di rilascio del permesso in sanatoria (ipotesi assimilabile al condono), ma non per la determinazione del maggior profitto conseguito per effetto di trasgressione non incidente sulla compatibilità paesaggistica.
Per quanto sopra il ricorso deve essere accolto limitatamente alla parte della deliberazione comunale n. 40/2006 relativa al calcolo del maggior profitto: allegato punto 1, terzo capoverso (per gli ampliamenti di volume senza aumento di superficie vengono utilizzati i criteri di trasformazione del volume di superficie di quella legge 47/1985 (volume diviso per 5 e moltiplicato per tre).
Conseguentemente, limitatamente al calcolo del maggior profitto di cui all'articolo 167 di cui si tratta, deve essere annullato il provvedimento del Direttore del Settore Territorio e Urbanistico numero 189488 del 23/07/2009 vale a dire nella sola parte che applica l'articolo 167, comma 5, del decreto legislativo 42/2004, ferma restando, quindi la sanzione di euro 12695,16 relativa al rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
La necessità di nuove determinazioni da parte del comune rende altresì improcedibile il motivo aggiunto con cui si chiede a questo Giudice di sostituirsi all’Amministrazione nella determinazione dell’importo delle sanzioni.
Tenuto conto della parziale soccombenza reciproca e della novità della questione sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti spese, competenze ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna-Bologna, Sezione II, accoglie il ricorso in epigrafe nei termini e nei limiti di cui in motivazione (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 20.10.2014 n. 975 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo il Comune: “E’ evidente che il poter sanare un aumento di 199,23 mc ha determinato un profitto che pur non consistendo al momento in termini di superfici reali, si realizza nel non avere demolito una struttura…”.
Pertanto, tale parte delle valutazioni svolte dal Comune corrispondono pienamente sia alla lettera che, soprattutto alla ratio della norma, la quale, indicando il quantum di sanzione nel maggiore importo tra danno paesaggistico derivante dall’abuso e, appunto, il maggior profitto conseguito dall’autore, si attiene a parametri certamente connotati da concretezza ed attualità, di modo che la sanzione pecuniaria irrogata, oltre che a soddisfare i predetti requisiti, risulti altresì proporzionata e comunque coerente con l’oggettiva entità dell’abuso, nei suoi duplici riflessi riferiti o al danno paesaggistico causato o al concreto “maggior profitto” tratto dai responsabili dell’abuso.
In conclusione,
nella fattispecie in esame, ove non può essere applicato il primo dei parametri indicati dalla norma, non essendosi verificato alcun danno paesaggistico, risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente.
Ciò anche ai fini equitativi e di necessaria proporzionalità, non solo tra l’effettivo abuso paesaggistico (minore) accertato e la corrispondente sanzione pecuniaria da irrogare, ma anche fra l’altra sanzione pecuniaria irrogata in riferimento alla stessa opera in sede di sanatoria edilizia (€. 12.695,16) e quella che il Comune valuterà di comminare quale “sanzione paesaggistica” in esecuzione della presente decisione.

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... per ottenere:
quanto al ricorso principale: ex artt. 112 e 114 cod. proc. amm., l’esecuzione del giudicato, da parte del comune di Bologna, nascente dalla sentenza 20.10.2014 n. 975 del TAR Emilia–Romagna, Bologna, Sez. II;
...
Il Tribunale deve innanzitutto osservare che la nuova determinazione, da parte del Comune, dell’importo della sanzione pecuniaria di cui all’art. 167, comma 5, del D.lgs. n. 42 del 2004 da irrogare agli ex committenti degli odierni ricorrenti si fonda –come richiede espressamente la citata disposizione– su una perizia di stima redatta dalla “U.I. Tecnica del Settore Patrimonio del comune di Bologna” (v. doc. n. 6 del Comune).
La tabella facente parte integrante della nuova perizia evidenzia un calcolo del “maggiore profitto”, asseritamente tratto dai proprietari del fabbricato, per mezzo dell’abuso paesaggistico in questione, ammontante ad €. 157.860,90 e, di conseguenza, ridetermina in tale somma l’importo della sanzione ex art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42 del 2004.
A tale conclusione l’Ente perviene partendo dai seguenti dati: a) un volume abusivo effettivamente realizzato di mc. 199,23; b) un’altezza dei vani di riferimento su cui calcolare la sanzione di m. 2,40 (corrispondente all’altezza dei vani accessori); c) una superficie dichiaratamente qualificata “virtuale”, calcolata in mq. 83,01, sulla base dei precedenti dati di volume ed altezza; nonché d) il valore unitario della superficie stimato in €/mq. 1.901,65.
Il ragionamento del Comune per pervenire, sulla base di questi dati, a tale somma di “maggiore profitto”, può essere sintetizzato riportando quanto riferisce l’Ufficio comunale per la Tutela del Paesaggio nella nota del 14/07/2015 diretta al’Avvocatura comunale, secondo cui: “E’ evidente che il poter sanare un aumento di 199,23 mc. ha determinato un profitto che pur non consistendo al momento in termini di superfici utili reali, si realizza nel non aver demolito una struttura. In condizioni normali, nel 2005, se i proprietari avessero richiesto legittimamente la possibilità di ispessire le strutture e quindi aumentare la sagoma plani volumetrica, avrebbero potuto farlo chiedendo prima le autorizzazioni necessarie (autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire). Realizzandolo in assenza delle necessarie autorizzazioni, ha comportato un abuso edilizio, paesaggistico che per le modifiche introdotte nel Codice dei Beni Culturali, non potevano essere sanate in quanto comportante aumento di volumetria”.
Secondo il Comune, poi “E’ evidente che di fronte alla scelta della demolizione in luogo del pagamento della sanzione, come si è detto, per ragioni tecnico–costruttive non si è potuto demolire il volume abusivo e pertanto si è mantenuto quell’aumento di volume che appunto costituisce il maggior profitto sanzionato dalla norma. L’ispessimento dei solai e con la conseguente altezza del fabbricato, hanno potuto beneficiare di un bonus volumetrico oggi quantificabile in nuova superficie. Da tali premesse, i tecnici comunali pervengono alla conclusione che “Il maggior profitto” conseguito mediante la trasgressione è costituito da un volume che, essendo aumentato, rappresenta una potenzialità edificatoria diversa e maggiore da quella che il proprietario avrebbe senza abuso: con gli strumenti urbanistici attuali, in caso di demolizione e ricostruzione, il trasgressore potrà utilizzare la volumetria abusivamente realizzata per ottenere superficie utile o accessoria, ricostruire quindi un nuovo volume trasformando le strutture portanti (il corpo "solido cieco” descritto nel ricorso) in superficie. Ne consegue che oggi l’aumento di 199,23 mc., potrebbe potenzialmente diventare 83,01 mq. di superficie accessoria o mq. 73,79 di superficie utile.”.
Il Tribunale ritiene che le suddette considerazioni portate a supporto motivazionale della nuova determinazione della sanzione siano condivisibili unicamente riguardo a parte di quanto contenuto nelle premesse, ma certamente non per quanto concerne le ulteriori considerazioni svolte, con particolare riferimento alle conclusioni alle quali la civica amministrazione erroneamente perviene.
La parte motiva del provvedimento che il Collegio ritiene legittima è quella in cui, come si è detto, il Comune rileva, quale unico parametro a disposizione ai fini di determinare la sanzione pecuniaria ex art. 167, comma 5, del D.lgs. n. 42 del 2004, quello del “maggior profitto”, correttamente configurando ed adattando il parametro espressamente indicato dalla norma al concreto, specifico abuso da sanzionare, nonché quella parte della motivazione nella quale il Comune, contestualizzando altrettanto correttamente tale “maggiore profitto” derivante dall’abuso solo volumetrico, lo collega direttamente al solo effettivo, concreto lucro tratto, nell’occasione, dai proprietari del fabbricato. Secondo il Comune, infatti: “
E’ evidente che il poter sanare un aumento di 199,23 mc ha determinato un profitto che pur non consistendo al momento in termini di superfici reali, si realizza nel non avere demolito una struttura…”.
Pertanto, tale parte delle valutazioni svolte dal Comune corrispondono pienamente sia alla lettera che, soprattutto alla ratio della norma, la quale, indicando il quantum di sanzione nel maggiore importo tra danno paesaggistico derivante dall’abuso e, appunto, il maggior profitto conseguito dall’autore, si attiene a parametri certamente connotati da concretezza ed attualità, di modo che la sanzione pecuniaria irrogata, oltre che a soddisfare i predetti requisiti, risulti altresì proporzionata e comunque coerente con l’oggettiva entità dell’abuso, nei suoi duplici riflessi riferiti o al danno paesaggistico causato o al concreto “maggior profitto” tratto dai responsabili dell’abuso.
In conclusione, stante quanto dallo stesso Comune rilevato,
nella fattispecie in esame, ove non può essere applicato il primo dei parametri indicati dalla norma, non essendosi verificato alcun danno paesaggistico (v. il relativo specifico passaggio nella sentenza di questo TAR n. 975 del 2014), risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente; ciò anche ai fini equitativi e di necessaria proporzionalità, non solo tra l’effettivo abuso paesaggistico (minore) accertato e la corrispondente sanzione pecuniaria da irrogare, ma anche fra l’altra sanzione pecuniaria irrogata in riferimento alla stessa opera in sede di sanatoria edilizia (€. 12.695,16) e quella che il Comune valuterà di comminare quale “sanzione paesaggistica” in esecuzione della presente decisione (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 27.11.2015 n. 1041 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn sede di esecuzione del progetto, per motivi di natura tecnica (e cioè il raggiungimento di un corretto equilibrio statico), l'edificio è stato realizzato con alcune difformità.
Secondo il verbale di accertamento redatto dai funzionari comunali gli abusi sono consistiti in una maggior altezza (di circa 90 cm.) e in un minimo ampliamento del corpo scale (mq 2,43), oltre che nel diverso posizionamento di alcune finestre e in modifiche di alcune finiture pertinenziali.
Risulta che l'innalzamento di circa 90 cm dell'edificio non ha comportato alcun aumento né di cubatura né di superficie utile, ma corrisponde puramente e semplicemente all'aumento del “pacchetto strutturale costituito delle travi della copertura, resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica)”.
Tutti i vani interni sono, quindi, rimasti identici per altezza e superficie. Si tratta, in sostanza, per altezza e superficie di un aumento degli spessori dei solai, e cioè di corpi chiusi e ciechi.
Questi dati risultano condivisi nel provvedimento del Comune secondo cui le difformità "sono sintetizzabili in: difformità planovolumetriche, modifiche estetiche ai prospetti con il riposizionamento delle finestre e di portefinestre, modificazione all'area pertinenziale ed alla scalinata pedonale di accesso", ma comunque "NON E' MAGGIORE LA VOLUMETRIA UTILE INTERNA NE' LA SUPERFICIE UTILE INTERNA MA SOLO IL VOLUME COMPLESSIVO AUMENTATO PER MOTIVI STRUTTURALI".
Si doveva quindi sanzionare la realizzazione di un (maggior) volume. In sostanza, un maggior “spessore” delle strutture portanti.
Può dirsi non controverso fra le parti che la maggior altezza dell'edificio (circa 90 cm) non ha comportato aumento di cubatura o di superficie utile, e che essa dipende solo dall'aumento del c.d. "pacchetto strutturale" delle travi di copertura, aumento resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica).
Al riguardo, peraltro, torna utile, per un verso, il ricordo sia del fatto che la decisione impugnata pur sempre ha affermato che “risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione [non anche ricostruzione] della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente”, sia, per altro verso, del fatto che lo stesso ente locale, più di recente, ha abbracciato il criterio (più equo e logico) della misura forfettaria a corpo dell’entità della sanzione irrogabile in casi corrispondenti a quello in discorso.
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... per l'ottemperanza della sentenza 27.11.2015 n. 1041 del TAR EMILIA ROMAGNA-BOLOGNA, SEZ. II, resa tra le parti, concernente esecuzione sentenza 20.10.2014 n. 975 Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II - rideterminazione sanzione pecuniaria relativa al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica e del permesso di costruire in sanatoria.
...
1. Giova riepilogare, per quanto più sinteticamente possibile, gli antefatti.
Gli architetti Gl. e Ro.Gr. sono stati progettisti e direttori di lavori, per conto dei loro clienti sig.ri Va. e Mo., effettuati sull'edificio sito in Bologna, via ..., n. 47, per il quale è stato rilasciato dal Comune il permesso di costruire (concessione edilizia) n. P.G. 82570/2000 del 16.05.2002.
Il progetto prevedeva la demolizione di un preesistente edificio di maggior altezza, volume e impianto costruttivo, e la costruzione in sua vece di un nuovo fabbricato destinato a residenza civile, in un'area soggetta al vincolo paesaggistico.
In sede di esecuzione del progetto, per motivi di natura tecnica (e cioè il raggiungimento di un corretto equilibrio statico), l'edificio è stato realizzato con alcune difformità.
Secondo il verbale di accertamento n. 52/2005 redatto dai funzionari comunali gli abusi sono consistiti in una maggior altezza (di circa 90 cm.) e in un minimo ampliamento del corpo scale (mq 2,43), oltre che nel diverso posizionamento di alcune finestre e in modifiche di alcune finiture pertinenziali.
Tutta la presente vertenza riguarda la consistenza fisico/morfologica e conseguentemente la rilevanza anche economica di queste difformità costruttive, che sono state sanzionate pecuniariamente sulla base del loro valore.
Vale perciò riepilogare l’identificazione delle opere difformi dal progetto.
1.1. Risulta che l'innalzamento di circa 90 cm dell'edificio non ha comportato alcun aumento né di cubatura né di superficie utile, ma corrisponde puramente e semplicemente all'aumento del “pacchetto strutturale costituito delle travi della copertura, resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica)”.
Tutti i vani interni sono, quindi, rimasti identici per altezza e superficie. Si tratta, in sostanza, per altezza e superficie di un aumento degli spessori dei solai, e cioè di corpi chiusi e ciechi.
Questi dati risultano condivisi nel provvedimento del Comune P.G. n. 152679/07, secondo cui le difformità "sono sintetizzabili in: difformità planovolumetriche, modifiche estetiche ai prospetti con il riposizionamento delle finestre e di portefinestre, modificazione all'area pertinenziale ed alla scalinata pedonale di accesso", ma comunque "NON E' MAGGIORE LA VOLUMETRIA UTILE INTERNA NE' LA SUPERFICIE UTILE INTERNA MA SOLO IL VOLUME COMPLESSIVO AUMENTATO PER MOTIVI STRUTTURALI".
Si doveva quindi sanzionare la realizzazione di un (maggior) volume. In sostanza, un maggior “spessore” delle strutture portanti.
Può dirsi non controverso fra le parti che la maggior altezza dell'edificio (circa 90 cm) non ha comportato aumento di cubatura o di superficie utile, e che essa dipende solo dall'aumento del c.d. "pacchetto strutturale" delle travi di copertura, aumento resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica).
Tale essendo la situazione di fatto, sia gli architetti che la proprietà hanno sùbito provveduto a regolarizzare quella che ritenevano una "abusività" marginale.
Per questo hanno presentato domanda di variante in corso d'opera (P.G. n. 533 del 21.03.2005) e, poi, domanda al Comune per ottenere sia il permesso di costruzione in sanatoria ex art. 17 l.reg. n. 23/2004 (P.G. n. 123725/2005) sia l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai sensi dell'art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 (ex art. 13 l.reg. n. 31/2002).
Quest'ultima è stata denegata con provvedimento prot. 123725/2005 del 29.08.2005, per il solo motivo della "impossibilità, anche ai sensi dell'art. 159 del d.lgs. n. 42/2004, di rilasciare la suddetta autorizzazione a sanatoria, trattandosi di interventi già realizzati per i quali l'art. 146, c. 10, vieta espressamente il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria".
Contro questo provvedimento è stato presentato un primo ricorso al Tar (n.r.g. 1184/2005).
Ma, in attesa della decisione, i progettisti hanno presentato il 28.07.2006 la domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 e di riesame del diniego di permesso di costruire in sanatoria.
Il Comune di Bologna ha però respinto entrambe le domande:
a) quella di accertamento di compatibilità paesaggistica, per "carenza di legittimazione" dei richiedenti;
b) quella di permesso di costruire in sanatoria, perché:
   - l'accertamento di compatibilità paesaggistica non poteva essere rilasciato;
   - esulante "dai casi di cui ai commi 4 e 5 del predetto art. 167".
Tale provvedimento è stato impugnato dagli architetti con il ricorso n.r.g. 327/2007.
E' però accaduto che i proprietari committenti hanno invece ottenuto l'accertamento di compatibilità paesaggistica, che era stato negato agli architetti progettisti e direttori dei lavori.
Il titolo a sanatoria è stato rilasciato con contestuale applicazione di una sanzione pecuniaria di complessivi euro 295.845,47, dei quali euro 52.314,50 quale sanzione edilizia ex art. 34 DPR n. 380/2001 ed euro 243.532 quale c.d. "danno ambientale", in applicazione dell'art. 167 del d.lgs. n. 42/2004.
1.2. Questo provvedimento è stato impugnato sia dagli architetti, con motivi aggiunti al ricorso n. 327/2007, sia con autonomo ricorso n.r.g. 927/2007 dai committenti.
Il Tar ha riunito i ricorsi con sentenza n. 951/2009 e li ha accolti, annullando il diniego di autorizzazione paesaggistica e di permesso di costruire in sanatoria (ricorsi nn. 1184/2005 e 1417/2005) e le sanzioni pecuniarie per illegittimità derivata dalla illegittimità del diniego di sanatoria (ricorsi nn. 327 e 927 del 2007).
Poi il procedimento amministrativo è stato riattivato.
Il Comune ha riesaminato il diniego, conformandosi a quanto affermato dal Tar in accoglimento dei ricorsi, ed ha emanato il provvedimento P.G. 189408 del 23.07.2009 con cui ha rilasciato il permesso di costruire in sanatoria subordinato al pagamento di due sanzioni pecuniarie. La prima, per l'abuso edilizio, di euro 12.695 (calcolata secondo le modalità di cui alla nota 1 della Tab. allegata alla L.n. 47/1985, trasformando l'incremento di volume in superficie virtuale utilizzando la formula superficie=incremento di volume x 3/5, in quanto l'abusivo innalzamento del fabbricato non ha comportato un aumento di superficie). La seconda, per l'abuso paesaggistico, applicata ai sensi dell'art. 167, co. 5, del d.lgs. n. 42/2004, è stata fissata seguendo i paramenti quantitativi previsti dalla delibera consiliare n. 40/2006, che prevedevano anche essi la conversione del maggior volume di 199 mc nella superficie di 119 mq.
E' stata irrogata quindi una sanzione dello stesso importo di euro 243.532,97 di quello del precedente provvedimento, già annullato dalla citata sentenza.
Anche tale ultimo provvedimento è stato impugnato al Tar dagli architetti con ricorso n. 1309/2009 e dai committenti con separato ricorso.
Nonostante l'istanza di sospensiva, i committenti hanno dovuto pagare l'intero importo ingiunto dal Comune (euro 256.228,13).
Per questo i committenti, sentendosi danneggiati, hanno proposto contro gli architetti numerose cause civili, che nelle more del giudizio avanti al Tar, durato cinque anni, hanno avuto vari esiti tutti economicamente pesanti per i convenuti.
1.3. Con sentenze nn. 975 e 973 del 20.10.2014, il Tar dell'Emilia Romagna ha infine accolto sia il ricorso degli architetti sia quello dei committenti e ha annullato i provvedimenti impugnati.
Nella motivazione il Tribunale, pronunciandosi sull'art. 167, c. 5, del d.lgs. n. 42/2004 e sulla possibilità di ricorrere per il calcolo delle sanzioni al meccanismo della trasformazione della cubatura in superficie utile, afferma questo principio di diritto: "Il richiamo alla l. n. 47/1985, nota 1 della Tabella allegata, non appare conforme alla previsione contenuta nel citato articolo 167, 5° c., in guanto la stima deve accertare in concreto il maggior importo tra danno arrecato e profitto conseguito".
Entrambe tali sentenze sono passate in giudicato.
1.4. Quella n. 975 è stata notificata il 21.11.2014 ma il Comune di Bologna non vi ha dato esecuzione, non ha cioè provveduto alla restituzione delle somme pagate dai committenti (euro 256.228,13) e per le quali essi hanno perseguito gli architetti.
Non l'ha fatto subito, come doveva, stante l'esecutività della sentenza, e non lo ha fatto neppure dopo il passaggio in giudicato, avvenuto sei mesi dopo la notifica.
Sono stati gli architetti, quindi, a contestare l'illegittimo ritardo nel provvedere e a sollecitare e diffidare il Comune a dare esecuzione alla sentenza.
Perdurando ancora l'inerzia del Comune, gli architetti hanno pertanto proposto il ricorso per ottemperanza in cui chiedevano al Tribunale:
   I. ai sensi dell'art. 114, c. 4, lett. a) e d), del c.p.a.: ordinare al Comune di restituire ai committenti la somma pagata quale sanzione ex art. 167, c. 5, del d.lgs. n. 42/2004, fissando il termine entro il quale doveva essere emesso il mandato;
   Il. ai sensi degli art. 112, c. 5, e 134 c.p.a., sussistendo giurisdizione di merito: dare gli opportuni chiarimenti in ordine alla esecuzione della sentenza;
   III. ai sensi dell'art. 114, c. 3, e dell'art. 114, c. 4, lett. e), c.p.a.:
a) di condannare il Comune, per l'ingiustificato ritardo nell'esecuzione in forma specifica della sentenza passata in giudicato, al risarcimento dei danni maturati a causa dell'illegittimo ritardo fino alla notifica del ricorso, danni forfettariamente indicati nell'importo di euro 5.000,00 o nella diversa misura ritenuta secondo equità;
b) di stabilire l'importo della somma di denaro dovuta dal Comune per ogni ulteriore ritardo rispetto alla data di notifica del ricorso o dell’emanando provvedimento che ordina l'esecuzione della sentenza (c.d. “astreinte”).
1.5. Alquanto dopo la notifica del ricorso per l'ottemperanza il Comune ha notificato un nuovo provvedimento, sostitutivo di quello annullato dalle sentenze nn. 975/2014 e 973/2014.
In esso viene fatto un nuovo calcolo della sanzione pecuniaria per la violazione paesaggistica, e cioè il calcolo del "maggior profitto" ritratto da una difformità edilizia di cui era stata previamente accertata la compatibilità paesaggistica.
Ma questo nuovo calcolo ha ripercorso e riprodotto sostanzialmente il meccanismo della sanzione già annullata, perché ha convertito ancora una volta il maggior volume (cieco) in una "superficie virtuale".
Con provvedimento P.G. 186953 del 19.06.2015 il Comune ha, infatti, ricalcolato l'importo di questo ipotetico maggior profitto riproponendo (con una leggera diminuzione) il meccanismo già dichiarato illegittimo.
La differenza è che questa volta si è ipotizzato che la superficie virtuale avrebbe riguardato vani alti m. 2,40, cioè superfici accessorie.
Contro questo nuovo provvedimento gli architetti hanno proposto motivi aggiunti al ricorso per l'ottemperanza, deducendo due censure e cioè:
   a) violazione del giudicato;
   b) violazione e falsa applicazione dell'art. 167, co. 5 e 6, del d.lgs. n. 42/2004. Illogicità manifesta, difetto di motivazione e falso presupposto di fatto. Violazione dell'art. 11, co. 5., del regolamento edilizio del Comune di Bologna e del punto 18 della delibera dell'Assemblea Regionale n. 279/2010.
1.6. Si perviene così all'impugnata sentenza n. 1041/2015, depositata il 27.11.2015, con la quale il Tar:
   a) ha dichiarato improcedibile il ricorso per l'esecuzione di giudicato, sul presupposto che il nuovo provvedimento non è di portata elusiva, condannando peraltro il Comune al pagamento di euro 2.000 per spese legali, stante il ritardo nel provvedere;
   b) ha respinto l'azione risarcitoria presentata contestualmente all'ottemperanza, compensando per tale profilo le spese di lite;
   c) ha accolto i motivi aggiunti, convertiti in ricorso ordinario di legittimità ex art. 32 c.p.a., e ha annullato il provvedimento impugnato, compensando, peraltro, anche qui, le spese di lite.
1.7. Questa sentenza è stata impugnata, quanto al capo c), dal Comune, che assume corretto il suo metodo di calcolo del maggior profitto.
Gli architetti hanno controdedotto ma, a loro volta, hanno proposto appello incidentale contro i capi a) e b) della sentenza, giacché a loro avviso il censurato provvedimento (nei fatti annullato dal Tar) era elusivo del giudicato e comunque doveva reputarsi illegittimo il ritardo nella sua adozione con danni patrimoniali per gli architetti causati dalle azioni civili nel frattempo portate avanti dai committenti, certamente quantificabili quanto meno in via equitativa.
1.8. E’ opportuno ricordare che da ultimo, nelle more di questo giudizio, il Comune ha adottato un ulteriore provvedimento determinativo della sanzione, questa volta allineato concettualmente alla decisione Tar (ossia costo della demolizione), anche se gli architetti (che lo hanno già impugnato al Tar Emilia, ivi rinunciando a chiedere misure cautelari in attesa dell’esito di questo giudizio) segnalano ancora l’eccessività del quantum della sanzione (circa 91.000 euro), dovuta al fatto che il Comune ha computato oltre ai costi di demolizione anche quelli di ricostruzione dei solai e tetto, per di più non applicando prezziari del 2005 sibbene molto più recenti ed onerosi.
2. Vale a questo punto osservare che il Collegio non ha motivo di prendere in considerazione il provvedimento sanzionatorio adottato dal Comune come ultimo in ordine di tempo e ciò perché lo stesso, per quanto riferito, è già stato autonomamente impugnato innanzi al Giudice di primo grado, che pertanto dovrà farsene carico in relazione alle censure in quella sede articolate nei suoi riguardi.
Può solo incidentalmente notarsi in questa sede –sulla scorta degli argomenti comunque già spesi in proposito dalle parti in causa– che non possono escludersi suoi profili di eccessività, quanto alla concreta, nuova determinazione della sanzione, in considerazione del fatto che il Comune avrebbe stimato costi non soltanto di demolizione ma anche di ricostruzione (quanto meno dei solai dell’edificio). E questo potrebbe non essere del tutto allineato con quanto stabilito dal Giudice di primo grado, in relazione al criterio parametrico da utilizzare per la stima del “profitto” altrimenti conseguito dalla parte proprietaria, secondo il quale, ragionevolmente, i costi da considerare sono esclusivamente quelli di demolizione (non anche, perciò, di ricostruzione).
Del resto, non va trascurato che, nella fattispecie, la demolizione resterà puramente teorica (valendo soltanto come parametro di riferimento per una liquidazione in via amministrativa di una sanzione) e che perciò la proprietà non avrà necessità di alcuna ricostruzione.
Sempre incidentalmente, poi, non si può nemmeno del tutto trascurare che, in epoca recente e successiva ai fatti di causa, come provato documentalmente in questo giudizio, il Comune si è infine indotto ad introdurre una disciplina regolatoria –valida per casi particolari, come quello in discorso– per effetto della quale il computo della sanzione deve avvenire secondo quantificazione forfettaria e, in ogni caso, con una valutazione a corpo, non a misura, dell’entità del profitto conseguito.
3. Venendo poi al merito stretto del presente giudizio, giova precisare che la materia del contendere ruota intorno alla questione se sia stato corretto o meno, da parte del Comune, in sede di ottemperanza, una riedizione del provvedimento sanzionatorio sopra detto suscettibile di pervenire ad una quantificazione monetaria non sensibilmente dissimile da quella che derivava dal primo provvedimento sanzionatorio, già censurato con successo in sede giurisdizionale.
Secondo il Comune sì, il suo comportamento è stato corretto e, pertanto, va riformata la sentenza impugnata lì dove essa, invece, ha annullato il provvedimento in argomento.
No, invece, ad avviso degli architetti resistenti ed appellanti incidentali, secondo i quali il provvedimento, proprio perché rinvenuto illegittimo, denuncia la sua portata elusiva del giudicato e, dunque, giustificherebbe la riforma in parte qua della sentenza impugnata.
3.1. Dirimente in proposito, ad avviso del Collegio, è una considerazione di natura innanzitutto logica, prima ancora che giuridica.
Il Comune, posto che nella fattispecie, per la determinazione della sanzione da irrogare, si doveva calcolare esclusivamente la componente “profitto” –esclusa essendo, incontestatamente fra le parti, la necessità di sottrarvi la componente “danno”, dato che, infine, gli interventi eseguiti sono risultati paesaggisticamente compatibili– si è convinto che, allora, tale “lucro” si dovesse misurare secondo una logica commerciale e di mercato.
L’aumento dimensionale dell’edificio è stato esclusivamente volumetrico ed “esterno” –ed anche questa è circostanza non controversa– giacché non s’è verificata né maggiore volumetria utile interna né maggiore superficie utile interna.
In parole povere, solo i limiti esterni dell’edificio si sono “ingrossati”. E questo si spiega bene sol che si consideri che, nel caso in esame, all’edificio sono stati aumentati i volumi delle strutture portanti e di solaio come conseguenza di un voluto adeguamento antisismico dell’immobile (adeguamento che può in effetti determinare ispessimenti).
Perseguendo l’intento, dunque, il Comune si è posto nella logica di dover tramutare comunque in superficie metrica la maggior volumetria riscontrata nell’edifico per poi ricavare il valore economico di tale maggiore superficie.
Tutto questo, però, in palese e dichiarata prospettiva meramente “virtuale”, posto che evidentemente all’interno dell’immobile non era stata ricavata maggiore superficie utile.
Per giungere a tale obiettivo, dopo un primo tentativo fallito (giacché il relativo provvedimento è stato annullato in sede giurisdizionale), il Comune è allora ricorso al seguente ragionamento: qualora la proprietà abbattesse l’edificio ristrutturato, ed ampliato all’esterno dal punto di vista volumetrico, e qualora la stessa subito dopo lo ricostruisse, questa volta però rinunciando a parte della maggiore volumetria per ricavarne, sostitutivamente, maggiore superficie utile interna, si paleserebbe a quel punto l’entità del “profitto” al momento non visibile, giacché tutto racchiuso –in potenza– all’interno di quei metri cubi di maggior volume esterno.
3.2. In questi termini, tuttavia, il ragionamento del Comune risulta del tutto non persuasivo.
E ciò non tanto e non solo in relazione al fatto che gli strumenti urbanistici del momento potrebbero non consentire una siffatta trasformazione (e chissà se mai nel futuro) ovvero che è del tutto opinabile che la proprietà abbia effettivamente in animo di imbarcarsi in una operazione di siffatta metamorfosi di un suo edificio appena riadattato, quanto piuttosto per il fatto che –ove mai vera l’ipotesi prefigurata dal Comune– essa risulterebbe nella sostanza in buona parte autolesionistica, perché fondata sul presupposto di una rinuncia alla maggior robustezza dell’edificio (frutto della recente ristrutturazione anche con valenza antisismica) a mero vantaggio di una piccola maggiore estensione interna della sua superficie utile.
Detto in altri termini, non risulta in primo luogo plausibile stimare come “profitto” ciò che, per il suo materiale conseguimento, implicherebbe “sacrificio” di una utilità ben maggiore, ossia, nel caso di specie, la maggiore robustezza dell’edificio dal punto di vista antisismico.
Implausibilità, quella appena descritta, tanto maggiore quanto più si consideri che la città di Bologna ha avuto tristemente modo, in tempi recenti, di dimostrare di non essere affatto estranea al rischio sismico, essendo stata più che lambita dai tragici eventi tellurici di appena quattro anni fa.
3.3. Senza dunque neppure dover prendere in considerazione il fatto che, persistendo nella sua teorizzazione, il Comune è riuscito, nel caso di specie, a mantenere (utilitaristicamente, dal punto di vista delle casse locali) l’entità della sanzione pecuniaria in misura prossima a quella della sua prima (ed illegittima) determinazione, esprimendo essa una somma di denaro idonea a giustificare un ragionevole valore di mercato della maggior superficie utile interna virtuale, è possibile constatare che, in tal modo, l’ente locale si è nuovamente sottratto, nella sostanza, ad un’appropriata e congrua esecuzione del giudicato cui esso era tenuto.
In quest’ottica, allora, non risulta persuasivo e fondato l’appello del Comune, volto ad una possibile riforma della sentenza impugnata lì dove essa, anche se con altro percorso argomentativo, giunge a ritenere non legittima anche la seconda determinazione della sanzione in contestazione.
Al riguardo, peraltro, torna utile, per un verso, il ricordo sia del fatto che la decisione impugnata pur sempre ha affermato che “risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione [non anche ricostruzione] della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente”, sia, per altro verso, del fatto che lo stesso ente locale, più di recente, ha abbracciato il criterio (più equo e logico) della misura forfettaria a corpo dell’entità della sanzione irrogabile in casi corrispondenti a quello in discorso.
3.4. Le considerazioni che precedono, di contro, rendono persuasivo l’appello incidentale degli architetti volto a far rilevare che, quello del Comune, è stato un adempimento solo formalmente esaustivo del dovere di ottemperanza cui esso era tenuto ma non di certo sostanzialmente satisfattivo.
Per questa parte, dunque, la sentenza impugnata deve essere riformata e dichiarato coerentemente illegittimo, per elusione di giudicato, l’adempimento che il Comune indica come soddisfacentemente eseguito.
La non adeguatezza dell’adempimento, per elusione del giudicato, conduce altresì a ritenere persuasiva la domanda di risarcimento del danno formulata dagli architetti che, accolta, può condurre ad una liquidazione equitativa del danno in euro 5.000,00 per ciascuno dei ricorrenti incidentali, anche nella considerazione del tempo impiegato dall’ente locale nel giungere all’adozione di un atto pur sempre non coerente con quello da esso atteso.
Non persuasiva, di contro, la richiesta di astreinte formulata dagli appellanti incidentali, specie in considerazione del fatto che gli stessi non risultano aver addotto argomenti in ordine al requisito della non manifesta iniquità di cui all’art. 114, co. 4, lett e), del c.p.a..
4. In conclusione, va respinto l’appello principale e, in accoglimento parziale di quello incidentale, deve essere riformata in parte la sentenza appellata, in particolare con la condanna del Comune al risarcimento del danno in favore degli appellanti incidentali nella misura innanzi detta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.11.2016 n. 4824  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aggiornamento al 28.11.2016

EDILIZIA PRIVATALa Scia è un alert per la p.a.. Sentenza Cds.
L'amministrazione, a fronte di una denuncia da parte del terzo leso da una attività posta in essere da altro privato a seguito di una Scia, ha l'obbligo di procedere all'accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo. Ma scaduti i termini per l'esercizio dei poteri inibitori subentra la discrezionalità dell'ente il quale deve tenere conto anche dell'eventuale affidamento.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza 03.11.2016 n. 4610.
Decisione che assume particolare rilevanza in relazione al fatto che gli artt. 19 e 21-nonies della legge 241/1990, che disciplinano rispettivamente la Scia ed il potere di autotutela esercitato dalla p.a., sono stati di recente modificati dalla legge Madia, ovvero la legge 124/2015 e questo è uno dei primi pronunciamenti che affrontano la problematica connessa ai poteri dell'amministrazione a seguito di una azione proposta dal cosiddetto terzo.
Alla luce del fatto che il comma 6-ter dell'art. 19, ha rilevato il collegio, ha stabilito che la Scia non è provvedimento tacito direttamente impugnabile, ma gli interessati possono soltanto sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione prevista dal codice del processo amministrativo avverso il silenzio della p.a., vanno chiarite le questioni relative al tempo dell'azione esperibile dal terzo e al tipo di potere che il terzo stesso può «sollecitare».
A tale proposito il collegio, pur dando atto dell'esistenza di un orientamento il quale ritiene che il terzo possa chiedere al giudice di ordinare all'amministrazione di esercitare i poteri inibitori, anche dopo la scadenza del termine di 30 (per l'edilizia) e di 60 giorni per le altre fattispecie previsti dall'art. 19, legge 241/1990, la sezione ha ritenuto preferibile l'interpretazione della disposizione nel senso che il terzo può chiedere la condanna dell'amministrazione all'esercizio del potere ma in tal caso quest'ultimo deve comunque rispettare i requisiti che giustificano l'autotutela amministrativa per l'atto di secondo grado il quale, oggi, tiene conto anche dell'affidamento nel frattempo maturato (articolo ItaliaOggi del 16.11.2016).

EDILIZIA PRIVATASe il potere inibitorio dell’amministrazione sulla presentata SCIA, su denuncia del terzo, può essere esercitato anche oltre il termine di trenta (o sessanta) giorni previsto dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990.
In relazione al tempo, non è perfettamente adattabile lo schema dell’azione avverso il silenzio inadempimento a quella proposto dal terzo nell’ambito della SCIA.
L’art. 31 c.p.a. prevede, infatti, che l’azione si propone entro il termine di un anno dalla conclusione del procedimento. Ma in questo caso il ricorrente, essendo titolare dell’interesse legittimo pretensivo all’adozione di un provvedimento favorevole che ha attivato con la sua istanza, è a conoscenza del momento in cui il procedimento si deve concludere e, conseguentemente, di quando inizia a decorrere il termine di un anno.
Nel caso della SCIA, invece, il terzo è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’adozione di atti sfavorevoli per il destinatario dell’azione amministrativa. Non è, pertanto, a conoscenza “diretta” dell’andamento procedimentale della vicenda. Ne consegue che il termine decorre da quando il terzo ha avuto piena conoscenza dei fatti idonei a determinare un pregiudizio nella sua sfera giuridica.
In relazione alla natura del potere, un primo orientamento, seguito dalla sentenza impugnata, ritiene che il terzo possa chiedere al giudice di ordinare all’amministrazione di esercitare i poteri inibitori, anche nel caso in cui sia trascorso il termine di trenta (o sessanta) giorni previsto dall’art. 19.
Un secondo orientamento, che la Sezione ritiene preferibile, assume, invece, che il terzo possa chiedere la condanna dell’amministrazione all’esercizio di poteri che devono avere i requisiti che giustificano l’autotutela amministrativa.
Quest’ultima, calata nell’ambito del procedimento in esame, si connota in modo peculiare perché:
   i) essa non incide su un precedente provvedimento amministrativo e dunque si caratterizza per essere un atto di “primo grado” che deve, però, possedere i requisiti legittimanti l’atto di “secondo grado”;
   ii) l’amministrazione, a fronte di una denuncia da parte del terzo, ha l’obbligo di procedere all’accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo e ciò diversamente da quanto accade in presenza di un “normale” potere di autotutela che si connota per la sussistenza di una discrezionalità che attiene non solo al contenuto dell’atto ma anche all’an del procedere.
Tale seconda opzione interpretativa è preferibile in quanto coniuga in modo più equilibrato le esigenze di liberalizzazione sottese alla SCIA con quelle di tutela del terzo.
Se quest’ultimo potesse sollecitare i poteri inibitori senza limiti temporali e di valutazione dell’incidenza sulle posizioni del privato che è ricorso a questo modulo di azione verrebbero frustrate le ragioni della liberalizzazione, in quanto l’interessato, anche molto tempo dopo lo spirare dei trenta (o sessanta) giorni previsti dalla legge per l’esercizio dei poteri in esame, potrebbe essere destinatario di atti amministrativi inibitori dell’intervento posto in essere.
La qualificazione del potere come potere di autotutela costituisce invece, da un lato, maggiore garanzia per il privato che ha presentato la SCIA, in quanto l’amministrazione deve tenere conto dei presupposti che legittimano l’esercizio dei poteri di autotutela e, in particolare, dell’affidamento ingenerato nel destinatario dell’azione amministrativa, dall’altro, non vanifica le esigenze di tutela giurisdizionale del terzo che può comunque fare valere, pur con queste diverse modalità, le proprie pretese.

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... per la riforma della sentenza 11.07.2015 n. 1114 del TAR Piemonte, Torino, Sez. II.
...
1.– La questione all’esame del Collegio attiene alla natura dei poteri che l’amministrazione può esercitare a seguito di una azione proposta da un terzo leso da una attività posta in essere da altro privato a seguito di segnalazione certificata di inizio attività.
...
3.– Nel merito è necessario stabilire se è corretta l’interpretazione, seguita dal primo giudice, secondo cui il potere inibitorio dell’amministrazione, su denuncia del terzo, può essere esercitato anche oltre il termine di trenta (o sessanta) giorni previsto dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990.
4.– Il suddetto art. 19 dispone che l’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della sua presentazione all’amministrazione competente.
Il comma 3 di prevede che l’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti per lo svolgimento dell’attività oggetto di SCIA, «nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall'amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni».
La stessa norma aggiungeva che: «è fatto comunque salvo il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies 21-nonies» della stessa legge 241. Il comma 6-bis dispone che «nei casi di Scia in materia edilizia, il termine di sessanta giorni di cui al primo periodo del comma 3 è ridotto a trenta giorni».
Il comma 4 prevedeva che: «decorso il termine per l'adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3 ovvero di cui al comma 6-bis, all'amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell'impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell'attività dei privati alla normativa vigente».
L’ art. 25, comma 1, lett. b-bis), del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, ha modificato quest’ultimo inciso, disponendo che «è fatto comunque salvo il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies, nei casi di cui al comma 4 del presente articolo».
Il richiamato comma 4, anch’esso modificato, prevede che decorso il termine per l’esercizio dei poteri inibitori «all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell'impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell'attività dei privati alla normativa vigente».
La legge n. 124 del 2015 ha nuovamente modificato il comma 4, disponendo che decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti inibitori «l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies». Quest’ultima norma è stata anch’essa modificata dall’art. 6 della legge n. 124 del 2015, il quale ha previsto che il provvedimento illegittimo «può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici (…) e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge».
Il comma 6-ter, introdotto dall’ art. 6, comma 1, lett. c), del decreto-legge 13.08.2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14.09.2011, n. 148, dispone che: «La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104».
Il richiamo anche al terzo comma dell’art. 31 implica che il giudice amministrativo «può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione».
5.– La non chiarezza del vigente quadro normativo ha posto le questioni –non risolte dal legislatore (cfr. Consiglio di Stato, comm. spec., parere 30.03.2016, n. 839)– relative al tempo dell’azione esperibile dal terzo e al tipo di potere che il terzo stesso può “sollecitare”.
In relazione al tempo, non è perfettamente adattabile lo schema dell’azione avverso il silenzio inadempimento a quella proposto dal terzo nell’ambito della SCIA.
L’art. 31 c.p.a. prevede, infatti, che l’azione si propone entro il termine di un anno dalla conclusione del procedimento. Ma in questo caso il ricorrente, essendo titolare dell’interesse legittimo pretensivo all’adozione di un provvedimento favorevole che ha attivato con la sua istanza, è a conoscenza del momento in cui il procedimento si deve concludere e, conseguentemente, di quando inizia a decorrere il termine di un anno.
Nel caso della SCIA, invece, il terzo è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’adozione di atti sfavorevoli per il destinatario dell’azione amministrativa. Non è, pertanto, a conoscenza “diretta” dell’andamento procedimentale della vicenda. Ne consegue che il termine decorre da quando il terzo ha avuto piena conoscenza dei fatti idonei a determinare un pregiudizio nella sua sfera giuridica.
In relazione alla natura del potere, un primo orientamento, seguito dalla sentenza impugnata, ritiene che il terzo possa chiedere al giudice di ordinare all’amministrazione di esercitare i poteri inibitori, anche nel caso in cui sia trascorso il termine di trenta (o sessanta) giorni previsto dall’art. 19.
Un secondo orientamento, che la Sezione ritiene preferibile, assume, invece, che il terzo possa chiedere la condanna dell’amministrazione all’esercizio di poteri che devono avere i requisiti che giustificano l’autotutela amministrativa.
Quest’ultima, calata nell’ambito del procedimento in esame, si connota in modo peculiare perché:
   i) essa non incide su un precedente provvedimento amministrativo e dunque si caratterizza per essere un atto di “primo grado” che deve, però, possedere i requisiti legittimanti l’atto di “secondo grado”;
   ii) l’amministrazione, a fronte di una denuncia da parte del terzo, ha l’obbligo di procedere all’accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo e ciò diversamente da quanto accade in presenza di un “normale” potere di autotutela che si connota per la sussistenza di una discrezionalità che attiene non solo al contenuto dell’atto ma anche all’an del procedere.
Tale seconda opzione interpretativa è preferibile in quanto coniuga in modo più equilibrato le esigenze di liberalizzazione sottese alla SCIA con quelle di tutela del terzo.
Se quest’ultimo potesse sollecitare i poteri inibitori senza limiti temporali e di valutazione dell’incidenza sulle posizioni del privato che è ricorso a questo modulo di azione verrebbero frustrate le ragioni della liberalizzazione, in quanto l’interessato, anche molto tempo dopo lo spirare dei trenta (o sessanta) giorni previsti dalla legge per l’esercizio dei poteri in esame, potrebbe essere destinatario di atti amministrativi inibitori dell’intervento posto in essere.
La qualificazione del potere come potere di autotutela costituisce invece, da un lato, maggiore garanzia per il privato che ha presentato la SCIA, in quanto l’amministrazione deve tenere conto dei presupposti che legittimano l’esercizio dei poteri di autotutela e, in particolare, dell’affidamento ingenerato nel destinatario dell’azione amministrativa, dall’altro, non vanifica le esigenze di tutela giurisdizionale del terzo che può comunque fare valere, pur con queste diverse modalità, le proprie pretese.
6.– Applicando le regole sopra esposte alla fattispecie all’esame del Collegio ne discende la fondatezza dell’appello.
L’appellante ha presentato la SCIA il 31.01.2014 e il terzo ha diffidato l’amministrazione ad esercitare i propri poteri il successivo 5 giugno. La fattispecie sostanziale si è, pertanto, perfezionata prima dell’entrata in vigore del decreto-legge n. 133 del 2014, con conseguente applicazione della disciplina vigente in quel dato momento.
Chiarito ciò, la Sezione rileva come l’azione del terzo non poteva ritenersi finalizzata alla sollecitazione di poteri inibitori bensì di autotutela. Il primo giudice avrebbe, pertanto, dovuto, alla luce del quadro normativo riportato, qualificare correttamente l’azione e condannare l’amministrazione ad iniziare il procedimento di “secondo grado” finalizzato a stabilire la sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento richiesto dal terzo, senza valutare, in ragione della natura discrezionale dell’attività, la fondatezza della pretesa azionata.
7.– Alla luce di quanto esposto, l’appello è fondato nei limiti indicati, senza che sia necessario esaminare l’altro motivo proposto.
8.– La fase esecutiva successiva a questo giudizio impone all’amministrazione di dare esecuzione alla presente sentenza mediante l’inizio di un procedimento di autotutela amministrativa finalizzato a verificare non soltanto l’asserita illegittimità dell’attività posta in essere dall’appellante ma anche la sussistenza degli ulteriori presupposti costituiti dalla sussistenza di un interesse concreto e attuale all’esercizio dei poteri in esame e dalla mancanza di un legittimo affidamento dell’appellante stesso.
9.– La particolarità dell’esito del presente giudizio che, pur accogliendo l’appello, impone comunque all’amministrazione di iniziare il procedimento di autotutela, unitamente alla non chiarezza del complessivo quadro normativo, giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi giudizio (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.11.2016 n. 4610 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aggiornamento all'11.10.2016

Sul costo (da sopportare) della perizia di stima circa l'eventuale aumento di valore dell’immobile valutato dall’Agenzia del Territorio (oggi Agenzia delle Entrate) ex art. 37, comma 4, DPR n. 381/2001 (piuttosto che art. 33, comma 2, oppure art. 34, comma 2, ed anche art. 38, comma 1):
la Corte dei Conti rispose tempo fa "quesito inammissibile" ... ora, il Consiglio di Stato risponde che "paga il comune".

     La quaestio juris l'avevamo evidenziata tre anni or sono con due pronunciamenti della Magistratura contabile (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 25.03.2013 n. 20 e Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.05.2013 n. 201) laddove, in verità, la stessa non si espresse in ordine ai puntuali interrogativi formulati.

Ma, in concreto, di che si tratta??

     Si tratta che per alcune fattispecie edilizie abusive di cui al DPR n. 380/2001, normate come sopra ricordato, il comune debba "obbligatoriamente" richiedere una perizia di stima all'ex Agenzia del Territorio (ora Agenzia delle Entrate) che risulta essere "preliminare" alla quantificazione della sanzione pecuniaria in luogo della rimessione in pristino (demolizione delle opere abusivamente realizzate).
     L'Agenzia delle Entrate, tuttavia, non lavora "gratis" sicché richiede preliminarmente al comune la sottoscrizione di un "protocollo d'intesa" relativo all'attività estimativa da espletare con l'indicazione dei relativi costi sostenuti da rifondere tenuto conto che l’art. 64, comma 3-bis, del d.lgs. 30.07.1999 n. 300 dispone quanto segue:3-bis. Ferme le attività di valutazione immobiliare per le amministrazioni dello Stato di competenza dell'Agenzia del demanio, l'Agenzia delle entrate è competente a svolgere le attività di valutazione immobiliare e tecnico-estimative richieste dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e dagli enti ad esse strumentali. Le predette attività sono disciplinate mediante accordi, secondo quanto previsto dall'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni. Tali accordi prevedono il rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia, la cui determinazione è stabilita nella Convenzione di cui all'articolo 59 ”.
     Recentemente, l'Agenzia delle Entrate -Ufficio provinciale di Milano-Territorio- ha rappresentato a tutti i comuni del proprio ambito territoriale di competenza l'obbligatorietà -per i comuni stessi- del rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia menzionando, all'uopo, due sentenze (rectius: pareri) del Consiglio di Stato.
     Ebbene, ecco a seguire la nota dell'Agenzia delle Entrate milanese:
 

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Trasmissione Protocollo d'intesa in corso di stipula relativo all'attività estimativa per abusi edilizi prevista dal DPR 380/2001 (Agenzia delle Entrate, Ufficio provinciale di Milano-Territorio, nota 27.07.2016 n. 22078 di prot.).


     Ed ancora, di seguito, le due pronunce del Consiglio di Stato:
 

EDILIZIA PRIVATALe spese conseguenti alle richieste comunali alla competente Agenzia delle Entrate (quale incorporante dell'Agenzia del Territorio) circa le valutazioni degli incrementi del valore venale degli immobili, al fine di poter procedere alla liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi ovvero l'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità, sono in capo all'Amministrazione comunale stessa.
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Appurato il carattere di prestazione obbligatoria del "rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia", la menzionata pretesa economica ricade sull’ente e non sul privato la quale non ha alcuna valenza sanzionatoria, essendo chiaramente finalizzata al ristoro degli oneri sopportati dall’Agenzia.
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, integrato da motivi aggiunti, proposto dal COMUNE DI GENOVA, in persona del Sindaco Prof. Ma.Do., per l'annullamento, quanto al ricorso principale:
1. delle note dell'Ufficio Provinciale di Genova dell’Agenzia delle Entrate, in materia di valutazioni immobiliari effettuate dalla citata Agenzia nel contesto delle "attività sanzionatorie" esercitate dal Comune di Genova in materia di abusi edilizi (in particolare, delle note prot. n. 1437/13/1837-13 del 15/02/2013; prot. n. 1440/13/1835-13 del 15/02/2013; prot. n. 1442/13/1825/2013 del 15/02/2013; prot. n. 1474/13/1916/2013 del 18/02/2013; prot. n. 2205/13/2826 del 02/04/2013; prot. n. 1474/3915 del 03/04/2013; prot. n. 3825/13/5942 del 24/5/2013; prot. n. 3823/13/5943 del 24/05/2013);
2. degli atti connessi e, in particolare, per l'annullamento in parte qua della "Convenzione Triennale per gli Esercizi 2012/2014", stipulata tra il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia del Territorio;
quanto ai relativi motivi aggiunti:
3. delle "note di addebito" notificate dall'Agenzia delle entrate, Direzione Centrale Amministrazione, Pianificazione e Controllo (in particolare, delle note prot. n. 24249 del 18/06/2013; prot. n. 26484 e n. 26487 del 04/07/2013; prot. n. 32196 del 05/09/2013; prot. n. 33322, n. 33304, n. 33320 e n. 33305 del 18/09/2013);
4. delle ulteriori comunicazioni dell'Agenzia delle entrate, Ufficio Provinciale di Genova, Settore Gestione Banche Dati e Servizi (in particolare, delle note prot. n. 4461/13/7783 del 05/07/2013; prot. n. 3877/13/7799 e n. 7209/13/7789 del 08/07/2013; prot. n. 8391/13/8615 del 30/07/2013; prot. n. 8575/13/8796 del 02/08/2013; prot. n. 5945/2013/9440 del 26/08/2013; prot. n. 6395/13/9394 e n. 7211/2013/9444 del 26/08/2013; prot. n. 74749/13/9966 del 12/09/2013; prot. n. 7724/10393 del 25/09/2013; prot. n. 8389/13/10505, n. 8390/13/10493 e n. 10097/13/10511 del 27/09/2013; prot. n. 6439/13/10729 del 02/10/2013; prot. n. 8387/13/10751 del 03/10/2013; prot. n. 8034/2013/10828 del 04/10/2013; prot. n. 10727/13/11091, n. 10580/2013/11104 e n. 9742/2013/11101 del 10/10/2013).
...
Premesso:
Il Comune di Genova, nell'esercizio della propria attività istituzionale in materia edilizia, richiede ordinariamente alla competente Agenzia delle Entrate (quale incorporante dell'Agenzia del Territorio, ex art. 23-quater del D.L. 06.07.2012, n. 95, inserito dalla Legge di conversione 07.08.2012, n. 135) le valutazioni degli incrementi del valore venale degli immobili, al fine di poter procedere alla liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi, ovvero l'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità.
Tale procedura è contemplata dagli artt. 33 e ss. del D.P.R 06.06.2001, n. 380, nonché dagli artt. 43 e ss. della L.R. Liguria 06.06.2008, n. 16.
Con una serie di note di analogo contenuto, l’Ufficio Provinciale della predetta Agenzia dava riscontro a diverse richieste (riferite a distinti interventi edilizi), richiamando il disposto del D.Lgs. 30.07.1999, n. 300, art. 64, comma 3-bis (comma aggiunto dall'art. 6 del D.L. 02.03.2012, n. 16, convertito con modificazioni dalla Legge 26.04.2012, n. 44), ai sensi del quale "…l'Agenzia del territorio è competente a svolgere le attività di valutazione immobiliare e tecnico-estimative richieste dalle Amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e dagli enti ad esse strumentali. Le predette attività sono disciplinate mediante accordi, secondo quanto previsto dall'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni. Tali accordi prevedono il rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia, la cui determinazione è stabilita nella Convenzione di cui all'articolo 59" (Convenzione triennale tra il Ministero dell'Economia e delle Finanze e l'Agenzia).
Il suddetto Ufficio Provinciale comunicava, pertanto, la necessità di procedere alla preliminare stipula di specifici accordi (“protocolli d’intesa”) per il rimborso dei costi sostenuti. A tali riscontri, il Comune di Genova, nel considerare tale attività istruttoria una funzione istituzionale obbligatoria, rappresentava all'Agenzia che un simile comportamento ostruzionistico avrebbe potuto arrecare gravi responsabilità per l'Ente locale.
Il menzionato Ufficio, con nota in data 02.04.2013, comunicava al Comune che avrebbe, comunque, proceduto ad espletare le attività valutative richieste, nelle more del perfezionamento dell'accordo, ma sempre dietro corresponsione di un rimborso dei costi, nel limite massimo del 50% della sanzione. Tale comunicazione richiamava le direttive in materia, emanate dalla competente Direzione Centrale Osservatorio Mercato Immobiliare e Servizi Estimativi dell’Agenzia delle Entrate.
Con successive note l'Agenzia ribadiva la propria posizione per altre singole pratiche.
Contro i citati atti, come meglio individuati in epigrafe, insorge il Comune di Genova, il quale affida il proprio gravame ai seguenti motivi di diritto:
   1. violazione o falsa applicazione art. 23 della Costituzione; violazione o falsa applicazione dell'art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. 30/07/1999, n. 300.
Il Comune ritiene che l’attività esercitata dall'Agenzia, tesa a fornire aggiornate valutazioni immobiliari ai fini dell'applicazione delle sanzioni pecuniarie per violazioni edilizie o procedimenti di accertamento di conformità, rientri nell’ambito delle funzioni istituzionali attribuitele dalla legge (artt. 33 e ss. del D.P.R n. 380/2001 e corrispondenti norme regionali, artt. 43 e ss. della Legge Regione Liguria n. 16 del 2008). Da tale evidenza discenderebbe il carattere gratuito delle prestazioni dovute in forza delle richiamate disposizioni, come confermato, a suo tempo, dalla stessa Direzione Centrale dell'Agenzia con nota prot. n. 27110 del 03.05.2011.
La previsione di cui al citato comma 3-bis dell'art. 64 del D.Lgs. n. 300/1999, deve, pertanto, "intendersi riferita alle sole attività ulteriori rispetto a quelle già previste da precedenti norme di legge e, quindi, non rientranti nella normale attività istituzionale dell'Agenzia. Ciò per almeno due ordini di ragioni:
- una prima ragione è di ordine logico-sistematico giacché, in caso contrario, il citato art. 3-bis [rectius comma 3-bis], nella parte in cui attribuisce la competenza alle valutazioni immobiliari e tecnico-estimative, sarebbe stato introdotto nell'art. 64 D.Lgs. n. 300/1999 del tutto inutilmente, trattandosi di previsioni già contemplate da precedenti norme di legge;
- la seconda ragione deve essere invece individuata nella necessità di fornire un’interpretazione dell'art. 64, comma 3-bis, che sia conforme a Costituzione.
A tale ultimo proposito, il Comune rammenta come le norme di legge, che contemplano l’imposizione di prestazioni patrimoniali, al fine di soddisfare il principio della riserva di legge ex art. 23 Costituzione, devono contenere un minimo di elementi necessari alla determinazione delle prestazioni. La norma in commento, invece, non predetermina alcun criterio, costituendo “implicita dimostrazione dell'assoluta discrezionalità con la quale l'imposizione in esame può essere determinata”.
Un'interpretazione costituzionalmente orientata della suddetta previsione legislativa, dunque, determinerebbe la necessità di limitarne l’applicazione alle sole ipotesi in cui l’attività dell'Agenzia non sia resa in attuazione di attività istituzionali, ma riguardi attività ulteriori, come l'erogazione di specifici servizi resi non nell'interesse della collettività ma di singoli. Solo per queste ultime ipotesi, secondo il ricorrente, non opererebbe il principio della "riserva di legge".
Nell’ipotesi in cui non si ritenesse corretta l'interpretazione del sopra citato comma 3-bis dell'art. 64 D.Lgs. n. 300/1999, viene chiesto di sollevare preliminare questione di legittimità davanti alla Corte Costituzionale della suddetta norma, per la prospettata violazione dell'art. 23 della Costituzione e del principio della riserva relativa di legge.
   2. Violazione o falsa applicazione dell'art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. n. 300/1999 sotto ulteriore profilo; violazione del principio di ragionevolezza, violazione art. 3 della Costituzione.
Il Comune ricorrente richiama una pronuncia del TAR Liguria (sentenza della Sez. I, n. 1076 del 07/07/2004), con la quale i giudici amministrativi si sono espressi in materia di provvedimenti tariffari in relazione a prestazioni rese dalla ASL nell'ambito di procedimenti di competenza del Comune, resi nell'interesse di singoli o della collettività.
In particolare, viene richiamato il principio, espresso in tale pronuncia, secondo il quale le prestazioni rese dall'ente pubblico nell'interesse di un privato devono far carico al privato istante, in quanto beneficiario dell'attività. Il Comune sostiene che "quand'anche il pagamento debba intendersi dovuto, non si vede la ragione per cui non si debba fare applicazione del principio individuato dalla richiamata sentenza: l'eventuale costo della prestazione ... dovrebbe al più far carico unicamente allo stesso privato ... in quanto beneficiario dell'attività, mentre appare del tutto ingiustificato porre l'onere in questione in capo al Comune".
Inoltre, secondo l'ente locale, "sia nell’ipotesi in cui l'onere venisse posto in capo al Comune sia allorché venisse posto in capo al privato, la sanzione pecuniaria predeterminata per legge verrebbe comunque irragionevolmente modificata dall'obbligo di pagare un’ulteriore somma … non determinata per legge ma lasciata all'arbitrio dell'Amministrazione finanziaria”.
Anche in questo caso viene chiesto di sollevare preliminare questione di legittimità davanti alla Corte Costituzionale della citata norma, per la prospettata violazione:
- del principio di ragionevolezza e dell'art. 3 della Costituzione (laddove dalla sua interpretazione se ne dovesse ricavare come facente capo al Comune e non al privato l’onere di rifondere l’Agenzia dei costi sostenuti per l’attività in esame);
- dell’art. 23 della Costituzione e del correlato principio di determinatezza della sanzione.
   3. Violazione o falsa applicazione dell'art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. n. 300/1999 sotto ulteriore profilo.
Gli atti gravati violerebbero tale norma, poiché l'Agenzia ha chiesto il rimborso dei costi anche in assenza della stipula dell'accordo, che, invero, e a norma di legge, dovrebbe costituire il presupposto per esercitare la citata pretesa economica.
   4. Irragionevolezza e contraddittorietà intrinseca dell'art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. n. 300/1999; violazione dell'art. 3 della Costituzione; violazione del principio di leale collaborazione tra Enti pubblici; violazione art. 118 della Costituzione; illegittimità parziale della Convenzione triennale per gli esercizi 2012-2014 stipulata.
Con tale motivo di impugnazione il Comune ricorrente censura, in primo luogo, la contraddittorietà della norma, che, da una parte, stabilisce che l'attività svolta dall'Agenzia in favore dei Comuni debba essere regolata mediante accordi da stipulare con le singole Amministrazioni locali e, dall'altro, rimanda, per la determinazione dei costi, alla stipula di una Convenzione tra Agenzia e Ministero dell'Economia e delle Finanze.
Il sistema delineato costituirebbe, inoltre, una violazione del principio di leale collaborazione tra enti, come ricavabile dall’art. 118 della Costituzione, poiché determina un’immotivata riduzione delle risorse attribuite ai Comuni per lo svolgimento delle attività di vigilanza in materia edilizia.
Si duole, poi, del fatto che la "determinazione dei costi contenuti nella Convenzione Triennale stipulata tra M.E.F. ed Agenzia ... è priva di qualsiasi motivazione e di qualsiasi collegamento a qualsiasi dato oggettivo certo. Si tratta invero della determinazione di un importo che appare elevato e sproporzionato e che sembra andare bel oltre la semplice individuazione dei costi sostenuti, rappresentando piuttosto un vero prezzo che l'Amministrazione Finanziaria pretende, così come potrebbe pretendere un qualsiasi operatore privato, trasformando di fatto l’attività svolta in una vera e propria attività commerciale, avente un effetto lucrativo ...".
In merito, il Comune conclude evidenziando che, se potesse rivolgersi al mercato per una simile attività, otterrebbe prezzi più vantaggiosi, considerando l’onerosità dei parametri individuati in sede di Convenzione M.E.F.- Agenzia, laddove è previsto che il "costo standard per giorno-uomo" è pari a 423,00 euro (da moltiplicare per i ''giorni-uomo di prodotto richiesto").
Il Ministero ritiene il ricorso infondato nel merito.
Ritiene, in particolare, che l'intervento legislativo di cui al D.L. n. 16/2012 (che ha aggiunto il comma 3-bis all’art. 64 del D.Lgs. n. 300/1999) avrebbe una portata più ampia di quella ritenuta dal ricorrente, il quale circoscrive l'ambito di applicazione del menzionato comma 3-bis alle sole attività "non rientranti nella normale attività istituzionale dell'Agenzia". In realtà, la descritta modifica normativa si inserisce nell’ambito di un più generale intervento, che ha eliminato la possibilità per l'Agenzia di effettuare attività estimative di natura "commerciale", facendo salve le sole attività di valutazione immobiliare a favore delle Amministrazioni dello Stato.
In tal senso, la normativa sopravvenuta si caratterizza per il carattere di generalità con il quale ha inteso regolamentare il settore, disciplinando in maniera uniforme la materia oggetto di intervento, tanto che le nuove competenze dell’Agenzia sono rivolte a tutte le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001. Nello stesso tempo, proprio il carattere generale ed istituzionale della nuova previsione normativa non esclude che, nel rapporto tra diverse norme succedutesi nel tempo, possano essere considerate ancora in vigore quelle che contemplino previsioni più specifiche, in ragione del principio di specialità.
Pertanto, continua il Ministero, laddove previgenti norme espressamente dispongano che le valutazioni estimative dell'Agenzia vengono svolte gratuitamente, queste continueranno a dispiegare i propri effetti (come accade, ad esempio, per le attività in favore del concessionario della riscossione in relazione ai beni oggetto di incanto). Con riferimento all'ipotesi di cui trattasi, invece, non si rinvengono pregresse previsioni normative, che espressamente prevedano la gratuità del servizio.
In tale ottica, privo di pregio sarebbe il richiamo della nota prot. n. 27110 del 03.05.2011, che faceva riferimento alla gratuità delle prestazioni valutative eseguite nell'ambito degli abusi edilizi, giacché la stessa era stata emanata in epoca precedente rispetto alla novella operata dal D.L. n. 16/2012.
Per quanto concerne gli asseriti profili di non conformità della nuova normativa con i dettami costituzionali, viene osservato come il principio di riserva di legge, di cui all'art. 23 Costituzione, secondo cui la norma deve contenere criteri e indicazioni per la determinazione dell'imposizione, sarebbe rispettato, prevedendo che sia la convenzione triennale con il M.E.F. a determinare il rimborso dei costi. Peraltro, viene rammentato che l'impugnata Convenzione ministeriale ha passato il vaglio della Corte dei Conti, venendo regolarmente registrata in data 19.09.2012.
Con riferimento al secondo ordine di censure, il Ministero giudica inconferente il richiamo alla citata sentenza del TAR Liguria, poiché quest’ultima fa riferimento ad attività effettuate su istanza di un privato. La questione in esame, invece, prescinderebbe da istanze del privato.
Né sarebbe corretta l'osservazione del Comune, secondo cui "la sanzione pecuniaria predeterminata per legge verrebbe modificata”, in quanto la somma da versare per l'espletamento dell'attività valutativa non ha rilevanza sanzionatoria, rivestendo la funzione di ristorare l'Amministrazione finanziaria dei costi sostenuti.
Avuto riguardo al terzo motivo di diritto, il Ministero puntualizza che gli accordi, cui fa riferimento il più volte citato comma 3-bis, sono funzionali alla regolamentazione delle attività da svolgere e non alla determinazione dei costi da rimborsare all'Agenzia, che è, invece, rimessa (dalla medesima disposizione) alla Convenzione M.E.F. – Agenzia. Per questo motivo, nella corrispondenza intercorsa con l'ente locale, l’Agenzia avrebbe legittimamente preteso il rimborso dei costi, pur in assenza dell'accordo con l’ente locale.
Per quanto riguarda, infine, il quarto ordine di doglianze, il Ministero richiama i provvedimenti che hanno condotto all’individuazione, in seno alla predetta Convezione, dei criteri di determinazione dei costi da chiedere a rimborso. Precisa, in merito, che la quantificazione dei costi è effettuata sulla base di due fattori: il “costo standard per giorno-uomo” e il numero di “giorni-uomo” necessari per la prestazione.
In ordine a quest'ultimo fattore, la determinazione dipende dal grado di complessità della valutazione ed per questo stabilita da ogni singolo Ufficio.
Il “costo standard per giorni-uomo” (fissato in euro 423,00) è stato, invece, determinato in sede convenzionale, considerando le voci di costo che ragionevolmente sono necessarie per garantire lo svolgimento "normale" dell'attività. E’ stato, in particolare, valutato l’apporto sia delle risorse umane, sia di quelle materiali e immateriali (che il Ministero indica compiutamente nella propria relazione), anche di quelle che incidono in maniera indiretta, in ogni caso in ragione dell'inerenza di tali voci alla produzione del servizio. Vengono, altresì, spiegati i motivi per i quali è stata esclusa una serie di ulteriori costi (di natura generale) che avrebbe ragionevolmente fatto lievitare l’importo riferito al citato costo standard.
Con nota prot. n. 37495 in data 29.10.2013 il Comune di Genova ha trasmesso all’Agenzia delle Entrate ricorso per motivi aggiunti avverso gli atti, in epigrafe indicati, concernenti note di addebito dell’Agenzia e comunicazioni, sopraggiunte in data successiva alla proposizione del ricorso. Con tale atto l’ente locale non introduce elementi sostanziali di novità rispetto al ricorso straordinario principale. L’Ufficio finanziario ha provveduto a trasmettere a questo Consiglio di Stato i menzionati motivi aggiunti, rimettendosi alle eccezioni già formulate nella relazione con la quale è stato chiesto il parere a questo Consiglio di Stato.
Con nota prot. n. 257224 in data 11.08.2015 il Comune di Genova ha inviato a questo Consiglio di Stato (e per conoscenza all'Agenzia delle Entrate e al Ministero dell'Economia e delle Finanze) le proprie repliche alla relazione ministeriale, alle quali non sono seguite osservazioni da parte del Ministero riferente.
In esse, con riferimento al primo motivo di diritto, viene evidenziato come non risulti contestato dalla richiamata relazione la natura di prestazione patrimoniale "imposta" (soggetta a riserva relativa di legge, ai sensi dell'art. 23 della Costituzione) delle prestazioni economiche richieste dall'Agenzia delle Entrate, in costanza del fatto che le stesse sono somme richieste in ragione di attività istituzionale obbligatoria. Tali, importi, pertanto, sarebbero stati ingiunti in violazione del sopra richiamato principio costituzionale, in costanza di una norma di legge (art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. n. 300/1999) che non predetermina alcun criterio, né alcun limite in ordine alla discrezionalità dell'Amministrazione statale nel determinare l'entità dell'importo dovuto. Del tutto inconferenti, inoltre, sarebbero le argomentazioni del Ministero concernenti la successione delle leggi nel tempo, rispetto al dedotto vizio di violazione dell'art. 23 della Costituzione.
In merito alle eccezioni ministeriali relative al secondo motivo di diritto (riguardante l’attinenza al caso di specie della citata sentenza del Tar Liguria), sottolinea, fra l’altro, come il procedimento di "sanatoria" richieda necessariamente l'istanza del privato. Simili considerazioni vengono effettuate anche per quanto concerne i procedimenti sanzionatori, avviati in seguito ad attività illecite di singoli privati.
Nel ribadire quanto, nella sostanza, già dedotto nel ricorso principale, con riferimento al terzo motivo di diritto, evidenzia, in ordine al quarto motivo di doglianza, che il Ministero ha omesso di contestarne il merito, peraltro, introducendo ex post un apparato motivazionale teso a dimostrare le modalità di determinazione della tariffa applicata.
Considerato:
Il ricorso è infondato.
L’ente locale ricorrente, con articolate argomentazioni, tenta di delimitare l’alveo di applicazione del comma 3-bis dell’art. 64, D.Lgs. n. 300/1999, ai soli corrispettivi dovuti per l'erogazione di servizi resi non nell'interesse della collettività ma di singoli, escludendo quelli connessi alle attività istituzionali dell'Agenzia, comprese quelle su cui si controverte, concernenti la valutazione immobiliare e tecnico-estimativa, ex artt. 33 e ss. del D.P.R 06.06.2001, n. 380 e artt. 43 e ss. della L.R. Liguria 06.06.2008, n. 16, necessaria ai fini della liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi, ovvero dell'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità.
Il fine dell’esclusione di queste tipologie di attività dalla novella legislativa di cui all’art. 6 del D.L. 02.03.2012, n. 16 (convertito con modificazioni dalla Legge 26.04.2012, n. 44), che ha introdotto il citato comma 3-bis, è quello di limitare l'onerosità degli interventi dell'Agenzia alle sole ipotesi in cui l’attività sia eseguita a favore di terzi privati, con il conseguente trattamento gratuito delle richieste pervenute dalle altre Amministrazioni dello Stato, trattandosi, in questo caso, di attività resa in attuazione di obblighi istituzionali, che imporrebbero il venir meno del presupposto impositivo.
A sostegno dell’impostazione ermeneutica formulata dal ricorrente, quest’ultimo rammenta che, prima dell’intervento normativo in parola, la stessa Agenzia aveva fornito indicazione in tal senso nella citata nota prot. n. 27110 del 03.05.2011.
La necessità di circoscrivere l’ambito di applicazione della citata norma deriverebbe da una lettura costituzionalmente orientata della stessa, nel rispetto del principio della riserva di legge ex art. 23 Costituzione, la cui osservanza richiede, ad avviso del ricorrente, che siano almeno predeterminati, in via legislativa, criteri idonei a quantificare la misura della prestazione patrimoniale imposta e a delimitare l'ambito della discrezionalità dell'Amministrazione statale nel determinare l'entità dell'importo dovuto.
Il citato comma 3-bis, invece, non predeterminerebbe alcun criterio, lasciando al potere discrezionale dell’Amministrazione la possibilità di determinare unilateralmente il livello di imposizione, il cui concreto esercizio, sempre secondo il ragionamento della parte ricorrente (vds. quarto motivo di diritto), ha fatto sì che fosse impossibile commisurare la prestazione pecuniaria alla quantità e qualità del servizio reso dall'Agenzia.
Il Collegio ritiene che la pretesa interpretazione costituzionalmente orientata della norma in commento, offerta dal ricorrente, e le connesse censure dedotte avverso gli atti impugnati appaiono manifestamente infondate, alla stregua di quanto già rilevato dalla stessa Corte Costituzionale in diverse pronunce.
In particolare,
non è in dubbio che le prestazioni economiche richieste dall'Agenzia delle Entrate (ex Agenzia del Territorio) possano annoverarsi nel genus delle prestazioni patrimoniali imposte, soggette a riserva relativa di legge, ai sensi dell'art. 23 della Costituzione.
Trattasi di prestazioni che (analogamente alle tariffe richieste da talune Amministrazioni per le attività di consulenza e supporto tecnico nei confronti dei privati e degli enti locali – vds. nel senso sia la sentenza del TAR Liguria, Sez. I, n. 1076 del 07/07/2004, citata dal ricorrente, sia la sentenza della Corte Costituzionale n. 180/1996, richiamata, a sua volta, nella pronuncia del TAR ligure) sono determinate con unilaterale atto autoritativo, alla cui adozione non concorre la volontà della controparte, la quale si limita ad avvalersi di un servizio normativamente riservato alla mano pubblica e a corrispondere, in contropartita, una predeterminata prestazione economica.
Come è stato evidenziato dalla stessa Corte Costituzionale,
la prestazione si qualifica come "obbligatoria" quando questa è istituita da un atto di autorità (sent. 08.07.1957, n. 122) a carico del soggetto tenuto, senza che la volontà di questo vi abbia concorso (sent. 27.06.1959, n. 36).
Con riferimento a tale elemento, è da rilevare, nella giurisprudenza della Corte, un processo estensivo rispetto alle fattispecie originariamente determinate, allorché vennero annoverate tra le "prestazioni imposte" le tariffe telefoniche.
Non ostano, secondo tale orientamento, alla inclusione nella suddetta categoria, il carattere privatistico del rapporto in cui la prestazione si inserisce, né la circostanza che la richiesta del servizio (in esclusiva allo Stato) sia correlata ad un atto privato.
Quando si tratta di un servizio "riservato alla mano pubblica" e l'uso di esso "sia da considerare essenziale ai bisogni della vita", la determinazione delle tariffe deve assimilarsi ad una vera e propria imposizione patrimoniale.
La libertà di stipulare il contratto è meramente formale, in quanto si riduce alla possibilità di scegliere tra la rinuncia al soddisfacimento di un bisogno essenziale e l'accettazione di condizioni e di obblighi unilateralmente e autoritativamente prefissati. In base a questo indirizzo, il carattere unilaterale ed autoritario della prestazione viene ad identificare come obbligatorie anche le prestazioni su richiesta, quando esse siano connesse ad un servizio essenziale, gestito in regime di monopolio.
Sicché,
quel che viene in considerazione sotto il profilo costituzionale è solo la previsione, quale corrispettivo del servizio stesso, di un prezzo imposto (sent. 07-15.03.1994, n. 90), che, nel caso di specie, è comprensivo dell’ammontare dei costi sostenuti dall’Agenzia e che l’ente richiedente il servizio è chiamato a rifondere.
Appurato il carattere di prestazione obbligatoria del "rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia", è necessario verificare se tale parametro rispetti il principio della riserva relativa di legge, la quale non esige che la prestazione sia imposta "per legge" (da cui risultino espressamente individuati tutti i presupposti e gli elementi), ma richiede soltanto che essa sia istituita "in base alla legge" (sentenze nn. 236 e 90 del 1994, e n. 180/1996). Sicché, la norma costituzionale deve ritenersi rispettata anche in assenza di un'espressa indicazione legislativa dei criteri, limiti e controlli sufficienti a circoscrivere l'ambito di discrezionalità della pubblica amministrazione, purché gli stessi siano desumibili dalla destinazione della prestazione, ovvero dalla composizione e dal funzionamento degli organi competenti a determinarne la misura (sentenze n. 182/1994 e n. 507/1988), secondo un modulo procedimentale idoneo ad evitare possibili arbitrii.
Nel caso di specie,
dalla citata norma emergono non solo l'espressa compiuta identificazione dei soggetti tenuti alla prestazione e dell'oggetto, nonché dello scopo di questa, ma implicitamente anche quei limiti e controlli sufficienti a impedire che il potere di imposizione sconfini nell'arbitrio. È vero, infatti, che la norma in esame prescrive “il rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia”, la cui determinazione, in via convenzionale, è rimessa dalla stessa norma ad organi dell’Amministrazione, dotati di spiccata competenza tecnica, che forniscono garanzia di oggettività nella concreta determinazione dell'onere e di adeguata ponderazione tecnica dei molteplici elementi implicati nella valutazione. Quest’ultima presuppone che vengano motivatamente considerati i costi complessivamente sostenuti dall’Agenzia, restando, anche sotto tale profilo, soggetta ai controlli, non escluso quello contabile.
In merito, è appena il caso di sottolineare che l'impugnata Convenzione ministeriale, che si è occupata della determinazione dei costi, è stata sottoposta al vaglio della Corte dei Conti, prima di essere ritualmente registrata.
Alla luce di quanto sopra, deriva, quindi, che risulta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla parte ricorrente, in ordine alla pretesa violazione dell’art. 23 della Costituzione ad opera dell'art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. n. 300/1999.
Per tali stessi motivi manifestamente infondato appare anche il secondo ordine di censure e la conseguente questione di costituzionalità.
Come evidenziato,
non assume alcun rilievo, ai fini dell’osservanza dell'art. 23 della Costituzione, la circostanza che una norma imponga determinate prestazioni economiche ad un privato o a un soggetto pubblico. Ciò premesso, il ragionamento del ricorrente appare contraddittorio nella parte in cui, con riferimento al primo motivo di diritto insiste sull’attività istituzionale dell’Agenzia in quanto svolta verso altro ente pubblico nell’interesse della collettività, salvo poi affermare che, laddove il pagamento dovesse intendersi dovuto, l'eventuale costo della prestazione “dovrebbe al più far carico unicamente allo stesso privato”, contraddicendosi nuovamente nel momento in cui ammette che tali valutazioni sono finalizzate, fra l’altro, all’applicazione di sanzioni o quando si afferma che le stesse incidono sulle risorse pubbliche a disposizione del Comune, richiamando nuovamente la circostanza che l’attività posta in essere dall’Agenzia è un’attività istituzionale resa nell'interesse della collettività.
Del tutto fuorviante, appare quindi, l’asserita violazione del principio della determinatezza della sanzione, poiché, come osservato, a prescindere dal surrettizio e contraddittorio ragionamento sviluppato dal ricorrente,
la menzionata pretesa economica ricade sull’ente e non sul privato e non ha alcuna valenza sanzionatoria, essendo chiaramente finalizzato al ristoro degli oneri sopportati dall’Agenzia.
Con riferimento al terzo motivo di diritto, con il quale il ricorrente si duole della circostanza che l'Agenzia ha chiesto il rimborso dei costi senza aspettare che fossero stipulati i prescritti accordi, è sufficiente constatare che la citata norma rimette la determinazione dei costi da rimborsare all'Agenzia alla Convenzione M.E.F. – Agenzia in ragione dei servizi richiesti. Gli accordi, di cui viene fatta menzione, sempre nella stessa norma, sono preordinati, ai sensi dell’art. 15 della Legge n. 241/1990, a “disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”, che, pur rilevando nella fase attuativa, non incidono sulla legittimità della pretesa economica in ragione del presupposto individuato dalla norma.
Il fatto, poi, che la norma contempli espressamente la necessità che si formalizzino tali intese tra l’Agenzia e l’ente che richiede i servizi, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente nel quarto motivo, appare proprio finalizzato a dare la massima attuazione al principio di leale collaborazione tra enti.
Né tale principio può in qualche modo essere posto in discussione in ordine alla determinazione del quantum debeatur, atteso il principio dell’“obbligatorietà” delle prestazioni patrimoniali imposte. Né, ancora, all’ente impositore si richiede una particolare motivazione in ordine alla quantificazione dell’importo da chiedere a rimborso, essendo sufficiente, come dimostrato dal Ministero, che siano stati compiutamente indicati i costi, che direttamente o indirettamente hanno inciso per lo svolgimento delle attività richieste.
Peraltro, l’importo richiesto a rimborso, nella fase transitoria, ossia in attesa della stipula dei menzionati accordi, non può essere giudicato irragionevolmente oneroso, dal momento che l’Agenzia ha imposto ai propri uffici territoriali una soglia massima commisurata al 50% della sanzione.
P.Q.M.
esprime il parere che
il ricorso debba essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 03.02.2016 n. 224 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl comune che, nell'esercizio della propria attività istituzionale in materia edilizia, richiede alla competente Agenzia delle Entrate (quale incorporante dell'Agenzia del Territorio) le valutazioni degli incrementi del valore venale degli immobili, al fine di poter procedere alla liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi ovvero l'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità, è tenuto a rifondere alla stessa i relativi costi sostenuti di perizia.
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N
on può il Comune validamente sostenere che l’onerosità del servizio potrebbe recare un eventuale depotenziamento dell'attività di controllo e vigilanza degli Enti locali.
Si tratta, infatti, di considerazioni che attengono all’opportunità politica delle scelte operate dal legislatore, potendosi validamente sostenere anche il contrario, ossia che la gratuità dei servizi in commento comporterebbero il depotenziamento delle agenzie fiscali.

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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, proposto dal COMUNE DI SANT’OLCESE, in persona del Sindaco pro-tempore Sig. An.Ca., per l'annullamento delle note prot. n. 14343/2013/1991/2013 del 19/02/2013; prot. n. 2850.13 del 11/03/2013; prot. n. 2850/13/3842 del 03/04/2013; prot. n. 3842/13/6872 del 13/06/2013; prot. n. 2407/2013/2652-13; prot. n. 2924/2013/3009; prot. n. 3841; prot. n. 5832/13/6890; e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, compresa in parte qua, della Convenzione triennale per gli esercizi 2012-2014 sottoscritta il 30.07.2012 tra l'Agenzia delle Entrate ed il Ministero dell'Economia e delle Finanze.
...
Premesso:
Il Comune di Sant’Olcese, nell'esercizio della propria attività istituzionale in materia edilizia, richiede ordinariamente alla competente Agenzia delle Entrate (quale incorporante dell'Agenzia del Territorio, ex art. 23-quater del D.L. 06.07.2012, n. 95, inserito dalla Legge di conversione 07.08.2012, n. 135) le valutazioni degli incrementi del valore venale degli immobili, al fine di poter procedere alla liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi, ovvero l'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità.
Tale procedura è contemplata dagli artt. 33 e ss. del D.P.R 06.06.2001, n. 380, nonché dagli artt. 43 e ss. della L.R. Liguria 06.06.2008, n. 16.
Con note di analogo contenuto, l’Ufficio Provinciale della predetta Agenzia dava riscontro a diverse richieste (riferite a distinti interventi edilizi), richiamando il disposto del D.Lgs. 30.07.1999, n. 300, art. 64, comma 3-bis (comma aggiunto dall'art. 6 del D.L. 02.03.2012, n. 16, convertito con modificazioni dalla Legge 26.04.2012, n. 44), ai sensi del quale "…l'Agenzia del territorio è competente a svolgere le attività di valutazione immobiliare e tecnico-estimative richieste dalle Amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e dagli enti ad esse strumentali. Le predette attività sono disciplinate mediante accordi, secondo quanto previsto dall'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni. Tali accordi prevedono il rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia, la cui determinazione è stabilita nella Convenzione di cui all'articolo 59" (Convenzione triennale tra il Ministero dell'Economia e delle Finanze e l'Agenzia).
Il suddetto Ufficio Provinciale comunicava, pertanto, la necessità di procedere alla preliminare stipula di specifici accordi (“protocolli d’intesa”) per il rimborso dei costi sostenuti. A tali riscontri, il Comune di Genova, nel considerare tale attività istruttoria una funzione istituzionale obbligatoria, rappresentava all'Agenzia che un simile comportamento ostruzionistico avrebbe potuto arrecare gravi responsabilità per l'Ente locale.
Il menzionato Ufficio, con nota in data 02.04.2013, comunicava al Comune che avrebbe, comunque, proceduto ad espletare le attività valutative richieste, nelle more del perfezionamento dell'accordo, ma sempre dietro corresponsione di un rimborso dei costi, nel limite massimo del 50% della sanzione. Tale comunicazione richiamava le direttive in materia, emanate dalla competente Direzione Centrale Osservatorio Mercato Immobiliare e Servizi Estimativi dell’Agenzia delle Entrate.
Con successive note l'Agenzia ribadiva la propria posizione per altre singole pratiche.
Contro i citati atti, come meglio individuati in epigrafe, insorge il Comune di Genova, il quale affida il proprio gravame ai seguenti motivi di diritto:
   1. violazione e/o falsa applicazione del disposto dell'art. 64, comma 3-bis, del D.Lgs. n. 300 del 1999; violazione dell'art. 23 della Costituzione; violazione del principio di riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte.
Il Comune ritiene che l’attività esercitata dall'Agenzia, tesa a fornire aggiornate valutazioni immobiliari ai fini dell'applicazione delle sanzioni pecuniarie per violazioni edilizie o procedimenti di accertamento di conformità, rientri nell’ambito delle funzioni istituzionali attribuitele dalla legge (artt. 33 e ss. del D.P.R n. 380/2001 e corrispondenti norme regionali, artt. 43 e ss. della Legge Regione Liguria n. 16 del 2008). Da tale evidenza discenderebbe il carattere gratuito delle prestazioni dovute in forza delle richiamate disposizioni, come confermato, a suo tempo, dalla stessa Direzione Centrale dell'Agenzia con nota prot. n. 27110 del 03.05.2011.
Il disposto di cui al citato comma 3-bis dell'art. 64 del D.Lgs. n. 300/1999, deve, pertanto, "intendersi riferito alle sole attività ulteriori rispetto a quelle, istituzionali, già previste da anteriori disposizioni normative… Diversamente, da un punto di vista logico-sistematico la disposizione in questione risulterebbe del tutto inutile. In secondo luogo, la previsione di legge in esame non predetermina alcun criterio, né alcun limite o controllo, idonei a circoscrivere l'ambito di discrezionalità dell’Amministrazione statale nel commisurare l'importo asseritamente dovuto e, ancor prima, la sfera di applicazione della ritenuta onerosità delle prestazioni in materia di valutazioni immobiliari. Ed anzi, la stessa entità degli oneri ..., fissata in virtù di una semplice convenzione tra Ministero dell’Economia e Agenzia del Territorio, costituisce implicita dimostrazione dell’assoluta discrezionalità -al limite dell’arbitrio- in base alla quale l'imposizione in esame potrebbe essere determinata".
Un'interpretazione costituzionalmente orientata della suddetta previsione legislativa, dunque, determinerebbe la necessità di limitarne l’applicazione alle sole ipotesi in cui l’attività dell'Agenzia non sia resa in attuazione di attività istituzionali, ma riguardi attività ulteriori, come l'erogazione di specifici servizi resi non nell'interesse della collettività ma di singoli. Solo per queste ultime ipotesi, secondo il ricorrente, non opererebbe il principio della "riserva di legge".
   2. violazione dell'art. 97 della Costituzione; violazione del principio di ragionevolezza dell'azione amministrativa; eccesso di potere; contraddittorietà; manifesta esosità; assenza di causa.
Le pretese avanzate dall’Agenzia delle Entrate contrasterebbero con il principio di ragionevolezza, poiché subordinano il rilascio di atti concernenti attività istituzionali al previo pagamento di “indebite somme di denaro”. Il Comune ricorrente richiama una pronuncia del TAR Liguria (sentenza della Sez. I, n. 1076 del 07/07/2004), con la quale i giudici amministrativi si sono espressi in materia di provvedimenti tariffari in relazione a prestazioni rese dalla ASL nell'ambito di procedimenti di competenza del Comune, resi nell'interesse di singoli o della collettività.
Lamenta, inoltre, la "manifesta esosità" delle pretese economiche, affermando come, "nonostante la loro qualificazione in termini di mero rimborso-costi, la consistenza degli importi richiesti da parte dell’Agenzia -oltre 400 euro al giorno per persona- è tale da comportare che detti emolumenti debbano necessariamente intendersi come vere e proprie retribuzioni (per quanto eccessivamente sproporzionate) dell'attività svolta".
   3. Violazione e/o falsa applicazione del disposto di cui all'art. 8, comma 1, del D.Lgs. n. 300 del 1999.
Il comportamento dell’Agenzia non sarebbe in linea con la menzionata disposizione, ove si fa riferimento alle Agenzie quali strutture che svolgono attività di interesse nazionale, al servizio delle Amministrazioni pubbliche.
   4. Violazione delle disposizioni in materia di vigilanza urbanistica e di controllo dell'abusivismo edilizio.
Con tale motivo di impugnazione il Comune ricorrente lamenta il fatto che sottoporre "ad oneri particolarmente gravosi per le Amministrazioni comunali l'attività di irrogazione delle sanzioni in materia di abusivismo edilizio ha come riflesso immediato il depotenziamento - e lo svilimento - dell'attività di controllo e vigilanza degli Enti locali".
Il Ministero ritiene il ricorso infondato nel merito.
Ritiene, in particolare, che l'intervento legislativo di cui al D.L. n. 16/2012 (che ha aggiunto il comma 3-bis all’art. 64 del D.Lgs. n.300/1999) avrebbe una portata più ampia di quella ritenuta dal ricorrente, il quale circoscrive l'ambito di applicazione del menzionato comma 3-bis alle sole attività "non rientranti nella normale attività istituzionale dell'Agenzia". In realtà, la descritta modifica normativa si inserisce nell’ambito di un più generale intervento, che ha eliminato la possibilità per l'Agenzia di effettuare attività estimative di natura "commerciale", facendo salve le sole attività di valutazione immobiliare a favore delle Amministrazioni dello Stato.
In tal senso, la normativa sopravvenuta si caratterizza per il carattere di generalità con il quale ha inteso regolamentare il settore, disciplinando in maniera uniforme la materia oggetto di intervento, tanto che le nuove competenze dell’Agenzia sono rivolte a tutte le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001. Nello stesso tempo, proprio il carattere generale ed istituzionale della nuova previsione normativa non esclude che, nel rapporto tra diverse norme succedutesi nel tempo, possano essere considerate ancora in vigore quelle che contemplino previsioni più specifiche, in ragione del principio di specialità. Pertanto, continua il Ministero, laddove previgenti norme espressamente dispongano che le valutazioni estimative dell'Agenzia vengono svolte gratuitamente, queste continueranno a dispiegare i propri effetti (come accade, ad esempio, per le attività in favore del concessionario della riscossione in relazione ai beni oggetto di incanto). Con riferimento all'ipotesi di cui trattasi, invece, non si rinvengono pregresse previsioni normative, che espressamente prevedano la gratuità del servizio.
Per quanto concerne gli asseriti profili di non conformità della nuova normativa con i dettami costituzionali, viene osservato come il principio di riserva di legge, di cui all'art. 23 Costituzione, secondo cui la norma deve contenere criteri e indicazioni per la determinazione dell'imposizione, sarebbe rispettato, prevedendo che sia la convenzione triennale con il M.E.F. a determinare il rimborso dei costi. Peraltro, viene rammentato che l'impugnata Convenzione ministeriale ha passato il vaglio della Corte dei Conti, venendo regolarmente registrata in data 19.09.2012.
Con riferimento al secondo ordine di censure, il Ministero richiama i provvedimenti che hanno condotto all’individuazione, in seno alla predetta Convezione, dei criteri di determinazione dei costi da chiedere a rimborso. Precisa, in merito, che la quantificazione dei costi è effettuata sulla base di due fattori: il “costo standard per giorno-uomo” e il numero di “giorni-uomo” necessari per la prestazione.
In ordine a quest'ultimo fattore, la determinazione dipende dal grado di complessità della valutazione e, per questo, stabilita da ogni singolo Ufficio.
Il “costo standard per giorni-uomo” (fissato in euro 423,00) è stato, invece, determinato in sede convenzionale, considerando le voci di costo che ragionevolmente sono necessarie per garantire lo svolgimento "normale" dell'attività. E’ stato, in particolare, valutato l’apporto sia delle risorse umane, sia di quelle materiali e immateriali (che il Ministero indica compiutamente nella propria relazione), anche di quelle che incidono in maniera indiretta, in ogni caso in ragione dell'inerenza di tali voci alla produzione del servizio. Vengono, altresì, spiegati i motivi per i quali è stata esclusa una serie di ulteriori costi (di natura generale) che avrebbe ragionevolmente fatto lievitare l’importo riferito al citato costo standard.
Avuto riguardo al terzo motivo di diritto, il Ministero giudica generica ed apodittica la doglianza relativa alla presunta inosservanza del citato articolo 8. Inoltre, rammenta come, nel sistema di riforma delineato dal D.Lgs. n. 300/1999, alle agenzie fiscali è stata riservata una disciplina specifica, nell’ambito della quale l’art. 10 dello stesso decreto legislativo prevede che "le agenzie fiscali sono disciplinate, anche in deroga agli articoli 8 e 9, dalle disposizioni del Capo II del Titolo V del presente decreto ...".
Infine, in ordine all’ultima censura, viene rilevato “come l'attività di controllo e di vigilanza demandata dall'ordinamento non possa subire depotenziamenti o svilimenti a causa delle modalità fissate dal medesimo ordinamento per giungere alla repressione degli illeciti ed alla correlata irrogazione delle sanzioni”.
Considerato:
Il ricorso è infondato.
L’ente locale ricorrente tenta di delimitare l’alveo di applicazione del comma 3-bis dell’art. 64, D.Lgs. n. 300/19999, ai soli corrispettivi dovuti per l'erogazione di servizi resi non nell'interesse della collettività ma di singoli, escludendo quelli connessi alle attività istituzionali dell'Agenzia, comprese quelle su cui si controverte, concernenti la valutazione immobiliare e tecnico-estimativa, ex artt. 33 e ss. del D.P.R 06.06.2001, n. 380 e artt. 43 e ss. della L.R. Liguria 06.06.2008, n. 16, necessaria ai fini della liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi, ovvero dell'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità.
Il fine dell’esclusione di queste tipologie di attività dalla novella legislativa di cui all’art. 6 del D.L. 02.03.2012, n. 16 (convertito con modificazioni dalla Legge 26.04.2012, n. 44), che ha introdotto il citato comma 3-bis, è quello di limitare l'onerosità degli interventi dell'Agenzia alle sole ipotesi in cui l’attività sia eseguita a favore di terzi privati, con il conseguente trattamento gratuito delle richieste pervenute dalle altre Amministrazioni dello Stato, trattandosi, in questo caso, di attività resa in attuazione di obblighi istituzionali, che imporrebbero il venir meno del presupposto impositivo.
La necessità di circoscrivere l’ambito di applicazione della citata norma deriverebbe da una lettura costituzionalmente orientata della stessa, nel rispetto del principio della riserva di legge ex art. 23 Costituzione, la cui osservanza richiede, ad avviso del ricorrente, che siano almeno predeterminati, in via legislativa, criteri idonei a quantificare la misura della prestazione patrimoniale imposta e a delimitare l'ambito della discrezionalità dell'Amministrazione statale nel determinare l'entità dell'importo dovuto. Il citato comma 3-bis, invece, non predeterminerebbe alcun criterio, lasciando al potere discrezionale dell’Amministrazione la possibilità di determinare unilateralmente il livello di imposizione, il cui concreto esercizio, sempre secondo il ragionamento della parte ricorrente (vds. quarto motivo di diritto), ha fatto sì che fosse impossibile commisurare la prestazione pecuniaria alla quantità e qualità del servizio reso dall'Agenzia.
Il Collegio ritiene che la pretesa interpretazione costituzionalmente orientata della norma in commento, offerta dal ricorrente, e le connesse censure dedotte avverso gli atti impugnati appaiono manifestamente infondate, alla stregua di quanto già rilevato dalla stessa Corte Costituzionale in diverse pronunce.
In particolare,
non è in dubbio che le prestazioni economiche richieste dall'Agenzia delle Entrate (ex Agenzia del Territorio) possano annoverarsi nel genus delle prestazioni patrimoniali imposte, soggette a riserva relativa di legge, ai sensi dell'art. 23 della Costituzione. Trattasi di prestazioni che (analogamente alle tariffe richieste da talune Amministrazioni per le attività di consulenza e supporto tecnico nei confronti dei privati e degli enti locali – vds. nel senso sia la sentenza del TAR Liguria, Sez. I, n. 1076 del 07/07/2004, citata dal ricorrente, sia la sentenza della Corte Costituzionale n. 180/1996, richiamata, a sua volta, nella pronuncia del TAR ligure) sono determinate con unilaterale atto autoritativo, alla cui adozione non concorre la volontà della controparte, la quale si limita ad avvalersi di un servizio normativamente riservato alla mano pubblica e a corrispondere, in contropartita, una predeterminata prestazione economica.
Come è stato evidenziato dalla stessa Corte Costituzionale,
la prestazione si qualifica come "obbligatoria", quando questa è istituita da un atto di autorità (sent. 08.07.1957, n. 122) a carico del soggetto tenuto, senza che la volontà di questo vi abbia concorso (sent. 27.06.1959, n. 36).
Con riferimento a tale elemento, è da rilevare, nella giurisprudenza della Corte, un processo estensivo rispetto alle fattispecie originariamente determinate, allorché vennero annoverate tra le "prestazioni imposte" le tariffe telefoniche.
Non ostano, secondo tale orientamento, alla inclusione nella suddetta categoria, il carattere privatistico del rapporto in cui la prestazione si inserisce, né la circostanza che la richiesta del servizio (in esclusiva allo Stato) sia correlata ad un atto privato.
Quando si tratta di un servizio "riservato alla mano pubblica" e l'uso di esso "sia da considerare essenziale ai bisogni della vita", la determinazione delle tariffe deve assimilarsi ad una vera e propria imposizione patrimoniale.
La libertà di stipulare il contratto è meramente formale, in quanto si riduce alla possibilità di scegliere tra la rinuncia al soddisfacimento di un bisogno essenziale e l'accettazione di condizioni e di obblighi unilateralmente e autoritativamente prefissati. In base a questo indirizzo, il carattere unilaterale ed autoritario della prestazione viene ad identificare come obbligatorie anche le prestazioni su richiesta, quando esse siano connesse ad un servizio essenziale, gestito in regime di monopolio.
Sicché,
quel che viene in considerazione sotto il profilo costituzionale è solo la previsione, quale corrispettivo del servizio stesso, di un prezzo imposto (sent. 07-15.03.1994, n. 90), che, nel caso di specie, è comprensivo dell’ammontare dei costi sostenuti dall’Agenzia e che l’ente richiedente il servizio è chiamato a rifondere.
Appurato il carattere di prestazione obbligatoria del "rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia", è necessario verificare se tale parametro rispetti il principio della riserva relativa di legge, la quale non esige che la prestazione sia imposta "per legge" (da cui risultino espressamente individuati tutti i presupposti e gli elementi), ma richiede soltanto che essa sia istituita "in base alla legge" (sentenze nn. 236 e 90 del 1994, e n. 180/1996). Sicché, la norma costituzionale deve ritenersi rispettata anche in assenza di un'espressa indicazione legislativa dei criteri, limiti e controlli sufficienti a circoscrivere l'ambito di discrezionalità della pubblica amministrazione, purché gli stessi siano desumibili dalla destinazione della prestazione, ovvero dalla composizione e dal funzionamento degli organi competenti a determinarne la misura (sentenze n. 182/1994 e n. 507/1988), secondo un modulo procedimentale idoneo ad evitare possibili arbitrii.
Nel caso di specie,
dalla citata norma emergono, non solo l'espressa compiuta identificazione dei soggetti tenuti alla prestazione e dell'oggetto, nonché dello scopo di questa, ma implicitamente anche quei limiti e controlli sufficienti a impedire che il potere di imposizione sconfini nell'arbitrio. È vero, infatti, che la norma in esame prescrive “il rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia”, la cui determinazione, in via convenzionale, è rimessa dalla stessa norma ad organi dell’Amministrazione, dotati di spiccata competenza tecnica, che forniscono garanzia di oggettività nella concreta determinazione dell'onere e di adeguata ponderazione tecnica dei molteplici elementi implicati nella valutazione. Quest’ultima presuppone che vengano motivatamente considerati i costi complessivamente sostenuti dall’Agenzia, restando, anche sotto tale profilo, soggetta ai controlli, non escluso quello contabile.
In merito, è appena il caso di sottolineare che l'impugnata Convenzione ministeriale, che si è occupata della determinazione dei costi, è stata sottoposta al vaglio della Corte dei Conti, prima di essere ritualmente registrata.
Per tali stessi motivi manifestamente infondato appare anche il secondo ordine di censure, non essendo richiesto all’ente impositore una particolare motivazione in ordine alla quantificazione dell’importo a rimborso, essendo sufficiente, come dimostrato dal Ministero, che siano stati compiutamente indicati i costi, che direttamente o indirettamente hanno inciso per lo svolgimento delle attività richieste.
Peraltro, l’importo a rimborso, nella fase transitoria, ossia in attesa della stipula dei menzionati accordi, non può essere giudicato irragionevolmente oneroso, dal momento che l’Agenzia ha imposto ai propri uffici territoriali una soglia massima commisurata al 50% della sanzione.
Assolutamente infondate appaiono il terzo e quarto motivo di diritto.
In particolare, l'art. 8, comma 1, del D.Lgs. n. 300/1999, ritenuto essere stato asseritamente violato, può, invero, essere derogato per espressa previsione dell’art. 10, ove è specificato che “le agenzie fiscali sono disciplinate, anche in deroga agli articoli 8 e 9, dalle disposizioni del Capo II del Titolo V del presente decreto legislativo ed alla loro istituzione si provvede secondo le modalità e nei termini ivi previsti”.
Con riferimento all’ultimo motivo di diritto,
non può il Comune validamente sostenere che l’onerosità del servizio potrebbe recare un eventuale depotenziamento dell'attività di controllo e vigilanza degli Enti locali.
Si tratta, infatti, di considerazioni che attengono all’opportunità politica delle scelte operate dal legislatore,
potendosi validamente sostenere anche il contrario, ossia che la gratuità dei servizi in commento comporterebbero il depotenziamento delle agenzie fiscali.
P.Q.M.
esprime il parere che il ricorso debba essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 03.02.2016 n. 225 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

QUINDI??

     Quindi, si possono trarre due certezze sulla quaestio juris qui in disamina e cioè:
1)
le spese conseguenti alle richieste comunali alla competente Agenzia delle Entrate (quale incorporante dell'Agenzia del Territorio) circa le valutazioni degli incrementi del valore venale degli immobili, al fine di poter procedere alla liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi ovvero l'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità, sono in capo all'Amministrazione comunale stessa;
2) appurato il carattere di prestazione obbligatoria del "rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia",
la menzionata pretesa economica ricade sull’ente e non sul privato la quale non ha alcuna valenza sanzionatoria, essendo chiaramente finalizzata al ristoro degli oneri sopportati dall’Agenzia.

   Sicché, ignorando i suddetti pronunciamenti giurisprudenziali, sono destituite di fondamento le tesi (contrarie) prospettate:

a) dal sito www.entionline.it, nella propria circolare 02.09.2016 -di aggiornamento Area Tecnica-, laddove -dopo aver concluso la dissertazione- così recita: "In definitiva, la risoluzione del contrasto tra l'Agenzia delle entrate ed il Comune va risolta a favore della Agenzia delle entrate, con pagamento del rimborso in applicazione dei citati artt. 64, comma 3-bis, del Decreto Legislativo n. 300/1999 e 1372 c.c., e del principio di leale collaborazione da pubbliche amministrazioni. Il pagamento va effettuato secondo le modalità previste nell'accordo-convenzione, a seguito dell'effettivo svolgimento dell'attività estimativa, e nell'importo previsto in convenzione, indipendentemente dalla acquisizione, in atti, delle pezze giustificative."- si sostiene quanto segue: "Ciò premesso, il “contraccolpo” negativo derivante da tale risoluzione del contrasto è costituito dalla minore entrata da sanzioni di cui il Comune può beneficiare, che può essere neutralizzata dal Comune ponendo a carico dell'autore dell'abuso i costi dell'attività estimativa svolta dall'Agenzia delle Entrate, non potendo tale costo rimanere accollato al Comune medesimo, posto che si tratta di una conseguenza diretta ed immediata derivante dall'illecito edilizio, in quanto tale imputabile all'autore dell'illecito medesimo. In altri termini, l'importo del rimborso va addebitato al richiedente la sanatoria edilizia unitamente alla sanzione pecuniaria. In tal modo, il Comune consegue, non attraverso un contenzioso con l'Agenzia che sarebbe in contrasto con le disposizioni in precedenza citate e con il principio di leale collaborazione, ma direttamente attraverso la propria attività amministrativa, l'obiettivo di beneficiare, in misura integrale, delle entrante derivanti dalle sanzioni pecuniarie per gli abusi edilizi.";

b) dal sito http://portale.ancitel.it, riscontrando al quesito di un comune, laddove nella propria risposta 03.09.2016, in primis, si afferma che "...l’Agenzia delle Entrate territorialmente competente è legittimata a chiedere che le attività peritali d’interesse siano oggetto di appositi accordi (convenzione, protocollo d’intesa, ecc.). L’organo tecnico individuato dalla stessa legge, se pure in un ambito istituzionale di collaborazione tra enti pubblici, è quindi autorizzato a richiedere il rimborso dei costi (effettivamente) sostenuti per lo svolgimento dell’attività peritale richiestagli" concludendo, tuttavia, che "Per quanto concerne infine la possibilità di trasferire sul soggetto che ha commesso l’abuso anche il costo della perizia, chi scrive ritiene che tutto ciò sia praticabile a condizione che in sede di richiesta di sanatoria, lo stesso soggetto dichiari espressamente di volersi accollare, in aggiunta alle eventuali spese contrattuali e a quella della sanzione pecuniaria inflitta, anche l’onere economico, già convenzionalmente definito con l’Agenzia delle Entrate territorialmente competente, per lo svolgimento dell'attività di valutazione immobiliare del proprio immobile. Sotto il profilo contabile, il Comune incamererà ed impegnerà questa specifica somma sull’apposito capitolo di spesa "Spese anticipate per conto di altri”,

evidenziato ciò al solo fine di ripristinare il corretto "modus operandi" sicché gli operatori dell'UTC non debbano trovarsi a risponderne in prima persona trascinati in cause di giustizia.
11.10.2016 - LA SEGRETERIA PTPL

aggiornamento al 20.09.2016

COME VOLEVASI DIMOSTRARE:
senza la preventiva adozione del nuovo regolamento, vigente dal 19.08.2014 e sino al 18.04.2016, l'incentivo alla progettazione interna non spetta (oggi) retroattivamente.

     Con l'AGGIORNAMENTO AL 13.10.2014 davamo conto che dal 19.08.2014, data di entrata in vigore delle modifiche apportate dalla legge n. 114/2014 al d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, dovevano fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento interno che stabilisse la percentuale massima destinata a tali compensi (art. 93, comma 7-bis, D.Lgs. n. 163/2006) e un nuovo accordo integrativo decentrato, da recepire nel regolamento, che statuisse i criteri di ripartizione (comma 7-ter). Entrambi dovevano adeguarsi alle novità normative, fra le quali spiccava l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale.
     Sicché,
dal 19.08.2014 se non si adottava (alla svelta, dato che i provvedimenti amministrativi non hanno efficacia retroattiva) il nuovo regolamento interno, previo nuovo accordo decentrato, l'incentivo alla progettazione non si sarebbe potuto riconoscere (liquidare) ... detto altrimenti, le (eventuali) prestazioni svolte sarebbero state rese a titolo gratuito (con gli impliciti ringraziamenti dell'Amministrazione di appartenenza).
     Ebbene, ecco la conferma -di quanto preavvisato quasi due anni or sono- da parte della Corte dei Conti nel parere riportato a seguire:

INCENTIVO PROGETTAZIONE: E' illegittimo il regolamento comunale che disciplini l’erogazione dell'incentivo con effetto retroattivo poiché si pone in contrasto con il principio di irretroattività, in mancanza di un’espressa disposizione di legge derogatoria.
Il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Nella specie, in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
---------------
La ripartizione tra i dipendenti dell’ente deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo.
Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
Non così per il semplice accantonamento delle risorse, che, in attesa della disciplina regolamentare, ben può essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, 2° comma, cit.
Ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall’ente, la parte dell’accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione.

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Il Sindaco del Comune di Rubano (PD) ha presentato richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, formulando il seguente quesito.
Posto che l’art. 93, comma 7-bis, del D.lgs. n. 163/2006, nel testo che era stato introdotto dal D.L. n. 90/2014, conv., con modificazioni, dalla L. n. 114/2014, nel fissare un tetto percentuale (non più del 2% degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro) oltre il quale non è possibile accantonare risorse finanziarie per la progettazione e l’innovazione all’interno delle amministrazioni pubbliche, aveva previsto che detta percentuale dovesse essere stabilita “da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”, l’ente chiede:
- se, nel caso in cui un’amministrazione –nella specie il Comune di Rubano– nel periodo precedente all’abrogazione del D.lgs. n. 163/2006 ad opera del D.lgs. n. 50/2016 (in particolare, periodo dal 19.08.2014 al 18.04.2016) non aveva adottato alcun regolamento, sia possibile adottarne uno con “valenza retroattiva”, al fine di ripartire gli incentivi regolarmente accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti assegnati all’ufficio tecnico per l’attività svolta in detto periodo;
- se, in assenza di un regolamento che determini la percentuale ed i criteri di riparto, “sia possibile accantonare prudenzialmente in bilancio la somma del 2% dell’importo a base di gara, subordinando comunque la liquidazione dei compensi all’approvazione del regolamento.
...
Nel merito, il primo quesito ha ad oggetto la possibilità giuridica di adottare un regolamento comunale, diretto a disciplinare l’erogazione degli incentivi che erano riconosciuti in favore del personale tecnico dell’ente dal previgente art. 93, comma 7-bis, del D.lgs. n. 163/2006, sotto il profilo, in particolare, della percentuale massima di risorse da destinare allo scopo, con effetto retroattivo, allo scopo di consentirne il riparto nel rispetto della summenzionata normativa.
A tale quesito deve darsi risposta negativa.
Esso, da un canto, si inquadra nell’ambito della problematica più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.
Il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Nella specie, in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Con il secondo quesito, si chiede se, nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, sia corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto.
Deve premettersi che anche la disposizione che attualmente regolamenta gli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici –vale a dire per l’attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico– ovvero l’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, ai commi 2, 3 e 4, prevede la destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le summenzionate “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
La ripartizione tra i dipendenti dell’ente deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo.
Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
Non così per il semplice accantonamento delle risorse, che, in attesa della disciplina regolamentare, ben può essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, 2° comma, cit.
Ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall’ente, la parte dell’accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).

QUINDI??

   Quindi, siccome già ricordato con l'AGGIORNAMENTO AL 29.03.2016, è giunta l'ora di provvedere con urgenza alla ripetizione delle somme (eventualmente) indebitamente erogate a cura del Dirigente/P.O. -nei confronti dei propri collaboratori- piuttosto che dell'Ufficio Personale -nei confronti della P.O.- o addirittura dello stesso Dirigente/P.O. -nei propri confronti, con ulteriore profilo di illegittimità (controllore e controllato: cfr. Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Puglia, sentenza 14.04.2015 n. 203)- poiché, altrimenti, è scontato che la Procura regionale contabile suonerà il citofono di casa degli inadempienti colpevoli (con dolo e colpa grave).
     Al riguardo, giova qui ricordare altri soggetti coinvolti e deputati al controllo quali:
il segretario comunale, il ragioniere capo ed il Revisore dei Conti e le correlate personali responsabilità se non svolgono il proprio dovere a' termini di legge (si legga una variegata casistica raggruppata nell'apposito dossier).
     Tuttavia, siccome evidenziato (correttamente) dal Segretario Generale Dott. Antonello Accadia nel proprio commento sul sito www.moltocomuni.it, dalla lettura del parere di cui sopra "
non si può non evidenziare una palese contraddizione tra il principio di irretroattività, riaffermato dalla Corte in risposta al primo quesito, e la possibilità riconosciuta, con la risposta al secondo quesito, di accantonare le risorse in bilancio a titolo di incentivo, nelle more della determinazione, a mezzo dell’emanando regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione.
     Non sembra coerente escludere che un regolamento disciplini fatti accaduti in periodi precedenti alla sua emanazione e, poi, ammettere che si accantonino somme nell'attesa di un’emananda disciplina regolamentare concernente non solo la percentuale di risorse da destinare agli incentivi ma anche i criteri e le condizioni stesse di riparto.
     Invero, il principio di irretroattività dei regolamenti vale sempre, a prescindere dalla normativa di riferimento. Sicché, anche nel secondo caso, non ha senso consigliare di accantonare le somme in bilancio in assenza del regolamento se, poi, la decorrenza dell’aliquota e dei criteri stabiliti con la disciplina regolamentare dovrà decorrere dalla sua adozione
".
20.09.2016 - LA SEGRETERIA PTPL

aggiornamento al 07.09.2016

AAA: cercasi Giudice Amministrativo di buona volontà:
così, non è più possibile andare avanti, nel disbrigo degli affari correnti, da parte del Tecnico Comunale cui è stata affidata (d'imperio) la missione di "tuttologo" ... un giorno sul fico, un giorno sul pero!!

     Sono parecchi anni che in materia paesaggistica (D.Lgs. n. 42/2004) e, segnatamente, sull'interpretazione della portata applicativa sia dell'art. 146 che dell'art. 167 questo o quell'altro TAR, piuttosto che il CdS, interviene con pronunciamenti dissonanti, mettendo letteralmente in crisi il Tecnico Comunale, abbandonato a sé stesso anche dalle varie spending review degli ultimi tempi, il quale non sa più che pesci pigliare.
     Veniamo al sodo della questione:
possibile che non ci sia un giudice (Collegio giudicante) che abbia la sensibilità (voglia!) di rimettere questioni alquanto delicate al giudizio dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sicché, una volta per tutte, si possano avere certezze sul corretto modus procedendi??
     Alcuni esempi di interpretazione controversa:
1) sul termine di 45 gg., ex art. 146, e di 90 gg., ex art. 167, a disposizione della Soprintendenza per esprimere il proprio parere:
se non viene rispettato cosa succede?? in che termini è obbligatorio e vincolante tale parere??
2) sulle fattispecie abusive passibili di compatibilità paesaggistica ex art. 167, comma 4:
la circolare MIBAC n. 33 del 26.06.2009 e la risposta (nota 13.09.2010 n. 16721 di prot.) del Ministero per i Beni e le attività culturali (MIBAC), al quesito 14.12.2009 n. 421 di prot. posto tramite ANCI nazionale, bisogna tenerne conto in fase istruttoria dell'UTC o no??
    
Intanto, leggete le novità riportate a seguire ...
07.09.2016 - LA SEGRETERIA PTPL

 

Sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza.
Ben può il suddetto parere essere emesso tardivamente, anche in considerazione della rilevanza dei valori alla cui tutela la Soprintendenza è preposta. L’effetto che, in siffatta ipotesi, si produce è quello della prescindibilità dello stesso parere, con la conseguenza che la decisione viene rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Ente territoriale.

EDILIZIA PRIVATA: Sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza.
Sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza, con l’effetto che il Comune non può negare l’autorizzazione paesaggistica limitandosi a una “pedissequa presa d’atto del parere ministeriale” priva di una sua propria motivazione, autonoma e indispensabile, il Collegio, diversamente da quanto affermato in sentenza circa la “piena permanenza”, in capo alla Soprintendenza, del potere di esprimere un parere tardivo di carattere comunque vincolante, non ha che da fare richiamo, tra gli altri condivisibili precedenti della Sezione, alla recentissima decisione, sempre di questa Sezione, n. 3179 del 2016, con la quale è stato ribadito in particolare che “l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato”.
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni. “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica. Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione…".

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... per la riforma della sentenza del TAR LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA - SEZ. I, 10.11.2015 n. 1470, resa tra le parti, con la quale è stato respinto il ricorso proposto da Co.Im. s.r.l. avverso
- a) il parere negativo di compatibilita' paesaggistica per progetto edificatorio reso dalla Soprintendenza in data 20.06.2014 e
- b) i provvedimenti del Comune in data 08.07.2014 e 07.11.2014, concernenti diniego di autorizzazione paesaggistica;
...
2. Ciò posto è fondato e va accolto il motivo di appello basato sull’asserzione per la quale deve considerarsi illegittimo il diniego di rilascio di un'autorizzazione paesaggistica, con il quale l'Amministrazione comunale si uniformi in modo pedissequo al parere negativo dato dalla Soprintendenza oltre il termine di 45 giorni previsto dall'art. 146, comma 8, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall'art. 25, comma 3, d. l. 12.09.2014 n. 133 (conv. dalla l. 11.11.2014 n. 164), siccome erroneamente ritenuto vincolante, posto che, qualora sia trascorso inutilmente il termine sopra indicato l'organo statale non è privato del potere di esprimere comunque un parere, ma il parere in tal modo dato perde il proprio carattere di vincolatività sicché lo stesso deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall'amministrazione procedente in relazione a tutte le circostanze rilevanti del caso concreto.
3. Preliminarmente, in relazione all’accoglimento del primo motivo di appello e, per l’effetto e in riforma della sentenza impugnata, ai fini dell’accoglimento del ricorso di primo grado con conseguente caducazione (esclusivamente) degli atti comunali in epigrafe, concernenti diniego di autorizzazione paesaggistica, non appare ostativa l’eccezione di inammissibilità del ricorso al Tar sollevata dall’Amministrazione statale con la memoria difensiva del 14.07.2016, e ciò sia perché la sentenza impugnata ha respinto espressamente le eccezioni d’inammissibilità mosse in primo grado dal Mibact sicché, ove l’appellata avesse voluto contestare le statuizioni preliminari suindicate, avrebbe dovuto proporre ricorso in via incidentale, il che non è stato fatto; e sia perché, in ogni caso, i profili di inammissibilità dedotti dal Ministero nella recente memoria si riferiscono ad aspetti diversi ed estranei rispetto al motivo d’appello concernente “motivazione insufficiente” e “violazione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004”, basato, come detto, “sul superamento del termine dei 45 giorni” da parte della Soprintendenza.
4. Nel merito, sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza –e che, nella fattispecie, il parere sia tardivo non è circostanza contestata-, con l’effetto che il Comune non può negare l’autorizzazione paesaggistica limitandosi a una “pedissequa presa d’atto del parere ministeriale” priva di una sua propria motivazione, autonoma e indispensabile, il Collegio, diversamente da quanto affermato in sentenza circa la “piena permanenza”, in capo alla Soprintendenza, del potere di esprimere un parere tardivo di carattere comunque vincolante (cfr. la seconda opzione interpretativa enunciata in sentenza), non ha che da fare richiamo, tra gli altri, condivisibili precedenti della Sezione (v. sentenze Cons. Stato, sez. VI, nn. 4927 e 2136 del 2015), alla recentissima decisione, sempre di questa Sezione, n. 3179 del 2016, con la quale, in relazione a una controversia analoga, sotto svariati profili, a quella odierna, è stato ribadito in particolare che “l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato” (cfr. sent. n. 4927/2015, cit.).
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni. “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica. Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione…
" (così, testualmente, Cons. Stato, VI, n. 3179 del 2016 cit.).
Ritornando alla controversia odierna, poiché il Comune, con gli atti conclusivi dell’8 luglio e del 07.11.2014, risulta essersi limitato a richiamare in modo “pedissequo” il parere negativo –e tardivo- della Soprintendenza, senza alcuna motivazione specifica e autonoma, il diniego finale, alla luce dei precedenti giurisprudenziali rammentati sopra, va per ciò solo annullato, non potendo il Comune ricusare la chiesta autorizzazione paesaggistica mediante il mero richiamo al parere negativo della Soprintendenza.
5. In relazione al secondo profilo del primo motivo di appello va soggiunto che le considerazioni svolte sopra accrescono il rilievo da riconoscere alla dedotta contraddittorietà tra il diniego finale del Comune e il precedente parere favorevole di compatibilità paesaggistica dato dal Comune stesso il 01.04.2014, posto che la soluzione favorevole alla società faceva seguito a un’istruttoria approfondita, all’esito della quale organi dell’Amministrazione comunale avevano espresso considerazioni opposte a quelle ministeriali, sicché in modo condivisibile si osserva con l’appello che il Comune avrebbe quantomeno dovuto motivare in modo adeguato il proprio mutamento di opinione.
6. Poiché l’appellante sembra avere graduato la domanda giudiziale assegnando priorità all’esame, “in via assorbente”, del primo motivo di appello (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5 del 2015), il gravame va per ciò solo accolto e, per l’effetto, assorbita ogni altra censura non esplicitamente esaminata, in riforma della decisione impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado, per le ragioni ed entro i termini sopra specificati, va annullato il provvedimento comunale di diniego di autorizzazione paesaggistica, salvi gli atti ulteriori della P.A..
7. Pare il caso di aggiungere, tuttavia, in modo conforme a quanto puntualizzato dall’appellante, e in vista del riesercizio del potere amministrativo, che devono considerarsi coperte dal giudicato le statuizioni della sentenza, non impugnate dal Ministero, con le quali il Tar, con riferimento al giudizio di (in)compatibilità paesaggistica, ha considerato “alcune affermazioni contenute nell’impugnato diniego … in effetti generiche e strumentali:
a) l’affermazione che il progetto “non risulta finalizzato ad un miglioramento della qualità paesaggistica complessiva dei luoghi”, appare del tutto inconferente, dal momento che appare effettivamente molto difficile che un progetto di edificazione possa avere la funzione di migliorare l’aspetto paesaggistico dell’ambiente. Si tratta, semmai, di inserirvi un’edificazione senza incidere sullo stesso in modo non conforme alla legge;
b) secondo la Soprintendenza l’edificazione delle ville “si configura come sostanziale modifica dei caratteri strutturali del terreno agricolo”: tale effetto appare, invero, ineliminabile rispetto a qualsiasi intervento di edificazione in un’area precedentemente agricola e poi trasformata in edificabile.
Anche il passaggio del ricorso in cui si sottolinea, con riferimento al modus operandi della Soprintendenza che: “Dopo aver bocciato il progetto sul piano e sul crinale, viene bocciato quello sul “versante”. Dopo aver bocciato il progetto in area erbosa, viene bocciato quello in area alberata. Bocciato il progetto con gli interrati, viene bocciato anche i progetto senza interrati.” (così il ricorso, al primo capoverso di pag. 16) non può non attirare l’attenzione di questo Tribunale.
Inoltre, è incontestabile che nella parte iniziale e nella parte finale, il provvedimento impugnato indulge in considerazioni generali sulle caratteristiche dell’area che sarebbero pertinenti se si stesse discutendo dell’edificabilità dell’area. Non a caso, infatti, la Soprintendenza dedica l’intera pagina 1 del proprio provvedimento a richiami alla DGR 9/2727 del 22.12.2011, contenente indicazioni che dovrebbero essere considerate e valutate, nonché rispettate, proprio in sede di pianificazione e cioè sono destinate ad orientare le scelte sull’utilizzazione del territorio compiute dal pianificatore.
A parere del Collegio, infatti, il richiamo, contenuto nel parere impugnato, alle regole che escludono e/o limitano l’edificazione sui versanti e a quelle che garantiscono il rispetto dei terrazzamenti (terrazze e ciglioni) che caratterizzano il paesaggio agrario lombardo collinare, integrano più un’inammissibile censura della scelta urbanistica, che una critica alle soluzioni progettuali sottoposte all’attenzione della Soprintendenza.
Nel caso di specie, invece, lo strumento urbanistico ha operato una precisa scelta in ordine all’edificabilità dell’area, che non può, come già più volte affermato dalla giurisprudenza, essere vanificata dal rigetto di ogni possibile soluzione costruttiva da parte dell’ente competente ad esprimere l’obbligatorio parere di compatibilità paesistica. Se il parere si limitasse a ciò, dunque, risulterebbe superato il limite della potestà attribuita all’autorità preposta a verificare il rispetto dei vincoli di tutela del paesaggio (che deve tendere, data l’edificabilità dell’area, all’individuazione della soluzione progettuale di minor impatto con l’ambiente, prendendo le mosse dal punto fisso che non può esistere l’opzione zero, dal momento che l’edificazione modificherà sempre il paesaggio, in specie in una zona particolarmente delicata come quella in questione), così come sostenuto da parte ricorrente…
” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.08.2016 n. 3561 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl mero decorso dei termini stabiliti dall’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 non ha l’effetto di consumare il potere amministrativo delle Autorità competenti, dal momento che la citata disposizione non fa discendere dall’inerzia la formazione di un silenzio-assenso.
Tanto più considerando il fatto che l’istituto del silenzio-assenso, per espressa previsione di legge (artt. 16, comma 3, 17, comma 2, e 20 della L. n. 241/1990), non poteva trovare applicazione con riferimento ai procedimenti che riguardano il patrimonio paesaggistico.
Come sostenuto da giurisprudenza ormai consolidata, è necessario che il parere della Soprintendenza sia formulato espressamente, atteso che l’apparente antinomìa che viene a crearsi tra la previsione di cui all’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 in tema di termini perentori per le determinazioni sull’autorizzazione ambientale e quella contenuta negli artt. 16, comma 3, e 17, comma 2, della L. n. 241/1990 che esclude, in subiecta materia, la formazione dell’assenso per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, deve risolversi privilegiando l’operatività delle ultime disposizioni, in quanto norme dotate di valenza speciale ed esaustiva.

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La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha riconosciuto che, nel caso di superamento del termine di quarantacinque giorni fissato dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 per l’espressione del parere sulla compatibilità paesaggistica da parte della Soprintendenza, non si determina né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Ben può, pertanto, il suddetto parere essere emesso tardivamente, anche in considerazione della rilevanza dei valori alla cui tutela la Soprintendenza è preposta. L’effetto che, in siffatta ipotesi, si produce è quello della prescindibilità dello stesso parere, con la conseguenza che la decisione viene rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Ente territoriale.
Ed invero, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti e in mancanza di parere della Soprintendenza, l’art. 146, comma 9, del D.Lgs. n. 42/2004 stabilisce che “l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”.
L’Amministrazione è, dunque, tenuta in ogni caso a concludere in proprio il procedimento se la Soprintendenza non si è espressa, poiché la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, bensì l’obbligo, appunto, di concludere il procedimento.
Il parere pronunciato tardivamente, pur conservando la propria legittimità, deve considerarsi inutiliter datum, dunque, solo nel caso in cui il procedimento sia stato medio tempore concluso dall’Ente territoriale competente.
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In materia di autorizzazioni paesaggistiche, la Soprintendenza adotta il proprio parere sulla base di valutazioni di natura tecnico-discrezionale volte ad accertare la compatibilità dell’opera rispetto alle caratteristiche paesaggistico-ambientali tipiche dei luoghi sottoposti al vincolo.
In quanto tali, le suddette valutazioni possono essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo entro limiti ristretti, qualora siano effettivamente ravvisabili profili di illogicità manifesta e travisamento dei fatti –ossia sotto il profilo dell’eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell’arbitrarietà, dell’irragionevolezza, dell’irrazionalità e dell’errore nella corretta percezione degli elementi che connotano la fattispecie– che, tuttavia, nel caso di specie non si ritengono sussistenti.
La Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici, dal canto suo, è tenuta, ai fini dell’espressione del relativo parere, a prendere in considerazione tutti gli elementi fattuali della vicenda dal punto di vista paesaggistico, e, ove si esprima negativamente in relazione alla sanatoria di un’opera vincolata, ad evidenziare le ragioni che ostano al mantenimento di quanto realizzato perché in grado di compromettere gli interessi che il vincolo gravante sull’area considerate mira a tutelare, esplicitando chiaramente il motivo per il quale le opere oggetto della domanda di sanatoria sono incompatibili con il suddetto vincolo.
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Il ricorso, in effetti, non può essere accolto, alla luce della infondatezza delle censure dedotte.
Va, preliminarmente, rilevato che, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, il mero decorso dei termini stabiliti dall’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 non ha l’effetto di consumare il potere amministrativo delle Autorità competenti, dal momento che la citata disposizione non fa discendere dall’inerzia la formazione di un silenzio-assenso. Tanto più considerando il fatto che l’istituto del silenzio-assenso, per espressa previsione di legge (artt. 16, comma 3, 17, comma 2, e 20 della L. n. 241/1990), non poteva trovare applicazione con riferimento ai procedimenti che riguardano il patrimonio paesaggistico.
Come sostenuto da giurisprudenza ormai consolidata, è necessario che il parere della Soprintendenza sia formulato espressamente, atteso che l’apparente antinomìa che viene a crearsi tra la previsione di cui all’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 in tema di termini perentori per le determinazioni sull’autorizzazione ambientale e quella contenuta negli artt. 16, comma 3, e 17, comma 2, della L. n. 241/1990 che esclude, in subiecta materia, la formazione dell’assenso per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, deve risolversi privilegiando l’operatività delle ultime disposizioni, in quanto norme dotate di valenza speciale ed esaustiva.
Ciò posto, è necessario evidenziare che le censure dedotte dalla ricorrente in relazione alla violazione dell’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 per mancato rispetto del termine ivi previsto ai fini dell’emissione del parere di competenza della Soprintendenza, non appaiono pertinenti.
Ed invero, il suddetto parere è stato reso nell’ambito della procedura di cui all’art. 146 dello stesso D.Lgs. n. 42/2004, innestata sulla pratica di sanatoria di cui alla L. n. 724/1994. Erroneamente si è ritenuto applicabile l’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 che, a ben vedere, opera solo con riferimento alle tipologie di intervento previste dal comma 4 del medesimo articolo, tra le quali non rientrano gli interventi di creazione di superfici utili o volumi e aumento di quelli già legittimamente realizzati.
Ciò posto, pur volendo superare, per esigenze di giustizia sostanziale, il dato letterale e ritenere la censura relativa alla tardività del parere, mossa dalla ricorrente, riferibile ai termini di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, questa non potrebbe ritenersi fondata per le ragioni che di seguito si espongono.
La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha riconosciuto che, nel caso di superamento del termine di quarantacinque giorni fissato dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 per l’espressione del parere sulla compatibilità paesaggistica da parte della Soprintendenza, non si determina né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Ben può, pertanto, il suddetto parere essere emesso tardivamente, anche in considerazione della rilevanza dei valori alla cui tutela la Soprintendenza è preposta. L’effetto che, in siffatta ipotesi, si produce è quello della prescindibilità dello stesso parere, con la conseguenza che la decisione viene rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Ente territoriale.
Ed invero, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti e in mancanza di parere della Soprintendenza, l’art. 146, comma 9, del D.Lgs. n. 42/2004 stabilisce che “l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”.
L’Amministrazione è, dunque, tenuta in ogni caso a concludere in proprio il procedimento se la Soprintendenza non si è espressa, poiché la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, bensì l’obbligo, appunto, di concludere il procedimento.
Il parere pronunciato tardivamente, pur conservando la propria legittimità, deve considerarsi inutiliter datum, dunque, solo nel caso in cui il procedimento sia stato medio tempore concluso dall’Ente territoriale competente.
Parimenti infondata è la censura relativa al difetto di motivazione del provvedimento impugnato nella parte in cui si esprime in senso sfavorevole alla sanatoria della tettoia.
Sul punto, è necessario, in primo luogo, considerare che, in materia di autorizzazioni paesaggistiche, la Soprintendenza adotta il proprio parere sulla base di valutazioni di natura tecnico-discrezionale volte ad accertare la compatibilità dell’opera rispetto alle caratteristiche paesaggistico-ambientali tipiche dei luoghi sottoposti al vincolo. In quanto tali, le suddette valutazioni possono essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo entro limiti ristretti, qualora siano effettivamente ravvisabili profili di illogicità manifesta e travisamento dei fatti –ossia sotto il profilo dell’eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell’arbitrarietà, dell’irragionevolezza, dell’irrazionalità e dell’errore nella corretta percezione degli elementi che connotano la fattispecie– che, tuttavia, nel caso di specie non si ritengono sussistenti.
La Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici, dal canto suo, è tenuta, ai fini dell’espressione del relativo parere, a prendere in considerazione tutti gli elementi fattuali della vicenda dal punto di vista paesaggistico, e, ove si esprima negativamente in relazione alla sanatoria di un’opera vincolata, ad evidenziare le ragioni che ostano al mantenimento di quanto realizzato perché in grado di compromettere gli interessi che il vincolo gravante sull’area considerate mira a tutelare, esplicitando chiaramente il motivo per il quale le opere oggetto della domanda di sanatoria sono incompatibili con il suddetto vincolo (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 09.08.2016 n. 1794  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANon vincolante il parere fuori termine. Consiglio di Stato. La Soprintendenza può autorizzare interventi in aree vincolate pure dopo i 90 giorni.
Nell’ambito dell’autorizzazione per interventi edilizi su immobili e aree di interesse paesaggistico tutelati dalla legge, la Soprintendenza può rilasciare il parere di compatibilità in sanatoria anche dopo i 90 giorni stabiliti dal Codice dei beni culturali (comma 5, articolo 167, Dlgs 42/2004). Però in questo caso la Pa che deve dare il via libera non può più essere obbligata a rispettarlo, ma solo a motivare adeguatamente la decisione, sia se ne discosta sia se lo condivide.
Con questa novità interpretativa, il Consiglio di Stato -sentenza 18.07.2016 n. 3179, VI Sez.- ha bocciato il ricorso del ministero per i Beni e le attività culturali (Mibac) per cui anche nelle procedure non ordinarie il parere della Soprintendenza è sempre vincolante, anche se emesso dopo il termine perentorio di legge.
Ciò poiché lo stesso Consiglio di Stato in altri casi (sentenze 4656 e 4914/2013) ha ritenuto che la perentorietà non riguarda la sussistenza del potere dell'ente ministeriale o la legittimità dell'atto, ma solo l'obbligo di chiudere la procedura amministrativa (“sì” finale entro 180 giorni). In più, perché le stesse norme (comma 9, articolo 146), in caso di inerzia dell'organo nazionale, consentono all’ente locale di “richiamarlo” con una conferenza di servizi.
In questo caso era contestata la tesi opposta con cui il Tar aveva annullato lo stop di un Comune alla realizzazione di ripari temporanei di un bar su suolo pubblico (ordini di rimozione inclusi) poiché si richiamava semplicemente a un parere negativo della Soprintendenza, non più obbligatorio e vincolante poiché adottato dopo oltre cinque mesi, e senza alcuna valutazione dell’ente anche conforme.
I giudici, in linea col primo grado, hanno ritenuto applicabile anche per le pratiche di compatibilità ex-post il più recente orientamento giurisprudenziale della stessa Sezione valido per quelle ordinarie –da ultimo la sentenza 4927/2015- che ha chiarito come il legislatore, per bilanciare la tutela del paesaggio e la certezza dei rapporti giuridici, ha imposto che i poteri degli enti interessati «debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile».
Trascorsi quindi i 90 giorni, anche nelle “sanatorie” il parere della Soprintendenza è «privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante», anche se poi nulla vieta l’organo statale a rilasciarlo comunque, ma in tal caso l’atto va «autonomamente valutato» dalla pubblica amministrazione procedente. Nell’attuale quadro di «cogestione del vincolo», il Comune era dunque “libero” dall’obbligo di bloccare l’intervento proposto, ma doveva motivare la decisione in modo adeguato anche se condivideva il no del Mibac.
Questo principio resta «il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici», in realtà nella tempistica per l’autorizzazione paesaggistica –commi 8, 9, e 10, articolo 146– vi è «un ordito normativo volto a configurare…una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria»
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.08.2016).

EDILIZIA PRIVATATutti i termini del procedimento sono ordinatori, salvo che la legge non preveda una espressa sanzione per il loro superamento, sanzione non prevista nel caso di specie.
Segnatamente, il fatto che il termine di cui all’articolo 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004 non sia collegato ad alcuna decadenza trova conferma nel fatto che la stessa disposizione prevede, in caso di parere negativo, che la Soprintendenza sia tenuta a comunicare agli interessati il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Invero, si è affermato che, in caso di mancato rispetto di cui agli artt. 146, comma 5, e 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004, il potere della Soprintendenza continua a sussistere, mantenendo la sua natura vincolante, in quanto la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento.
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In particolare, è stato affermato “che l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato”.
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni: “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.

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Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.

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...per la riforma della sentenza breve del TAR PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZ. I - 18.09.2014 n. 2375, resa tra le parti, concernente parere negativo di compatibilità paesaggistica in sanatoria per la realizzazione di opere edilizie.
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Con unico ed articolato motivo di appello il Ministero censura la sentenza del Tribunale Amministrativo nella parte in cui ha ritenuto che il parere della Soprintendenza sull’accertamento di compatibilità paesaggistica, in quanto tardivo, avesse perso la sua natura vincolante, con la conseguenza che l’Amministrazione avrebbe dovuto rendere motivazione in ordine alla eventuale condivisione del medesimo.
Rileva in primo luogo che tutti i termini del procedimento sono ordinatori, salvo che la legge non preveda una espressa sanzione per il loro superamento, sanzione non prevista nel caso di specie.
Evidenzia ancora che il fatto che il termine di cui all’articolo 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004 non sia collegato ad alcuna decadenza trova conferma nel fatto che la stessa disposizione prevede, in caso di parere negativo, che la Soprintendenza sia tenuta a comunicare agli interessati il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Richiama in proposito le sentenze di questo Consiglio (sez. VI, n. 4914/2013 e n. 4656/2013) nelle quali si è affermato che, in caso di mancato rispetto di cui agli artt. 146, comma 5, e 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004, il potere della Soprintendenza continua a sussistere, mantenendo la sua natura vincolante, in quanto la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento.
Il Ministero appellante deduce ancora, a sostegno della tesi della persistente natura vincolante del parere, la circostanza che il comma 9 dello stesso articolo 146, prevede che, in caso di inerzia dell’organo statale, l’amministrazione territoriale può procedere all’indizione di una conferenza di servizi. Di conseguenza, anche nell’ipotesi in cui il parere dovesse intervenire prima della pronuncia del Comune, anche dopo la scadenza del termine, esso continuerebbe a mantenere la sua natura vincolante, non potendo il mancato rispetto di esso incidere sui caratteri del provvedimento tardivamente adottato, rendendoli diversi rispetto a quelli previsti dalla norma attributiva del potere.
L’appello non è meritevole di favorevole considerazione alla luce della più recente giurisprudenza della Sezione, che è condivisa dal Collegio (cfr. Cons. Stato, VI, 15.03.2013, n. 1561; sez. VI, 28.10.2015, n. 4927).
In particolare, è stato affermato “che l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile
”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato” (cfr. sent. n. 4927/2015, cit.).
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni: “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione (l’atto di diniego n. 3/2014 del 04.04.2014 così recita: “Ritenuto di non provvedere al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, atteso che il parere della stessa Soprintendenza è vincolante per la definizione della proposta in questione”).
In conclusione, pertanto, l’appello proposto dal Ministero deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza appellata.
L’avvenuta reiezione dell’appello principale determina l’assorbimento dell’esame dell’appello incidentale presentato dalla società St., in quanto, per espressa e palesata volontà di questa, il gravame viene condizionato all’accoglimento di quello principale del Ministero.
Nell’atto di appello incidentale si legge, infatti, che questo è “condizionato” ed è proposto “per la denegata ipotesi in cui l’appello del MiBAC fosse ritenuto fondato”.
Ritiene, infine, la Sezione di precisare che alcuna valenza assumono, ai fini della definizione del presente giudizio, le circostanze rappresentate dall’amministrazione e relative alla presentazione, da parte della società appellata, di un nuovo progetto di sistemazione degli spazi esterni del locale dalla stessa gestito, trattandosi di opere diverse rispetto a quelle oggetto di causa e di differente e nuovo procedimento amministrativo.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22.03.1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16.05.2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
La novità dell’orientamento giurisprudenziale assunto dalla sezione sulla questione costituisce motivo per l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese del grado (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.07.2016 n. 3179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aggiornamento al 24.08.2016

Immobili pubblici:
"bene culturale" dopo 50 anni o dopo 70 anni?

     Nello scorso mese di luglio, dal noto sito "Bosetti Gatti & partners", si è (comprensibilmente) posto all'attenzione degli addetti ai lavori il cogente interrogativo (si legga qui) sortito a seguito della portata di cui all'art. 217, comma 1, lettera v), del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici), il quale ha abrogato l’articolo 4 del decreto-legge n. 70 del 2011 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 106 del 2011 (ad eccezione dei commi 13 e 14).
     Secondo una disamina -di primo acchito- della novella legislativa, ciò comporterebbe il "rivivere" dell’art. 12, comma 1, dell’art. 10, comma 5 e dell’art. 54, comma 2, lettera a), del d.lgs. n. 42 del 2004 nella versione originaria, per cui dovrebbe essere ripristinato il limite di 50 anni anche per gli immobili pubblici.
     Secondo, invece, un secondo commento a caldo (si legga qui) si perverrebbe alla conclusione "che l’abrogazione effettuata dalla lettera v) dell’articolo 217, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non abbia previsto anche la reviviscenza delle norme abrogate che contenevano il limite temporale per il riconoscimento dell’interesse culturale. Da qui la segnalazione di un vero e proprio vuoto normativo che dovrà rapidamente essere colmato dall’intervento del Legislatore per non rischiare di rendere inconsistenti le norme di tutela dei beni culturali."
     Tra l'altro, oltre a quanto sopra detto, ci sarebbe un'altra questione ben più pressante e quotidiana, ovverosia la gestione dell'iter amministrativo -ex art. 146- dell'istanza di autorizzazione paesaggistica ed altre ancora sempre inerenti il D.Lgs. n. 42/2004 e cioè: art. 59; art. 67; art. 181.
     Ebbene, data la delicatezza delle fattispecie de quibus e tenuto conto che non è ammissibile, né pensabile, operare nell'incertezza del diritto con le potenziali relative personali responsabilità amministrative e/o penali, un comune s'è prestato a chiedere lumi al MIBACT il quale, prontamente, ha risposto (
ridando certezza nella materia de qua) nei termini di cui al parere riportato a seguire:

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Oggetto: artt. 10, comma 5 e 12, comma 1, del decreto legislativo n. 42 del 2004. Reviviscenza di norme precedentemente in vigore ad opera del D.Lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 03.08.2016 n. 23305 di prot.).

 

L'istituto dell'«ACCORDO DI PROGRAMMA» in Lombardia:
come, quando e perché l'approvazione dello stesso comporta variante automatica al vigente P.G.T..

     Ancorché datato, ancora oggi attuale, ecco un interessantissimo parere del Consiglio di Stato che spiega la ratio di questo strumento (s)conosciuto che, invero, non capita tutti i giorni di trovarcelo sul tavolo di lavoro.
     Per la segnalazione, su richiesta d'aiuto, è doveroso un ringraziamento all'Avv. G.G. di Milano.

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICASecondo quanto dispone il nuovo Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali di cui al D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, art. 34, l’accordo di programma è lo strumento “per la definizione e l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti”. In tali casi “il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”.
L’accordo si sviluppa secondo un modulo procedimentale prima istruttorio e poi determinativo.
Infatti “per verificare la possibilità di concordare l'accordo di programma, il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate” (comma 3), dopo di che “l'accordo, consistente nel consenso unanime” di tutte le amministrazioni partecipanti “è approvato con atto formale del presidente della Regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della Regione”.
Quanto agli effetti determinativi lo stesso articolo stabilisce (comma 4) che “l'accordo, qualora adottato con decreto del presidente della Regione, produce gli effetti della intesa di cui all'articolo 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24.07.1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l'assenso del comune interessato”. In tal caso, quando cioè l'accordo comporti varianti agli strumenti urbanistici, l'adesione prestata dal sindaco all’accordo “deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza”.
Le disposizioni della legge nazionale sono state riprese, in Lombardia, dalla L.R. 14.03.2003, n. 2, relativa alla "Programmazione negoziata regionale", il cui articolo 6, dopo avere minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando la partecipazione di tutti i soggetti interessati con la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL proprio “per consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”, ribadisce che (comma 11) “Qualora l'accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell'articolo 34 del d.lgs. 267/2000".
L'accordo di programma, dunque, persegue la finalità di semplificare ed accelerare l'azione amministrativa mediante un esame contestuale dei vari interessi pubblici di volta in volta coinvolti e consiste, come visto, nel consenso unanime delle amministrazioni o enti interessati circa un quid (opera, progetto o intervento) da realizzare.
Tale consenso, come già osservato, si forma progressivamente attraverso fasi successive, che, a partire dalla fase della "promozione" dell'accordo (spettante al presidente della regione o al presidente della provincia o al sindaco, "in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento”), sono normalmente scandite da atti o deliberazioni degli organi degli enti e delle amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione (ossia con la sottoscrizione) dell'accordo di programma, che può dirsi così completo e perfetto.
Trattasi, dunque, di atto di programmazione attuativa, finalizzato alla definizione ed attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento, che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata di comuni, province e regioni (e, eventualmente, anche di altri soggetti pubblici o privati).
L’accordo non è dunque un semplice modulo procedimentale di semplice concertazione formale, che deve essere seguita dall’adozione dei provvedimenti tipici spettanti a ciascuna amministrazione partecipante. L'accordo, invece, si configura come espressione dei poteri pubblicistici facenti capo agli stessi soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall'ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell'articolo 97 della Costituzione.
Un problema di competenza, suscettibile di refluire sulla legittimità dell'accordo conclusivo, si pone quindi solo se e nella misura in cui l'autorità effettivamente competente non risulti tra i soggetti sottoscrittori dell'accordo stesso, sì che, anche laddove possa dubitarsi della competenza "primaria o prevalente" dell'autorità che abbia assunto l'iniziativa procedimentale di cui trattasi, la partecipazione al procedimento, la successiva sottoscrizione dell'accordo e, laddove prevista, la definitiva approvazione del medesimo da parte della diversa autorità effettivamente competente in relazione al detto criterio individuato dal legislatore vale sicuramente a sanare il vizio di competenza eventualmente sussistente nella fase dell'iniziativa.
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Lo scopo dell’accordo, secondo le finalità tracciate dal legislatore nazionale e regionale, è proprio quello di assicurare un esercizio agevolato e concentrato dei poteri pubblicistici facenti capo alle amministrazioni e soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall'ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell'articolo 97 della Costituzione.
Di qui la possibilità che l’accordo possa costituire e sostituire, come è stato nella specie, il procedimento di approvazione definitiva di variante al PRG.
Né può fondatamente sostenersi che attraverso la procedura di accordo si sia violato il momento partecipativo dei privati.
Già si è detto, infatti, che la L.R. Lombardia 14.03.2003, n. 2, relativa alla “Programmazione negoziata regionale“, all’articolo 6 ha minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando, tra l’altro e anzitutto, la partecipazione di tutti i soggetti interessati attraverso la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL; ciò al fine dichiarato dal legislatore, di “consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”.
Il medesimo articolo 6 stabilisce, poi, al comma 11, che “Qualora l'accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell'articolo 34 del d.lgs. 267/2000".
Quindi il momento partecipativo, nel caso di varianti agli strumenti urbanistici viene assicurato in ben due fasi procedimentali.
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Pur nel rispetto della discrezionalità di scelta delle aree su cui far sorgere l’opera pubblica, nella fattispecie emergono certamente dubbi sulla razionalità, logicità e coerenza con il principio di buon andamento.
Si tratta tuttavia di dubbi che non possono trovare collocazione e soluzione in questa sede.
Sul punto vale ulteriormente osservare che, anche per infrangere il velo della discrezionalità amministrativa tipicamente ricollegata alle scelte urbanistiche e di localizzazione delle opere pubbliche e per consentire al giudice di verificare la bontà sostanziale delle stesse scelte in conformità al precetto costituzionale di buon andamento, per contrastare episodi di mala gestione dell’interesse pubblico, occorre che chi contesta il cattivo esercizio dei predetti poteri discrezionali fornisca quanto meno un indizio di prova che le ubicazioni delle opere pubbliche siano state effettuate in spregio ad ogni criterio di logicità, coerenza, oculata gestione del denaro pubblico.
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Quanto, poi, alla mancanza di V.I.A. lamentata, è da osservare che tale momento di valutazione dell’impatto ambientale dell’opera va compiuto nell’ambito del procedimento progettuale dell’opera stessa e non in momento anteriore, come è l’accordo di programma qui impugnato, relativo alla semplice individuazione delle caratteristiche fondamentali dell’intervento, demandando ad una fase successiva, rimessa essenzialmente all’azienda ospedaliera S. Anna, le procedure di progettazione e realizzazione dell’intervento.
Sarà quindi nella fase di progettazione che dovrà essere affrontata e verificata la problematica relativa alla VIA:
- art. 16, comma 4, della legge n. 109/1994 (oggi art. 166 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 ), per cui “Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e …..consiste …….nello studio di impatto ambientale ove previsto…..”;
- art. 25 del regolamento di attuazione della citata legge 11.02.1994, n. 109, emanato con D.P.R. 21.12.1999 n. 554, che fra i documenti componenti il progetto definitivo indica espressamente (comma 2, lett. f) “studio di impatto ambientale ove previsto dalle vigenti normative ovvero studio di fattibilità ambientale“;
- D.P.R. 12.04.1996 (oggi abrogato dall’articolo 48 del D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, codice dei contratti pubblici), recante “Atto di indirizzo e coordinamento per l'attuazione dell'art. 40, comma 1, della L. 22.02.1994, n. 146 (legge comunitaria)", concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale (si vedano in particolare gli artt. 5, 6 e 7, nonché gli allegati al decreto, ecc.).
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Può passarsi all’esame dei motivi di ricorso.
Con il primo le associazioni ricorrenti lamentano che tra delibere comunali di adozione di semplice progetto della variante al PRG, osservazioni dei privati e accordo di programma non è intervenuto l’atto consiliare di definitiva adozione. In tal modo verrebbe alterato l’ordine delle competenze in materia di pianificazione urbanistica rimesse dal TUEL all’esclusiva attribuzione del consiglio comunale. In subordine viene sollevata eccezione di illegittimità della l.r. Lombardia n. 2 del 2003.
Il motivo è infondato.
Vale ricordare che secondo quanto dispone il nuovo Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali di cui al D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, art. 34 (corrispondente all'art. 27 della L. 08.06.1990, n. 142, ormai abrogata) l’accordo di programma è lo strumento “per la definizione e l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti”. In tali casi “il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”.
L’accordo si sviluppa secondo un modulo procedimentale prima istruttorio e poi determinativo.
Infatti “per verificare la possibilità di concordare l'accordo di programma, il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate” (comma 3), dopo di che “l'accordo, consistente nel consenso unanime” di tutte le amministrazioni partecipanti “è approvato con atto formale del presidente della Regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della Regione”.
Quanto agli effetti determinativi lo stesso articolo stabilisce (comma 4) che “l'accordo, qualora adottato con decreto del presidente della Regione, produce gli effetti della intesa di cui all'articolo 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24.07.1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l'assenso del comune interessato”. In tal caso, quando cioè l'accordo comporti varianti agli strumenti urbanistici, l'adesione prestata dal sindaco all’accordo “deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza”.
Le disposizioni della legge nazionale sono state riprese, in Lombardia, dalla L.R. 14.03.2003, n. 2, relativa alla "Programmazione negoziata regionale", il cui articolo 6, dopo avere minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando la partecipazione di tutti i soggetti interessati con la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL proprio “per consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”, ribadisce che (comma 11) “Qualora l'accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell'articolo 34 del d.lgs. 267/2000".
L'accordo di programma, dunque, persegue la finalità di semplificare ed accelerare l'azione amministrativa mediante un esame contestuale dei vari interessi pubblici di volta in volta coinvolti e consiste, come visto, nel consenso unanime delle amministrazioni o enti interessati circa un quid (opera, progetto o intervento) da realizzare (v. Cons. St., IV, 01.08.2001, n. 4206 e 17.06.2003, n. 3403).
Tale consenso, come già osservato, si forma progressivamente attraverso fasi successive, che, a partire dalla fase della "promozione" dell'accordo (spettante al presidente della regione o al presidente della provincia o al sindaco, "in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento”), sono normalmente scandite da atti o deliberazioni degli organi degli enti e delle amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione (ossia con la sottoscrizione) dell'accordo di programma, che può dirsi così completo e perfetto (Cons. St., IV, n. 3403/2003, cit.).
Trattasi, dunque, di atto di programmazione attuativa, finalizzato alla definizione ed attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento, che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata di comuni, province e regioni (e, eventualmente, anche di altri soggetti pubblici o privati).
L’accordo non è dunque un semplice modulo procedimentale di semplice concertazione formale, che deve essere seguita dall’adozione dei provvedimenti tipici spettanti a ciascuna amministrazione partecipante. L'accordo, invece, si configura come espressione dei poteri pubblicistici facenti capo agli stessi soggetti partecipanti (v. Cass. Civ., sez. un., 04.01.1995, n. 91), la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall'ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell'articolo 97 della Costituzione (Cons. St., IV, 27.05.2002, n. 2909).
Un problema di competenza, suscettibile di refluire sulla legittimità dell'accordo conclusivo, si pone quindi solo se e nella misura in cui l'autorità effettivamente competente non risulti tra i soggetti sottoscrittori dell'accordo stesso, sì che, anche laddove possa dubitarsi della competenza "primaria o prevalente" dell'autorità che abbia assunto l'iniziativa procedimentale di cui trattasi, la partecipazione al procedimento, la successiva sottoscrizione dell'accordo e, laddove prevista, la definitiva approvazione del medesimo da parte della diversa autorità effettivamente competente in relazione al detto criterio individuato dal legislatore vale sicuramente a sanare il vizio di competenza eventualmente sussistente nella fase dell'iniziativa; vizio, che, peraltro, sia nel procedimento amministrativo che nel processo nel quale si controverta della legittimità degli atti del primo, solo l'Amministrazione "espropriata" del potere di iniziativa avrebbe interesse a far valere.
In conclusione, la tesi proposta con il primo motivo circa la necessità di adottare la variante allo strumento urbanistico secondo le regole proprie del procedimento di adozione ed approvazione di quest’ultimo è priva di pregio alla luce della riportata normativa, rispetto alla quale ogni profilo di incostituzionalità è –a tacere d’ogni altra considerazione– non prospettabile in sede di ricorso straordinario, per consolidato insegnamento della Corte Costituzionale, cui la Sezione non può sottrarsi.
Sulla base delle predette considerazioni si rivela del tutto infondato il secondo motivo, con cui si lamenta il distorto utilizzo dell’accordo di programma, che nella specie non era utilizzabile, l’unico ente competente alla realizzazione del futuro ospedale essendo l’Amministrazione ospedaliera.
La profonda erroneità dell’assunto si rivela dalla sua intima contraddittorietà con quanto sostenuto dalle stesse ricorrenti, le quali, con il ricorso, lamentano che l’opera andrebbe ad incidere su valori ben diversi da quello puramente sanitario affidato alla competenza dell’amministrazione ospedaliera: valori di assetto e pianificazione del territorio (tanto che occorre adottare una variante al PRG), valori idrogeologici, ecc..
Del pari privo di ogni consistenza è l’assunto dedotto con lo stesso secondo motivo, secondo cui l’accordo in questione sarebbe “una rapida scorciatoia a ipotesi di localizzazione di opere nemmeno progettate” (pag. 11 ricorso). In realtà, lo scopo dell’accordo, secondo le finalità tracciate dal legislatore nazionale e regionale, è proprio quello di assicurare un esercizio agevolato e concentrato dei poteri pubblicistici facenti capo alle amministrazioni e soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall'ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell'articolo 97 della Costituzione. Di qui la possibilità che l’accordo possa costituire e sostituire, come è stato nella specie, il procedimento di approvazione definitiva di variante al PRG (cfr., per una fattispecie analoga: Consiglio di stato, sez. IV, 28.12.2006, n. 8047; id., 22.06.2006, n. 3889).
Né può fondatamente sostenersi che attraverso la procedura di accordo si sia violato il momento partecipativo dei privati. Già si è detto, infatti, che la L.R. Lombardia 14.03.2003, n. 2, relativa alla “Programmazione negoziata regionale“, all’articolo 6 ha minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando, tra l’altro e anzitutto, la partecipazione di tutti i soggetti interessati attraverso la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL; ciò al fine dichiarato dal legislatore, di “consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”.
Il medesimo articolo 6 stabilisce, poi, al comma 11, che “Qualora l'accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell'articolo 34 del d.lgs. 267/2000". Quindi il momento partecipativo, nel caso di varianti agli strumenti urbanistici viene assicurato in ben due fasi procedimentali.
D’altra parte, la pretestuosità, oltre che l’erroneità in punto di fatto, della censura si rende ulteriormente manifesta dalla circostanza che, in concreto, le ricorrenti hanno presentato agli enti locali interessati dettagliate ed articolate osservazioni ben prima della data di sottoscrizione dell’accordo qui impugnato (13.12.2003), altrettanto analiticamente vagliate dalle stesse amministrazioni.
Con il terzo motivo si lamenta la mancata valutazione, prima della sottoscrizione dell’accordo di programma, dei molteplici vincoli di natura ambientale, artistica, vulnerabilità geologica ed idraulica, nonché dei problemi di drenaggio dell’area: problemi evidenziati dalla stesso comune di Montano Lucino nelle valutazioni geologiche preliminari per lo studio di fattibilità del nuovo ospedale (pagg. 6-7, 10-11), nonché dallo studio di fattibilità prodromici all’accordo (pag. 47).
Il motivo è di tutta evidenza inammissibile.
Esso contesta, infatti, la localizzazione dell’opera ospedaliera in zona incongrua sotto i molteplici profili denunciati: paesaggistico, ambientale, idrogeologico, geologico, ecc.. Ora, non v’è dubbio che dai documenti versati in atti emergono motivi di perplessità in ordine alla scelta delle aree su cui realizzare l’opera.
Si legge infatti nello “studio di fattibilità” redatto dall’Azienda ospedaliera S. Anna di Como, con riferimento al regime idrografico ed idrogeologico (pag. 46 e seg., che “il tentativo progettuale consiste nel controllo e nello spostamento della zona a maggior energia potenziale della confluenza dei due alvei e del tratto del Val grande, che in relazione al regime torrentizio dell’intero reticolo potrebbe assumere livelli di pericolosità elevati…”; che “le valutazioni geologiche preliminari………hanno permesso di verificare la presenza di falde acquifere sospese superficiali che danno livelli medi d’acqua a circa 2 metri”, con conseguente necessità di “progettazione dei presidi tecnici di messa in sicurezza dei manufatti, di impermeabilizzazione e soprattutto di drenaggio…..”. Inoltre, si evidenzia la necessità di uno “spostamento parziale dell’alveo del Val Grande ...per la risoluzione di problematiche di messa in sicurezza della struttura ospedaliera”.
Anche nella relazione generale allegata alla delibera del c.c. di Como n. 66 del 18.12.2003, con cui è stato ratificato l’accordo di programma, si prospettano esigenze di “intervenire sul reticolo idrografico” (paragr. 2.3), di “controllo della regimazione delle acque …in relazione alla messa in sicurezza del nuovo organismo ospedaliero” (paqr. 3.2), di interventi sulle sponde e sugli alvei (par. 3.3.1), si evidenziano rischi di “asportazione/detrazione di elementi naturali, biodiversità e funzionalità ecologica” (par. 3.3.1).
In definitiva, pur nel rispetto della discrezionalità di scelta delle aree su cui far sorgere l’opera pubblica, emergono certamente dubbi sulla razionalità, logicità e coerenza con il principio di buon andamento.
Si tratta tuttavia di dubbi che non possono trovare collocazione e soluzione in questa sede.
Infatti, secondo quanto risulta dallo stesso preambolo dell’accordo di programma e dal citato studio di fattibilità, la determinazione di realizzare il nuovo ospedale sull’area in questione, cioè Villa Giulini in località Tre Camini, risale al lontano 2002 per effetto di due delibere della provincia di Como, le nn. 74 e 77, nonché in sede di determinazioni della Segreteria tecnica dell’accordo di programma, indicati a pag. 2 delle responsabili controdeduzioni della Regione Lombardia. Atti non impugnati neppure in questa sede, nonostante essi fossero agevolmente conoscibili dalle ricorrenti, le quali non possono tardivamente formulare appunti contro scelte di localizzazione non imputabili agli atti qui impugnati ma a provvedimenti precedenti e presupposti.
Sul punto vale ulteriormente osservare che, anche per infrangere il velo della discrezionalità amministrativa tipicamente ricollegata alle scelte urbanistiche e di localizzazione delle opere pubbliche e per consentire al giudice di verificare la bontà sostanziale delle stesse scelte in conformità al precetto costituzionale di buon andamento, per contrastare episodi di mala gestione dell’interesse pubblico, occorre che chi contesta il cattivo esercizio dei predetti poteri discrezionali fornisca quanto meno un indizio di prova che le ubicazioni delle opere pubbliche siano state effettuate in spregio ad ogni criterio di logicità, coerenza, oculata gestione del denaro pubblico.
Nella specie, invece, le ricorrenti si sono limitate a contestare, del tutto genericamente, che il nuovo ospedale sorgerà su “un’area naturale incontaminata, pur in presenza di una rilevante estensione di aree dimesse (quali?, n.d.r.) nella provincia di Como”, senza peraltro indicare dove fossero quelle aree e la loro idoneità ad allocare, per estensione e posizione, il nuovo polo ospedaliero.
Naturalmente, tutto ciò non toglie che in sede di progettazione ed esecuzione dell’opera le amministrazioni competenti debbano osservare le regole procedimentali e sostanziali per assicurare i numerosi aspetti critici insiti nella realizzazione dell’opera in questione; ma si tratta di aspetti successivi ed eventuali al presente contenzioso, che potranno semmai essere fatti valere nei tempi, nelle sedi e con gli strumenti giurisdizionali più opportuni.
Quanto, poi, alla mancanza di VIA lamentata con lo stesso terzo motivo, è da osservare che tale momento di valutazione dell’impatto ambientale dell’opera va compiuto nell’ambito del procedimento progettuale dell’opera stessa e non in momento anteriore, come è l’accordo di programma qui impugnato, relativo alla semplice individuazione delle caratteristiche fondamentali dell’intervento, demandando ad una fase successiva, rimessa essenzialmente all’azienda ospedaliera S. Anna, le procedure di progettazione e realizzazione dell’intervento (cfr. art. 9 dell’accordo).
Sarà quindi nella fase di progettazione che dovrà essere affrontata e verificata la problematica relativa alla VIA:
- art. 16, comma 4, della legge n. 109/1994 (oggi art. 166 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 ), per cui “Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e …..consiste …….nello studio di impatto ambientale ove previsto…..”;
- art. 25 del regolamento di attuazione della citata legge 11.02.1994, n. 109, emanato con D.P.R. 21.12.1999 n. 554, che fra i documenti componenti il progetto definitivo indica espressamente (comma 2, lett. f) “studio di impatto ambientale ove previsto dalle vigenti normative ovvero studio di fattibilità ambientale“;
- D.P.R. 12.04.1996 (oggi abrogato dall’articolo 48 del D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, codice dei contratti pubblici), recante “Atto di indirizzo e coordinamento per l'attuazione dell'art. 40, comma 1, della L. 22.02.1994, n. 146 (legge comunitaria)", concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale (si vedano in particolare gli artt. 5, 6 e 7, nonché gli allegati al decreto, ecc.) (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 09.04.2008 n. 93 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aggiornamento al 13.08.2016

Costituzione c.d. "Ufficio di Piano" e liquidazione incentivo alla progettazione:
DANNO ERARIALE!!

     Quanti comuni, nella redazione del proprio P.R.G. (Piano Regolatore Generale) o P.G.T. (Piano di Governo del Territorio, in Lombardia), hanno costituito il c.d. "Ufficio di Piano" conferendo l'incarico professionale, comunque, all'esterno dell'ente.
     Ebbene, ecco -di seguito- un prima sentenza della Corte dei Conti (a noi nota), in materia di pianificazione, che dispone agli indebiti percettori (dell'incentivo ex d.lgs. 163/2006) di restituire il conquibus intascato.

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Costituzione del c.d. "Ufficio di Piano" e liquidazione incentivo alla progettazione: danno erariale.
La giurisprudenza contabile è assestata nel senso di escludere che l'incentivo possa erogarsi indiscriminatamente a qualsiasi atto di pianificazione territoriale, dovendosi l’attenzione dell’interprete rivolgere, prescindendo dal nomen juris impiegato, al suo specifico contenuto, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica.
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Le contestazioni della Procura debbono essere condivise sulla base di altre, dirimenti considerazioni.
Anzitutto, la circostanza che siano stati costituiti dei gruppi di lavoro per la redazione dei progetti in esame, formati da numerosi professionisti esterni remunerati dall’amministrazione, ingenera serie perplessità sulla necessità della partecipazione delle professionalità interne dell’ente, numericamente esigue e destinate al disimpegno delle numerose attività istituzionali.
E
proprio in ordine al contributo partecipativo reso meritano condivisione le deduzioni critiche mosse dall’attore pubblico, che ha stigmatizzato l’obiettiva assenza di un tangibile apporto delle professionalità interne, le quali sono sempre in via del tutto generica ed apodittica identificate con la locuzione “ufficio di piano”.
Non può affermarsi, come propugnato dalle difese, che tale generica perifrasi sa stata impiegata sol perché, data la loro nota esiguità, le professionalità interne fossero chiaramente identificabili. Come la giurisprudenza delle Sezioni del controllo ha più volte posto in evidenza, la norma in esame deve intendersi riferita a casi tassativi e limitati, proprio perché fortemente derogatoria al principio di onnicomprensività e di riserva di contrattazione collettiva del trattamento economico del dipendente pubblico e, dunque, da ritenersi norma di stretta interpretazione.
E tale rigore non può che essere assistito, in omaggio ai principi di trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa e di sempre più esteso controllo (anche sociale) di essa, dal presidio della conoscibilità, sì da rendere percepibile in ogni caso di impiego di risorse pubbliche (anche riferite alle componenti retributive del personale) la loro concreta destinazione.

Pertanto,
atteso che i piani operativi integrati erano differenti e, per ciascuno di essi, deve essere reso percepibile il contributo di professionalità (specificamente remunerato) dei dipendenti che vi abbiano partecipato, non può ritenersi che un indefinito richiamo alla struttura interna di riferimento possa soddisfare quel livello minimo di chiarezza ed intelligibilità che la norma implicitamente richiede ai fini della liquidazione dello specifico compenso.
A tal riguardo,
non è condivisibile la posizione che ritiene che il personale interno dell’ente abbia reso un’attività non di mero supporto ed ausilio
-come invece appare documentalmente provato dalla circostanza che, secondo le convenzioni sottoscritte, l’ufficio di piano doveva rendere “supporto informativo”- ma di concreta partecipazione e contributo scientifico alla realizzazione dei progetti.
Infatti,
non soltanto, non è possibile distinguere il contributo delle professionalità interne (corrispondenza interna, elaborati grafici provvisori, incarichi di progettazione e studio riferiti a singole aree -o eventuali, ulteriori partizioni interne, ad esempio, per settore scientifico, materia o territorio- singolarmente assegnati a ciascun dipendente nell’ambito del gruppo di lavoro che se ne sia avvalso, in ragione della sua competenza specifica) di cui non vi è prova ma, per di più, le note rilasciate dai responsabili scientifici dei progetti risultano appiattite su locuzioni ripetitive e stereotipate, sostanzialmente sovrapponibili in termini di contenuto e, come tali, non idonee a scalfire il quadro prima descritto.
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In ordine all’elemento psicologico della colpa grave contestato ai convenuti, esso deve ritenersi integrato dalla condotta disattenta e superficiale da essi tenuta che, nella qualità rivestita, avrebbero dovuto impedire che l’ente danneggiato sopportasse una spesa esorbitante rispetto allo stanziamento iniziale, per effetto del riconoscimento di somme non dovute ai dipendenti dai quali, peraltro, non si peritavano di assumere alcuna informazione in relazione agli incarichi concretamente svolti, dando corso senza alcuna responsabile verifica, ai pagamenti contestati con formula stereotipa ed acritica, con atteggiamento di inescusabile trascuratezza per le finanze pubbliche ed in aperta violazione dello stesso art. 13 del regolamento interno
secondo cui si “provvede all’assegnazione degli incentivi…verificando l’attività effettivamente svolta”.
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La domanda della Procura Regionale si palesa fondata nei limiti di cui appresso.
Anzitutto, merita di essere evidenziato come la portata applicativa della norma di cui si lamenta un’erronea applicazione in questa sede (cioè l’art. 92, comma 6, del d.leg.vo n. 163/2006) sia stata approfondita dalla giurisprudenza contabile, con la
deliberazione 15.04.2014 n. 7 della Sezione delle Autonomie cui, per la sua portata di atto di orientamento generale, seppur non vincolante per le sezioni giurisdizionali, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012, n. 174 (conv. con modif. dalla legge 07.12.2012, n. 213) il Collegio reputa opportuno richiamarsi.
Infatti, l’art. 92, comma 6, del Codice dei contratti disponeva che “Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”.
In proposito, si rileva come la definizione di “atto di pianificazione comunque denominato” sia stata alternativamente ricostruita, da un lato, “nel senso che il diritto all’incentivo sussiste solo nel caso in cui l’atto di pianificazione sia collegato strettamente ed in modo immediato alla realizzazione di un’opera pubblica, oppure nel senso che l’anzidetto diritto si configuri anche nell’ipotesi di redazione di atti di pianificazione generale, ancorché non puntualmente connessi alla realizzazione di un’opera pubblica.
Occorre rammentare l’esistenza di un consolidato indirizzo giurisprudenziale…con riferimento tanto alla progettazione di tipo urbanistico (adozione di PRG, variante urbanistica, piano di intervento) quanto ad altri atti di pianificazione (piani per l’ambiente, piani per il servizio rifiuti, per il turismo, per i trasporti, per l’innovazione tecnologica ecc.). Indirizzo che collega direttamente alla realizzazione di un’opera pubblica la redazione degli atti di pianificazione per i quali possa trovare applicazione la previsione di cui al citato comma 6 e, dunque, la corresponsione dell’incentivo, consistente nel trenta per cento della relativa tariffa professionale.
Su una linea interpretativa prossima a quella espressa dalle Sezioni regionali di controllo si collocano i pareri sulla normativa, resi dall’AVCP, che, peraltro, parzialmente discostandosi dall’anzidetto indirizzo giurisprudenziale, ha ritenuto di poter ricomprendere nell’ambito della definizione anche gli atti di pianificazione urbanistica, in quanto, sia pure mediatamente, gli stessi afferiscono la progettazione di opere o impianti pubblici o di uso pubblico, dei quali definiscono l’ubicazione nel tessuto urbano.
Nell’ambito della giurisprudenza delle Sezioni Regionali di controllo formatasi sulla questione in esame le Sezioni Riunite per la Regione Siciliana, in sede consultiva, con il
parere 03.01.2013 n. 2, hanno, hanno precisato che, pur dovendosi riconoscere alla fonte regolamentare comunale la funzione esplicativa richiesta dalla genericità dell’espressione usata dal legislatore, per “atto di pianificazione comunque denominato” deve intendersi “qualsiasi elaborato complesso, previsto dalla legislazione statale o regionale, composto da parte grafica/cartografica, da testi illustrativi e da testi normativi, finalizzato a programmare, definire e regolare, in tutto o in parte, il corretto assetto del territorio comunale, coerentemente con le previsioni normative e con la pianificazione territoriale degli altri livelli di governo.
In tale specifico contesto, pertanto, l’assoggettabilità ad incentivo discende, innanzitutto, dal contenuto tecnico documentale degli elaborati, che richiede necessariamente l’utilizzo di specifiche competenze professionali reperite esclusivamente all’interno dell’ente. In secondo luogo... si ritiene che l’attività di pianificazione debba essere contestualizzata nell’ambito dei lavori pubblici, in un rapporto di necessaria strumentalità con l’attività di progettazione di opere pubbliche”.
Contrario avviso rispetto all’indirizzo interpretativo prevalente è stato espresso dalla Sezione Regionale di controllo per il Veneto, in alcune recenti delibere, ove si afferma che “con l’utilizzo della locuzione atto di pianificazione comunque denominato, lungi dall’autorizzare interpretazioni restrittive, il legislatore ha inteso utilizzare una dizione sufficientemente generale ed aperta, tale da consentire di ascrivere all’ambito oggettivo della norma ogni atto di pianificazione, prescindendo dal suo collegamento diretto con la progettazione di un’opera pubblica”, concludendosi per un’applicazione dell’istituto premiale estesa ad ogni atto di pianificazione “anche di carattere mediato”.
La Sezione Veneto, nelle predette deliberazioni, discostandosi dalla giurisprudenza prevalente delle Sezioni regionali di controllo, afferma che la previsione di cui all’art. 92, comma 6, contiene un’esplicita norma di incentivazione che deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione del pubblico dipendente e rappresenta, comunque, un’ipotesi derogatoria distinta rispetto a quella introdotta dal comma 5. …Premesso il quadro giurisprudenziale - quale sommariamente ricostruito - la Sezione ritiene condivisibili gli argomenti su cui si fonda l’indirizzo interpretativo maggioritario, che riconosce di “palmare evidenza” il riferimento della definizione “atto di pianificazione comunque denominato” alla materia dei lavori pubblici e di conseguenza reputa l’ambito applicativo della stessa, apparentemente ampio ed indefinito, in realtà, limitato esclusivamente all’attività progettuale e tecnico amministrativa direttamente collegata alla realizzazione di opere e lavori pubblici.
La Sezione considera dirimente, innanzitutto, l’argomento che attiene all’interpretazione sistematica delle disposizioni in esame e che ha riguardo alla collocazione delle stesse (sedes materiae) all’interno del Capo IV “Servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria”- Sez. I “Progettazione interna ed esterna e livelli di progettazione”- del Codice dei Contratti ed al fatto che le stesse siano immediatamente precedute dall’art. 90 rubricato “progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici". Disposizione quest’ultima che affida la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori agli Uffici tecnici delle stazioni appaltanti o, in alternativa, a liberi professionisti e che, al comma 6, limita la possibilità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere a professionalità esterne ai soli casi di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori, o, infine, nell’ipotesi di lavori di speciale complessità. Il successivo art. 91 disciplina le procedure di affidamento. L’art. 92 rubricato “corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti” completa quanto disposto dai precedenti articoli, mantenendosi nell’alveo della disciplina della progettazione dei lavori pubblici. All’esegesi della norma in esame, oltre al criterio sistematico, dianzi illustrato, soccorre la ricostruzione dell’evoluzione storica della disciplina degli incentivi alla progettazione, attraverso la quale si può riconoscere nel testo vigente la riproduzione di disposizioni contenute nella legge 11.02.1994, n. 109 e specificatamente nell’art. 18 in materia di incentivi e spese per la progettazione. Disposizione quest’ultima che ha subito nel corso degli anni diverse modifiche, fino alla formulazione introdotta dall’art. 12 della legge 17.05.1999, n. 144 e sostanzialmente ripresa nel testo dell’art. 92 del Codice dei contratti. … Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 del citato art. 92 esprimono, in modo evidente, il favor legis per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale e, pertanto, ove non ricorrano i presupposti previsti dalle norme vigenti per l’affidamento all’esterno degli stessi, le amministrazioni devono fare ricorso a personale dipendente, al quale applicheranno le regole generali previste per il pubblico impiego; il cui sistema retributivo è basato sui due principi cardine di onnicomprensività della retribuzione, sancito dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, nonché di definizione contrattuale delle componenti economiche, fissato dal successivo art. 45, comma 1.
Principi alla luce dei quali nulla è dovuto oltre il trattamento economico fondamentale ed accessorio, stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che abbia svolto una prestazione rientrante nei suoi doveri d’ufficio.
Il legislatore, con le disposizioni in esame, ha voluto riconoscere agli Uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatrici un compenso ulteriore e speciale, derogando agli anzidetti principi.
In effetti, le previsioni contenute nell’art. 92 ai commi 5 e 6, appaiono evidentemente relative a due distinte ipotesi di incentivazione ed a due distinte deroghe ai ricordati principi, in quanto, in un caso, la deroga riguarda la redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, da ripartire per ogni singola opera o lavoro tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione e nell’altro caso la deroga riguarda la redazione di un atto di pianificazione comunque denominato, da ripartire fra i dipendenti dell’amministrazione che lo abbiano, in concreto, redatto, entrambe riferite alla progettazione di opere pubbliche.
La norma deve essere considerata, dunque, norma di stretta interpretazione, non suscettibile di applicazione in via analogica… Ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante, la corretta interpretazione delle disposizioni in esame considera determinante, non tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale, che costituisce il presupposto per l’erogazione dell’incentivo. Pertanto, ove tale presupposto manchi, non è possibile giustificare la deroga ai principi cardine in materia di pubblico impiego di onnicomprensività e di definizione contrattuale delle componenti del trattamento economico, alla luce dei quali, nulla è dovuto oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabiliti dai contratti collettivi, al dipendente che abbia svolto una prestazione rientrante nei suoi doveri d’ufficio
” (Corte dei conti, Sezione delle Autonomie,
deliberazione 15.04.2014 n. 7).
Come si vede
la giurisprudenza contabile è assestata nel senso di escludere che tale incentivo possa erogarsi indiscriminatamente a qualsiasi atto di pianificazione territoriale, dovendosi l’attenzione dell’interprete rivolgere, prescindendo dal nomen juris impiegato, al suo specifico contenuto, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica.
In effetti, come peraltro incidentalmente riconosciuto dalla Procura Regionale, non pare possa ragionevolmente affermarsi che gli atti in narrativa non siano suscettibili di essere annoverati fra gli atti di pianificazione connessi alla realizzazione di un’opera pubblica, alla luce delle indicazioni delle norme regionali e delle stesse norme di attuazione del P.T.C.P., che (art. IV. 2) risultando “finalizzati alla realizzazione di interventi sul territorio che richiedono: - progettazioni interdisciplinari ed il concorso di piani settoriali; - l’azione coordinata e integrata della Provincia, di uno o più comuni, ed eventualmente di altri enti pubblici interessati dall’esercizio delle funzioni di pianificazione generale e di settore”, ... ai sensi del successivo comma 2 “precisano, anche attraverso disposizioni normative, gli interventi delineati [dal P.T.C.P.], i soggetti che li promuovono e li attuano e indicano in linea di massima i tempi e le risorse necessarie per la loro realizzazione”.
Di conseguenza, essi incidono direttamente sugli assetti territoriali di riferimento con evidenti prospettive pianificatorie anche per la progettazione di opere pubbliche.
Tuttavia,
le contestazioni della Procura debbono essere condivise sulla base di altre, dirimenti considerazioni.
Anzitutto, la circostanza che siano stati costituiti dei gruppi di lavoro per la redazione dei progetti in esame, formati da numerosi professionisti esterni remunerati dall’amministrazione, ingenera serie perplessità sulla necessità della partecipazione delle professionalità interne dell’ente, numericamente esigue e destinate al disimpegno delle numerose attività istituzionali, come rammentato dalle difese. E proprio in ordine al contributo partecipativo reso meritano condivisione le deduzioni critiche mosse dall’attore pubblico, che ha stigmatizzato l’obiettiva assenza di un tangibile apporto delle professionalità interne, le quali sono sempre in via del tutto generica ed apodittica identificate con la locuzione “ufficio di piano”.
Non può affermarsi, come propugnato dalle difese, che tale generica perifrasi sa stata impiegata sol perché, data la loro nota esiguità, le professionalità interne fossero chiaramente identificabili. Come la giurisprudenza delle Sezioni del controllo ha più volte posto in evidenza, la norma in esame deve intendersi riferita a casi tassativi e limitati, proprio perché fortemente derogatoria al principio di onnicomprensività e di riserva di contrattazione collettiva del trattamento economico del dipendente pubblico e, dunque, da ritenersi norma di stretta interpretazione. E tale rigore non può che essere assistito, in omaggio ai principi di trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa e di sempre più esteso controllo (anche sociale) di essa, dal presidio della conoscibilità, sì da rendere percepibile in ogni caso di impiego di risorse pubbliche (anche riferite alle componenti retributive del personale) la loro concreta destinazione.
Pertanto,
atteso che i piani operativi integrati erano differenti e, per ciascuno di essi, deve essere reso percepibile il contributo di professionalità (specificamente remunerato) dei dipendenti che vi abbiano partecipato, non può ritenersi che un indefinito richiamo alla struttura interna di riferimento possa soddisfare quel livello minimo di chiarezza ed intelligibilità che la norma implicitamente richiede ai fini della liquidazione dello specifico compenso.
A tal riguardo,
non è condivisibile la posizione che ritiene che il personale interno dell’ente abbia reso un’attività non di mero supporto ed ausilio -come invece appare documentalmente provato dalla circostanza che, secondo le convenzioni sottoscritte, l’ufficio di piano doveva rendere “supporto informativo”- ma di concreta partecipazione e contributo scientifico alla realizzazione dei progetti.
Infatti,
non soltanto, non è possibile distinguere il contributo delle professionalità interne (corrispondenza interna, elaborati grafici provvisori, incarichi di progettazione e studio riferiti a singole aree -o eventuali, ulteriori partizioni interne, ad esempio, per settore scientifico, materia o territorio- singolarmente assegnati a ciascun dipendente nell’ambito del gruppo di lavoro che se ne sia avvalso, in ragione della sua competenza specifica) di cui non vi è prova ma, per di più, le note rilasciate dai responsabili scientifici dei progetti risultano appiattite su locuzioni ripetitive e stereotipate, sostanzialmente sovrapponibili in termini di contenuto e, come tali, non idonee a scalfire il quadro prima descritto.
Inoltre,
deve affermarsi come anche il parametro adottato per il calcolo dell’incentivo si riveli erroneo e conduca, inevitabilmente, ad una duplicazione di spesa per l’ente provinciale.
In proposito, basti osservare che, a titolo esemplificativo (il metodo di calcolo è stato applicato allo stesso modo per ciascuna delle procedure in argomento) la determinazione n. 3984 del 29.12.2008 approvava una spesa complessiva pari ad Euro 130.000,00 a fronte della quale la successiva determina n. 2733 del 18.08.2009 ha liquidato Euro 100.000 di compenso per gli esperti, oltre ad Euro 3.000,00 (in misura massima) per ciascuno di essi (pari a sei unità) per rimborso spese, per una spesa complessiva che, sommata ai 39.000 Euro (30% della tariffa professionale) riconosciuti ai dipendenti) ictu oculi sfora lo stanziamento complessivo iniziale. E senza considerare che i compensi venivano riconosciuti, non solo in assenza di ogni documentato impegno (come per i professionisti) ma, addirittura, fuori dalle previsioni normative, anche ai dipendenti dell’ufficio finanziario dell’ente, assolutamente privi di qualsiasi legittimazione.
Il danno, quindi, deve essere identificato, per le ragioni anzidette, nelle somme quantificate dalla Procura regionale in relazione ai compensi riconosciuti ai dipendenti dell’ente da parte dei convenuti, nelle rispettive qualità ed in conseguenza della sottoscrizione delle determine di liquidazione dei relativi pagamenti.
In ordine all’elemento psicologico della colpa grave contestato ai convenuti, esso deve ritenersi integrato dalla condotta disattenta e superficiale da essi tenuta che, nella qualità rivestita, avrebbero dovuto impedire che l’ente danneggiato sopportasse una spesa esorbitante rispetto allo stanziamento iniziale, per effetto del riconoscimento di somme non dovute ai dipendenti dai quali, peraltro, non si peritavano di assumere alcuna informazione in relazione agli incarichi concretamente svolti, dando corso senza alcuna responsabile verifica, ai pagamenti contestati con formula stereotipa ed acritica, con atteggiamento di inescusabile trascuratezza per le finanze pubbliche ed in aperta violazione dello stesso art. 13 del regolamento interno (deliberazione n. 755/2007) secondo cui si “provvede all’assegnazione degli incentivi…verificando l’attività effettivamente svolta”.
Da tanto detto e non rilevando alcuna incertezza circa la sicura riconducibilità, idonea a radicare l’ulteriore elemento del nesso causale, del contestato danno ai provvedimenti dirigenziali prima indicati, che tali esorbitanti spese hanno ordinato, deriva l’accoglimento della domanda attrice per l’intero importo di danno.
Si deve comunque prendere in considerazione, al fine di valutare in concreto quanto del suddetto danno sia equo porre a carico dei responsabili, il rilievo avanzato dalla difesa circa il fatto che, pur nell’ambito di un’attività esternalizzata, i collaboratori abbiano comunque svolto un’azione di sostegno e di supporto ai professionisti esterni nella attività di redazione degli atti di pianificazione.
Sul punto, il Collegio ritiene che di tale attività vada tenuto conto, potendo essa essersi tradotta in un impegno eccedente gli ordinari doveri d’ufficio. Tale considerazione, che certamente non presenta alcuna valenza ai fini della applicabilità di quanto disposto dall’art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20 del 1994, come modificato dalla legge n. 639/1996, perché non è ravvisabile alcun vantaggio conseguito dall’Amministrazione (ma, semmai, una maggiore utilitas per i professionisti esterni), consente, tuttavia, a questo Giudice di esercitare, per tale aspetto, il potere di cui all’art. 52 del R.D. 12.07.1934, n. 1214, e di ridurre l’addebito del danno.
Il Collegio, in applicazione del potere riduttivo, condanna il convenuto Be. ed il convenuto Bi., al pagamento, rispettivamente, di € 25.000,00 (venticinquemila/00) e di € 60.000,00 (sessantamila/00) in favore dell’amministrazione provinciale di Foggia, comprensivi entrambi -sempre in via di riduzione equitativa- anche degli accessori maturati sino alla data di deposito in Segreteria della domanda introduttiva del giudizio.
Sulle somme prima indicate saranno dovuti gli interessi in misura legale, calcolati a decorrere dalla data del deposito, presso la segreteria della Sezione, della domanda introduttiva del giudizio (01.12.2015) sino al soddisfo. Di eventuali recuperi medio tempore effettuati dovrà tenersi conto in sede esecutiva della presente decisione.
In applicazione della regola della soccombenza -art. 91, 1° comma, ed art. 97 c.p.c.- le spese di giudizio a favore dell’Erario devono essere poste a carico dei convenuti e separatamente liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Puglia, definitivamente pronunciando, ogni avversa istanza, eccezione e deduzione respinta, così provvede:
- accoglie la domanda risarcitoria proposta nei confronti dei convenuti e, per l’effetto, li condanna, al pagamento in favore dell’amministrazione provinciale di Foggia, delle seguenti somme:
€. 25.000,00 a carico di Be.Po.;
€. 60.000,00 a carico di Bi.St.,
comprensive degli accessori maturati sino alla data di deposito in Segreteria della domanda introduttiva del giudizio, oltre agli interessi in misura legale, calcolati a decorrere dalla data del deposito, presso la segreteria della Sezione, della domanda introduttiva del giudizio (01.12.2015) sino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Puglia, sentenza 14.07.2016 n. 253).

Sull'istituto della proroga "straordinaria" ed "ordinaria" dei termini relativamente ai titoli edilizi abilitativi.

EDILIZIA PRIVATA: Proroga straordinaria una tantum ex lege 98/2013.
La proroga dei titoli edilizi disposta dall’articolo 30, commi 3 e 4, del decreto legge 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98 presenta carattere eccezionale e derogatorio rispetto al sistema, poiché la durata limitata nel tempo dei titoli edificatori risponde a esigenze di certezza e di tutela dell’interesse pubblico e della stessa potestà pianificatoria dei comuni.
Esigenze, queste, che sarebbero tutte frustrate dalla previsione della possibilità del protrarsi a tempo indeterminato delle attività comportanti la trasformazione del territorio. L’operatività del nuovo istituto è pertanto –coerentemente– circoscritta dallo stesso legislatore a un periodo determinato, e le relative previsioni sono valevoli una tantum.

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La proroga del termine dei lavori c.d. ordinaria, prevista dall’articolo 15 del d.P.R. n. 380 del 2001, non è applicabile alla denuncia di inizio attività, per la quale è possibile soltanto –eccezionalmente, e in virtù di una espressa previsione di legge– la proroga prevista dall’articolo 30 del decreto legge n. 69 del 2001.
Su questo punto, l’improrogabilità dei termini per l’ultimazione dei lavori oggetto di d.i.a. –beninteso, ordinariamente, e al di fuori dell’ambito di applicazione dell’istituto introdotto una tantum dal decreto legge n. 69 del 2013– costituisce un tratto caratterizzante dell’istituto della denuncia di inizio di attività, chiaramente delineato dalla disciplina normativa di fonte statale e regionale, come del resto affermato dalla giurisprudenza.
Al riguardo, è sufficiente tenere presente che:
- l’articolo 15, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, nel prevedere la proroga “ordinaria” dei termini dei lavori, si riferisce espressamente al solo permesso di costruire;
- l’articolo 23, comma 2, del medesimo d.P.R. n. 380 del 2001, dopo aver previsto che la denuncia di inizio attività sia “sottoposta al termine massimo di efficacia pari a tre anni” (così il primo periodo), stabilisce esplicitamente che “La realizzazione della parte non ultimata dell'intervento è subordinata a nuova denuncia” (così il secondo periodo);
- l’articolo 42, comma 6, della legge regionale n. 12 del 2005 parimenti dispone che “I lavori oggetto della denuncia di inizio attività devono essere iniziati entro un anno dalla data di efficacia della denuncia stessa ed ultimati entro tre anni dall'inizio dei lavori. La realizzazione della parte di intervento non ultimata nel predetto termine è subordinata a nuova denuncia (...)”.
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Per altro verso, la non prorogabilità, ordinariamente, dei termini di ultimazione dei lavori oggetto di denuncia di inizio attività è suffragata anche da un ulteriore argomento a contrario, evincibile proprio dalla previsione dell’articolo 30, comma 4, del decreto legge n. 69 del 2013.
Il legislatore ha infatti evidentemente reputato indispensabile introdurre una previsione ad hoc per rendere applicabile l’istituto della proroga ex lege anche nei confronti della denuncia di inizio attività. Ciò che conferma che il differimento dei termini della d.i.a. non è ordinariamente previsto.
Il regime giuridico così delineato risulta, peraltro, non irragionevole –in considerazione della natura e dei caratteri della denuncia di inizio attività– né discriminante rispetto a quello, diverso, stabilito per il permesso di costruire, atteso altresì che costituisce pur sempre una facoltà dell’interessato scegliere di richiedere quest’ultimo titolo, in luogo di avvalersi dell’istituto della d.i.a..
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1. La ricorrente I.M.C. Im.Mi.Co. s.r.l. ha presentato al Comune di Milano, in data 29.07.2010, una denuncia di inizio attività ai sensi dell’articolo 41 della legge regionale n. 12 del 2005 (ossia in alternativa al permesso di costruire: c.d. superdia).
Con nota del 23.08.2013, la società ha comunicato all’Amministrazione di valersi della proroga biennale del termine di ultimazione dei lavori, prevista dall’articolo 30 del decreto legge n. 69 del 2013, convertito dalla legge n. 98 del 2013.
Il 27.07.del 2015 la medesima I.M.C. ha comunicato nuovamente la proroga del termine di fine lavori, ancora ai sensi dell’articolo 30 del decreto legge n. 69 del 2013.
Il Comune ha a questo punto emesso il provvedimento datato 07.09.2015, con il quale ha reso noto che la richiesta di proroga non poteva essere accolta, perché la legge consente una sola proroga; ha comunicato inoltre la sospensione di efficacia del titolo edilizio e ha ordinato di tenere sospese le opere fino alla presentazione di un nuovo titolo abilitativo e all’avvenuta regolarizzazione degli obblighi del committente e del responsabile dei lavori.
2. Il provvedimento è stato impugnato da I.M.C. nel presente giudizio.
In particolare, la società ha allegato che:
   I) il diniego sarebbe basato unicamente su un’interpretazione restrittiva dell’articolo 30 del decreto legge n. 69 del 2013, interpretazione in base alla quale la proroga sarebbe consentita una sola volta; il Comune avrebbe, tuttavia, dovuto valutare la sussistenza dei presupposti per concedere la proroga sulla base della disciplina ordinaria, contenuta all’articolo 15 del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, e –a tal fine– sarebbe stato onere dell’Amministrazione riqualificare corrispondentemente l’istanza presentata dall’odierna ricorrente;
   II) violazione dell’articolo 10-bis della legge n. 241 del 1990, per la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
...
6. Il ricorso è infondato.
7. La Sezione ha già avuto modo di affermare che la proroga dei titoli edilizi disposta dall’articolo 30, commi 3 e 4, del decreto legge 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98 presenta carattere eccezionale e derogatorio rispetto al sistema, poiché la durata limitata nel tempo dei titoli edificatori risponde a esigenze di certezza e di tutela dell’interesse pubblico e della stessa potestà pianificatoria dei comuni; esigenze, queste, che sarebbero tutte frustrate dalla previsione della possibilità del protrarsi a tempo indeterminato delle attività comportanti la trasformazione del territorio. L’operatività del nuovo istituto è pertanto –coerentemente– circoscritta dallo stesso legislatore a un periodo determinato, e le relative previsioni sono valevoli una tantum (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22.07.2015, n. 1764).
Il provvedimento impugnato ha quindi correttamente affermato che la proroga non potesse essere reiterata.
8. Sotto altro profilo, non può condividersi la tesi della ricorrente, secondo la quale l’Amministrazione avrebbe avuto l’onere di riqualificare la comunicazione presentata dalla società, trattandola come una ordinaria istanza di proroga del termine di ultimazione dei lavori, ai sensi dell’articolo 15 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Ad avviso del Collegio, il Comune non avrebbe dovuto, e neppure potuto, riqualificare la comunicazione della parte, nel senso voluto dalla ricorrente. E ciò per la dirimente ragione che la proroga del termine dei lavori c.d. ordinaria, prevista dall’articolo 15 del d.P.R. n. 380 del 2001, non è applicabile alla denuncia di inizio attività, per la quale è possibile soltanto –eccezionalmente, e in virtù di una espressa previsione di legge– la proroga prevista dall’articolo 30 del decreto legge n. 69 del 2001.
Anche su questo punto deve richiamarsi alla già citata sentenza n. 1764 del 2015 di questa Sezione, ove si è evidenziato che l’improrogabilità dei termini per l’ultimazione dei lavori oggetto di d.i.a. –beninteso, ordinariamente, e al di fuori dell’ambito di applicazione dell’istituto introdotto una tantum dal decreto legge n. 69 del 2013– costituisce un tratto caratterizzante dell’istituto della denuncia di inizio di attività, chiaramente delineato dalla disciplina normativa di fonte statale e regionale, come del resto affermato dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. IV, 11.12.2013, n. 5969, che conferma la sentenza di questa Sezione, 08.03.2013, n. 619).
Al riguardo, è sufficiente tenere presente che:
- l’articolo 15, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, nel prevedere la proroga “ordinaria” dei termini dei lavori, si riferisce espressamente al solo permesso di costruire;
- l’articolo 23, comma 2, del medesimo d.P.R. n. 380 del 2001, dopo aver previsto che la denuncia di inizio attività sia “sottoposta al termine massimo di efficacia pari a tre anni” (così il primo periodo), stabilisce esplicitamente che “La realizzazione della parte non ultimata dell'intervento è subordinata a nuova denuncia” (così il secondo periodo);
- l’articolo 42, comma 6, della legge regionale n. 12 del 2005 parimenti dispone che “I lavori oggetto della denuncia di inizio attività devono essere iniziati entro un anno dalla data di efficacia della denuncia stessa ed ultimati entro tre anni dall'inizio dei lavori. La realizzazione della parte di intervento non ultimata nel predetto termine è subordinata a nuova denuncia (...)”.
Per altro verso, la non prorogabilità, ordinariamente, dei termini di ultimazione dei lavori oggetto di denuncia di inizio attività è suffragata anche da un ulteriore argomento a contrario, evincibile proprio dalla previsione dell’articolo 30, comma 4, del decreto legge n. 69 del 2013.
Il legislatore ha infatti evidentemente reputato indispensabile introdurre una previsione ad hoc per rendere applicabile l’istituto della proroga ex lege anche nei confronti della denuncia di inizio attività. Ciò che conferma che il differimento dei termini della d.i.a. non è ordinariamente previsto.
Il regime giuridico così delineato risulta, peraltro, non irragionevole –in considerazione della natura e dei caratteri della denuncia di inizio attività– né discriminante rispetto a quello, diverso, stabilito per il permesso di costruire, atteso altresì che costituisce pur sempre una facoltà dell’interessato scegliere di richiedere quest’ultimo titolo, in luogo di avvalersi dell’istituto della d.i.a.
9. Vi è, peraltro, anche un’altra ragione per la quale era in ogni caso preclusa all’Amministrazione la possibilità di trattare la comunicazione di I.M.C. come una istanza di proroga ai sensi dell’articolo 15 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Deve infatti osservarsi che la proroga ordinaria –oltre ad essere riservata, come detto, al solo permesso di costruire– è comunque subordinata alla sussistenza dei precisi presupposti stabiliti dai commi 2 e 2-bis del predetto articolo 15; presupposti il cui ricorrere deve essere allegato e dimostrato dalla parte richiedente.
Nel caso di specie, I.M.C. si è limitata a dichiarare di volersi avvalere della proroga ex lege, per cui il Comune non si sarebbe potuto sostituire in nessun caso alla società nel ricercare le ragioni legittimanti un eventuale differimento dei termini di efficacia del titolo edilizio.
10. Quanto alla mancata comunicazione del preavviso di provvedimento negativo, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che la previsione dell'articolo 10-bis della legge n. 241 del 1990 deve essere interpretata alla luce del successivo articolo 21-octies, comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo (v. ex multis: Cons. Stato, Sez. VI, 07.05.2015, n. 2298; C.G.A.R.S., 16.04.2013, n. 409; Cons. Stato, Sez. VI, 02.02.2012, n. 585).
Nel caso oggetto del presente giudizio, l’Amministrazione non si sarebbe potuta determinare diversamente, essendo il potere esercitato del tutto vincolato dalle previsioni di legge sopra richiamate.
E’ quindi irrilevante il mancato invio del preavviso di provvedimento negativo.
11. In conclusione, il ricorso deve essere integralmente respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.08.2016 n. 1569 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
EDILIZIA PRIVATA: L’istituto della proroga straordinaria, introdotto in via di eccezione dall’art. 30, comma 3, del decreto legge n. 69 del 2013, prevede alcune rilevanti peculiarità rispetto alla proroga ordinaria.
Il legislatore ha, invero, espressamente stabilito:
- che il prolungamento dell’efficacia del titolo edilizio non sia subordinato alla valutazione, da parte del Comune, della sussistenza dei rigorosi presupposti di cui all’articolo 15, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, ma operi a prescindere da ogni verifica in ordine alle circostanze che determinano il mancato rispetto del termine originariamente previsto;
- che, conseguentemente, il Comune sia chiamato unicamente a controllare, a seguito della comunicazione del privato, che quest’ultimo abbia dichiarato di avvalersi della proroga in presenza di tutte le condizioni stabilite direttamente dalla norma primaria;
- che, in particolare, l’operatività della proroga sia subordinata alla circostanza che l’intervento non si ponga in contrasto con gli strumenti urbanistici approvati o anche solo adottati;
- che la proroga operi anche per gli interventi oggetto di denuncia di inizio di attività o di segnalazione certificata di inizio di attività, secondo quanto espressamente previsto dall’articolo 4 del medesimo articolo 30 del decreto legge n. 69 del 2013 (“La disposizione di cui al comma 3 si applica anche alle denunce di inizio attività e alle segnalazioni certificate di inizio attività presentate entro lo stesso termine”).
La proroga è quindi prevista e direttamente disposta dalla legge, che la condiziona unicamente al ricorrere delle condizioni tipizzate dalla norma primaria e alla presentazione, da parte del soggetto interessato, di un’apposita comunicazione.
Invero, si tratta di una previsione di carattere eccezionale e derogatorio rispetto al sistema, poiché la durata limitata nel tempo dei titoli edificatori risponde a esigenze di certezza e di tutela dell’interesse pubblico e della stessa potestà pianificatoria dei comuni; esigenze, queste, che sarebbero tutte frustrate dalla previsione della possibilità del protrarsi a tempo indeterminato delle attività comportanti la trasformazione del territorio.
L’operatività del nuovo istituto è pertanto –coerentemente– circoscritta dallo stesso legislatore a un periodo determinato, e le relative previsioni sono valevoli una tantum.

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La proroga di cui all’articolo 30, comma 3, del decreto legge n. 69 del 2013 opera ex lege, purché ricorra la duplice condizione della conformità urbanistica e della dichiarazione dell’interessato di volersi avvalere del differimento dei termini di efficacia del titolo edilizio.
Conseguentemente, il Comune è tenuto unicamente a compiere una verifica –a contenuto interamente vincolato– in ordine all’effettiva sussistenza dei predetti presupposti.
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6. Osserva il Collegio che la ricorrente, con la propria nota del 26.10.2015, ha comunicato al Comune di volersi avvalere della proroga di cui all’articolo 30, comma 3, del decreto legge n. 69 del 2013.
Disposizione, questa, in base alla quale “Salva diversa disciplina regionale, previa comunicazione del soggetto interessato, sono prorogati di due anni i termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui all'articolo 15 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, come indicati nei titoli abilitativi rilasciati o comunque formatisi antecedentemente all'entrata in vigore del presente decreto, purché i suddetti termini non siano già decorsi al momento della comunicazione dell'interessato e sempre che i titoli abilitativi non risultino in contrasto, al momento della comunicazione dell'interessato, con nuovi strumenti urbanistici approvati o adottati. È altresì prorogato di tre anni il termine delle autorizzazioni paesaggistiche in corso di efficacia alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
7. L’istituto della proroga straordinaria, introdotto in via di eccezione dalla suddetta disposizione normativa, prevede alcune rilevanti peculiarità rispetto alla proroga ordinaria.
Il legislatore ha, invero, espressamente stabilito:
- che il prolungamento dell’efficacia del titolo edilizio non sia subordinato alla valutazione, da parte del Comune, della sussistenza dei rigorosi presupposti di cui all’articolo 15, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, ma operi a prescindere da ogni verifica in ordine alle circostanze che determinano il mancato rispetto del termine originariamente previsto;
- che, conseguentemente, il Comune sia chiamato unicamente a controllare, a seguito della comunicazione del privato, che quest’ultimo abbia dichiarato di avvalersi della proroga in presenza di tutte le condizioni stabilite direttamente dalla norma primaria;
- che, in particolare, l’operatività della proroga sia subordinata alla circostanza che l’intervento non si ponga in contrasto con gli strumenti urbanistici approvati o anche solo adottati;
- che la proroga operi anche per gli interventi oggetto di denuncia di inizio di attività o di segnalazione certificata di inizio di attività, secondo quanto espressamente previsto dall’articolo 4 del medesimo articolo 30 del decreto legge n. 69 del 2013 (“La disposizione di cui al comma 3 si applica anche alle denunce di inizio attività e alle segnalazioni certificate di inizio attività presentate entro lo stesso termine”).
La proroga è quindi prevista e direttamente disposta dalla legge, che la condiziona unicamente al ricorrere delle condizioni tipizzate dalla norma primaria e alla presentazione, da parte del soggetto interessato, di un’apposita comunicazione.
Come già evidenziato dalla Sezione, si tratta di una previsione di carattere eccezionale e derogatorio rispetto al sistema, poiché la durata limitata nel tempo dei titoli edificatori risponde a esigenze di certezza e di tutela dell’interesse pubblico e della stessa potestà pianificatoria dei comuni; esigenze, queste, che sarebbero tutte frustrate dalla previsione della possibilità del protrarsi a tempo indeterminato delle attività comportanti la trasformazione del territorio. L’operatività del nuovo istituto è pertanto –coerentemente– circoscritta dallo stesso legislatore a un periodo determinato, e le relative previsioni sono valevoli una tantum (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22.07.2015, n. 1764).
...
12. Ciò posto, sono pure infondate le allegazioni –contenute nel secondo motivo di ricorso– con le quali la ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato non avrebbe adeguatamente indicato le ragioni di contrasto dell’intervento con la vigente pianificazione urbanistica.
Come sopra detto, il Comune ha evidenziato che il progetto asseverato con la denuncia di inizio attività non rispetta le previsioni morfologiche specificamente dettate per i nuclei di antica formazione, contenute all’articolo 13, comma 3, lett. a) del Piano delle Regole del PGT.
Tale previsione –secondo quanto riportato dalla stessa parte nel proprio ricorso– dispone che gli interventi siano consentiti laddove assicurino il “mantenimento o ripristino delle cortine edilizie o completamento del fronte continuo; la costruzione in cortina deve arrivare sino alla linea di altezza dell’edificio più basso adiacente alla costruzione; laddove quest’ultimo fosse più basso rispetto all’altezza esistente è fatto salvo il mantenimento dell’altezza esistente”.
Si tratta di indicazioni chiare e specifiche, in relazione alle quali deve ritenersi del tutto agevole per la ricorrente individuare i punti di discordanza del proprio progetto.
Peraltro, Pa. s.r.l. non ha neppure allegato, nel presente giudizio, che l’intervento oggetto della denuncia di inizio attività effettivamente rispetti tutte le prescrizioni ora richiamate. Per cui il contrasto rilevato dal Comune deve ritenersi sostanzialmente incontestato.
13. La parte ha infatti incentrato le proprie difese –in particolare, nel primo motivo di ricorso– sulla circostanza che la conformità alle previsioni sopravvenute del PGT sarebbe stata attestata dalla stessa Amministrazione in un proprio precedente provvedimento.
In questa prospettiva, Pa. s.r.l. ha sostenuto che il provvedimento impugnato, nell’affermare oggi la mancanza di tale conformità, si porrebbe in contrasto con la precedente determinazione assunta dallo stesso Comune.
Il Collegio osserva, tuttavia, che il vizio di eccesso di potere –di cui la contraddittorietà con precedenti provvedimenti rappresenta una figura sintomatica– è configurabile solo in presenza di attività discrezionali, e non invece a fronte di un potere del tutto vincolato, quale quello esercitato dal Comune nel caso di specie.
Si è già detto, infatti, che la proroga di cui all’articolo 30, comma 3, del decreto legge n. 69 del 2013 opera ex lege, purché ricorra la duplice condizione della conformità urbanistica e della dichiarazione dell’interessato di volersi avvalere del differimento dei termini di efficacia del titolo edilizio. Conseguentemente, il Comune è tenuto unicamente a compiere una verifica –a contenuto interamente vincolato– in ordine all’effettiva sussistenza dei predetti presupposti.
Nel caso di specie, secondo quanto sopra rimarcato, il Comune ha convincentemente indicato le ragioni per le quali l’intervento è da ritenere non compatibile con la disciplina urbanistica vigente.
E ciò costituisce motivazione necessaria e sufficiente per dichiarare l’inammissibilità e l’inefficacia della comunicazione di proroga del titolo edilizio, senza che possa assumere alcuna rilevanza qualsivoglia precedente valutazione espressa dalla stessa Amministrazione.
14. In definitiva, per tutte le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve essere respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.08.2016 n. 1568 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
EDILIZIA PRIVATA: La durata limitata nel tempo dei titoli edificatori costituisce un principio cardine dell’intero sistema della disciplina urbanistica.
Si tratta, infatti, di una regola che risponde non solo all’esigenza di assicurare la realizzazione ordinata ed entro tempi certi delle trasformazioni assentite con il titolo edilizio, prevenendo situazioni di degrado legate alla presenza di costruzioni non ultimate, ma anche alla necessità di tutelare l’interesse pubblico a consentire quelle sole trasformazioni del territorio che corrispondono alle esigenze attuali della collettività, quali individuate dalla pianificazione urbanistica vigente. Esigenza, questa, che verrebbe irrimediabilmente frustrata dalla possibilità del protrarsi a tempo indeterminato dei lavori di realizzazione degli interventi edilizi, una volta che le trasformazioni assentite siano ritenute non più rispondenti all’interesse pubblico.
In tale prospettiva, la declaratoria di decadenza del permesso di costruire è un “provvedimento che ha carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato inizio e completamento dei lavori entro i termini stabiliti dal richiamato art, 15, comma 2, (rispettivamente un anno e tre anni dal rilascio del titolo abilitativo, salvo proroga) ed ha natura ricognitiva del venir meno degli effetti del permesso a costruire per l’inerzia del titolare a darvi attuazione".
E –specularmente– la proroga del permesso di costruire, in quanto comporta un prolungamento del termine ordinario di efficacia del titolo edilizio, può essere consentita nei soli casi e modi previsti dalle richiamate previsioni dell’articolo 15 del d.P.R. n. 380 del 2001.
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Deve rilevarsi che il comma 2 dell’articolo 15 stabilisce espressamente che, decorsi i termini di inizio e di conclusione dei lavori, “il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga”, la quale può essere concessa nelle ipotesi previste dalla legge, tra le quali il verificarsi di “fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso”.
Il legislatore ha quindi espressamente stabilito che la proroga possa essere concessa solo se sia stata richiesta prima della scadenza del titolo edilizio, e ciò anche nei casi di forza maggiore o di c.d. factum principis, che sono sostanzialmente riconducibili nel novero dell’ampia casistica dei “fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso”, prevista dalla disposizione normativa richiamata.
In questo senso si è del resto pronunciata la giurisprudenza, la quale ha avuto modo di rimarcare che “il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione, che ha rilasciato il titolo ablativo, che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore”.
Anche questa Sezione è pervenuta alle medesime conclusioni laddove si è ritenuto che –nonostante secondo una parte della giurisprudenza la sussistenza di una causa di forza maggiore impedisca ex se la decadenza del titolo edilizio– è tuttavia “preferibile ritenere, come fa altra giurisprudenza, che, anche laddove si sia in presenza del cd. factum principis o di cause di forza maggiore, l'interessato che voglia impedire la decadenza del titolo edilizio per il mancato tempestivo inizio dei lavori è pur sempre onerato della proposizione di una richiesta di proroga dell’efficacia del titolo stesso; proroga che deve essere accordata con atto espresso dell'Amministrazione”.
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L’onere di richiedere la proroga prima che il titolo edilizio venga a scadenza costituisce, a ben vedere, un portato necessario dell’assetto complessivo del sistema, posto che la decadenza matura automaticamente alla scadenza del termine e –ferma la necessità che l’Amministrazione la dichiari espressamente– essa opera di diritto.
La concessione della proroga esclusivamente mediante un provvedimento espresso è, allora, prescritta dal legislatore al fine di soddisfare due concorrenti esigenze: da un lato, quella di assicurare –a beneficio, anzitutto, del titolare del permesso di costruire– la certezza, in ogni momento, dei termini di efficacia del titolo edilizio; dall’altro, quella di consentire all’Amministrazione di valutare la sussistenza dei presupposti della proroga e la sua eventuale durata. Sotto quest’ultimo profilo, la Sezione ha avuto modo di rimarcare, infatti, che “l’atto di proroga, previsto dall’art. 15, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001, a differenza dell'accertamento dell'intervenuta decadenza, è atto di esercizio di discrezionalità amministrativa, che presuppone l'accertamento delle circostanze dedotte dal privato e il loro apprezzamento in termini di evento oggettivamente impeditivo dell'avvio della edificazione”.
Tali conclusioni trovano ulteriore conferma nel nuovo comma 2-bis dell’articolo 15 del d.P.R. n. n. 380 del 2001, introdotto dal decreto legge n. 133 del 2014.
La disposizione, infatti, reca un’ipotesi di proroga vincolata del permesso di costruire, “qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell'amministrazione o dell'autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate”.
Tuttavia, nonostante in tale fattispecie la proroga sia sempre dovuta, per espressa previsione di legge, la disposizione non prevede che essa operi automaticamente, ma stabilisce che debba essere “comunque accordata”. Anche in questo caso è quindi pur sempre necessario che il differimento dei termini venga disposto dall’Amministrazione con un provvedimento espresso, benché interamente vincolato.

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Non può trovare accoglimento il primo motivo di impugnazione, con il quale la parte allega che l’obbligo di effettuare la bonifica costituirebbe una ipotesi di forza maggiore o di factum principis, tale da determinare l’automatica sospensione del termine per ultimare i lavori fino alla certificazione dell’esito positivo delle operazioni.
Come detto, infatti, è bensì condivisibile l’affermazione secondo la quale la “scoperta” della necessità di operare la bonifica, a causa di pregresse attività inquinanti non dipendenti dal titolare del permesso di costruire, potrebbe astrattamente dare luogo, sussistendone i presupposti, a una ipotesi di forza maggiore, tale da giustificare la proroga dei termini di efficacia del permesso di costruire.
Deve però escludersi, per le ragioni sopra esposte, che il prolungamento della scadenza del titolo possa operare automaticamente, in assenza di un’apposita istanza di proroga da parte dell’interessato, che possa mettere l’Amministrazione in condizione di valutare se effettivamente sussista un evento, estraneo alla volontà del titolare del permesso di costruire, tale da impedire l’esecuzione delle opere, nonché –in caso affermativo– di stabilire l’entità della proroga da concedere.
Tale istanza però è del tutto mancata nel caso di specie.
Sicché, non può assumere alcuna rilevanza la circostanza che l’Amministrazione fosse a conoscenza dello svolgimento della bonifica, poiché tale conoscenza non poteva di per sé comportare uno slittamento automatico del termine di ultimazione dei lavori, in assenza di un provvedimento espresso e motivato che avesse disposto in tal senso.
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Si è già detto che le ipotesi di proroga del titolo edilizio sono di stretta interpretazione, in quanto consentono di superare i termini ordinari di efficacia del permesso di costruire, posti a presidio di rilevanti esigenze di interesse pubblico. Conseguentemente, non è dato individuare ipotesi di prolungamento di tali termini che non siano tipizzate dalla legge.
Vero è, semmai, che le cause di forza maggiore e di factum principis rientrano –come pure evidenziato– tra i fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso di costruire, che giustificano il rilascio della proroga.
Ciò in quanto i fatti qualificabili come forza maggiore o factum principis legittimano la proroga unicamente ove siano sopravvenuti dal punto di vista del titolare del permesso di costruire, nel senso che rilevano solo se si verifichino o vengano scoperti da questo soggetto dopo il rilascio del titolo, benché le loro cause possano risalire (e spesso risalgano) a un momento precedente.
In definitiva, deve ribadirsi che la proroga non può operare automaticamente, quale che ne sia la causa.
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8. Il Collegio ritiene, a un più meditato esame, di non poter confermare le conclusioni provvisoriamente raggiunte in sede cautelare. E ciò in quanto, benché la necessità di operare la bonifica del sito possa astrattamente rientrare tra le cause di forza maggiore tali da impedire lo svolgimento dei lavori, deve tuttavia ritenersi che la proroga del titolo edilizio non possa operare automaticamente, essendo necessario un apposito provvedimento, tempestivamente richiesto all’Amministrazione, al fine di disporre il differimento dei termini di efficacia del permesso di costruire.
9. Occorre tenere presente, al riguardo, che la disciplina dell’efficacia temporale e della decadenza del permesso di costruire è contenuta all’articolo 15 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
Le previsioni concernenti la proroga del titolo edilizio sono state recentemente modificate dall'articolo 17, comma 1, lett. f) del decreto legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164.
In particolare, la proroga del titolo edilizio è regolata dalle previsioni dei commi 2 e 2-bis del richiamato articolo 15, in base ai quali: “2. Il termine per l'inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l'opera deve essere completata, non può superare tre anni dall'inizio dei lavori. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga. La proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso, oppure in considerazione della mole dell'opera da realizzare, delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari.
2-bis. La proroga dei termini per l'inizio e l'ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell'amministrazione o dell'autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate
.”.
Deve osservarsi, in proposito, che la durata limitata nel tempo dei titoli edificatori costituisce un principio cardine dell’intero sistema della disciplina urbanistica. Si tratta, infatti, di una regola che risponde non solo all’esigenza di assicurare la realizzazione ordinata ed entro tempi certi delle trasformazioni assentite con il titolo edilizio, prevenendo situazioni di degrado legate alla presenza di costruzioni non ultimate, ma anche alla necessità di tutelare l’interesse pubblico a consentire quelle sole trasformazioni del territorio che corrispondono alle esigenze attuali della collettività, quali individuate dalla pianificazione urbanistica vigente. Esigenza, questa, che verrebbe irrimediabilmente frustrata dalla possibilità del protrarsi a tempo indeterminato dei lavori di realizzazione degli interventi edilizi, una volta che le trasformazioni assentite siano ritenute non più rispondenti all’interesse pubblico (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 04.05.2016, n. 864; nello stesso senso anche Id., 22.07.2015, n. 1764).
In tale prospettiva, la declaratoria di decadenza del permesso di costruire è un “provvedimento che ha carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato inizio e completamento dei lavori entro i termini stabiliti dal richiamato art, 15, comma 2, (rispettivamente un anno e tre anni dal rilascio del titolo abilitativo, salvo proroga) ed ha natura ricognitiva del venir meno degli effetti del permesso a costruire per l’inerzia del titolare a darvi attuazione (cfr. Cons. St., Sez. IV, n. 974 del 23.02.2012; n. 2915 del 2012)” (Cons. Stato, Sez. III, 04.04.2013, n. 1870). E –specularmente– la proroga del permesso di costruire, in quanto comporta un prolungamento del termine ordinario di efficacia del titolo edilizio, può essere consentita nei soli casi e modi previsti dalle richiamate previsioni dell’articolo 15 del d.P.R. n. 380 del 2001.
10. Ciò posto, deve rilevarsi che il comma 2 dell’articolo 15 stabilisce espressamente che, decorsi i termini di inizio e di conclusione dei lavori, “il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga”, la quale può essere concessa nelle ipotesi previste dalla legge, tra le quali il verificarsi di “fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso”.
Il legislatore ha quindi espressamente stabilito che la proroga possa essere concessa solo se sia stata richiesta prima della scadenza del titolo edilizio, e ciò anche nei casi di forza maggiore o di c.d. factum principis, che sono sostanzialmente riconducibili nel novero dell’ampia casistica dei “fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso”, prevista dalla disposizione normativa richiamata.
In questo senso si è del resto pronunciata la giurisprudenza, la quale ha avuto modo di rimarcare che “il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione, che ha rilasciato il titolo ablativo, che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore” (così Cons. Stato, Sez. III, n. 1870 del 2013, cit.; v. anche Id., Sez. IV, 23.02.2012, n. 974).
Anche questa Sezione è pervenuta alle medesime conclusioni, in particolare nella recente sentenza n. 201 del 29.01.2016. In tale precedente, si è ritenuto che –nonostante secondo una parte della giurisprudenza la sussistenza di una causa di forza maggiore impedisca ex se la decadenza del titolo edilizio (cfr. TAR Campania, Salerno, Sez. II,10.02.2012, n. 188)– è tuttavia “preferibile ritenere, come fa altra giurisprudenza, che, anche laddove si sia in presenza del cd. factum principis o di cause di forza maggiore, l'interessato che voglia impedire la decadenza del titolo edilizio per il mancato tempestivo inizio dei lavori è pur sempre onerato della proposizione di una richiesta di proroga dell’efficacia del titolo stesso; proroga che deve essere accordata con atto espresso dell'Amministrazione”.
11. L’onere di richiedere la proroga prima che il titolo edilizio venga a scadenza costituisce, a ben vedere, un portato necessario dell’assetto complessivo del sistema, posto che la decadenza matura automaticamente alla scadenza del termine e –ferma la necessità che l’Amministrazione la dichiari espressamente– essa opera di diritto (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22.09.2014, n. 4765; Id., Sez. III, n. 1870 del 2013, cit.).
La concessione della proroga esclusivamente mediante un provvedimento espresso è, allora, prescritta dal legislatore al fine di soddisfare due concorrenti esigenze: da un lato, quella di assicurare –a beneficio, anzitutto, del titolare del permesso di costruire– la certezza, in ogni momento, dei termini di efficacia del titolo edilizio; dall’altro, quella di consentire all’Amministrazione di valutare la sussistenza dei presupposti della proroga e la sua eventuale durata. Sotto quest’ultimo profilo, la Sezione ha avuto modo di rimarcare, infatti, che “l’atto di proroga, previsto dall’art. 15, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001, a differenza dell'accertamento dell'intervenuta decadenza, è atto di esercizio di discrezionalità amministrativa, che presuppone l'accertamento delle circostanze dedotte dal privato e il loro apprezzamento in termini di evento oggettivamente impeditivo dell'avvio della edificazione. (cfr., TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 22.04.2015, n. 186)” (così TAR Lombardia, Milano, n. 201 del 2016, cit.).
12. Tali conclusioni trovano ulteriore conferma nel nuovo comma 2-bis dell’articolo 15 del d.P.R. n. n. 380 del 2001, introdotto dal decreto legge n. 133 del 2014.
La disposizione, infatti, reca un’ipotesi di proroga vincolata del permesso di costruire, “qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell'amministrazione o dell'autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate”. Tuttavia, nonostante in tale fattispecie la proroga sia sempre dovuta, per espressa previsione di legge, la disposizione non prevede che essa operi automaticamente, ma stabilisce che debba essere “comunque accordata”. Anche in questo caso è quindi pur sempre necessario che il differimento dei termini venga disposto dall’Amministrazione con un provvedimento espresso, benché interamente vincolato.
13. Nel solco dei principi ora esposti, il ricorso è da ritenere infondato.
14. Non può, anzitutto, trovare accoglimento il primo motivo di impugnazione, con il quale la parte allega che l’obbligo di effettuare la bonifica costituirebbe una ipotesi di forza maggiore o di factum principis, tale da determinare l’automatica sospensione del termine per ultimare i lavori fino alla certificazione dell’esito positivo delle operazioni.
14.1 Come detto, infatti, è bensì condivisibile l’affermazione secondo la quale la “scoperta” della necessità di operare la bonifica, a causa di pregresse attività inquinanti non dipendenti dal titolare del permesso di costruire, potrebbe astrattamente dare luogo, sussistendone i presupposti, a una ipotesi di forza maggiore, tale da giustificare la proroga dei termini di efficacia del permesso di costruire.
Deve però escludersi, per le ragioni sopra esposte, che il prolungamento della scadenza del titolo possa operare automaticamente, in assenza di un’apposita istanza di proroga da parte dell’interessato, che possa mettere l’Amministrazione in condizione di valutare se effettivamente sussista un evento, estraneo alla volontà del titolare del permesso di costruire, tale da impedire l’esecuzione delle opere, nonché –in caso affermativo– di stabilire l’entità della proroga da concedere.
Tale istanza però è del tutto mancata nel caso di specie.
14.2 Per questa ragione, non può assumere alcuna rilevanza la circostanza che l’Amministrazione fosse a conoscenza dello svolgimento della bonifica, poiché tale conoscenza non poteva di per sé comportare uno slittamento automatico del termine di ultimazione dei lavori, in assenza di un provvedimento espresso e motivato che avesse disposto in tal senso.
14.3 Sotto altro profilo, non può darsi rilievo alla circostanza –richiamata anche nel terzo motivo di ricorso– che la causa di forza maggiore, consistente nell’inquinamento dell’area comportante l’obbligo di bonifica, preesistesse al rilascio del titolo edilizio.
Secondo la tesi di Ce. –diffusamente illustrata negli scritti difensivi depositati in prossimità dell’udienza– l’onere di richiedere la proroga del permesso di costruire sussisterebbe soltanto nella fattispecie espressamente contemplata dall’articolo 15, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, ossia in presenza di cause sopravvenute al rilascio del titolo. Ove, invece, si sia in presenza di cause preesistenti, si verificherebbe la sospensione automatica dei termini di efficacia del permesso di costruire.
Si tratta di una prospettazione che non può essere condivisa.
Si è già detto, infatti, che le ipotesi di proroga del titolo sono di stretta interpretazione, in quanto consentono di superare i termini ordinari di efficacia del permesso di costruire, posti a presidio di rilevanti esigenze di interesse pubblico. Conseguentemente, non è dato individuare ipotesi di prolungamento di tali termini che non siano tipizzate dalla legge.
Vero è, semmai, che le cause di forza maggiore e di factum principis rientrano –come pure evidenziato– tra i fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso di costruire, che giustificano il rilascio della proroga.
Ciò in quanto i fatti qualificabili come forza maggiore o factum principis legittimano la proroga unicamente ove siano sopravvenuti dal punto di vista del titolare del permesso di costruire, nel senso che rilevano solo se si verifichino o vengano scoperti da questo soggetto dopo il rilascio del titolo, benché le loro cause possano risalire (e spesso risalgano) a un momento precedente.
14.4 In definitiva, deve ribadirsi che la proroga non può operare automaticamente, quale che ne sia la causa (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.08.2016 n. 1564 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
aggiornamento al 29.07.2016

Pregiudizio della pubblica incolumità:
non sulla pubblica via ma su area privata coinvolgente diritti di terzi.
SINO A CHE PUNTO IL COMUNE PUO'/DEVE SPINGERSI -ovvero astenersi- NELL'INTIMARE AL PRIVATO CITTADINO DI RIMUOVERE LA CAUSA DI PERICOLO??

     Ecco, di seguito, un'interessantissima sentenza che può soccorrere l'UTC nell'affrontare la classica "bega" fra confinanti. Per la segnalazione, su richiesta d'aiuto, è doveroso un ringraziamento all'Avv. G.G. di Milano.

ATTI AMMINISTRATIVIIn linea generale, il potere sindacale di ordinanza contingibile e urgente, previsto dall’articolo 54 del TUEL al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini, costituisce un rimedio giuridico straordinario, dagli effetti particolarmente incisivi e penetranti nella sfera riservata di liberà e proprietà dei privati.
Il suo esercizio richiede, pertanto, una verifica particolarmente rigorosa della sussistenza, nel singolo caso concreto, dei presupposti previsti dalla legge per la sua applicazione, sia sotto il profilo della ricorrenza di situazioni di oggettivo pericolo per la privata e/o la pubblica incolumità, sia sotto il profilo della inevitabilità del ricorso a tale rimedio straordinario sussidiario per l’accertata insufficienza, agli effetti del conseguimento del fine perseguito, dei mezzi giuridici ordinari messi a disposizione dall’ordinamento.
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Più in particolare, se è vero che nella nozione di incolumità dei cittadini può includersi anche il caso di minaccia grave e attuale alla incolumità di soggetti privati che si verifichi esclusivamente entro ambiti di proprietà privata, senza riflessi diretti sulla pubblica incolumità, vale a dire senza che il pericolo minacci anche aree di pubblico transito e accesso, è altresì vero che, in siffatte, eccezionali evenienze, il pericolo deve presentare una consistenza e una evidenza particolarmente gravi e univoche, tali in definitiva da non consentire neppure la prosecuzione dell’uso o dell’abitazione dello spazio o del volume di pertinenza privata interessato dallo stato di pericolo, sì da giustificare piuttosto lo sgombero, e non il mero ordine di esecuzione dei lavori.
Quando si tratti, dunque, di un caso di pericolo gravante esclusivamente su beni privati sottratti a qualsiasi forma di uso e transito pubblici, il vaglio di legittimità dell’esercizio del suddetto potere di ordinanza ex art. 54 cit. deve essere ancor più penetrante e severo, soprattutto al fine di impedire che il ricorso a tale invasivo strumento imperativo, sviando dalla funzione pubblica, si risolva in una inutile e indebita interferenza in liti tra privati (magari già incardinate dinanzi al competente giudice civile).
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Venendo alla fattispecie concreta che occupa il Collegio, la vicenda in esame ricade appieno nell’ipotesi, testé tratteggiata, di illegittima interferenza dell’amministrazione, con abusivo ricorso all’invasivo strumento sussidiario dell’ordinanza contingibile e urgente, in una lite in corso tra privati, in un’ipotesi sostanzialmente priva dei caratteri di urgenza e indifferibilità di intervento a tutela della pubblica e provata incolumità, atteso che nella fattispecie concreta all’esame del Collegio il pericolo per l’incolumità dei cittadini è circoscritto ad un immobile di proprietà privata e risulta eventualmente causato da fatti di carente o cattiva manutenzione e dalla conseguente lite condominiale sulla responsabilità e sulla spettanza dell’esecuzione dei connessi lavori di ordinaria o di straordinaria manutenzione;
Il fatto su cui è intervenuto il commissario prefettizio del Comune con il provvedimento impugnato va in definitiva a inserirsi in una lite, priva di ogni rilevanza di interesse pubblico, tra privati proprietari in merito al possesso di un viottolo di accesso alla proprietà della ricorrente, confinante appunto con il fondo dei sig.ri Sa.-Ca., donde l’avvenuta proposizione di un apposito giudizio civile innanzi alla Corte di Appello di Napoli, nel corso del quale sarebbe stata disposta una consulenza tecnica, tuttora in corso di espletamento.
In conclusione, l’assorbente fondatezza del profilo di censura volto a evidenziare la rilevanza puramente civilistica della controversia e la sua inidoneità a costituire il presupposto per la misura contingibile ed urgente impugnata, rende naturalmente del tutto irrilevante, in questa sede, ogni questione relativa alle responsabilità nella causazione di danni attuali o eventuali, ciò che invece è e deve restare materia riservata al giudice civile, non trasferibile dinanzi al giudice della legittimità, nemmeno attraverso l’impugnativa dell’atto amministrativo che illegittimamente interferisca nella controversia tra privati.

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... per l’annullamento, previa sospensione, <<a) dell’ordinanza n. 1 del 04.01.2007 del Comune di Tufino, a firma del Commissario prefettizio sindaco ai sensi dell’art. 54, comma 2, del d.lgs. 267/2000, con la quale disponeva a carico della ricorrente l’analisi dei manufatti verosimilmente contenenti amianto, in ottemperanza al punto 1 del d.m. 06.09.1994, ad opera dell’ARPA Campania o di laboratorio avente i requisiti del Piano Regionale Amianto; ed, ad eventuale esito positivo delle analisi, ottemperare ai punti 2 e 4 del d.m. innanzi citato, fissando per l’espletamento di analisi in 30 giorni consecutivi e naturali e termini per lo smaltimento in ulteriori 15 giorni, notificata in data 09.01.2007;
b) dell’avviso che in caso di inottemperanza si provvederà ad eseguire d’ufficio quanto disposto con la presente ordinanza, a spese del destinatario dell’atto stesso;
c) di ogni altro atto connesso, preordinato, sotteso e conseguente, ivi compreso, in ogni caso e tra l’altro, se ed in quanto lesivi dei diritti del ricorrente, i verbali di ispezione ASL NA 4 Dipartimento di prevenzione del 07.08.2006 e del 20.10.2006, la relazione di sopralluogo del Responsabile UTC Comune di Tufino prot. n. 651 del 06.11.2006, citati nell’ordinanza innanzi indicata e di ogni altra relazione di cui non si conosce data e numero
>>.
...
CONSIDERATO che, con il ricorso in trattazione –ritualmente notificato in data 12.03.2007 e depositato nella Segreteria del Tribunale il successivo 5 aprile– la ricorrente, comproprietaria di un fabbricato per civile abitazione sito in Tufino alla via ... 17, confinante con fondi di proprietà dei signori Sa.-Ca., ha impugnato l’ordinanza in epigrafe indicata, con la quale il Comune di Tufino le ha ordinato di provvedere ad horas all’analisi dei manufatti “verosimilmente contenenti amianto”, insistenti sulla facciata esterna –lato nord– del fabbricato di sua proprietà, ad opera dell’A.R.P.A.C. o di altro laboratorio avente i requisiti previsti dal Piano Regionale Amianto e, in caso di esito positivo delle analisi, di provvedere alla esecuzione dei lavori necessari allo smaltimento del materia inquinante;
CHE, a seguito della comunicazione di avvio del procedimento volto all’emissione dell’ordinanza ex art. 54, comma 2, del d.lgs. 267 del 2000, effettuata in data 13.12.2006, la sig.ra Mu. ha fatto pervenire una nota all’amministrazione comunale intimata, con la quale ha fatto presente che, in riferimento alla sostituzione degli elementi esistenti sulla “facciata esterna –lato nord– del fabbricato”, la suddetta area non risulta essere in suo possesso, bensì detenuta dai sig.ri Sa.-Ca., proprietari dei fondi confinanti, e con i quali è in corso un’annosa vertenza giudiziaria presso la Corte di Appello di Napoli;
CONSIDERATO in diritto, in linea generale, che il potere sindacale di ordinanza contingibile e urgente, previsto dall’articolo 54 del TUEL al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini, costituisce un rimedio giuridico straordinario, dagli effetti particolarmente incisivi e penetranti nella sfera riservata di liberà e proprietà dei privati.
Il suo esercizio richiede, pertanto, una verifica particolarmente rigorosa della sussistenza, nel singolo caso concreto, dei presupposti previsti dalla legge per la sua applicazione, sia sotto il profilo della ricorrenza di situazioni di oggettivo pericolo per la privata e/o la pubblica incolumità, sia sotto il profilo della inevitabilità del ricorso a tale rimedio straordinario sussidiario per l’accertata insufficienza, agli effetti del conseguimento del fine perseguito, dei mezzi giuridici ordinari messi a disposizione dall’ordinamento;
CHE, più in particolare, se è vero che nella nozione di incolumità dei cittadini può includersi anche il caso di minaccia grave e attuale alla incolumità di soggetti privati che si verifichi esclusivamente entro ambiti di proprietà privata, senza riflessi diretti sulla pubblica incolumità, vale a dire senza che il pericolo minacci anche aree di pubblico transito e accesso, è altresì vero che, in siffatte, eccezionali evenienze, il pericolo deve presentare una consistenza e una evidenza particolarmente gravi e univoche, tali in definitiva da non consentire neppure la prosecuzione dell’uso o dell’abitazione dello spazio o del volume di pertinenza privata interessato dallo stato di pericolo, sì da giustificare piuttosto lo sgombero, e non il mero ordine di esecuzione dei lavori;
CHE quando si tratti, dunque, di un caso di pericolo gravante esclusivamente su beni privati sottratti a qualsiasi forma di uso e transito pubblici, il vaglio di legittimità dell’esercizio del suddetto potere di ordinanza ex art. 54 cit. deve essere ancor più penetrante e severo, soprattutto al fine di impedire che il ricorso a tale invasivo strumento imperativo, sviando dalla funzione pubblica, si risolva in una inutile e indebita interferenza in liti tra privati (magari già incardinate dinanzi al competente giudice civile);
RITENUTO, venendo alla fattispecie concreta che occupa il Collegio, che la vicenda in esame ricade appieno nell’ipotesi, testé tratteggiata, di illegittima interferenza dell’amministrazione, con abusivo ricorso all’invasivo strumento sussidiario dell’ordinanza contingibile e urgente, in una lite in corso tra privati, in un’ipotesi sostanzialmente priva dei caratteri di urgenza e indifferibilità di intervento a tutela della pubblica e provata incolumità, atteso che nella fattispecie concreta all’esame del Collegio il pericolo per l’incolumità dei cittadini è circoscritto ad un immobile di proprietà privata e risulta eventualmente causato da fatti di carente o cattiva manutenzione e dalla conseguente lite condominiale sulla responsabilità e sulla spettanza dell’esecuzione dei connessi lavori di ordinaria o di straordinaria manutenzione;
CHE il fatto su cui è intervenuto il commissario prefettizio del Comune di Tufino con il provvedimento impugnato va in definitiva a inserirsi in una lite, priva di ogni rilevanza di interesse pubblico, tra privati proprietari in merito al possesso di un viottolo di accesso alla proprietà della ricorrente, confinante appunto con il fondo dei sig.ri Sa.-Ca., donde l’avvenuta proposizione di un apposito giudizio civile innanzi alla Corte di Appello di Napoli, nel corso del quale sarebbe stata disposta una consulenza tecnica, tuttora in corso di espletamento;
CHE, in conclusione, l’assorbente fondatezza del profilo di censura volto a evidenziare la rilevanza puramente civilistica della controversia e la sua inidoneità a costituire il presupposto per la misura contingibile ed urgente impugnata, rende naturalmente del tutto irrilevante, in questa sede, ogni questione relativa alle responsabilità nella causazione di danni attuali o eventuali, ciò che invece è e deve restare materia riservata al giudice civile, non trasferibile dinanzi al giudice della legittimità, nemmeno attraverso l’impugnativa dell’atto amministrativo che illegittimamente interferisca nella controversia tra privati;
RITENUTO, per tutti gli esposti motivi, che il ricorso deve giudicarsi fondato e merita come tale di essere accolto (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 19.04.2007 n. 4992 - udienza).
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Si legga anche un relativo commento:
- Delle c.d. “ordinanze di necessità” (20.06.2007 - link a www.altalex.com).

aggiornamento al 27.07.2016

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE (ex incentivo progettazione):
ecco il 1° parere (che si conosca) dopo il varo del "nuovo codice dei contratti pubblici" ex d.lgs. n. 50/2006

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE (ex incentivo progettazione): Gli incentivi per attività tecniche non possono essere riconosciuti in favore di dipendenti interni che svolgano attività di direzione lavori o di collaudo quando dette attività sono connesse a “lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione”.
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Il Sindaco del Comune di Carate Brianza (MB), con la nota indicata in epigrafe, ha formulato una richiesta di parere in merito all'applicabilità degli incentivi per attività tecniche relative a opere pubbliche derivanti da opere di urbanizzazione.
In particolare, chiede a questa Sezione di esprimere un parere sul seguente quesito: “se alla luce del combinato disposto dell'art. 1, comma 2, lettera e), e dell'art. 113 sia possibile prevedere nell'apposito regolamento una forma di incentivazione almeno per le attività relative alla direzione lavori e del collaudo per opere pubbliche derivanti da convenzioni urbanistiche sottoscritte con soggetti privati per opere di urbanizzazione che implicano, comunque, l’approvazione dei relativi progetti da parte degli organi collegiali comunali.
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In particolare, il Sindaco del Comune di Carate Brianza formula il seguente quesito: “se alla luce del combinato disposto dell'art. 1, comma 2, lettera e) e dell'art. 113 sia possibile prevedere nell'apposito regolamento una forma di incentivazione almeno per le attività relative alla direzione lavori e del collaudo per opere pubbliche derivanti da convenzioni urbanistiche sottoscritte con soggetti privati per opere di urbanizzazione che implicano, comunque, l’approvazione dei relativi progetti da parte degli organi collegiali comunali”.
In buona sostanza, l’amministrazione locale istante chiede se il regolamento comunale possa prevedere che possano godere degli incentivi previsti dall’art. 113 d.lgs. n. 50/2016 anche in favore dei “tecnici interni” che svolgono attività di direzione lavori e di collaudo per lavori pubblici realizzati “da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso”.
Prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (19.04.2016), la disciplina era regolamentata dall’art. 93, commi 7-ter e ss. del d.lgs. 163/2006, come introdotti dagli artt. 13 e 13-bis, del d.l. 24.06.2014, n. 90 conv. con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114. Sull’interpretazione del precedente quadro normativo, tra l’altro, si era pronunciata più volte la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 24.03.2015 n. 11, deliberazione 23.03.2016 n. 10 e, da ultimo, deliberazione 13.05.2016 n. 18.
Il d.lgs. n. 50/2016 (in linea con l’art. 1, comma 1, lett. rr della legge-delega 28.01.2016, n. 11) abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, ed introduce, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”.
Disposizione, quest’ultima, rinvenibile al Tit. IV del d.lgs. n. 50/2016 rubricato “Esecuzione”, che disciplina gli incentivi per funzioni tecniche svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera.
Il richiamato art. 113 del nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016), ai primi tre commi, alla rubrica “incentivi per funzioni tecniche” recita: «1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 1 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale
».
Come emerge dal dato letterale della norma richiamata, non vi è dubbio che l’attività di direzione lavori e quella di collaudo rientrino tra quelle “incentivate” (si veda in questo senso il comma 1 dell’art. 113 cit.). In altri termini, sia l’attività di direzione lavori sia quella di collaudo rientrano tra gli incarichi tassativamente indicati dalla norma per le quali spetta in astratto il diritto del dipendente all’erogazione dell’incentivo per l’espletamento di attività tecniche.
Diversamente, bisogna affrontare la questione ermeneutica se gli incentivi in questione possano essere erogati per dette attività quando le stesse sono comportino “lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione” [art. 1, comma 2, lett. e) d.lgs. 50/2016].
La norma di legge da ultimo richiamata precisa che con riferimento a detta ipotesi di lavori appaltati da un soggetto privato che deve realizzare opere a scomputo di oneri di urbanizzazione si applicano le disposizioni del codice degli appalti relative all'aggiudicazione dei contratti. Detto ciò bisogna, quindi, stabilire se tra dette norme sia ricompreso anche l’art. 113 che disciplina gli “incentivi per funzioni tecniche”.
Questa Sezione osserva che il quesito debba essere risolto alla luce del tenore letterale del primo e secondo comma dell’art. 113 cit.. In particolare, le disposizioni di legge richiamate indicano chiaramente che per la costituzione del fondo incentivante ci debbano essere “stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori” nel bilancio dell’ente locale-stazione appaltante.
Ne consegue che, poiché i lavori pubblici realizzati da parte di soggetti privati ex art. 1, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 50/16 non preventivano una spesa a carico dell’ente locale, non ricorre il presupposto per la costituzione del fondo incentivante.
Dunque, alla luce del tenore letterale dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, si deve concludere che
gli incentivi per attività tecniche non possono essere riconosciuti in favore di dipendenti interni che svolgano attività di direzione lavori o di collaudo quando dette attività sono connesse a “lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione” [art. 1, comma 2, lett. e), d.lgs. 50/2016] (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 05.07.2016 n. 184).

aggiornamento al 18.05.2016

Annullamento d'ufficio dei titoli edilizi entro un termine ragionevole e, comunque, non superiore a 18 mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione:
ECCO LE PRIME PRONUNCE DELLA GIURISPRUDENZA DOPO LA LEGGE N. 124/2015 (riforma Madia).

EDILIZIA PRIVATA: Titoli edilizi, primi stop all’autotutela. I giudici dichiarano illegittimo l’intervento correttivo della Pa arrivato oltre i 18 mesi.
Procedimento amministrativo. Il nuovo limite introdotto dalla riforma Madia fissa il periodo entro cui si possono annullare gli atti.
Limite d’intervento per la pubblica amministrazione. Con la sentenza 17.03.2016 n. 351, il TAR Puglia-Bari -Sez. III- ha dichiarato illegittimo il provvedimento di autotutela (previsto dall’articolo 21-nonies della legge 241/1990 sul procedimento amministrativo) adottato oltre il termine di 18 mesi, con il quale un Comune aveva annullato il permesso di costruire rilasciato in precedenza ad una società immobiliare.
La sentenza rappresenta una delle prime applicazioni giurisprudenziali delle novità introdotte dalla legge Madia (124/2015) sulla riorganizzazione della Pa. E la nuova normativa assume particolare rilievo in materia edilizia, dove sussiste la necessità di trovare un equilibrio tra l’esigenza di assicurare il rispetto della legalità e quella di garantire la stabilità dei rapporti e degli investimenti.
Soprattutto negli interventi avviati in seguito alla presentazione di una Scia, l’operatore si trova spesso in una situazione di incertezza, perché la Pa ha il potere di annullare la segnalazione certificata (o la Dia nei residui casi in cui è ancora prevista), d’ufficio o su richiesta dei terzi, anche a distanza di anni dal completamento dei lavori.
In virtù della legge Madia, dopo la scadenza del termine di 30 giorni stabilito per l’esercizio ordinario dei poteri inibitori e/o repressivi sugli interventi eseguiti tramite Scia (articolo 19, comma 6-bis, della legge 241/1990), la Pa può annullare questo titolo soltanto entro 18 mesi dalla sua formazione. Il medesimo termine, come ovvio, deve essere rispettato anche nel caso in cui la Pa intervenga su un titolo edilizio rilasciato (ad esempio, un permesso di costruire).
Questi 18 mesi previsti per l’esercizio dei poteri di autotutela rappresentano il periodo massimo entro il quale la Pa può intervenire per annullare d’ufficio un provvedimento illegittimo: non si può quindi escludere che, sulla base delle singole circostanze, il termine “ragionevole” possa essere ritenuto ancora più breve (sul punto si veda la sentenza 14.01.2016 n. 47 del TAR Puglia-Bari, Sez. III).
Il nuovo sbarramento temporale, che trova certamente applicazione per i provvedimenti adottati successivamente all’entrata in vigore della riforma Madia, è comunque rilevante per valutare -sotto il profilo della ragionevolezza del termine- la legittimità dei provvedimenti di autotutela adottati sotto la previgente disciplina (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 24.02.2016 n. 984; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 03.03.2016 n. 430).
Gli ulteriori presupposti che legittimano l’esercizio del potere di autotutela non sono stati invece modificati dalla legge. Quindi, per poter procedere all’annullamento di un provvedimento illegittimo (ossia adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza) è necessaria:
- la sussistenza di ragioni di interesse pubblico;
- la circostanza che l’autotutela intervenga entro un termine comunque “ragionevole” (ora appunto fissato al massimo in 18 mesi);
- la necessaria considerazione degli interessi dei destinatari e dei contro-interessati.
Nell’ambito dei provvedimenti adottati in violazione di legge, è opportuno anche segnalare che con l’ordinanza 22.03.2016 n. 185 il TAR Marche ha rimesso alla Corte di giustizia europea la questione relativa alla compatibilità con il diritto comunitario dei provvedimenti di Via (valutazione impatto ambientale) adottati successivamente alla realizzazione dell’impianto soggetto alla valutazione stessa (cd. Via postuma).
La soluzione del quesito è di sicuro interesse per tutti i progetti che, realizzati senza esser stati preventivamente sottoposti alla procedura ambientale, siano oggetto di provvedimenti di demolizione.
 
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Se si dichiara il falso il potere di controllo non ha scadenza. Casi particolari. Sono fatte salve le sanzioni penali.
Il potere di autotutela della pubblica amministrazione può essere esercitato oltre il termine dei 18 mesi solo in alcuni casi particolari. Quando cioè il titolo da annullare sia stato ottenuto sulla base di false rappresentazioni dei fatti oppure di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci, per effetto di condotte costituenti reato e accertate con sentenza passata in giudicato. La deroga è stata inserita dalla riforma Madia al comma 2-bis dell’articolo 21-nonies della legge 241/1990.
In questo comma il legislatore ha letteralmente chiarito che le amministrazioni “possono” e non “devono” annullare i provvedimenti ottenuti in modo illecito: ciò porta a ritenere che anche in tale ipotesi l’autotutela non sia un atto dovuto, ma preveda comunque la sussistenza degli ulteriori presupposti indicati dall’articolo 21-nonies.
Nella parte finale del comma 2-bis, si fa comunque salva l’applicazione delle sanzioni penali e delle ulteriori sanzioni contemplate dal capo VI del Dpr 445/2000 (Testo unico in materia di documentazione amministrativa) tra le quali è espressamente previsto che, nel caso di false dichiarazioni rese alla Pa, il dichiarante decada dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base delle stesse dichiarazioni (articolo 75).
Il legislatore sembra così aver voluto evitare che la novità normativa, finalizzata a tutelare chi abbia fatto legittimo affidamento su un titolo edilizio rilasciato (nel caso di permesso di costruire) o non contestato entro 30 giorni (nel caso di Scia) dall’autorità competente, possa essere utilizzata da coloro che, confidando nell’inerzia o nel mancato controllo della Pa, ottengano l’abilitazione sulla base di irregolari dichiarazioni o rappresentazioni dei fatti.
La medesima finalità è perseguita anche all’articolo 21, comma 1, della legge 241/1990, dove è espressamente previsto che la Scia, o il titolo edilizio ottenuto con il silenzio-assenso, non produce gli effetti previsti dalla legge se è stato formato sulla base di dichiarazioni false o mendaci. In questo caso, il titolo non produce alcun effetto giuridicamente rilevante (e infatti la norma stabilisce che «non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge»): quindi la pubblica amministrazione potrà adottare tutti i provvedimenti necessari per ripristinare la legalità violata, anche al di fuori del limite temporale e dei presupposti indicati dall’articolo 21-nonies.
Resta infine da evidenziare il mancato coordinamento della riforma con quanto stabilito dall’art. 39 del Testo unico edilizia, Dpr 380/2001 (“Annullamento del permesso di costruire da parte della regione”), che continua a prevedere il potere regionale di eliminare, entro 10 anni dalla loro adozione, i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi, o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia (articolo Il Sole 24 Ore del 09.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

Ricordiamo cosa dispone l'art. 21-nonies della L. n. 241/1990:

Art. 21-nonies. (Annullamento d'ufficio)
(si veda anche l'articolo 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004)

1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.
(comma modificato dall'art. 25, comma 1, lettera b-quater), legge n. 164 del 2014, poi dall'art. 6, comma 1, legge n. 124 del 2015)

2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
(comma aggiunto dall'art. 6, comma 1, legge n. 124 del 2015)

Di seguito le sentenze per esteso menzionate nell'articolo di cui sopra:

EDILIZIA PRIVATA: Attesa la perentorietà del temine ex art. 21-nonies l. n. 241/1990, è illegittimo il provvedimento di autotutela (di annullamento del permesso di costruire) intervenuto oltre i 18 mesi di legge.
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... per l'annullamento, previa sospensiva, della nota prot. n. 63548 del 19.11.2015 del Dirigente del Settore Edilizia Pubblica e Privata e Servizi Catastali del Comune di Barletta, notificata il 20 successivo, recante annullamento, in autotutela, del permesso di costruire n. 133 del 01.04.2014, rettificato il 14.04.2014, rilasciato alla società ricorrente Immobiliare MV srl.
...
La società odierna ricorrente impugna la rimozione in autotutela del permesso di costruire (PdC) n. 133 del 01.04.2014, rettificato il 14.04.2014.
Deduce vari profili di censura, tra cui quello di tardività dell’esercizio del potere di autotutela, essendo questo intervenuto il 19.11.2015, ovverosia, oltre il termine di 18 mesi contemplati dall’art. 21-nonies, novellato dalla L. n. 124/2015 (entrata in vigore il 28.08.2015), dunque, già in vigore -ratione temporis- al momento dell’adozione dell’atto di secondo grado.
Resiste al ricorso il Comune intimato, sostenendo, quanto al profilo di censura appena evidenziato, che il termine di cui all’art. 21-nonies cit. sarebbe stato, comunque, rispettato, attesa la tempestiva adozione della nota n. 52811 del 01.10.2015.
All’udienza del 10.03.2016, dopo ampia discussione delle parti che hanno invocato la definizione con sentenza breve della controversia, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
E’ fondato il profilo di doglianza appena evidenziato.
La nota n. 52811 del 01.10.2015 consiste pacificamente nella comunicazione di avvio del relativo procedimento di autotutela.
Essa non può valere a ritenere rispettato il termine indicato dalla disposizione novellata, in quanto il tenore letterale della stessa rinvia chiaramente, a tal fine, all’adozione effettiva del provvedimento di autotutela (“Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio….”).
Nel medesimo senso depone l’interpretazione logico-sistematica, in quanto, ritenere sufficiente l’adozione della comunicazione di avvio del procedimento, per il rispetto del termine normativamente imposto, conduce a ritenerlo, di fatto, non perentorio ai fini dell’adozione dell’atto definitivo di autotutela.
Una siffatta conclusione esegetica si sostanzierebbe in una interpretazione sostanzialmente abrogativa della novella.
Ritenuta, dunque, la insufficienza della comunicazione di avvio del procedimento, non può che rilevarsi che il provvedimento di autotutela è intervenuto oltre il termine dei 18 mesi (il PdC rettificato è del 14.04.2014, mentre il provvedimento di annullamento è datato 19.11.2015).
Esso, dunque, attesa la perentorietà del suddetto temine (v. sentenza di questa Sezione n. 47/2016), è illegittimo in quanto tardivo e va, pertanto, annullato (
TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 17.03.2016 n. 351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Il lungo lasso di tempo trascorso dai provvedimenti autorizzatori, il numero degli stessi e la natura economico-imprenditoriale dell’attività esercitata dalla ricorrente depongono per l’applicazione del principio dell’affidamento, il quale appunto, in questa materia, “tutela la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, ammettendo la rimozione di una situazione di vantaggio, attribuita ad un privato da un atto amministrativo specifico, soltanto al ricorrere di determinate condizioni: fra queste ultime, rientra un intervallo di tempo tale da non ingenerare nel privato la convinzione circa la stabilità del rapporto”.
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L’A.C. trascurava di considerare come ormai, a distanza di più di dieci anni dal proprio, reiterato errore e in presenza di un’attività economica consolidata e dal 2010 significativamente ampliata, il riferimento al tema del corretto rapporto tra l’attività ricettiva e quella agricola, in origine certamente decisivo, non era più sufficiente a giustificare la rimozione dell’atto, la quale doveva rispondere “a un interesse pubblico non solo attuale e concreto ma anche prevalente rispetto ad altri interessi a favore della sua conservazione e, tra questi, in particolare, rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità dell’atto medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale”.

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... per l’annullamento:
- della nota prot. n. 10080 del 25.05.2015, successivamente ricevuta, con la quale si comunica l’avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione n. 17/04 e si invita la ricorrente a limitare l’ospitalità agrituristica a n. 40 posti letto;
- del provvedimento prot. n. 12653 del 29.06.2015, successivamente conosciuto, avente a oggetto <<Difformità numerica della capacità ricettiva in attività agrituristica ‘Bo.Ma.’ con sede in Melendugno alla Strada Comunale Bosco Coppola, frazione Borgagne. Comunicazioni di rilascio di nuova autorizzazione>>;
- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.
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3.- Considerato che:
- l’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, nella formulazione vigente all’epoca della d.d. impugnata, prevedeva che “1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”;
- alla “stregua di tale previsione normativa [l’art. 21-nonies, ndr], che ha peraltro codificato il consolidato orientamento già precedentemente espresso dalla giurisprudenza, l’annullamento del provvedimento amministrativo richiede, oltre all’illegittimità dell’atto, anche la sussistenza dell’interesse pubblico alla sua rimozione. Quest’ultimo deve, poi, trovare adeguata evidenziazione, mediante un’idonea motivazione, che dia conto della ponderazione degli interessi in gioco, inclusi quelli dei destinatari dell’atto e dei controinteressati, anche alla luce del tempo trascorso dall’adozione del provvedimento […]".
E invero, la regola di cui all’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990 non soffre eccezioni -in linea di principio- neppure nel caso in cui vengano in considerazione interessi di particolare rilievo, quale quello attinente alla tutela del paesaggio (cfr. in questo senso Cons. Stato, Sez. VI, 20.09.2012, n. 4997).
La posizione di preminenza che l’interesse assume nell’ambito dell’ordinamento giuridico, in considerazione della sua consistenza di valore costituzionalmente primario (C. cost. n. 367 del 2007, Id. n. 182 del 2006, Id. n. 151 del 1986), può invero attenuare l’onere motivatorio incombente sull’Amministrazione in sede di annullamento in autotutela dell’atto ampliativo, fino a rendere tale onere minimo in certe ipotesi (specialmente in presenza di opere di rilevante impatto o di interventi eseguiti in aree di pregio particolarmente importante).
Tuttavia, <<tale preminenza non può elidere del tutto la necessità che sia data evidenza del compimento di una ponderazione idonea a mettere in luce la preminenza dell’interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento dell’atto autorizzatorio illegittimamente rilasciato rispetto agli altri contrapposti interessi>> (TAR Lombardia Milano, II, 13.08.2015, n. 1896).
- l’art. 6, comma 1, lettera d), numero 1), della legge 07.08.2015, n. 124, inoltre, apportava all’art. 21-nonies le seguenti modificazioni: “al comma 1, dopo le parole: <<entro un termine ragionevole>> sono inserite le seguenti: <<, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici […]>>; e se è vero che la novella non era ratione temporis applicabile alle determinazioni impugnate, deve però ritenersi, in conformità alla preferibile giurisprudenza, che il previsto sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela sia comunque rilevante “ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti” (così Consiglio di Stato, VI, 10.12.2015, n. 5625).
4.- Ritenuto che, nel caso in esame:
- il lungo lasso di tempo trascorso dai provvedimenti autorizzatori, il numero degli stessi e la natura economico-imprenditoriale dell’attività esercitata dalla ricorrente depongono per l’applicazione del principio dell’affidamento, il quale appunto, in questa materia, “tutela la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, ammettendo la rimozione di una situazione di vantaggio, attribuita ad un privato da un atto amministrativo specifico, soltanto al ricorrere di determinate condizioni: fra queste ultime, rientra un intervallo di tempo tale da non ingenerare nel privato la convinzione circa la stabilità del rapporto” (Consiglio di Stato, IV, 16.04.2015, n. 1953).
- a fronte di una serie di atti con i quali l’A.C. autorizzava la società per 74 posti letto neppure può ritenersi che tale legittimo affidamento fosse escluso dal diverso, e più limitato, disposto del certificato regionale, ben potendo il privato non aver colto tutte le implicazioni che, sul piano amministrativo, siffatto contrasto comportava.
- l’A.C., peraltro, pur avendo evidenziato la portata per essa vincolante della certificazione regionale, trascurava di considerare come ormai, a distanza di più di dieci anni dal proprio, reiterato errore e in presenza di un’attività economica consolidata e dal 2010 significativamente ampliata, il riferimento al tema del corretto rapporto tra l’attività ricettiva e quella agricola, in origine certamente decisivo, non era più sufficiente a giustificare la rimozione dell’atto, la quale doveva rispondere “a un interesse pubblico non solo attuale e concreto ma anche prevalente rispetto ad altri interessi a favore della sua conservazione e, tra questi, in particolare, rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità dell’atto medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale” (TAR Calabria Catanzaro, II, 08.04.2015, n. 609).
5.- Ritenuto che il ricorso deve dunque essere accolto, ferma restando, ovviamente, la necessità che, salvo il profilo fin qui delineato, l’attività della società Ma. sia in linea con tutta la normativa di settore applicabile alle sue effettive dimensioni (
TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 03.03.2016 n. 430 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sotto l’ulteriore profilo considerato (relativo all’interesse pubblico all’annullamento), va detto che l’art. 21-nonies della legge 07.08.1990, n. 241 (nel testo vigente all’epoca di adozione del provvedimento) disponeva che: <<Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge>>.
La norma è espressione di un principio volto alla composizione di tutti gli interessi che vengono in rilievo, esigendo che la P.A. dia adeguata contezza delle ragioni sottostanti all’annullamento d’ufficio, in termini di interesse pubblico attuale e prevalente, nei casi in cui il tempo trascorso abbia ingenerato nel destinatario un concreto affidamento nel consolidamento della situazione che la stessa P.A. ha assentito.
A rafforzare il principio già contenuto dall’origine nell’art. 21-nonies, dandovi concretezza, non può essere trascurato che l’attuale formulazione della norma (quale derivante dalla novella introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), della legge 07.08.2015, n. 124, ancorché non applicabile alla fattispecie in esame) pone il termine per l’annullamento d’ufficio “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione”.
Nella specie, l’annullamento è stato disposto a distanza di due anni dal rilascio del permesso di costruire e non è enunciato quale interesse pubblico prevalente determini la necessità di procedere all’annullamento del titolo con cui il ricorrente ha eseguito la manutenzione e il consolidamento dell’edificio, in relazione alle quali non è addotto (come sopra precisato) che i lavori abbiano arrecato nocumento a preminenti valori necessitanti di tutela.

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... per l'annullamento del provvedimento del Coordinatore della 4^ Area - Ambiente Territorio e Infrastrutture prot. n. 56310 del 07/09/2010, con il quale è stato annullato il permesso di costruire in sanatoria n. 151 del 09/08/2008, rilasciato ai sensi dell'art. 36 del DPR n. 380/2001 per la manutenzione ordinaria e straordinaria dell'immobile sito alla via S. ... nn. 37/39; della nota prot. n. 32984 del 19/05/2010, recante la comunicazione dei motivi ostativi; di tutti gli atti anteriori, preordinati e connessi.
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Il ricorso è fondato.
Sono meritevoli di favorevole apprezzamento le censure con cui si fa valere che non occorreva acquisire l’autorizzazione paesaggistica e che, in ogni caso, non sono esternate le ragioni in ordine alla sussistenza di un concreto ed attuale interesse pubblico all’annullamento del permesso di costruire.
L’art. 149, primo comma, lett. a), del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 dispone infatti che: <<Fatta salva l'applicazione dell'articolo 143, comma 4, lettera a), non è comunque richiesta l'autorizzazione prescritta dall'articolo 146, dall'articolo 147 e dall'articolo 159:
a) per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli edifici
>>.
Emerge dallo stesso provvedimento impugnato che l’intervento è consistito nella “Manutenzione ordinaria e straordinaria, con sostituzione parziale dei solai, e consolidamento delle murature, con ripristino abitativo dell’immobile”.
Il ricorrente ha prodotto in data 08/01/2016 l’istanza di permesso di costruire con l’allegata relazione tecnica, da cui risulta che –nell’immobile abbandonato da decenni e in precarie condizioni statiche, oggetto di una non meglio precisata ordinanza sindacale n. 268 del 06/03/2008– è stata realizzata la sostituzione dei solai pericolanti con interventi di cuci e scuci alle pareti anch’esse pericolanti, oltre al completamento con intonaci, pavimentazione, pitturazione, impianto idrico ed elettrico ed infissi interni ed esterni, “con criteri e tipologie idonee e consone al territorio ed all’ambiente circostante” ed utilizzo di “prodotti e materiali in muratura di tufo e solai in latero-cemento piano”, nonché “rifiniture in assonanza della zona” (cfr. l’esibita relazione descrittiva).
Con riferimento a tali elementi, può convenirsi sulla deduzione del ricorrente secondo cui l’intervento non necessitava di autorizzazione paesaggistica (non risultando modifiche alla sagoma o ai prospetti e all’aspetto esteriore dell’edificio), tenuto conto che nel provvedimento neppure si dà conto delle asserite modifiche allo stato preesistente dei luoghi.
Invero, la tutela paesaggistica è approntata per la salvaguardia dei “valori paesaggistici oggetti di protezione” (art. 146, primo comma, d.lgs. cit.), con riguardo alla forma esterna dell’edificio posto in zona tutelata (tale essendo l’ambito della tutela paesaggistica, a partire dal riferimento, nell’art. 7 della legge 29.06.1939, n. 1497, agli immobili il cui “esteriore aspetto […] è protetto dalla presente legge”).
Come detto, il provvedimento impugnato si limita ad affermare che l’intervento ha modificato lo stato dei luoghi, senza tuttavia concretamente addurre in quali termini i lavori, in relazione alla loro tipologia manutentiva e di consolidamento, abbiano concretamente arrecato una compromissione ai valori tutelati.
Quanto al richiamo, operato nello stesso provvedimento, alla norma che dispone la necessità dell’accertamento della compatibilità paesaggistica <<per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380>> (quarto comma, lett. c), dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004), va osservato che in ogni caso occorre una verifica concreta, non potendosi negare in mancanza la compatibilità paesaggistica dell’intervento.
Sotto l’ulteriore profilo considerato (relativo all’interesse pubblico all’annullamento), va detto che l’art. 21-nonies della legge 07.08.1990, n. 241 (nel testo vigente all’epoca di adozione del provvedimento) disponeva che: <<Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge>>.
La norma è espressione di un principio volto alla composizione di tutti gli interessi che vengono in rilievo, esigendo che la P.A. dia adeguata contezza delle ragioni sottostanti all’annullamento d’ufficio, in termini di interesse pubblico attuale e prevalente, nei casi in cui il tempo trascorso abbia ingenerato nel destinatario un concreto affidamento nel consolidamento della situazione che la stessa P.A. ha assentito.
A rafforzare il principio già contenuto dall’origine nell’art. 21-nonies, dandovi concretezza, non può essere trascurato che l’attuale formulazione della norma (quale derivante dalla novella introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), della legge 07.08.2015, n. 124, ancorché non applicabile alla fattispecie in esame) pone il termine per l’annullamento d’ufficio “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione”.
Nella specie, l’annullamento è stato disposto a distanza di due anni dal rilascio del permesso di costruire e non è enunciato quale interesse pubblico prevalente determini la necessità di procedere all’annullamento del titolo con cui il ricorrente ha eseguito la manutenzione e il consolidamento dell’edificio, in relazione alle quali non è addotto (come sopra precisato) che i lavori abbiano arrecato nocumento a preminenti valori necessitanti di tutela.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto e va conseguentemente annullato il provvedimento impugnato, con condanna del Comune resistente al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente, secondo la regola della soccombenza, nella misura indicata nel dispositivo (
TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 24.02.2016 n. 984 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il comma 1 dell’art. 21-nonies oggi dispone: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Il fatto che il legislatore non abbia sostituito le parole “termine ragionevole” con le parole “comunque non superiore a 18 mesi”, che in vece ad esse si aggiungono, induce a ritenere che si tratti di un’operazione meramente interpretativa con la quale si è inteso specificare che il termine ragionevole non può superare i 18 mesi, dovendosi invece riconoscere portata innovativa agli interventi di modifica che sostituiscono una disposizione o parte di essa, così risultandone una norma diversa dalla precedente.

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E’ noto che l’espressione “entro un termine ragionevole”, contenuta nella versione originaria dell’art. 21-nonies, ha occupato non poco la dottrina e la giurisprudenza nell’opera di elaborazione, in assenza di parametri costituzionali di riferimento, di criteri uniformi di misurazione del tempo entro il quale la p.a. può esercitare lo ius poenitendi ed intervenire su posizioni giuridiche acquisite, valorizzandosi talora il tempo in sé, quando l’amministrazione ha chiari gli elementi fondamentali dai quali si deduce l’illegittimità del provvedimento, grazie all’attività istruttoria espletata in precedenza, altre volte gli effetti che medio tempore sono stati prodotti dal provvedimento.
Con la disposizione in esame il legislatore ha inteso quindi dare certezza e stabilità ai rapporti che hanno titolo in atti amministrativi, individuando nel termine massimo di diciotto mesi il limite per l’annullamento d’ufficio, il quale sarebbe senz’altro illegittimo se sopravvenuto dopo il decorso di detto termine.
Pertanto, avuto riguardo ai provvedimenti per i quali, alla data di entrata in vigore della novella, il “termine ragionevole” per l’annullamento è ancora in corso, il Collegio ritiene di escludere che il termine di diciotto mesi possa nuovamente decorrere da detta data, sia perché ciò sarebbe in contrasto con la natura interpretativa delle disposizione in rassegna sia perché, diversamente opinando, si ammetterebbe un’irragionevole rimessione in termini per la p.a., in palese contraddizione con l’intendimento del legislatore di stabilire un termine certo oltre il quale il provvedimento amministrativo non può essere annullato se non in sede giurisdizionale.
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... per l'annullamento del provvedimento prot. n. 36502 del 10.09.2015, con cui il Comune di Trani ha annullato il permesso di costruire tacito formatosi sull’istanza delle ricorrenti (pratica n. 111/2009) e comunque ha negato espressamente la realizzazione dell’intervento edilizio ivi proposto.
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E’ fondato il primo motivo di ricorso con il quale le ricorrenti sostengono che il provvedimento gravato d’ufficio sarebbe stato adottato quando era ormai decorso il termine di 18 mesi dalla formazione del titolo edilizio, entro il quale è consentito l’esercizio del potere di annullamento, ai sensi della l. 124/2015, che ha modificato l’art. 21-nonies l. 241/1990.
In particolare il comma 1 dell’art. 21-nonies oggi dispone: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Il fatto che il legislatore non abbia sostituito le parole “termine ragionevole” con le parole “comunque non superiore a 18 mesi”, che in vece ad esse si aggiungono, induce a ritenere che si tratti di un’operazione meramente interpretativa con la quale si è inteso specificare che il termine ragionevole non può superare i 18 mesi, dovendosi invece riconoscere portata innovativa agli interventi di modifica che sostituiscono una disposizione o parte di essa, così risultandone una norma diversa dalla precedente.
Secondo l’insegnamento della Corte costituzionale, infatti, il carattere interpretativo di una novella si desume dal rapporto che ne risulta fra norme –e non tra disposizioni– di guisa che il sopravvenire della norma interpretante non fa venir meno la norma interpretata, ma l’una e l’altra si saldano tra loro dando luogo ad un precetto normativo unitario (sentenza n. 397 del 1994).
Tipico tratto interpretativo hanno le disposizioni che esprimono uno fra i possibili significati che la norma interpretata, per il modo -generico o elastico- in cui è formulata, può assumere nel contesto normativo di riferimento, tanto da dar luogo a contrasti interpretativi o incertezze applicative che inducono il legislatore a meglio precisarne il precetto.
E’ noto che l’espressione “entro un termine ragionevole”, contenuta nella versione originaria dell’art. 21-nonies, ha occupato non poco la dottrina e la giurisprudenza nell’opera di elaborazione, in assenza di parametri costituzionali di riferimento, di criteri uniformi di misurazione del tempo entro il quale la p.a. può esercitare lo ius poenitendi ed intervenire su posizioni giuridiche acquisite, valorizzandosi talora il tempo in sé, quando l’amministrazione ha chiari gli elementi fondamentali dai quali si deduce l’illegittimità del provvedimento, grazie all’attività istruttoria espletata in precedenza (Tar Firenze 11.06.2015 n. 904), altre volte gli effetti che medio tempore sono stati prodotti dal provvedimento (Tar L’Aquila Sez. I, 29.07.2008, n. 967).
Con la disposizione in esame il legislatore ha inteso quindi dare certezza e stabilità ai rapporti che hanno titolo in atti amministrativi, individuando nel termine massimo di diciotto mesi il limite per l’annullamento d’ufficio, il quale sarebbe senz’altro illegittimo se sopravvenuto dopo il decorso di detto termine.
Pertanto, avuto riguardo ai provvedimenti per i quali, alla data di entrata in vigore della novella, il “termine ragionevole” per l’annullamento è ancora in corso, il Collegio ritiene di escludere che il termine di diciotto mesi possa nuovamente decorrere da detta data, sia perché ciò sarebbe in contrasto con la natura interpretativa delle disposizione in rassegna sia perché, diversamente opinando, si ammetterebbe un’irragionevole rimessione in termini per la p.a., in palese contraddizione con l’intendimento del legislatore di stabilire un termine certo oltre il quale il provvedimento amministrativo non può essere annullato se non in sede giurisdizionale.
Venendo al caso in decisione è evidente che il provvedimento di annullamento del 10.09.2015 -adottato dopo l’entrata in vigore della novella (28.08.2015)- è sopravvenuto dopo più di quattro anni dalla formazione del silenzio assenso, maturato il 02.06.2011 come accertato da questo TAR con sentenza 610/2013.
Non solo allora è evidente che fosse decorso il termine di 18 mesi previsto dalla l. 124/2015, ma appare comunque irragionevole che il Comune, che aveva suscitato affidamento delle ricorrenti rilasciando il parere favorevole del 28.07.2010, abbia invece atteso rebus sic stantibus circa quattro anni per rimuovere il titolo edilizio.
Naturalmente resta fermo il potere del Comune di Trani di eventualmente reiterare l’annullamento senza limiti di tempo ove sussistano le condizioni previste dal comma 2-bis dell’art. 21-nonies l. 241/1990 parimenti introdotto dalla l. 124/2015.
Pertanto il ricorso deve essere accolto con assorbimento degli altri motivi (
TAR Puglia-Bari, Sez. III, la sentenza 14.01.2016 n. 47 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

INCENTIVO PROGETTAZIONE INTERNA

     Con l'AGGIORNAMENTO AL 23.03.2016 davamo conto di come la Sez. controllo veneta della Corte dei Conti avesse deferito alla Sez. Autonomie la seguente questione di massima: "Se gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del D.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possano essere riconosciuti ed erogati al personale indicato dal comma 7-ter anche nel caso di progettazione affidata e realizzata da soggetti esterni alla stazione appaltante".
     Altresì, col precedente AGGIORNAMENTO AL 31.12.2015, informavamo che anche la Sez. controllo abruzzese richiedeva l'intervento della Sez. Autonomie circa le seguenti questioni: 1) “se sia possibile riconoscere l’incentivo di cui all’art. 93 d.lgs. n. 163/2006 in favore del Responsabile unico del procedimento, anche nell’ipotesi in cui tutte le attività che la legge individua come incentivabili, sia di progettazione sia di direzione dei lavori, sia di collaudo, siano state svolte all’esterno dell’Ente da professionisti all’uopo incaricati”;
2) “se la nozione di "collaboratori" di cui al comma 7-ter dell'art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 faccia riferimento solamente ai collaboratori con professionalità tecnica (componenti lo staff tecnico delle specifiche figure professionali richiamate dall'art. 93 citato, per lo svolgimento delle attività ivi indicate) ovvero possa essere estesa anche al personale addetto alle altre attività amministrative connesse comunque alla realizzazione dei lavori, quali: le procedure di espropriazione, di accatastamento e frazionamento, procedure di appalto dei lavori, predisposizione dei contratti di appalto, stesura degli atti di gara e provvedimenti amministrativi afferenti ai lavori”.
     Ebbene, è arrivata la risposta che di seguito riportiamo.
INCENTIVO PROGETTAZIONE: Appalti, vecchi incentivi anche se il progetto è esterno. Corte dei conti. La riforma si applica alle «attività svolte» dopo il 19.04.2016.
Gli incentivi ai dipendenti pubblici per le attività di progettazione, nella forma riveduta e corretta dal decreto Madia del 2014, possono essere attribuiti al responsabile unico del procedimento (Rup) negli appalti anche se una parte dei progetti è stata affidata all’esterno. Non solo: i “premi” possono andare anche a direttori dei lavori, collaudatori e collaboratori anche se la progettazione è stata esternalizzata integralmente. Peccato, però, che questi incentivi siano stati cancellati dalla riforma degli appalti.

Ad affrontare il tema è la deliberazione 13.05.2016 n. 18, diffusa ieri, con cui la sezione Autonomie della Corte dei conti chiude un ricco dibattito interpretativo alimentato dal decreto Madia fra i magistrati contabili delle sezioni regionali.
Quel meccanismo è stato abolito, ma la nuova delibera è tutt'altro che inutile, per due ragioni: in un inciso, la sezione Autonomie conferma autorevolmente che la riforma valgono per le «attività poste in essere dopo il 19.04.2016», data di entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016 attuativo della delega appalti, e che quindi i lavori effettuati prima ma non ancora pagati seguono le vecchie regole. La precisazione dovrebbe evitare le incertezze sulla decorrenza che hanno accompagnato tutti i ritocchi agli incentivi “Merloni”.
Da queste premesse discende che le indicazioni fissate dai magistrati servono a pagare nel modo corretto gli incentivi legati ai lavori effettuati fino al 19 aprile.
Il decreto Madia, aveva cambiato il paradigma dei premi, cancellando la vecchia impostazione “Merloni” e sostituendola con un fondo da redistribuire fra i dipendenti. Il fondo, a carico degli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e pari al massimo al 2% della base di gara, finanzia per l’80% il premio a responsabile unico, incaricati dell’appalto e collaboratori.
Per far partire gli incentivi, ribadisce la Corte, è indispensabile aver adottato il regolamento ad hoc. Posta questa premessa, gli incentivi possono andare al Rup anche se una parte dei progetti è stata esternalizzata, vista la complessità del suo ruolo. Per le altre figure “incentivabili”, tocca al regolamento la «prudente definizione» dei criteri con cui graduare gli incentivi, e individuare i «collaboratori» che rientrano nel meccanismo
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
INCENTIVO PROGETTAZIONE: Il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 in favore del responsabile unico del procedimento non presuppone necessariamente che l’intera attività di progettazione sia svolta all’interno dell’ente”.
La nozione di “collaboratori” di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento alle professionalità –di norma tecniche- all’uopo individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati.”
Gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possono essere riconosciuti ed erogati in favore delle figure professionali interne esplicitamente individuate dalla norma che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata”.
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La Sezione è chiamata ad esprimere il proprio avviso in merito alle questioni di massima sollevate, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, dalle Sezioni regionali di controllo per l’Abruzzo con deliberazione 22.12.2015 n. 358 e per il Veneto con deliberazione 04.03.2016 n. 123, tutte incentrate sull’interpretazione dell’articolo 93, commi 7-ter e seguenti del d.lgs. 163/2006, come introdotti dagli articoli 13 e 13-bis, del d.l. 24.06.2014, n. 90 convertito con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114.
Pertanto, le questioni sono riunite e formano oggetto della presente deliberazione.
Esse sono articolate nei seguenti termini:
1. “Se sia possibile riconoscere l’incentivo di cui all’art. 93 d.lgs. n. 163/2006 in favore del Responsabile unico del procedimento, anche nell’ipotesi in cui tutte le attività che la legge individua come incentivabili, sia di progettazione sia di direzione dei lavori, sia di collaudo, siano state svolte all’esterno dell’Ente da professionisti all’uopo incaricati”;
2. “Se la nozione di "collaboratori" di cui al comma 7-ter, dell'art. 93, del d.lgs. n. 163/2006 faccia riferimento solamente ai collaboratori con professionalità tecnica, ovvero possa essere estesa anche al personale addetto alle altre attività amministrative connesse comunque alla realizzazione dei lavori, quali, a titolo esemplificativo, le procedure di espropriazione, di accatastamento e frazionamento, le procedure di appalto dei lavori, di predisposizione dei contratti di appalto, la stesura degli atti di gara e di provvedimenti amministrativi afferenti ai lavori”;
3. “Se gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possano essere riconosciuti ed erogati al personale indicato dal comma 7-ter anche nel caso di progettazione affidata e realizzata da soggetti esterni alla stazione appaltante”.
Le predette questioni sono state sollevate in ragione del contrasto interpretativo emerso nell’ambito dell’attività consultiva svolta ex art.7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, dalle Sezioni regionali di controllo, come ampiamente ricostruito nella parte in fatto, in vista della definizione di un indirizzo interpretativo univoco, al quale debbono conformarsi le Sezioni remittenti e le altre Sezioni regionali di controllo.
1. Ai fini del corretto inquadramento della tematica, si rende necessario un breve excursus normativo, che prende le mosse dall’art. 13, del d.l. 24.06.2014, n. 90, conv. in l. n. 114/2014, con il quale sono stati abrogati i commi 5 e 6 dell’art. 92.
Il successivo articolo 13-bis, rubricato “Fondi per la progettazione e l'innovazione”, ha aggiunto all’art. 93, del d.lgs. n. 163/2006, una serie di commi fra cui il comma 7-bis, che,
nell’istituire un apposito fondo per la progettazione e l’innovazione, demanda ad un regolamento dell’ente la determinazione della percentuale effettiva delle risorse (non superiori al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro) da destinare alle predette finalità.
Le risorse così determinate possono essere devolute, in forza di quanto disposto dal successivo comma 7-ter, per l’80 per cento ai compensi incentivanti da suddividere tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. Il restante 20 per cento è destinato, dal comma 7-quater all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all’ammodernamento ed all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini.
Il secondo periodo del comma 7-ter dell’articolo 93 d.lgs. n. 163/2006 demanda al potere regolamentare di ciascun ente la definizione dei “criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
Tale regolamento, nel quale trova necessario presupposto l’erogazione degli emolumenti in questione, ha rappresentato da sempre un passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge, e per tale motivo gli enti sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle novità normative medio tempore intervenute.
Analogo adempimento, pertanto (previa definizione dei nuovi criteri in sede di contrattazione decentrata integrativa), si renderà necessario anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014.
In linea con quanto previsto dai criteri di delega (art. 1, comma 1, lett. rr) contenuti nella legge 28.01.2016, n. 11, la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”. Disposizione, quest’ultima, rinvenibile al Tit. IV del d.lgs. n. 50/2016 rubricato “Esecuzione”, che
disciplina gli incentivi per funzioni tecniche svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera.
Queste nuove disposizioni, tuttavia, sulla base dell’articolata disciplina transitoria contenuta negli articoli 216 e 217, troveranno applicazione per le sole attività poste in essere successivamente alla data di entrata in vigore, ossia il 19.04.2016.
Non risultando applicabili ratione temporis le disposizioni appena richiamate, è evidente che le questioni all’odierno esame dovranno essere risolte sulla base del previgente regime normativo, ossia dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 come modificato dal dl n. 90/2014, in costanza del quale sono state poste in essere le attività in ipotesi incentivabili.
Delineato il quadro normativo di riferimento, non appare secondario osservare che il legislatore, con l’art. 93, commi 7-bis e seguenti, ha modificato profondamente la disciplina dell’istituto degli incentivi alla progettazione, ridefinendone l’ambito di operatività sotto il profilo soggettivo,
limitandolo alle figure professionali espressamente individuate dalle norme (responsabile del procedimento ed incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e del collaudo e loro “collaboratori”) con esclusione di quelle aventi qualifica dirigenziale che, come già in diverse occasioni precisato anche da questa Sezione (cfr. da ultimo deliberazione 23.03.2016 n. 10), sono state espunte dall’applicazione del fondo per la progettazione in forza dell’art. 7-ter (ultimo periodo).
Inoltre,
la corresponsione dell’incentivo, in ossequio al principio di effettività, sancito dall’art. 7, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001, è prevista a vantaggio esclusivo dei soggetti che abbiano effettivamente svolto prestazioni incentivabili non rientranti nelle competenze della “qualifica funzionale ricoperta”, al fine di riconoscere, come già evidenziato nella sopra citata deliberazione 23.03.2016 n. 10, un differenziale retributivo connesso al maggior carico di lavoro e di responsabilità assunto dai dipendenti coinvolti, nei limiti indicati dalla norma, nell’attività di progettazione.
Sotto il profilo oggettivo, la novità rilevante della disciplina introdotta dal d.l. n. 90/2014 è rappresentata dal fatto che
le risorse non sono più assegnate in riferimento alla singola opera, in quanto non vi è più lo stretto collegamento, prima esistente, fra opera e compenso, tale da determinare una corrispondenza diretta fra attività svolta e diritto alla percezione dell’incentivo, ma esse confluiscono in un fondo, denominato, ai sensi del comma 7-bis, per la progettazione e l’innovazione. In tal modo, viene meno la sinallagmaticità della prestazione oggetto di incentivazione, che caratterizza, invece, l’affidamento dell’incarico a professionisti esterni all’amministrazione, nei limiti ed alle condizioni di cui al citato art. 90, comma 6, del citato d.lgs. n. 163/2006.
Premesso quanto sopra, è utile ricordare che,
almeno nel regime antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006, l’orientamento interpretativo prevalente, anche per via della formulazione originaria dell’articolo 18 della legge n. 109/1994 (c.d. legge “Merloni”), poneva in stretto collegamento l’erogazione degli incentivi in questione con il necessario svolgimento, all’interno dell’ente, dell’attività di progettazione.
La successiva evoluzione normativa, tuttavia, sembra aver superato questa impostazione, posto che l’art. 93, comma 7-ter, ha previsto che le quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione, costituiscono necessariamente economie di spesa.
Dall’analisi della richiamata disposizione, sembra potersi evincere che l’attività del RUP, ove svolta tramite personale dipendente –come previsto dall’art. 9, del D.P.R. n. 207/2010– sia incentivabile a prescindere dallo svolgimento o meno all’interno dell’ente dell’intera attività di progettazione e delle restanti attività contemplate.
Le rilevanti funzioni intestate al responsabile unico nell’ambito della gestione delle varie fasi procedimentali, del contraddittorio con le parti private e del coordinamento con gli uffici interni ed esterni, rimangono, infatti, sostanzialmente invariate, al pari delle correlate responsabilità, anche nell’ipotesi di esternalizzazione delle altre attività previste dall’art. 93 del d.lgs. 163/2006, in cui permane, comunque, l’obbligo dell’amministrazione di dotarsi di tale figura nell’ambito del proprio organico.
Come già osservato da una parte della giurisprudenza contabile (Sez. contr. Lombardia,
parere 01.10.2014 n. 247; Sez. contr. Piemonte, parere 20.01.2015 n. 17), la normativa vigente non richiede, ai fini della legittima erogazione dell’incentivo, il necessario espletamento interno di tutta l’attività progettuale quanto, semmai, una previsione regolamentare che ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni.
Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta, appare chiaro come le disposizioni, introdotte dal d.l. n. 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirassero fra l’altro ad un obiettivo di razionalizzazione e di contenimento della spesa, anche attraverso la subordinazione dell’erogazione dell’incentivo al rispetto di alcuni parametri collegati ai tempi ed ai costi previsti inizialmente nel quadro economico del progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto, ai sensi della predetta disciplina, può dar luogo anche alla riduzione delle risorse destinate al fondo per la progettazione e l’innovazione.
2. La seconda questione sollevata dalla Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo, è volta, come si è detto, ad accertare se la nozione di “collaboratori”, prevista dal comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, faccia riferimento solamente a quelli con professionalità tecnica, ovvero possa essere estesa anche al personale addetto ad altre attività amministrative, comunque connesse alla realizzazione dei lavori. A titolo esemplificativo, sono state in precedenza citate le procedure di esproprio, le attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti, le procedure di gara, ovvero di predisposizione dei contratti di appalto e di provvedimenti afferenti ai lavori.
A questo riguardo, deve preliminarmente osservarsi che
la nozione di “collaboratore”, almeno in astratto, è priva di un’autonoma portata qualificatrice, in quanto assume connotazioni di volta in volta mutevoli a seconda dell‘attività incentivata cui accede.
Ed invero,
se la progettazione, la direzione dei lavori e il collaudo sembrano far riferimento ad attività di natura prevalentemente tecnica, non altrettanto può dirsi con riferimento all’attività del Responsabile del procedimento, in considerazione della molteplicità -ed eterogeneità- delle funzioni che quest’ultimo è chiamato ex lege (articoli 9 e 10 DPR n. 207/2010) a svolgere.
I collaboratori di quest’ultimo, pertanto, si ritiene che possano essere in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere, e sempre che il regolamento interno all’ente ripartisca gli incentivi in modo razionale, equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite.
Muovendo da questo presupposto,
l’accezione di “collaboratore”, ai fini della ripartizione degli incentivi, non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale –tecnico od amministrativo– posseduto, ma deve necessariamente porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere.
In questo senso, particolare rilevanza assume, nel caso del RUP, il provvedimento di istituzione, ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 207/2010, dell’ufficio di supporto, che, in relazione alle peculiarità dell’opera da eseguire, individua le figure professionali all’uopo necessarie, al fine di realizzare l’opera a regola d’arte e nel rispetto dei tempi e dei costi preventivati.
La regolamentazione interna degli enti, cui è demandata la disciplina attuativa, dovrà correttamente delimitare la portata definitoria del termine “collaboratori”, evitando uno sproporzionato ampliamento, in sede di corresponsione dell’incentivo, della platea dei beneficiari, che, magari ispirata a finalità perequative del trattamento economico accessorio, risulterebbe poco coerente con le reali necessità funzionali e, più in generale, con la logica di sistema.
3. La terza questione sollevata dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto relativa alla possibilità di riconoscere gli incentivi al personale di cui al comma 7-ter, anche nel caso di progettazione affidata a soggetti esterni alla stazione appaltante e dagli stessi realizzata.
A questo riguardo, sulla base della ricostruzione effettuata in precedenza, è possibile ritenere che l’erogazione dell’incentivo alla progettazione alle figure professionali tassativamente elencate (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori) non presupponga il necessario espletamento all’interno dell’intera attività di progettazione. Ciò purché le figure professionali destinatarie degli incentivi, ripartiti in maniera conforme alle responsabilità loro attribuite, siano solo quelle elencate dal legislatore e le quote relative ai segmenti di attività svolte da professionisti esterni siano devolute in economia.
Nel rispetto dei limiti quantitativi stabiliti dal menzionato comma 7-ter è demandata a ciascun ente la prudente definizione dei criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, (con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella “qualifica funzionale” ricoperta), della complessità delle opere (di carattere non manutentivo cfr. deliberazione 23.03.2016 n. 10) e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi preventivati, con conseguente riduzione proporzionale delle risorse incentivanti in caso di mancato rispetto.
In questa prospettiva, le amministrazioni sono, comunque, tenute a prevedere nei propri regolamenti, in modo analitico, una gradazione delle percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal sopraindicato personale sulla base dei criteri di proporzionalità, logicità, congruenza e ragionevolezza, e, in ogni caso, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano state affidate a professionisti esterni, una partecipazione delle altre figure professionali interne percentualmente contenuta, che non svilisca la finalità di contenimento della spesa perseguita dalle disposizioni in commento.
A questo riguardo, deve evidenziarsi che, pur nell’evoluzione normativa dinanzi analizzata, non sembra essere venuto meno il favor legislatoris per l’affidamento di tali attività alle professionalità interne alla stessa amministrazione, in un’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio e, al contempo, di risparmio.
Tali obiettivi, tuttavia, vanno conseguiti evitando eventuali aggravi di spesa derivanti non solo dal mancato rispetto di tempi e costi preventivati, ma anche da un’esecuzione dell’opera non a regola d’arte o non in linea con gli standard qualitativi previsti nel progetto approvato.
Conclusivamente, appare doveroso sottolineare che la soluzione delle questioni poste non può che rimanere definita in un ambito di stretto principio, non potendo la Corte in questa sede addentrarsi in aspetti di dettaglio della disciplina, che attengono, come sopra precisato, alla potestà regolamentare riconosciuta in capo agli enti locali. Ciò anche in considerazione di quanto precisato nella delibera n. 3/2014/QMIG in merito al fatto che “ausilio consultivo per quanto possibile deve essere reso senza che esso costituisca un’interferenza con le funzioni requirenti e giurisdizionali e ponendo attenzione ad evitare che di fatto si traduca in un’intrusione nei processi decisionali degli enti territoriali”.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, riunite le questioni di massima rimesse dalle Sezioni regionali di controllo per l’Abruzzo e per il Veneto con la deliberazione 22.12.2015 n. 358 e deliberazione 04.03.2016 n. 123, pronuncia i seguenti principi di diritto:
Il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 in favore del responsabile unico del procedimento non presuppone necessariamente che l’intera attività di progettazione sia svolta all’interno dell’ente”.
La nozione di “collaboratori” di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento alle professionalità –di norma tecniche- all’uopo individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati.”
Gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possono essere riconosciuti ed erogati in favore delle figure professionali interne esplicitamente individuate dalla norma che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata” (Corte di Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18).
aggiornamento al 19.04.2016

Continueremo a ripeterlo all'infinito per coloro che indefessamente "se ne fregano" del rispetto della legge:
E' illegittimo (e fonte di danno erariale) l'affidamento di incarichi all'esterno in assenza di una preventiva ricognizione puntuale dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico.

INCARICHI PROFESSIONALI: Non è consentito procedere al conferimento di incarichi esterni in assenza di una preventiva ricognizione puntuale dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico.
• La legge (art. 1, comma 8, l. n. 190/2012) pone l’espresso divieto di consentire l’attività di elaborazione del Piano triennale per la prevenzione della corruzione a soggetti estranei all’amministrazione.
• Non è conforme a legge il conferimento di un incarico di consulenza in assenza di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata. La particolare urgenza, che può legittimare il diretto conferimento dell’incarico a favore di un professionista, deve essere determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale con la precisazione che la “particolare urgenza” deve essere connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico e che non è rilevante l’urgenza creata da condotta imputabile all’ente anche nella fissazione di un termine.
• Con l’atto di conferimento di incarico esterno il funzionario che impegna la spesa deve accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
• L’eventuale avvio anticipato di prestazioni a favore della pubblica amministrazione rispetto al conferimento di incarico con relativo impegno di spesa è situazione del tutto eccezionale ammessa nei soli casi tassativamente previsti dal legislatore.
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L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Per completezza va dato atto che accanto alla disposizione generale sopracitata
per gli enti locali vige altresì la previsione più puntuale di cui all’art. 1, comma 42, della legge 30.12.2004 n. 311 che stabilisce l’obbligo di trasmissione alla magistratura contabile degli atti di affidamento di incarichi di studio, ricerca e di consulenza ad estranei alla pubblica amministrazione, a prescindere dal valore monetario, con obbligo di valutazione dell’organo di revisione dell’ente.
La giurisprudenza contabile in relazione al suddetto controllo ha affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere”. E’ infatti evidente che alla pronuncia accertativa della magistratura contabile consegua l’obbligo della P.A. di conformarsi alla stessa onde assicurare il rispetto della legge e che contestualmente possa derivare una responsabilità del soggetto agente autore dell’atto contra legem.
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Regione
occorre rammentare che i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione
(le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità).
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge”
;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno. Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale.
Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
   e) deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte 25.10.2013, n. 362) e che in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009 (cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2011, per gli enti locali art. 74 d.lgs. n. 118/2011 di modifica dell’art. 183 TUEL), ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio o di cassa e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.

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   I. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che
gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Per completezza va dato atto che accanto alla disposizione generale sopracitata
per gli enti locali vige altresì la previsione più puntuale di cui all’art. 1, comma 42, della legge 30.12.2004 n. 311 che stabilisce l’obbligo di trasmissione alla magistratura contabile degli atti di affidamento di incarichi di studio, ricerca e di consulenza ad estranei alla pubblica amministrazione, a prescindere dal valore monetario, con obbligo di valutazione dell’organo di revisione dell’ente.
La giurisprudenza contabile in relazione al suddetto controllo ha affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. reg. contr. Lombardia, n. 244/2008). E’ infatti evidente che alla pronuncia accertativa della magistratura contabile consegua l’obbligo della P.A. di conformarsi alla stessa onde assicurare il rispetto della legge e che contestualmente possa derivare una responsabilità del soggetto agente autore dell’atto contra legem.
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Regione
occorre rammentare che i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione
(le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità), in tal senso, si può richiamare il parere 25.10.2013 n. 362 di questa Sezione.
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge
(Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008);
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno. Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale.
Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
   e) deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte 25.10.2013, n. 362) e che in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009 (cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2011, per gli enti locali art. 74 d.lgs. n. 118/2011 di modifica dell’art. 183 TUEL), ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio o di cassa e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.
   II. Esaurita questa breve ricognizione dei presupposti di legittimità per il conferimento dell’incarico occorre evidenziare che all’esito dei chiarimenti forniti dalla Regione Piemonte a mezzo della risposta inviata nel corso dell’espletata istruttoria, mentre per gli aspetti inerenti ai limiti annui di spesa correlati agli incarichi di studio e consulenza ed all’avvenuta comunicazione dell’atto alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica le indicazioni fornite possono ritenersi adeguate e sufficienti, non può dirsi ugualmente in ordine agli altri rilievi formulati.
     1. Innanzitutto appare necessario procedere all’analisi della questione inerente la verifica preventiva circa l’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’amministrazione in grado di fare fronte all’incarico.
La Regione in sede di risposta ha riferito che prima del ricorso all’esterno sarebbero stati preventivamente sentiti i responsabili dei Settori audit interno e Trasparenza ed anticorruzione che avrebbero avuto a disposizione le strutture maggiormente competenti ad effettuare la valutazione dei rischi corruttivi relativi ai procedimenti di competenza regionale; tuttavia tale attività “mai posta in essere nell’ente Regione, avrebbe permesso l’applicazione del principio di rotazione degli incarichi dirigenziali, risultando però al momento del tutto estranea alle conoscenze acquisite ed alle prassi: per tali ragioni non è risultato reperibile una specifica e comprovata professionalità in tale senso all’interno dell’Ente”.
Con riferimento alla previa verifica della presenza di strutture in grado di far fronte all’esigenza occorre evidenziare che la Regione Piemonte, nell’ambito della propria autoorganizzazione in tema di conferimento di incarichi esterni, ha assunto con la deliberazione di Giunta regionale n. 28/1337 del 29.12.2010 (richiamata nella nota di risposta del 03.03.2016 della Regione al punto 2) una direttiva volta a fissare una disciplina delle procedure comparative per il conferimento degli incarichi esterni da parte delle Direzioni della Giunta regionale.
La citata Direttiva stabilisce all’art. 2 quale presupposto per il conferimento di ogni incarico che la Direzione competente verifichi “l’inesistenza qualitativa e quantitativa, all’interno sia della propria struttura che delle altre direzioni regionali, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione da effettuarsi presso tutte le altre Direzioni regionali anche a mezzo richiesta via posta elettronica.”.
Tale previo accertamento è ribadito al successivo articolo 3 quale elemento antecedente all’avvio dell’ordinaria procedura selettiva mediante avviso pubblico.
Nel caso di specie occorre tuttavia evidenziare che la Regione si è limitata a riferire in termini del tutto generici che sarebbero stati sentiti (non si indica neppure le modalità e le tempistiche) i responsabili dei Settori audit interno e Trasparenza ed anticorruzione, ma che non sarebbero state reperibili professionalità adeguate (non è peraltro neppure chiaro chi avrebbe attestato tale mancanza); tuttavia non vi è traccia alcuna della concreta effettuazione della previa ricognizione interna sia a mezzo posta elettronica ovvero attraverso altro mezzo, non essendo stato fornito alcun elemento in proposito.
Si aggiunga inoltre che quanto riferito nella nota di risposta dalla Regione Piemonte circa l’assenza di professionalità interne in grado di occuparsi della mappatura dei rischi non appare peraltro in linea con quanto risultante dagli atti già assunti. In particolare risulta che nel corso del 2014 la Regione Piemonte ha adottato il Piano triennale della prevenzione della corruzione 2014-2016 e che al suddetto fine si è dovuta occupare espressamente della mappatura dei rischi di corruzione all’interno della propria organizzazione.
Risulta infatti al punto 6 del citato Piano “Metodologia adottata per valutazione rischio” un’articolata disamina dei rischi esistenti all’interno dell’ente preceduta dall’esposizione del metodo utilizzato per effettuare l’analisi, ove è stato riferito del processo di gestione del rischio suddiviso in tre macro-fasi (mappatura dei processi amministrativi a rischio; valutazione del rischio corruzione; trattamento del rischio corruzione) e puntualizzato che “l’attività di individuazione e valutazione dei rischi è stata sviluppata secondo la logica del “Control Risk self assesment (CRSA) coinvolgendo tutti i direttori ed i dirigenti di Settore della Giunta Regionale, come previsto dalla legge 190/2012.”
Inoltre è stato riferito che al fine del raggiungimento dell’obiettivo “ogni direttore ha proceduto alla mappatura dei processi di competenza della propria Direzione attraverso la compilazione di una scheda tecnica inviata al RAT entro il 15.06.2014” e che all’esito si procede alla valutazione del grado di rischio per ogni singola direzione.
Alla luce di quanto sopra
appare dunque smentita l’affermazione per la quale all’interno della struttura regionale non sarebbe mai stata effettuata alcuna attività valutativa del rischio corruttivo e che pertanto non vi sarebbero professionalità munite di conoscenze adeguate.
Si aggiunga che l’attività di mappatura dei rischi corruttivi all’interno delle strutture regionali e nell’ambito dei procedimenti trattati dalla Regione appare per definizione una tipologia di attività che richiede necessariamente una conoscenza della situazione interna all’amministrazione ed alla scansione e gestione dell’iter dei procedimenti amministrativi che non può essere detenuta che da quei soggetti che operano quotidianamente ed effettivamente all’interno della stessa (Direttori, dirigenti, responsabili di servizi/uffici), sicché appare non solo naturale ma assolutamente necessario che proprio attraverso l’opera ed il coinvolgimento di tali soggetti si proceda alla suddetta mappatura, essendo del tutto evidente che viceversa un soggetto esterno all’amministrazione regionale non avrebbe quel patrimonio conoscitivo necessario per l’adeguato svolgimento di tale compito.
D’altronde il Piano triennale per dettato normativo (art. 1, comma 9, legge n. 190/2012) deve, tra l’altro, rispondere all’esigenza di individuare le attività in cui è più elevato il rischio di corruzione ed è quindi un contenuto necessario del piano la parte inerente alla gestione del rischio ed dunque in primis l’individuazione di tutte le aree a rischio all’esito di un processo di analisi e valutazione. In ragione di quanto detto pertanto la legge (art. 1, comma 8, l. n. 190/2012) pone l’espresso divieto di consentire l’attività di elaborazione del Piano triennale a soggetti estranei all’amministrazione.
In conclusione
l’affidamento all’esterno dell’amministrazione regionale dell’attività consulenziale e di studio volta alla redazione della mappatura dei rischi corruttivi in ordine ai procedimenti gestiti dalla Regione Piemonte, con relazione conclusiva degli esiti dell’attività medesima, non appare giustificato sia per inesistenza del presupposto dell’assenza di strutture o professionalità interne in grado di fare fronte alla relativa esigenza sia a fortiori per violazione della disciplina di cui alla legge n. 190/2012 in ordine alla redazione del Piano anticorruzione e dei relativi aggiornamenti.
Sotto tale profilo deve essere disposta la trasmissione della presente alla locale Procura regionale della Corte dei Conti.

     2. In secondo luogo per quanto il primo rilievo sia dirimente in termini di non conformità alla disciplina legislativa, va altresì evidenziato che laddove fosse stata effettivamente riscontrabile l’esigenza di ricorrere all’esterno della struttura comunque l’amministrazione avrebbe dovuto ricorrere ad una procedura selettiva.
In proposito al suddetto rilievo la Regione con la nota di risposta ha riferito che con le DGR n. 16/282 del 08.09.2014 e n. 20/318 del 15.09.2014 è stata stabilita una riduzione del numero delle Direzioni regionali e che con DGR n. 11/1409 del 11.05.2015 è stata disposta una riconfigurazione delle strutture dirigenziali del ruolo della Giunta regionale con individuazione di nuovi settori in numero inferiore determinando per l’effetto una nuova struttura organizzativa operativa a far data dal 03.08.2015.
Tale tempistica avrebbe reso assolutamente urgente procedere alla mappatura dei rischi e alla conseguente applicazione della rotazione dei dirigenti interessati in un tempo molto ridotto. Conseguentemente sarebbe risultato applicabile l’art. 5, comma primo, lett. b), della già citata DGR n. 28/1337 del 29.12.2010 secondo cui è ammesso il conferimento dell’incarico in via diretta “in casi di assoluta urgenza adeguatamente documenti e motivati, quando le scadenze temporali ravvicinate e le condizioni per la realizzazione di obiettivi specifici richiedano l’esecuzione della prestazione professionale in tempi molto ristretti non consentendo l’esperimento di procedure di selezione”.
Nella propria nota la Regione ha inoltre affermato che la prestazione “è connotata da assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale (redazione della mappatura dei rischi … alla luce della riorganizzazione in corso)”.
Sotto il profilo procedurale va rammentato che
l’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 d.lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato da tempo dalla giurisprudenza amministrativa e contabile un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494 del 19.02.2007; Cons. St., sentenza 28.05.2010 n. 3405; Corte Conti sez. reg. contr. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37 e parere 27.11.2012 n. 509).
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “
il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97” (Corte Conti, sez. centrale controllo prev. legittimità Stato, 02.10.2012, n. 23; analogamente la stessa sezione, delibera 26.10.2011, n. 21).
Pertanto
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza, del tutto sovrapponibili a quelli altresì previsti all’art. 5 della Direttiva regionale in tema di incarichi esterni:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della collaborazione in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico
(ex plurimis, parere 14.03.2012 n. 67 Sez. Contr. Lombardia).
Con riferimento proprio alla ricorrenza del requisito dell’assoluta urgenza occorre tuttavia precisare che l’eventuale ristrettezza dei tempi (prospettata dalla Regione a giustificazione dell’affidamento diretto) incompatibile con la selezione non dovrebbe essere in alcun modo imputabile all’amministrazione regionale, ma dipendere da un termine non autonomamente fissato o essere ricollegabile ad evento di carattere eccezionale.
Nella fattispecie invero la Regione fa riferimento al fatto che la nuova struttura organizzativa sarebbe divenuta operativa dal 03.08.2015 in virtù di un termine fissato dalla Giunta regionale con deliberazione del 11.05.2015.
Si tratta sotto questo primo profilo quindi non già di un elemento temporale del tutto esterno come tale sottratto alla determinazione da parte dell’amministrazione regionale, ma viceversa di un termine stabilito internamente. Si aggiunga inoltre che l’aggiornamento della mappatura dei rischi corruttivi correlato alla nuova riorganizzazione non può certo dirsi evento del tutto imprevedibile nel senso individuato dalla giurisprudenza, trattandosi invero di attività correlata alla riorganizzazione della struttura, da tempo nota, avviata già nel 2014 dalla Giunta regionale con le sopra richiamate delibere del 08.09.2014 e 15.09.2014.
Dunque anche sotto tale profilo
è evidente l’insussistenza del presupposto dell’urgenza che possa legittimare la deroga all’osservanza della procedura comparativa.
Va infine osservato comunque che il periodo intercorrente tra l’ultima deliberazione della Giunta regionale di individuazione dei singoli settori e l’entrata in vigore del nuovo assetto (quasi tre mesi, rectius 84 giorni) non è risultato comunque così ristretto da potersi affermare l’impossibilità dell’espletamento della procedura comparativa per la scelta dell’eventuale incaricato che si fosse reso concretamente necessario (d’altro canto anche la direttiva regionale all’art. 3, comma 4, prevede termini ridotti per la presentazione delle offerte in caso di urgenza).
Del resto l’eventuale ricorrenza di ritardi o disfunzioni nella gestione dei procedimenti necessari sarebbero comunque imputabili all’amministrazione regionale quale apparato e si tratterebbe quindi di evenienza che non legittimerebbe certo l’affidamento di un incarico in via diretta.
Va infatti ribadito che
la giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato che l’assoluta urgenza deve essere determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico” e che non è dunque rilevante l’urgenza creata da condotta imputabile all’ente (sez. contr. Piemonte 20.06.2014, n. 122; sez. contr. Piemonte 26.03.2014 n. 61; cfr. anche: sez. Lombardia 19.02.2013 n. 59; di recente cfr. sez. contr. Piemonte, 18.02.2015, n. 22).
Conseguentemente
anche sotto tale aspetto l’atto di affidamento dell’incarico non risulta rispettoso della vigente normativa.
     3. In terzo luogo va osservato che
l’atto di incarico è altresì in contrasto con il dettato normativo sotto il profilo della mancata verifica che il pagamento fosse compatibile con i vincoli finanziari.
Al riguardo va richiamata la previsione di cui all’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2 d.l. n. 78/2009 convertito dalla l. n. 102/2009, che pone in capo al funzionario che impegna una spesa l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica
(cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2001).
Si tratta di obbligo preventivo posto direttamente in capo al funzionario o dirigente che effettua l’impegno, di qualunque servizio o settore esso sia e che va fatto a prescindere dalle modalità di finanziamento della spesa, essendo funzionale innanzitutto ad una verifica di cassa circa l’effettiva sostenibilità del pagamento nei termini contrattualmente previsti e alla conformità dello stesso con il complesso dei vincoli vigenti.
Conseguentemente sotto tale profilo non è adeguata la risposta della Regione che sul punto non ha dato dimostrazione dell’espletamento di tale accertamento preventivo, ma si è limitata ad affermare che “il programma dei conseguenti pagamenti era compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio” ed al fine di fornire prova di ciò ha fatto riferimento ad un elemento successivo del tutto irrilevante riferendo “prova ne è che nello stesso esercizio 2015 si è disposto il pagamento dell’intero importo previsto”.
Va dunque ribadito che
la suddetta verifica preventiva è essenzialmente un controllo inerente la cassa finalizzato ad assicurare l’effettività del pagamento nei tempi stabiliti, da effettuarsi operativamente mediante una programmazione dei flussi di cassa ed un successivo monitoraggio nel corso dell’anno delle disponibilità liquide, onde scongiurare ritardi anche con riferimento alle previsioni contenute nel d.lgs. n. 231/2002.
L’atto di incarico dunque non risulta conforme al dettato normativo anche sotto tale profilo.

     4. Infine occorre rilevare che alla rilevata illogicità della previsione di quanto contenuto nell’art. 1, comma 11, del contratto di consulenza che fissava il termine per la consegna della relazione conclusiva al 25.05.2015 a fronte della stipula del contratto in data 03.06.2015 la regione ha replicato affermando che la stessa “trova una sua spiegazione sia nell’urgenza –già ampiamente motivata nelle argomentazioni sopra esposte– sia nel ritardo amministrativo/contabile connesso alla formalizzazione dell’incarico” e che si tratterebbe di un involontario disallineamento tra la fase amministrativa di affidamento dell’incarico e la fase di gestione di merito della consulenza.
Al riguardo occorre evidenziare che
nella fattispecie nessuna giustificazione sul piano giuridico può assumere l’urgenza per giustificare di fatto una sostanziale anticipazione della prestazione da parte di un soggetto esterno all’amministrazione prima della stipula del contratto e di fatto ancor prima dell’assunzione dell’atto di incarico comportante impegno di spesa.
Nella fattispecie l’incarico risulta infatti conferito con determinazione dirigenziale del 25.05.2015, integrata quanto a spesa con successiva determinazione del 28.05.2015, i cui impegni per rendere esecutivo il provvedimento di spesa sono stati registrati in data 29.05.2015, mentre da un lato il contratto risulta sottoscritto solamente in data 03.06.2015 (secondo quanto riferito nella nota a causa di un ritardo non meglio specificato nella formalizzazione dell’incarico) e dall’altro lato il testo contrattuale ha fissato al consulente il termine per l’adempimento conclusivo al 25.05.2015 ovvero allorquando lo stesso atto amministrativo connesso all’incarico doveva ancora essere completato.
E’ evidente che siffatto modo di operare dell’amministrazione abbia di fatto determinato una anomala richiesta di avvio dell’espletamento della collaborazione in capo al consulente in via anticipata rispetto al contratto e all’atto di conferimento ufficiale dell’incarico che di fatto è intervenuto altresì in sanatoria rispetto alla prestazione che era ormai in corso di espletamento se non del tutto già esaurita.
In proposito non può che essere richiamata la regola per cui
nel vigente ordinamento l’eventuale avvio anticipato dei lavori a favore della pubblica amministrazione rispetto al conferimento di incarico con relativo impegno di spesa è situazione del tutto eccezionale ammessa nei soli casi tassativamente previsti dal legislatore (ad. es. per i lavori di somma urgenza art. 176 d.p.r. 05.10.2010 n. 207, art. 191, co. 3, d.lgs. n. 267/2000), sicché al di fuori di tali ipotesi non è in alcun modo ammissibile tale modus procedendi.
In conclusione alle rilevate irregolarità dell’attribuzione dell’incarico in questione consegue l’obbligo della Regione Piemonte di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi esterni alla legge e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte:
- dichiara l’atto di affidamento di incarico di cui alla determinazione n. 276 del 25.05.2015, integrata dalla determinazione n. 283 del 28.05.2015, della Regione Piemonte non conforme alla disciplina di legge per quanto esposto nella parte motiva;
- invita l’Amministrazione regionale ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare la propria attività alla legge in materia di affidamento di incarichi, dando riscontro a questa Sezione delle iniziative conseguentemente assunte;
- dispone la trasmissione della presente deliberazione alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale per la Regione Piemonte della Corte dei Conti;
- dispone che la deliberazione sia trasmessa, a cura della Segreteria, alla Regione Piemonte in persona del legale rappresentante (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, deliberazione 07.04.2016 n. 34).

aggiornamento al 04.04.2016

IN EVIDENZA

Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso ed alle modalità esecutive stabilite dal medesimo (art. 29, d.P.R. n. 380/2001).
Anche nel caso di D.I.A. (o S.C.I.A.)!!

EDILIZIA PRIVATANel procedimento penale per costruzioni prive di concessione o assistite da concessione illegittima, la violazione anche di norme civilistiche, quali i limiti al diritto di proprietà in tema di distanze, volumetria, altezza delle costruzioni legittima i vicini confinanti ad esercitare l'azione civile, essendo in tal caso ipotizzabile un danno patrimoniale che dà luogo all'azione di risarcimento del medesimo.
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Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo (art. 29, d.P.R. n. 380 del 2001).
Tale responsabilità (che costituisce a carico dei soggetti indicati dalla norma una posizione di garanzia diretta sulla quale si fonda l'addebito, di natura anche colposa, per il reato di cui all'art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001) non è esclusa dal rilascio del titolo abilitativo in contrasto con la legge o con gli strumenti urbanistici.
A maggior ragione non lo è in caso di intervento realizzato direttamente in base a denunzia di inizio di attività, atto non pubblico proveniente dal privato e non dalla pubblica amministrazione, e ciò a prescindere dalle determinazioni che quest'ultima possa assumere al riguardo se, come nel caso di specie, l'opera realizzata costituisce attuazione del programma progettuale ed è dunque riconducibile all'ideazione del committente.
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2. Il ricorso è inammissibile perché generico, proposto per motivi non consentiti dalla legge e manifestamente infondato.
3. L'imputato risponde del reato di cui agli artt. 40, cpv., 110, cod. pen., 44, lett. c), d.P.R. 06.06.2001, n. 380 perché, quale proprietario committente, in concorso con due pubblici ufficiali del Comune di Castiglione della Pescaia (che avevano archiviato il procedimento amministrativo finalizzato all'accertamento dell'abuso edilizio, così concorrendo alla sua realizzazione), con i progettisti, i direttori dei lavori e il titolare dell'impresa esecutrice degli stessi, aveva ristrutturato, mediante soprelevazione e suddivisione di due unità immobiliari, il villino di sua proprietà, sito in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, in assenza di valido titolo edilizio essendo illegittima la D.I.A. perché in contrasto con la normativa in materia di distanze tra fabbricati (art. 9, d.m. n. 1444 del 1968 e 26 delle N.T.A. del P.R.G.), posto che la soprelevazione era stata realizzata ad una distanza inferiore a 10 metri rispetto al fabbricato adiacente.
3.1. Il Giudice di primo grado, dopo aver sottolineato come, in realtà, l'intervento edilizio dovesse piuttosto qualificarsi alla stregua di una vera e propria nuova costruzione (in considerazione della realizzazione di un piano in più nel quale ospitare un nuovo appartamento, della costruzione di cantine e di un terrazzo, della radicale variazione della sagoma), attenendosi alla rubrica, aveva comunque evidenziato che il «manufatto presentava una ovvia imponenza con muro parapetto, pilastri orizzontali e verticali» ed una loggia certamente computabile ai fini delle distanze alla luce sia degli strumenti urbanistici del 2007, che del PRG del 2009 secondo il quale non dovevano essere computati ai fini delle distanze solo gli elementi decorativi, i balconcini, le pergole e i porticati (e ciò a prescindere dal fatto che l'opera, realizzata in epoca precedente al 2009, non era comunque conforme nemmeno alle definizioni del nuovo PRG).
3.2. In sede di appello l'imputato si è a lungo soffermato sulla natura dell'intervento (ristrutturazione) e sulle sue caratteristiche oggettive, oltre che su altri temi, alcuni dei quali del tutto superflui alla luce degli odierni motivi di ricorso.
In alcun modo, però, era stato devoluto alla Corte territoriale il tema, esclusivamente fattuale, della natura della "loggia" realizzata a seguito della soprelevazione e della sua attitudine a incidere sul calcolo delle distanze, oggetto del secondo motivo di ricorso.
E' pur vero che la sentenza impugnata affronta il tema ricostruendo il fatto (la descrizione della "loggia") e interpretando le norme ad esso applicabili, ma è altrettanto vero che il ricorrente, negletto il secondo argomento -indubbiamente più acconcio a questa fase di legittimità- si avventura nella diversa ricostruzione del fatto attraverso ampi, quanto inammissibili richiami alle prove raccolte nella fase di merito.
3.3. Gli altri vizi denunziati con il primo motivo di ricorso, altro non sono se non la riedizione, per molti versi alla lettera, dei corrispondenti motivi di appello, affastellati in modo generico e confuso (si eccepisce, per esempio, la illegittimità della costituzione della parte civile, sotto lo stesso capitolo dedicato alla insussistenza dell'elemento psicologico del reato), senza alcuna considerazione per gli argomenti spesi nella sentenza impugnata per confutarli.
3.4. E' sufficiente ribadire che, come anche ricordato dalla Corte di appello,
nel procedimento penale per costruzioni prive di concessione o assistite da concessione illegittima, la violazione anche di norme civilistiche, quali i limiti al diritto di proprietà in tema di distanze, volumetria, altezza delle costruzioni legittima i vicini confinanti ad esercitare l'azione civile, essendo in tal caso ipotizzabile un danno patrimoniale che dà luogo all'azione di risarcimento del medesimo (Sez. 3, n. 5190 del 15/03/1991, De Bigontina, Rv. 187094; Sez. 3, n. 45295 del 21/10/2009, Vespa, Rv. 245270; Sez. 3, n. 21222 del 04/04/2008, Chianese, Rv. 240044).
3.5. Inoltre,
il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo (art. 29, d.P.R. n. 380 del 2001).
Tale responsabilità (che costituisce a carico dei soggetti indicati dalla norma una posizione di garanzia diretta sulla quale si fonda l'addebito, di natura anche colposa, per il reato di cui all'art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001) non è esclusa dal rilascio del titolo abilitativo in contrasto con la legge o con gli strumenti urbanistici (Sez. 3, n. 27261 del 08/06/2010, Caleprico, Rv. 248070).
A maggior ragione non lo è in caso di intervento realizzato direttamente in base a denunzia di inizio di attività, atto non pubblico (Sez. 3, n. 41480 del 24/09/2013, Zecca, Rv. 257690) proveniente dal privato e non dalla pubblica amministrazione, e ciò a prescindere dalle determinazioni che quest'ultima possa assumere al riguardo se, come nel caso di specie, l'opera realizzata costituisce attuazione del programma progettuale ed è dunque riconducibile all'ideazione del committente.
3.6. Il ricorso deve dunque essere dichiarato inammissibile (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.03.2016 n. 10106).

Sulle conseguenze di una D.I.A. mendace:

EDILIZIA PRIVATARisulta maggioritaria la tesi che riconosce la natura dichiarativa della d.i.a., la quale, con specifico riferimento alla disciplina urbanistica è stata descritta da autorevole dottrina come un istituto che non dà origine ad un provvedimento amministrativo in forma tacita e che consiste in una dichiarazione del privato alla quale, sussistendo le richieste condizioni ed in assenza di un intervento inibitorio a carattere vincolato dell'amministrazione comunale, la legge riconosce gli effetti corrispondenti a quelli tipici del permesso di costruire e, cioè, l'abilitazione alla realizzazione delle opere progettate.
Il ventennale dibattito sulla natura giuridica della d.i.a. ha interessato, ovviamente, anche la giurisprudenza amministrativa, anch'essa caratterizzata da opinioni difformi, tanto che, come ricordato in ricorso, la questione è stata sottoposta all'esame dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la quale,
con articolata motivazione, ha escluso che la denuncia di inizio attività sia un provvedimento amministrativo a formazione tacita e che dia luogo ad un titolo costitutivo, essendo, invece, un atto privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge.
Chiarisce l'Adunanza Plenaria, ponendosi in evidente sintonia con l'indirizzo dottrinario precedentemente ricordato, che «
il denunciante è, infatti, titolare di una posizione soggettiva originaria, che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge, sempre che ricorrano i presupposti normativi per l'esercizio dell'attività e purché la mancanza di tali presupposti non venga stigmatizzata dall'amministrazione con il potere di divieto da esercitare nel termine di legge, decorso il quale si consuma, in ragione dell'esigenza di certezza dei rapporti giuridici, il potere vincolato di controllo con esito inibitorio e viene in rilievo il discrezionale potere di autotutela».
---------------
La relazione di accompagnamento alla d.i.a. edilizia ne costituisce parte integrante ed essenziale ed ha natura di certificazione per quanto riguarda sia la descrizione dello stato attuale dei luoghi, sia la ricognizione degli eventuali vincoli esistenti sull'area o sull'immobile interessati dall'intervento, sia la rappresentazione delle opere che si intende realizzare e l'attestazione della conformità delle stesse agli strumenti urbanistici ed al regolamento edilizia.
La richiamata decisione, oltre a riproporre orientamenti già consolidati, ha dunque chiarito, riproponendo le argomentazioni prospettate in una precedente pronuncia, che
la natura di certificazione deve essere riconosciuta anche alla parte progettuale della relazione allegata alla d.i.a., così superando precedenti posizioni difformi.
Va peraltro rilevato che la suddetta sentenza
individua chiaramente la d.i.a. come atto del privato che esclude la necessità di un titolo di legittimazione, rilevando che il potere di verifica dell'amministrazione «non è finalizzato all'emanazione di un provvedimento di consenso all'esercizio dell'attività, ma al controllo, privo di discrezionalità, della corrispondenza di quanto dichiarato dall'interessato rispetto ai canoni normativi stabiliti per l'attività in questione. Con la DIA, quindi, al principio autoritativo si sostituisce il principio dell'autoresponsabilltà dell'amministrato, che è legittimato ad agire in via autonoma, valutando l'esistenza dei presupposti richiesti dalla normativa in vigore».
Ciò posto, osserva il Collegio che
le conclusioni cui è pervenuta la sentenza 35795/2012 appaiono pienamente convincenti, in quanto frutto di un'accurata analisi della natura dell'istituto della d.i.a. edilizia e della normativa che la disciplina, all'esito della quale viene giustamente riconosciuta alla condotta del professionista abilitato una specifica rilevanza pubblicistica in ragione della assunzione di responsabilità cui è chiamato, in considerazione «del particolare affidamento che l'ordinamento pone sulla relazione tecnica che accompagna il progetto e sulla sua veridicità, atteso che quella relazione si sostituisce, in via ordinaria, ai controlli dell'ente territoriale ed offre le garanzie di legalità e correttezza dell'intervento».
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5. Il ricorso è solo in parte fondato.
La Corte territoriale ha ritenuto corretta la qualificazione giuridica della condotta di alterazione della d.i.a. effettuata dal giudice di prime cure, riconoscendo la natura di atto pubblico della denuncia di inizio attività, rilevando che gli interventi ad essa soggetti s'intenderebbero autorizzati, decorso il termine di trenta giorni per formazione del silenzio-assenso, nell'ambito di quanto prospettato nella denuncia stessa, la quale assume la forma e la sostanza di atto autorizzatorio, assurgendo al rango di atto pubblico.
A sostegno di tale soluzione interpretativa i giudici del gravame richiamano una decisione di questa Corte emessa nel medesimo procedimento in ambito di incidente cautelare (Sez. V n. 35153, 17.05.2007, non massimata) ed escludono che possa ritenersi la natura privatistica della denuncia sulla base della sua provenienza in quanto, una volta uscita dalla sfera del privato e presentata allo sportello unico corredata dagli elaborati di progetto e della relazione di asseveramento, essa determina l'avvio di una sequenza procedimentale che, all'esito di positivi riscontri sulla sussistenza delle condizioni di legge da parte del responsabile dell'ufficio tecnico comunale, dà luogo ad un provvedimento implicito di assenso all'esecuzione dei lavori ed acquista rilievo pubblicistico, come emergerebbe anche dal tenore letterale dell'art. 23, comma 5, d.P.R. 380/2001, ove è stabilito che «la sussistenza del titolo è provata con la copia della denuncia di inizio attività da cui risulti la data di ricevimento della denuncia, l'elenco di quanto presentato a corredo del progetto, l'attestazione del professionista abilitato, nonché gli atti di assenso eventualmente necessari».
La decisione di questa Corte richiamata nella sentenza impugnata giunge alle medesime conclusioni, affermando che la d.i.a. assume, in conseguenza del silenzio-assenso che viene a formarsi dopo trenta giorni dalla sua presentazione, la forma e la sostanza del provvedimento autorizzativo che l'autorità non ha emesso, assurgendo, così, al rango di atto pubblico.
Di diverso avviso è, invece il ricorrente, per le ragioni sintetizzate in premessa.
Assume conseguentemente rilievo determinante l'individuazione della natura giuridica della denuncia di inizio attività.
6. Come è noto, l'istituto della d.i.a. è stato introdotto dalla legge 07.08.1990, n. 241 ed è disciplinato dall'articolo 19 della legge medesima che ha subito, nel tempo, numerose modifiche, tra le quali va ricordata quella ad opera dell'articolo 49, comma 4-bis, della L. 122/2010 di conversione del d.l. 31.05.2010, n. 78, con il quale si è proceduto all'introduzione della S.C.I.A., segnalazione certificata di inizio attività (secondo l'interpretazione autentica dell'art. 19 legge 241/1990 fornita dal dl. 70/2011, convertito nella Legge 106/2011, le disposizioni in esso contenute si applicano alle d.i.a. in materia edilizia disciplinate dal Testo Unico, con esclusione dei casi in cui esse siano, in base alla normativa statale o regionale, alternative o sostitutive del permesso di costruire).
Si tratta, pertanto, di un istituto di carattere generale il quale prevede, salvo eccezioni espressamente indicate, che ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l'esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una dichiarazione (ora segnalazione) dell'interessato corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell'atto di notorietà, nonché dalle attestazioni ed asseverazioni richieste.
Per ciò che concerne la disciplina edilizia, la relativa procedura è regolata dagli articoli 22 e 23 del d.P.R. 380/2001. Sulla base delle disposizioni richiamate,
restano attualmente soggetti a d.i.a. esclusivamente gli interventi edilizi eseguibili con d.i.a. alternativa o sostitutiva del permesso di costruire in base a leggi statali o regionali, mentre i richiami riguardanti le altre tipologie di interventi soggetti a d.i.a. devono ora intendersi riferiti alla s.c.i.a.
La particolarità dell'istituto della d.i.a. ha indotto dottrina e giurisprudenza ad interrogarsi, in più occasioni, sull'esatta qualificazione della sua natura giuridica, giungendo a conclusioni non univoche anche in considerazione del fatto che, strettamente correlata a tale questione, vi è anche quella della tutela del terzo.
7. In termini estremamente sintetici e generali, le due principali soluzioni adottate propendono una per la natura meramente dichiarativa della d.i.a., mentre l'altra attribuisce all'istituto una natura provvedimentale. Nel primo caso, quindi, si tratterebbe di una mera dichiarazione del privato alla quale la legge, in presenza di determinate condizioni, attribuisce la produzione di particolari effetti, mentre, nel secondo, la dichiarazione darebbe luogo alla formazione di un provvedimento tacito o implicito quale conseguenza del decorso del termine fissato per l'attività di verifica imposta alla RA.
Tra le due tesi
risulta maggioritaria quella che riconosce la natura dichiarativa della d.i.a., la quale, con specifico riferimento alla disciplina urbanistica è stata descritta da autorevole dottrina come un istituto che non dà origine ad un provvedimento amministrativo in forma tacita e che consiste in una dichiarazione del privato alla quale, sussistendo le richieste condizioni ed in assenza di un intervento inibitorio a carattere vincolato dell'amministrazione comunale, la legge riconosce gli effetti corrispondenti a quelli tipici del permesso di costruire e, cioè, l'abilitazione alla realizzazione delle opere progettate.
8. Il ventennale dibattito sulla natura giuridica della d.i.a. ha interessato, ovviamente, anche la giurisprudenza amministrativa, anch'essa caratterizzata da opinioni difformi, tanto che, come ricordato in ricorso, la questione è stata sottoposta all'esame dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 15, 29.07.2011) la quale,
con articolata motivazione, ha escluso che la denuncia di inizio attività sia un provvedimento amministrativo a formazione tacita e che dia luogo ad un titolo costitutivo, essendo, invece, un atto privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge.
Chiarisce l'Adunanza Plenaria, ponendosi in evidente sintonia con l'indirizzo dottrinario precedentemente ricordato, che «
il denunciante è, infatti, titolare di una posizione soggettiva originaria, che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge, sempre che ricorrano i presupposti normativi per l'esercizio dell'attività e purché la mancanza di tali presupposti non venga stigmatizzata dall'amministrazione con il potere di divieto da esercitare nel termine di legge, decorso il quale si consuma, in ragione dell'esigenza di certezza dei rapporti giuridici, il potere vincolato di controllo con esito inibitorio e viene in rilievo il discrezionale potere di autotutela».
Nel confutare gli argomenti prospettati a sostegno dell'opposta tesi sulla natura provvedimentale della d.i.a., il Consiglio di Stato prende in esame anche la specifica disciplina urbanistica, indicata, per la sua peculiarità, come significativa, evidenziando che il titolo II del d.P.R. 380/2001 indica, tra i «titoli abilitativi», tanto la denunzia di inizio di attività quanto il permesso di costruire, gli artt. 22 e 23 considerano la d.i.a. come abilitante all'intervento edificatorio e, nell'art. 22, ne delineano l'ambito di operatività rispetto al permesso di costruire, mentre nell'art. 38, il comma 2-bis formula una sostanziale equiparazione tra l'accertamento dell'inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo per gli interventi edilizi soggetti a d.i.a. e quelli eseguiti in base a permesso annullato e, infine, l'art. 39, comma 5-bis, consente l'annullamento straordinario della d.i.a. da parte della Regione, inducendo così a ritenere che la denuncia sia considerata dal legislatore come un titolo passibile di annullamento.
Tali evenienze non sono tuttavia considerate determinanti dal giudice amministrativo, il quale osserva che
un primo elemento ostativo all'accoglimento dell'opzione ermeneutica che riconosce alla d.i.a. natura provvedimentale quale conseguenza del silenzio-significativo con effetto autorizzatorio è dato dal fatto che essa eliminerebbe ogni differenza sostanziale tra la d.i.a. ed il silenzio-assenso, che la legge specificamente distingue anche nel caso della disciplina urbanistica, la quale differenzia il permesso di costruire perfezionatosi con il silenzio-assenso rispetto alla d.i.a. ed alla s.c.i.a..
Ulteriori elementi indicativi sono poi individuati, ad esempio, nel tenore letterale dell'art. 19 legge 241/1990, il quale sostituisce, in presenza di determinati presupposti, ogni autorizzazione, comunque denominata, con una dichiarazione del privato ad efficacia legittimante immediata o differita, così contrapponendo l'istituto della d.i.a. al provvedimento amministrativo di stampo autorizzatorio, mentre i dubbi sollevati per il fatto che la scelta tra autorizzazione preventiva e controllo successivo sia rimessa, nella materia edilizia alla normativa regionale o addirittura all'iniziativa del privato (il riferimento è all'art. 22 del d.P.R. 380/2001) vengono ritenuti fugati dall'indirizzo giurisprudenziale che riconosce la possibilità di tecniche di tutela efficaci ed adeguate anche in caso di configurazione della d.i.a. come modello di liberalizzazione.
9. Alla luce delle considerazioni sinteticamente richiamate
non vi è dunque motivo per porre in dubbio la natura meramente dichiarativa della d.i.a. e, tenendo conto di tale scelta interpretativa già maggioritaria ed ormai avallata dall'autorevole intervento del giudice amministrativo, occorre rilevare quali conseguenze penali derivino in casi quale quello preso in considerazione nella sentenza impugnata.
Va osservato, a tale proposito, che l'art. 21, comma 2, legge 241/1990 specifica che con la denuncia o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l'interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e che, in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni, il dichiarante è punito, salvo che il fatto costituisca più grave reato, con la sanzione prevista dell'articolo 483 cod. pen.
Il riferimento, come è dato desumere dal tenore letterale della disposizione, riguarda chiaramente la dichiarazione del privato e non anche la documentazione che necessariamente l'accompagna e che, per quanto riguarda la disciplina urbanistica, è costituita, in base a quanto stabilito dall'art. 23, comma 1, del Testo Unico, dagli elaborati progettuali e dalla relazione di asseverazione del professionista abilitato, rispetto alla quale il comma 6 del medesimo articolo ribadisce, in caso di falsità, l'obbligo di denuncia, già previsto in linea generale dall'art. 331 cod. proc. pen., prevedendo anche quello di informazione del consiglio dell'ordine di appartenenza.
L'art. 29, comma 3, del medesimo T.U. stabilisce inoltre che, per le opere realizzate dietro presentazione di denuncia di inizio attività, il progettista assume la qualità di persona esercente un servizio di pubblica necessità ai sensi degli artt. 359 e 481 cod. pen., ricordando, ancora una volta, l'obbligo di segnalazione in caso di dichiarazioni non veritiere nella relazione di cui all'articolo 23, comma 1.
10. Sul tema la giurisprudenza di questa Corte si è ripetutamente pronunciata, elaborando, in più occasioni, principi che sono stati ribaditi anche recentemente (Sez. III n. 35795, 17.04.2012, cui si rinvia anche per i puntuali richiami ai precedenti) ricordando che
la relazione di accompagnamento alla d.i.a. edilizia ne costituisce parte integrante ed essenziale ed ha natura di certificazione per quanto riguarda sia la descrizione dello stato attuale dei luoghi, sia la ricognizione degli eventuali vincoli esistenti sull'area o sull'immobile interessati dall'intervento, sia la rappresentazione delle opere che si intende realizzare e l'attestazione della conformità delle stesse agli strumenti urbanistici ed al regolamento edilizia.
La richiamata decisione, oltre a riproporre orientamenti già consolidati, ha dunque chiarito, riproponendo le argomentazioni prospettate in una precedente pronuncia (Sez. III n. 23072, 08.06.2011, non massimata), che
la natura di certificazione deve essere riconosciuta anche alla parte progettuale della relazione allegata alla d.i.a., così superando precedenti posizioni difformi.
Va peraltro rilevato che la suddetta sentenza
individua chiaramente la d.i.a. come atto del privato che esclude la necessità di un titolo di legittimazione, rilevando che il potere di verifica dell'amministrazione «non è finalizzato all'emanazione di un provvedimento di consenso all'esercizio dell'attività, ma al controllo, privo di discrezionalità, della corrispondenza di quanto dichiarato dall'interessato rispetto ai canoni normativi stabiliti per l'attività in questione. Con la DIA, quindi, al principio autoritativo si sostituisce il principio dell'autoresponsabilltà dell'amministrato, che è legittimato ad agire in via autonoma, valutando l'esistenza dei presupposti richiesti dalla normativa in vigore».
11. Ciò posto, osserva il Collegio che
le conclusioni cui è pervenuta la sentenza 35795/2012 appaiono pienamente convincenti, in quanto frutto di un'accurata analisi della natura dell'istituto della d.i.a. edilizia e della normativa che la disciplina, all'esito della quale viene giustamente riconosciuta alla condotta del professionista abilitato una specifica rilevanza pubblicistica in ragione della assunzione di responsabilità cui è chiamato, in considerazione «del particolare affidamento che l'ordinamento pone sulla relazione tecnica che accompagna il progetto e sulla sua veridicità, atteso che quella relazione si sostituisce, in via ordinaria, ai controlli dell'ente territoriale ed offre le garanzie di legalità e correttezza dell'intervento».
La vicenda esaminata nella sentenza impugnata riguarda la materiale aggiunta di un testo sulla d.i.a. già presentata.
Una simile condotta, ad avviso del Collegio, una volta esclusa la natura provvedimentale della d.i.a. non può configurare il delitto di cui all'art. 476 cod. pen., in quanto il deposito presso l'ufficio competente a riceverla non le attribuisce natura di atto pubblico, mantenendo essa l'originaria caratteristica di mera dichiarazione corredata dalla relazione di asseverazione e dagli elaborati progettuali aventi valore di certificazione che ne costituiscono parte integrante. Va peraltro osservato che la decisione di questa Corte richiamata dai giudici del gravame ed emessa nell'ambito del medesimo procedimento (Sez. V n. 35153/2007, cit.) non assume alcun rilievo determinante, in quanto le conclusioni cui perviene si fondano sull'ormai minoritario indirizzo interpretativo confutato dal giudice amministrativo e sul richiamo ad altra decisione (Sez. V n. 8684, 26.02.2004) che riguarda, però, questione in parte diversa (modifica, ad opera di funzionari comunali, di domande di condono e sostituzione della documentazione allegata).
La riconducibilità delle condotte contestate all'ipotesi di cui all'art. 476 cod. pen. veniva infatti ritenuta, in quel caso, per il fatto che i documenti presentati dal privato, venendo recepiti dall'amministrazione, ricevono un contenuto aggiuntivo per effetto delle successive integrazioni di fonte pubblicistica e per tale nuovo profilo, che presenta indubbia autonomia funzionale, sono qualificabili come atti pubblici, ma nel caso esaminato l'elemento qualificante era rappresentato dall'apposizione del timbro del protocollo e sul conseguente rilievo assunto dalla soppressione della documentazione ove lo stesso era stato apposto.
La stessa sentenza, inoltre, afferma testualmente che «è fuor di dubbio che una scrittura privata o un altro documento, non costituente "ab origine" atto pubblico, non possa essere considerato tale in virtù del collegamento funzionale con l'atto cui esso mette o concorre a mettere capo ovvero assuma natura di atto pubblico, quasi che subisca una mutazione genetica, per il solo fatto che venga consegnato alla pubblica amministrazione, per effetto dell'inserimento di esso in una "pratica" il cui esito è costituito da un determinato provvedimento».
Deve dunque rilevarsi che, nella fattispecie, la materiale alterazione della d.i.a. mediante l'aggiunta manoscritta di una frase indicante lavori diversi da quelli originariamente dichiarati riguarderebbe, per quanto è dato desumere dal tenore del provvedimento impugnato, la sola descrizione dell'intervento, non viene tuttavia chiarito se l'intervento modificativo del testo abbia interessato parti del documento aventi, come si è detto in precedenza, valore di certificazione cosicché, esclusa la configurabilità del falso in atto pubblico di cui all'art. 476 cod. pen., si rende necessario l'annullamento dell'impugnata decisione sul punto affinché il giudice del rinvio, accertato preliminarmente in fatto, attraverso il diretto esame della d.i.a. e della documentazione che ne costituisce parte integrante, nella parte descrittiva delle opere da realizzare, qualifichi diversamente la condotta contestata alla luce dei principi in precedenza richiamati.
Il primo motivo di ricorso è dunque fondato e l'accoglimento del motivo consente di ritenere assorbita la questione prospettata nel secondo motivo di ricorso (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.10.2013 n. 41480 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere edilizie soggette a DIA e relazione di accompagnamento.
Integra il reato di falsità ideologica in certificati (art. 481 cod. pen.) non solo la falsificazione della dichiarazione di inizio attività (cosiddetta DIA) ma anche quella riguardante la relazione di accompagnamento alla stessa, avendo essa natura di certificato in ordine alla descrizione dello stato attuale dei luoghi, alla ricognizione degli eventuali vincoli esistenti sull'area o sull'immobile interessati dall'intervento, alla rappresentazione delle opere che si intende realizzare e all'attestazione della loro conformità agli strumenti urbanistici ed al regolamento edilizio.

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L'art. 481 cod. pen. punisce la condotta di colui il quale ponga in essere una falsità ideologica in certificati commessa nell'esercizio di una professione forense, sanitaria o di altro servizio di pubblica necessità.
In relazione a tale previsione sanzionatoria il Collegio ribadisce anzitutto il principio secondo il quale:
-- il progettista o, comunque, il tecnico abilitato che predispone la relazione di accompagnamento, all'interno del procedimento che la legge prescrive per la presentazione della DIA in materia edilizia, assume la qualifica di persona esercente un servizio di pubblica necessità ex art. 359 cod. pen..
L'art. 481 cod. pen. prevede, però, che la falsa attestazione dei fatti dei quali l'atto sia destinato a provare la verità sia contenuta all'interno di un "certificato" e da ciò discende la necessità di individuare se la relazione di accompagnamento alla DIA edilizia abbia o meno natura di "certificato".
Sui punto la giurisprudenza di questa Corte ha affermato, con consolidato orientamento, che
costituisce "certificazione" la descrizione dello stato dei luoghi antecedente alle opere da realizzare.
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L'art. 29, 3° comma, del T.U. n. 380/2001 dispone che "Per le opere realizzate dietro presentazione di denuncia di inizio attività, il progettista assuma la qualità di persona esercente un servizio di pubblica necessità ai sensi degli artt. 359 e 481 cod. pen. In caso di dichiarazioni non veritiere nella relazione di cui all'art. 23, comma 1, l'amministrazione ne dà comunicazione al competente ordine professionale per l'irrogazione delle sanzioni disciplinari".
Le previsioni anzidette devono essere lette in necessaria correlazione con quelle poste dai precedente art. 23, il quale prescrive che la DIA deve essere accompagnata da una relazione del progettista:
- "che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti" (comma 1);
- che il dirigente o responsabile dell'ufficio tecnico comunale, "in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l'autorità giudiziaria e il consiglio dell'ordine di appartenenza" (comma 6);
- che, ultimato l'intervento, "il progettista o un tecnico abilitato rilascia un certificato di collaudo finale ... con il quale si attesta la conformità dell'opera ai progetto presentato con la denuncia di inizio attività" (comma 7).

Il progettista, dunque, ha un duplice obbligo:
   a) redigere una relazione preventiva in cui si assume l'onere di "asseverare" tra l'altro la conformità delle opere agli strumenti urbanistici approvati e la mancanza dì contrasto con quelli adottati e con i regolamenti edilizi;
   b) rilasciare al termine dei lavori (ove non lo faccia altro tecnico abilitato) un certificato di collaudo circa la conformità di quanto realizzato al progetto iniziale.

E, quanto al primo aspetto di detta condotta doverosa, è stato esattamente osservato che
il termine "asseverare" ha il significato di "affermare con solennità", e cioè di porre in essere una dichiarazione di particolare rilevanza formale e di particolare valore nei confronti dei terzi quanto alla verità ed alla affidabilità del contenuto. Il progettista si pone come "persona esercente un servizio di pubblica necessità" proprio perché assume una posizione di particolare rilievo in un procedimento (quello di DIA) che prevede la sostituzione con una dichiarazione del privato di ogni autorizzazione amministrativa comunque denominata.
La principale caratteristica della DIA, infatti, consiste nella sostituzione dei tradizionali modelli procedimentali in tema di autorizzazione con uno schema diverso ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private, con la conseguenza che per l'esercizio delle stesse non è più necessaria l'emanazione di un titolo di legittimazione.
A seguito della denuncia, il potere di verifica di cui dispone l'amministrazione -a differenza di quanto accade nel regime a previo atto amministrativo- non è finalizzato all'emanazione di un provvedimento di consenso all'esercizio dell'attività, ma al controllo, privo di discrezionalità, della corrispondenza di quanto dichiarato dall'interessato rispetto ai canoni normativi stabiliti per l'attività in questione.

Con la DIA, quindi, al principio autoritativo si sostituisce il principio dell'autoresponsabilità dell'amministrato, che è legittimato ad agire in via autonoma, valutando l'esistenza dei presupposti richiesti dalla normativa in vigore. Il ricorso al procedimento della DIA, conseguentemente, porta con sé una peculiare assunzione di responsabilità, in relazione al particolare affidamento che l'ordinamento pone sulla relazione tecnica che accompagna il progetto e sulla sua veridicità, atteso che quella relazione si sostituisce, in via ordinarla, ai controlli dell'ente territoriale ed offre le garanzie di legalità e correttezza dell'intervento.
Proprio in considerazione di questo affidamento la condotta del professionista abilitato assume una specifica rilevanza pubblicistica (art. 29, comma 3, del T.U. n. 380/2001) che si connette alle previsioni dei commi 1 e 6 del precedente art. 23.
Il 6° comma dell'art. 23, in particolare, dispone che,
in caso di "falsa attestazione" del professionista, il funzionario comunale ha l'obbligo di inoltrare segnalazione informativa all'autorità giudiziaria, sicché è evidente che la "falsa attestazione" in parola, riferita dal comma 6 alla "assenza di una o più delle condizioni stabilite", risulta strettamente correlata alle prescrizioni poste dal 1° comma del medesimo art. 23, ove la relazione del progettista integra la dichiarazione stessa di inizio attività, che è atto dotato di piena autonomia.
Dalla delineata costruzione della DIA, come atto fidefaciente a prescindere dal controllo della P.A. e riconnesso alla delega di potestà pubblica ad un soggetto qualificato, discende che
la relazione asseverativa del progettista, sulla quale si fonda dell'intermediazione dei potere autorizzatorio dell'attività dei privato da parte della pubblica amministrazione, assume valore sostitutivo del provvedimento amministrativo e quindi "certificativo".
In conclusione,
sulla base dell'assetto normativo vigente ed alla stregua delle argomentazioni dianzi svolte, deve ribadirsi il principio secondo il quale:
-- la relazione di accompagnamento alla DIA edilizia (che costituisce parte integrante ed essenziale della dichiarazione stessa di inizio dell'attività) ha natura di 'certificato' per quanto riguarda: sia la descrizione dello stato attuale dei luoghi, sia la ricognizione degli eventuali vincoli esistenti sull'area o sull'immobile interessati dall'intervento, sia la rappresentazione delle opere che si intende realizzare e l'attestazione della conformità delle stesse agli strumenti urbanistici ed al regolamento edilizio.
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Nella fattispecie in esame,
l'imputato:
-- nella relazione allegata alla DIA del 28.08.2003 ha descritto la prevista realizzazione di opere di manutenzione straordinaria e non di conservazione dello status quo di un edificio ormai sostanzialmente diruto:  in tal modo -secondo la giurisprudenza costante di questa Corte- ha reso una falsa "certificazione" riferita alla descrizione dello stato dei luoghi antecedente alle opere da realizzare.
Irrilevante è la circostanza della mancata esecuzione dei lavori denunziati (dovuta al fatto che, in seguito ad un controllo della DIA, il responsabile del procedimento aveva richiesto una relazione integrativa), poiché il reato deve ritenersi consumato con la presentazione della denuncia;

-- nella successiva relazione allegata alla richiesta di permesso di costruire ha inquadrato le opere da realizzare nella tipologia della 'ristrutturazione' a fronte di una situazione di fatto ove la realizzabilità di un intervento siffatto era vietata proprio dallo stato di rudere del fabbricato.
Secondo costante orientamento giurisprudenziale, invero,
la ricostruzione su ruderi costituisce sempre 'nuova costruzione', in quanto il concetto di ristrutturazione edilizia postula necessariamente la preesistenza di un organismo edilizio dotato delle murature perimetrali, strutture orizzontali e copertura. In mancanza di tali elementi strutturali non é possibile valutare l'esistenza e la consistenza dell'edificio da consolidare ed i ruderi non possono che considerarsi alla stregua di un'area non edificata.
Nella specie si é fatto surrettiziamente ricorso alla tipologia della "ristrutturazione" perché la realizzazione di una nuova costruzione residenziale non era consentita in area classificata come zona agricola dallo strumento urbanistico vigente.
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RITENUTO IN FATTO
La Corte di appello di Bologna, con sentenza dell'11.02.2011, ha confermato la sentenza 01.02.2007 del Tribunale di Ravenna - Sezione distaccata di Lugo, che aveva affermato la responsabilità penale di Pa.Um. in ordine al delitto di cui:
-- agli artt. 81 cpv. e 481 cod. pen. [poiché -quale geometra progettista- in relazione ad un intervento edilizio di ricostruzione di un manufatto:
a) asseverava falsamente, in una DIA presentata al Comune di Lugo il 28.08.2003, che gli eseguendi lavori avrebbero riguardato la manutenzione straordinaria di un fabbricato che però era già semidemolito nel 2002 e che tale intervento non si poneva in contrasto con gli strumenti urbanistici, che invece non consentivano nuove costruzioni in area classificata come agricola;
b) in una successiva domanda di permesso di costruire per ristrutturazione, presentata il 19.12.2003, attestava falsamente resistenza del medesimo edificio ormai ridotto allo stato di rudere]; e lo aveva condannato alla pena (interamente condonata) di euro 516,00 di multa, concedendo li beneficio della non menzione.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cessazione il Pa., il quale -sotto i profili della violazione di legge e del vizio di motivazione- ha dedotto:
-- la insussistenza del reato di falso ideologico correlato alla DIA, per la mancanza di ogni intento fraudolento, in quanto la DIA presentata avrebbe rappresentato lo stato di fatto realmente esistente al momento della sua redazione e la procedura semplificata sarebbe stata utilizzata "perché i lavori che ci si apprestava ad eseguire erano essenzialmente diretti a conservare lo status quo, per poi, in un secondo momento, attraverso l'apertura di una nuova pratica edilizia ad hoc, poter procedere ah ristrutturazione ed al recupero dell'edificio";
-- la inconflgurabilità, in ogni caso, del reato di cui all'art. 481 cod. peri., riferito alla DIA, poiché la relazione ad essa allegata non avrebbe natura di "certificato", in quanto "non è destinata a provare la oggettiva verità di ciò che in essa é stato affermato e, per la parte progettuale, essa manifesta una semplice intenzione e non registra una realtà oggettiva";
-- la insussistenza anche dei reato di cui all'art. 481 cod. pen. riferito alla successiva richiesta di permesso di costruire, poiché il fabbricato era comunque ancora esistente "nei suoi tratti essenziali che lo identificavano come tale" e nella richiesta stessa veniva dato conto dei crollo parziale.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, perché articolato in fatto e manifestamente infondato.
2.
L'art. 481 cod. pen. punisce la condotta di colui il quale ponga in essere una falsità ideologica in certificati commessa nell'esercizio di una professione forense, sanitaria o di altro servizio di pubblica necessità.
In relazione a tale previsione sanzionatoria il Collegio -tenuto conto di quanto espressamente disposto dall'art. 29, 3° comma, del d.P.R. n. 380/2001, nonché della elaborazione giurisprudenziale già svolta da questa Corte- ribadisce anzitutto il principio secondo il quale:
-- il progettista o, comunque, il tecnico abilitato che predispone la relazione di accompagnamento, all'interno del procedimento che la legge prescrive per la presentazione della DIA in materia edilizia, assume la qualifica di persona esercente un servizio di pubblica necessità ex art. 359 cod. pen. [vedi Cass.: sez. V, 04.10.2010, n. 35615, D'Anna; 24.02.2010, n. 7408, Frigé; nonché sez. III 16.07.2010, n. 27699, Coppola; 19.01.2009, n. 1818, Baldessari].
3.
L'art. 481 cod. pen. prevede, però, che la falsa attestazione dei fatti dei quali l'atto sia destinato a provare la verità sia contenuta all'interno di un "certificato" e da ciò discende la necessità di individuare se la relazione di accompagnamento alla DIA edilizia abbia o meno natura di "certificato".
Sui punto la giurisprudenza di questa Corte ha affermato, con consolidato orientamento, che
costituisce "certificazione" la descrizione dello stato dei luoghi antecedente alle opere da realizzare [Cass.: sez. V, n. 35615/2010, D'Anna; sez. III, n. 27699/2010, Coppola.
3.1 Tesi non convergenti sono state espresse, invece, quanto alla parte progettuale della relazione allegata da DIA edilizia.
In relazione a tale parte del documento si era sostenuto, infatti, che essa rifletterebbe non una realtà oggettiva ma una semplice intenzione dell'interessato di realizzare le opere in essa descritte ed ancora inesistenti e, per quanto riguarda l'eventuale attestazione dell'assenza di vincoli, solamente un giudizio espresso dal dichiarante, come tale non necessariamente fondato su dati di fatto certi e sicuri [vedi Cass., sez. V: n. 7408/2010, Frigè; 03.05.2005, n. 24562, Mazzoni; 26.04.2005, n. 23668, Giordano; sez. III, n. 27699/2010, Coppola].
A divergenti conclusioni é pervenuta, invece, questa Sezione -con la più recente sentenza 08.06.2011, n. 23072, Lacorte- ove, in adesione alle argomentazioni svolte nella sentenza 19.01.2009, n. 1818, Baldessari, è stato evidenziato che, dalla lettura coordinata e sistematica della normativa di riferimento (art. 23, commi 1 e 6, e art. 29, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001), emerge un ''sostanziale affidamento" riposto dall'ordinamento sulla relazione tecnica che accompagna Il progetto e sulla sua veridicità, atteso che "quella relazione si sostituisce, in via ordinaria, ai controlli dell'ente territoriale ed offre le garanzie di legalità e correttezza dell'intervento". In tale prospettiva la relazione dei tecnico abilitato costituisce un atto non solo idoneo ad integrare la dichiarazione di inizio dell'attività, ma anche dotato di piena autonomia e di valore pubblicistico, assumendo valore sostitutivo del titolo edilizio abilitante e quindi certificativo.
3.2 Quanto alla dichiarazione dl conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti -a fronte dell'orientamento secondo il quale si tratterebbe soltanto di un mero giudizio del dichiarante- la stessa è stata ricondotta, invece, all'attività certificativa già da Cass., sez. III, n. 27699/2010, Coppola.
4. Ribadisce il Collegio le argomentazioni svolte nella sentenza n. 23072/2011, Lacorte.
In tale sentenza è stato condivisibilmente evidenziato che
l'art. 29, 3° comma, del T.U. n. 380/2001 dispone che "Per le opere realizzate dietro presentazione di denuncia di inizio attività, il progettista assuma la qualità di persona esercente un servizio di pubblica necessità ai sensi degli artt. 359 e 481 cod. pen. In caso di dichiarazioni non veritiere nella relazione di cui all'art. 23, comma 1, l'amministrazione ne dà comunicazione al competente ordine professionale per l'irrogazione delle sanzioni disciplinari".
Le previsioni anzidette devono essere lette in necessaria correlazione con quelle poste dai precedente art. 23, il quale prescrive che la DIA deve essere accompagnata da una relazione del progettista:
- "che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti" (comma 1);
- che il dirigente o responsabile dell'ufficio tecnico comunale, "in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l'autorità giudiziaria e il consiglio dell'ordine di appartenenza" (comma 6);
- che, ultimato l'intervento, "il progettista o un tecnico abilitato rilascia un certificato di collaudo finale ... con il quale si attesta la conformità dell'opera ai progetto presentato con la denuncia di inizio attività" (comma 7).

Il progettista, dunque, ha un duplice obbligo:
a) redigere una relazione preventiva in cui si assume l'onere di "asseverare" tra l'altro la conformità delle opere agli strumenti urbanistici approvati e la mancanza dì contrasto con quelli adottati e con i regolamenti edilizi;
b) rilasciare al termine dei lavori (ove non lo faccia altro tecnico abilitato) un certificato di collaudo circa la conformità di quanto realizzato al progetto iniziale.

E, quanto al primo aspetto di detta condotta doverosa, è stato esattamente osservato che
il termine "asseverare" ha il significato di "affermare con solennità", e cioè di porre in essere una dichiarazione di particolare rilevanza formale e di particolare valore nei confronti dei terzi quanto alla verità ed alla affidabilità del contenuto. Il progettista si pone come "persona esercente un servizio di pubblica necessità" proprio perché assume una posizione di particolare rilievo in un procedimento (quello di DIA) che prevede la sostituzione con una dichiarazione del privato di ogni autorizzazione amministrativa comunque denominata.
La principale caratteristica della DIA, infatti, consiste nella sostituzione dei tradizionali modelli procedimentali in tema di autorizzazione con uno schema diverso ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private, con la conseguenza che per l'esercizio delle stesse non è più necessaria l'emanazione di un titolo di legittimazione.
A seguito della denuncia, il potere di verifica di cui dispone l'amministrazione -a differenza di quanto accade nel regime a previo atto amministrativo- non è finalizzato all'emanazione di un provvedimento di consenso all'esercizio dell'attività, ma al controllo, privo di discrezionalità, della corrispondenza di quanto dichiarato dall'interessato rispetto ai canoni normativi stabiliti per l'attività in questione.

Con la DIA, quindi, al principio autoritativo si sostituisce il principio dell'autoresponsabilità dell'amministrato, che è legittimato ad agire in via autonoma, valutando l'esistenza dei presupposti richiesti dalla normativa in vigore. Il ricorso al procedimento della DIA, conseguentemente, porta con sé una peculiare assunzione di responsabilità, in relazione al particolare affidamento che l'ordinamento pone sulla relazione tecnica che accompagna il progetto e sulla sua veridicità, atteso che quella relazione si sostituisce, in via ordinarla, ai controlli dell'ente territoriale ed offre le garanzie di legalità e correttezza dell'intervento.
Proprio in considerazione di questo affidamento la condotta del professionista abilitato assume una specifica rilevanza pubblicistica (art. 29, comma 3, del T.U. n. 380/2001) che si connette alle previsioni dei commi 1 e 6 del precedente art. 23.
Il 6° comma dell'art. 23, in particolare, dispone che,
in caso di "falsa attestazione" del professionista, il funzionario comunale ha l'obbligo di inoltrare segnalazione informativa all'autorità giudiziaria, sicché è evidente che la "falsa attestazione" in parola, riferita dal comma 6 alla "assenza di una o più delle condizioni stabilite", risulta strettamente correlata alle prescrizioni poste dal 1° comma del medesimo art. 23, ove la relazione del progettista integra la dichiarazione stessa di inizio attività, che è atto dotato di piena autonomia.
Dalla delineata costruzione della DIA, come atto fidefaciente a prescindere dal controllo della P.A. e riconnesso alla delega di potestà pubblica ad un soggetto qualificato, discende che
la relazione asseverativa del progettista, sulla quale si fonda dell'intermediazione dei potere autorizzatorio dell'attività dei privato da parte della pubblica amministrazione, assume valore sostitutivo del provvedimento amministrativo e quindi "certificativo".
4.1 In conclusione,
sulla base dell'assetto normativo vigente ed alla stregua delle argomentazioni dianzi svolte, deve ribadirsi il principio secondo il quale:
-- la relazione di accompagnamento alla DIA edilizia (che costituisce parte integrante ed essenziale della dichiarazione stessa di inizio dell'attività) ha natura di 'certificato' per quanto riguarda: sia la descrizione dello stato attuale dei luoghi, sia la ricognizione degli eventuali vincoli esistenti sull'area o sull'immobile interessati dall'intervento, sia la rappresentazione delle opere che si intende realizzare e l'attestazione della conformità delle stesse agli strumenti urbanistici ed al regolamento edilizio.

5. Nella fattispecie in esame,
l'imputato:
-- nella relazione allegata alla DIA del 28.08.2003 ha descritto la prevista realizzazione di opere di manutenzione straordinaria e non di conservazione dello status quo di un edificio ormai sostanzialmente diruto:  in tal modo -secondo la giurisprudenza costante di questa Corte- ha reso una falsa "certificazione" riferita alla descrizione dello stato dei luoghi antecedente alle opere da realizzare.
Irrilevante è la circostanza della mancata esecuzione dei lavori denunziati (dovuta al fatto che, in seguito ad un controllo della DIA, il responsabile del procedimento aveva richiesto una relazione integrativa), poiché il reato deve ritenersi consumato con la presentazione della denuncia;

-- nella successiva relazione allegata alla richiesta di permesso di costruire ha inquadrato le opere da realizzare nella tipologia della 'ristrutturazione' a fronte di una situazione di fatto ove la realizzabilità di un intervento siffatto era vietata proprio dallo stato di rudere del fabbricato.
Secondo costante orientamento giurisprudenziale, invero,
la ricostruzione su ruderi costituisce sempre 'nuova costruzione', in quanto il concetto di ristrutturazione edilizia postula necessariamente la preesistenza di un organismo edilizio dotato delle murature perimetrali, strutture orizzontali e copertura. In mancanza di tali elementi strutturali non é possibile valutare l'esistenza e la consistenza dell'edificio da consolidare ed i ruderi non possono che considerarsi alla stregua di un'area non edificata [vedi Cass., Sez. III: 21.10.2008, n. 42521, Valeri; 24.09.2008, n. 36542, Verdi; 23.01.2007, Meli; 13.01.2006, Polverino, 0402..2003, Pellegrino e 20.02.2001, Perfetti; nonché C. Stato, Sez. IV: 26.02.2008, n. 681; 15.09.2006, n. 5375 e C. Stato, Sez. V: 28.05.2004, n. 3452; 15.04.2004, n. 2142; 01.12.1999, n. 2021; 04.08.1999, n. 398; 10.03.1997, n. 2401].
Nella specie si é fatto surrettiziamente ricorso alla tipologia della "ristrutturazione" perché la realizzazione di una nuova costruzione residenziale non era consentita in area classificata come zona agricola dallo strumento urbanistico vigente.
6.
Quanto alla individuazione dello stato di 'rudere' del manufatto, i giudici del merito, con argomentazioni puntualmente riferite agli elementi di prova raccolti (in particolare al sopralluogo effettuato dai vigili edilizi il 16.01.2004), hanno accertato che il tetto non era più esistente e si intravvedevano solo tracce di muri perimetrali.
Il ricorso si limita a confutare tale ricostruzione della vicenda senza alcuna specificazione tecnica, svolgendo censure in fatto del provvedimento impugnato.
Le censure concernenti asserite carenze argomentative sui singoli passaggi della ricostruzione fattuale dell'episodio non sono proponibili -però- nel giudizio di legittimità, quando la struttura razionale della decisione sia sorretta, come nella specie, da logico e coerente apparato argomentativo, esteso a tutti gli elementi di prova acquisiti, e il ricorrente si limiti sostanzialmente a sollecitare la rilettura del quadro probatorio, alla stregua di una diversa ricostruzione del fatto, e, con essa, il riesame nel merito dei provvedimento impugnato
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.09.2012 n. 35795 - tratta da www.lexambiente.it).

aggiornamento al 29.03.2016

Non spetta l'incentivo alla progettazione interna per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria che dir si voglia.
AMEN!!

     Con l'AGGIORNAMENTO AL 21.12.2015 davamo conto di come la Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, avesse deferito alla Sezione delle Autonomie ovvero alle Sezioni riunite il quesito relativo alla possibilità o meno di corrispondere l’incentivo alla progettazione per le attività di manutenzione straordinaria anche a seguito delle modifiche normative introdotte dall’articolo 13-bis del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, in legge 11.08.2014, n. 114.
     Ebbene, la Sez. Autonomie della Corte dei Conti ha posto fine al variegato e contrastante panorama interpretativo delle sezioni regionali in questi termini: "
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria".
     Di seguito il parere:

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Questione di massima sulla corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016.
La corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria.
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Resta ferma la necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale, peraltro, trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi.

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PREMESSO
Con parere 15.12.2015 n. 155 e parere 15.12.2015 n. 156 la Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, in esito alle richieste di parere avanzate, rispettivamente, dai Sindaci dei Comuni di Ferrara e di Coriano, ha sospeso i due giudizi in corso, rimettendo i relativi atti al Presidente della Corte dei conti, per il deferimento in un’unica soluzione –stante la coincidenza dell’oggetto delle questioni poste- alla Sezione delle autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213 e s.m.i..
La richiesta di parere, articolata in tre quesiti dal Comune di Ferrara, è volta a conoscere l’avviso della suddetta Sezione Regionale di controllo in ordine alla corretta interpretazione dell’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. 12.04.2006, n.163 a seguito delle modifiche recate dagli articoli 13 e 13-bis del d.l. 24.06.2014, n. 90 convertito dalla l. n. 114/2014.
L’Amministrazione comunale chiede, fra l’altro, se le opere di manutenzione siano completamente escluse dal riparto del fondo per la progettazione e l’innovazione, oppure se sia possibile distinguere tra le attività di manutenzione ordinaria, escluse dall’incentivo, e quelle di manutenzione straordinaria, che, differenziandosi dalle prime per tipologia e complessità dei lavori e richiedendo un’attività progettuale specialistica, possano essere oggetto di incentivazione.
Nel parere 15.12.2015 n. 155, la Sezione Regionale di controllo ha ritenuto di dare soluzione solo a due dei tre quesiti posti dal Comune di Ferrara, affermando che l’incentivo alla progettazione può essere corrisposto alle sole figure professionali espressamente indicate dal legislatore e precisando, per quanto riguarda la questione di diritto intertemporale, che debbono essere richiamati i principi contenuti nella deliberazione 24.03.2015 n. 11 della Sezione delle Autonomie.
In ordine, infine, all’ulteriore quesito proposto, la Sezione, ravvisando un contrasto interpretativo fra le Sezioni regionali di controllo, ha deciso di rimettere la questione al Presidente della Corte dei conti.
Analogo esito ha avuto la richiesta formulata dal Comune di Coriano concernente una questione similare alla precedente.
Nel parere 15.12.2015 n. 156, infatti, la suddetta Sezione ha rimesso la questione all’odierno esame, evidenziando come l’orientamento che si era consolidato prima della novella recata dal d.l. n. 90/2014 (Sez. Toscana parere 19.03.2013 n. 15 e parere 13.11.2012 n. 293; Sez. Lombardia parere 06.03.2013 n. 72, Sez. Liguria parere 10.05.2013 n. 24), fosse inteso a riconoscere il predetto emolumento solo per la manutenzione straordinaria, purché preceduta da un’attività di progettazione e ad escluderlo, invece, nelle ipotesi di interventi qualificabili come attività di manutenzione ordinaria.
Successivamente, alla luce della nuova formulazione del comma 7-ter dell’articolo 93 d.lgs. n. 163/2006, che esclude espressamente dall’incentivazione le attività di manutenzione, sarebbe venuta meno l’uniformità di interpretazione da parte delle Sezioni regionali di controllo, le quali hanno espresso in merito pareri discordanti.
Alla luce di tale contrasto interpretativo, la Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna ha sottoposto la questione al Presidente della Corte dei conti per il suo deferimento alla Sezione delle autonomie, in ragione della necessità di individuare un indirizzo interpretativo univoco della normativa esaminata.
Il Presidente della Corte dei conti, con l’ordinanza n. 4 del 25.01.2016, ha deferito la questione alla Sezione delle autonomie, fissando, con successiva convocazione, la discussione della stessa questione al punto 2) dell’ordine del giorno dell’odierna adunanza.
CONSIDERATO
1. La Sezione è chiamata ad esprimere il proprio avviso in merito alla questione di massima sollevata, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna con il parere 15.12.2015 n. 155 e parere 15.12.2015 n. 156 e concernente l’interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, come introdotto dall’art. 13-bis del d.l. n. 90/20014, convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014 ed, in particolare, in merito alla possibilità che l’incentivo alla progettazione possa essere corrisposto in relazione ad attività di manutenzione straordinaria, implicanti compiti di progettazione specialistica, anche a seguito delle novità introdotte dal citato art. 13-bis.
La questione è stata sollevata in ragione del contrasto interpretativo emerso nell’ambito dell’attività consultiva svolta ex art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, dalle Sezioni regionali di controllo.
In particolare, secondo un orientamento, al quale hanno aderito la Sezione regionale per la Lombardia nel parere 28.10.2015 n. 351 e la Sezione regionale per le Marche nel parere 17.12.2014 n. 141, l’incentivo alla progettazione può essere riconosciuto per le attività di manutenzione straordinaria, purché si sia resa necessaria una preventiva attività di progettazione.
A diverse conclusioni ermeneutiche sono pervenute altre Sezioni regionali di controllo, tra cui la Sezione Toscana (cfr. parere 28.10.2015 n. 490), la Sezione Umbria (cfr. parere 14.05.2015 n. 71), la Sezione Liguria (cfr. parere 24.10.2014 n. 60), nonché la Sezione Veneto (cfr. parere 17.12.2015 n. 568), alle quali si aggiunge la Sezione remittente.
Secondo il predetto indirizzo l’interpretazione letterale della norma porta a sostenere che nessuna tipologia di attività manutentiva, a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione, possa essere remunerata con l’incentivo previsto dall’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
La prima tesi che riconosce l’attribuzione dell’incentivo in esame a favore delle attività di manutenzione straordinaria, precedute da attività di progettazione, si fonda sull’opportunità di coniugare l’interpretazione letterale delle disposizioni in parola con un’interpretazione sistematica, che tenga conto anche di altre norme. In tal senso devono essere considerati l’art. 3, comma 1, lett. b), del DPR 06.06.2001, n. 380 (Testo unico in materia di edilizia), che definisce le attività di manutenzione straordinaria, l’art. 3, commi 7 e 8, del d.lgs. n. 163/2006, che include nell’ambito degli appalti pubblici di lavori anche “le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione di opere”, nonché l’art. 3, comma 18, lettere a) e b), della legge 24.12.2003, n. 350 (legge finanziaria per il 2004), che equipara gli interventi di manutenzione straordinaria alla costruzione di nuove opere, qualificandoli come spese di investimento, per le quali è consentito il ricorso all’indebitamento.
Il contrapposto indirizzo interpretativo si fonda, invece, sui comuni canoni ermeneutici sanciti dall’articolo 12 delle preleggi – ove si prevede che l’interpretazione della norma sia, innanzitutto e principalmente, secondo il senso palesato dal significato stesso delle parole che la compongono (sul punto cfr. Cassazione Sez. Lav., sent. n. 1111 del 26.01.2012). Muovendo da tali presupposti, anche sulla base di un’interpretazione sistematica delle norme, tale orientamento ritiene di escludere la possibilità di corrispondere l’incentivo per le attività di manutenzione complessivamente intese, giacché il richiamo operato dalla citata legge finanziaria non sarebbe pertinente, in quanto rispondente ad una differente ratio legis.
A sostegno delle predette argomentazioni la Sezione remittente invoca, altresì, il disegno di legge delega al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE in materia di concessioni e di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Atto Senato 1678-B), divenuto successivamente legge 28.01.2016, n. 11, nel cui ambito il criterio enunciato alla lettera “rr” dell’art. 1 esclude l’attribuzione del compenso incentivante per la remunerazione delle fasi della progettazione.
2. Ai fini del corretto inquadramento della tematica –nel rammentare la precedente giurisprudenza della Sezione in materia e segnatamente la
deliberazione 15.04.2014 n. 7 e deliberazione 24.03.2015 n. 11, che hanno fissato rispettivamente i presupposti per il riconoscimento del diritto all’incentivazione ed i limiti temporali per l’applicazione delle novelle recate dal d.l. n. 90/2014 in materia di tetto massimo alla corresponsione degli incentivi alla progettazione– occorre prendere le mosse dalla pre-vigente disciplina.
In particolare dall’articolo 92, commi 5 e 6, del codice degli appalti pubblici (rubricato “corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti”), che prevedeva la possibilità di ripartire per ogni singola opera o lavoro, secondo criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento, una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara dell'opera o del lavoro, tra i dipendenti coinvolti, tenendo conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere.
In costanza dell’anzidetto regime normativo e nel silenzio delle disposizioni sullo specifico aspetto, il consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva aveva escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria ed aveva riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si fosse resa necessaria un’attività di progettazione.
Il riferito indirizzo si è andato consolidando intorno ad alcuni principi cardine riguardanti, fra l’altro, la riconoscibilità dell’incentivo limitatamente all’area degli appalti di lavori, con esclusione dei servizi manutentivi.
Con l’entrata in vigore dell’art. 13 del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla l. n. 114/2014, i commi 5 e 6 dell’art. 92 sono stati abrogati.
Il successivo articolo 13-bis, rubricato “Fondi per la progettazione e l'innovazione”, ha aggiunto all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 il comma 7-bis, che, nell’istituire un apposito fondo per la progettazione e l’innovazione, demanda ad un regolamento dell’ente la determinazione della percentuale effettiva delle risorse (non superiori al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro) da destinare alle predette finalità.
Le risorse così determinate possono essere devolute, in forza di quanto disposto dal successivo comma 7-ter, per l’80 per cento ai compensi incentivanti da suddividere tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. Il restante 20 per cento è destinato, dal comma 7-quater all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo, nonché all’ammodernamento ed all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini.
Il secondo periodo del comma 7-ter dell’articolo 93 d.lgs. n. 163/2006 demanda, altresì, al potere regolamentare di ciascun ente la definizione dei “criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
3.
Alla luce del quadro normativo di riferimento appare evidente come il legislatore, con le disposizioni di cui trattasi, sia intervenuto a modificare profondamente la disciplina degli incentivi alla progettazione, ridefinendone gli ambiti di operatività, sia sotto il profilo soggettivo che sotto quello oggettivo.
In riferimento al primo aspetto,
è stato limitato l’ambito dei destinatari del nuovo fondo istituito dal citato art. 13-bis, confinandolo, innanzitutto, alle figure professionali espressamente individuate dalle norme (responsabile del procedimento ed incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e dei loro collaboratori) con esclusione di quelle aventi qualifica dirigenziale, per le quali prevale senz’altro, il criterio dell’onnicomprensività del trattamento economico.
Inoltre,
la corresponsione dell’incentivo è stata prevista a vantaggio esclusivo dei soggetti che abbiano effettivamente svolto attività di progettazione non rientranti fra le competenze della qualifica funzionale ricoperta, al fine di riconoscere un differenziale retributivo connesso al maggior carico di lavoro e di responsabilità assunto dai dipendenti dei ruoli tecnici, per lo svolgimento di tali attività.
Sotto il profilo oggettivo, nell’ottica del contenimento delle dinamiche retributive del personale,
è stato ridotto del 50 per cento il tetto massimo riconoscibile a favore di ogni singolo dipendente, prima individuato nel trattamento economico annuo lordo. Inoltre, le quote corrispondenti a prestazioni non svolte o, comunque, non accertate e validate da parte del responsabile del servizio preposto alla struttura competente, costituiscono economie di spesa.
4. Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta,
appare evidente, altresì, come le disposizioni introdotte dal d.l. n. 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirino non solo ad una finalità di contenimento della spesa ma anche ad una sua razionalizzazione.
In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alla medesima finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche a tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo.
Tali obiettivi, peraltro, emergono con chiarezza anche nei lavori preparatori del decreto legge n. 90 (d.d.l. A.S. 1582 e A.C. 2486-B), che ridimensiona la portata dell’istituto in esame, in luogo dell’originaria proposta di soppressione dello stesso.
La disposizione vigente, con espressione inequivoca, esclude dagli incentivi alla progettazione l’attività di manutenzione, da intendersi, ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 05.10.2010, n. 207, come combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal progetto. Tale esclusione prescinde da eventuali differenziazioni fra manutenzione ordinaria e straordinaria, che pure esistono e sono chiaramente definite dalla disciplina di settore (cfr. art. 3, comma 1, lettere a) e b), del DPR 06.06.2001, n. 380 in materia di edilizia).
A proposito, inoltre, di progettazione della manutenzione, come previsto dall’art. 38 del citato DPR n. 207/2010 e ribadito dal comma 5 dell’art. 93 del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL), uno specifico piano di manutenzione dell’opera deve essere adottato, quale documento complementare al progetto esecutivo, al fine di prevedere e pianificare l’attività di manutenzione degli interventi, per la conservazione nel tempo della funzionalità, delle caratteristiche di qualità, dell’efficienza e del valore economico.
Tuttavia,
alla luce di quanto previsto dal successivo art. 105 del citato regolamento di attuazione del codice degli appalti, l‘esecuzione di lavori di manutenzione, che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali di opere, non può avvenire a prescindere dalla redazione ed approvazione del progetto esecutivo. L’attività di manutenzione, dunque, deve trovare necessaria coerenza con le indicazioni contenute già in sede di progetto esecutivo e soprattutto con le esigenze dell’amministrazione legate alla piena fruibilità, nei tempi programmati, di un’opera di interesse pubblico.
5. Tale ultimo aspetto risulta particolarmente valorizzato dalla recente legge 28.01.2016, n. 11 concernente la delega al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE in materia, rispettivamente di concessioni, appalti pubblici nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, con contestuale abrogazione del vecchio codice degli appalti.
In tale ambito, il criterio di delega enunciato alla lettera “rr” dell’art. 1 prevede la destinazione del 2% dell’importo posto a base di gara non più alla remunerazione delle fasi della progettazione, quanto piuttosto a beneficio delle fasi della programmazione della spesa per investimenti, della predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, della direzione dei lavori e dei collaudi, con particolare riferimento ai profili dei tempi e dei costi, allo scopo di incentivare la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei tempi previsti dal progetto, senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera.
Il suddetto criterio, che esclude espressamente l’applicazione degli incentivi alla progettazione, trova conferma nello schema di decreto legislativo varato dal Consiglio dei Ministri del 03.03.2016, di prossima approvazione, che, agli articoli da 21 a 27, reca la nuova disciplina in materia di progettazione delle amministrazioni aggiudicatrici e che, in linea con l’enunciato criterio di delega, nulla dispone in merito ai predetti incentivi.
6. Conclusivamente, si ritiene di poter osservare che
la chiara formulazione dell’art. 93, comma 7-ter, desumibile dall’applicazione del fondamentale canone ermeneutico dell’interpretazione letterale non lasci spazio ad altri criteri per così dire sussidiari, che finirebbero inevitabilmente per alterare la voluntas legis, espressa in modo inequivoco dal tenore letterale delle disposizioni (in claris non fit interpretatio). Disposizioni quelle in esame che escludono tout court la riconoscibilità dell’incentivo alla progettazione nei confronti di tutte le attività qualificabili come manutentive, senza differenziazioni di sorta ed a prescindere dalla progettazione, che, come è stato già precisato, risulta strettamente connessa alla realizzazione degli interventi di manutenzione straordinaria.
Qualora, infatti, l’art. 93, comma 7-ter, avesse voluto circoscrivere la non remunerabilità alle sole prestazioni tecniche relative ad interventi di manutenzione ordinaria, peraltro già pacificamente ammessa in via pretoria, avrebbe dovuto espressamente disporre in tal senso (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit). Oltre a ciò deve osservarsi che, ove limitata ai soli interventi di manutenzione ordinaria, la novella introdotta dall’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 sarebbe risultata priva di concreta portata innovativa rispetto al regime antecedente, anche in termini di risparmio di spesa.
Né a diverse conclusioni potrebbe giungersi sulla base dell’art. 3, comma 18, lett. a) e b), della legge 24.12.2003, n. 350, invocato da alcune Sezioni regionali a sostegno dell’attribuzione dell’incentivo a fronte di una preventiva attività di programmazione, in quanto tale disposizione appare tesa principalmente a limitare l’utilizzo dell’indebitamento alle sole spese di investimento, al fine di una corretta attuazione della golden rule di cui all’art. 119, sesto comma, della Costituzione.
Peraltro, all’interpretazione della norma nei sensi indicati conduce anche l’evoluzione più recente del quadro normativo, rappresentata dai criteri di delega contenuti nella legge 28.01.2016, n. 11.
Resta ferma, infine, la necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale, peraltro, trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti sulla questione di massima rimessa dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, con il parere 15.12.2015 n. 155 e parere 15.12.2015 n. 156, come ricostruita in parte motiva, pronuncia il seguente principio di diritto: “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
La Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna si atterrà al principio enunciato nel presente atto di indirizzo interpretativo, al quale si conformeranno tutte le Sezioni regionali di controllo, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge n. 213/2012 (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 23.03.2016 n. 10).

     Si legga, anche, un commento di stampa:

INCENTIVO PROGETTAZIONEManutenzione, niente incentivi ai progettisti.
Il fondo per la progettazione e l'innovazione, quello che destina compensi incentivanti non superiori al 2% degli importi a base d'asta a determinate figure professionali dell'ente, non può essere riconosciuto alle figure dirigenziali per attività di manutenzione dell'opera né ordinaria né straordinaria.

È quanto ha messo nero su bianco la Sezione autonomie della Corte dei conti, nel testo della deliberazione 23.03.2016 n. 10 con la quale ha chiarito la portata delle innovazioni introdotte al codice degli appalti, dall'articolo 13-bis del decreto legge n. 90/2014.
Nel dirimere la questione, la Corte ha principalmente sottolineato che, nella nuova formulazione della norma, essendo stati abrogati i commi 5 e 6 dell'articolo 92 del dlgs n. 163/2006, l'erogazione dei compensi incentivanti sono sottoposti a rigidi paletti.
Da un lato, l'80% va suddiviso tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano sicurezza, della direzione lavori e di collaudo, mentre il restante 20% è destinato all'acquisto, da parte dell'ente, di beni e strumenti che siano funzionali a progetti di innovazione.
Da questa formulazione, pertanto, si deduce che vengono esclusi dalla ripartizione delle risorse, quelle figure, aventi qualifica dirigenziale che soggiacciono al criterio dell'onnicomprensività del trattamento economico. In pratica, le risorse vanno a che ha effettivamente svolto attività di progettazione non rientrante tra la competenza della qualifica funzionale ricoperta, così da riconoscere una sorta di «differenziale retributivo connesso al maggior carico di lavoro e di responsabilità che è stato assunto».
È pacifico, prosegue la Corte, che la razionalizzazione del fondo non miri alla semplice incentivazione, bensì alla progettazione ed all'innovazione, soprattutto nella parte in cui destina il venti per cento alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo.
Infine, è altrettanto chiaro (poiché non menzionate dalla norma del codice degli appalti) che sono escluse dagli incentivi alla progettazione, le mere attività di manutenzione, senza differenziazioni di sorta ed a prescindere dalla progettazione che, pertanto, deve ritenersi strettamente connessa alla realizzazione degli interventi di manutenzione straordinaria (articolo ItaliaOggi del 25.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

     Ciò chiarito, è giunta l'ora di provvedere con urgenza alla ripetizione delle somme (eventualmente) indebitamente erogate a cura del Dirigente/P.O. -nei confronti dei propri collaboratori- piuttosto che dell'Ufficio Personale -nei confronti della P.O.- poiché, altrimenti, è scontato che la Procura regionale contabile suonerà il citofono di casa degli inadempienti colpevoli (con dolo e colpa grave).
     Al riguardo, giova qui ricordare altri soggetti coinvolti e deputati al controllo quali:
il segretario comunale, il ragioniere capo ed il Revisore dei Conti e le correlate personali responsabilità se non svolgono il proprio dovere a' termini di legge (si legga una variegata casistica raggruppata nell'apposito dossier).
     Non solo, la Corte delle Autonomie ricorda che "
Resta ferma la necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale, peraltro, trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi".
29.03.2016 - LA SEGRETERIA PTPL

aggiornamento al 23.03.2016

LA STORIA INFINITA DELL'INCENTIVO ALLA PROGETTAZIONE INTERNA:
la Sez. controllo veneta della Corte dei Conti deferisce alla Sezione Autonomie la seguente questione di massima "Se gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del D.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possano essere riconosciuti ed erogati al personale indicato dal comma 7-ter anche nel caso di progettazione affidata e realizzata da soggetti esterni alla stazione appaltante".

INCENTIVO PROGETTAZIONE: La Sezione delibera di sospendere la pronuncia sulla richiesta di parere formulata dal Comune di Gallio, disponendo la rimessione degli atti al Presidente della Corte dei conti per le sue valutazioni in ordine al deferimento della questione di massima come si seguito specificata: “Se gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del D.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possano essere riconosciuti ed erogati al personale indicato dal comma 7-ter anche nel caso di progettazione affidata e realizzata da soggetti esterni alla stazione appaltante”.
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Il Sindaco del Comune di Gallio (VI) ha presentato richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, formulando il seguente quesito: “In sede di revisione ed aggiornamento del regolamento comunale per la erogazione degli incentivi connessi al Fondo per la progettazione e l’innovazione disciplinato all’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dall’art. 13-bis della L. n. 114/2014, è emerso il dubbio circa la possibilità di erogare tali incentivi anche in presenza di progettazione affidata all’esterno. Ciò in quanto non sembra sussistere univocità di interpretazione tra le varie sezioni dei magistrati contabili laddove la Corte dei Conti Piemonte, nel proprio parere 19.12.2013 n. 434 appare chiaramente condizionare l’erogazione degli incentivi in parola esclusivamente in presenza di progettazione interna, mentre la Sezione della Lombardia nel parere 20.07.2015 n. 236 evidenzia la legittimità di erogazione anche nel caso in cui la progettazione sia stata affidata all’esterno”.
...
Il quesito formulato dal Sindaco del Comune di Gallio, inoltre, può essere considerato sufficientemente generale ed astratto.
Lo stesso, come si dà atto nella stessa richiesta di parere, è stato già affrontato da altre Sezioni regionali di controllo e risolto in maniera contrastante.
In particolare, in merito si sono espresse la Sezione regionale di controllo per il Piemonte (parere 19.12.2013 n. 434) e quella per la Lombardia (parere 20.07.2015 n. 236) nonché
parere 01.10.2014 n. 247 e parere 28.10.2015 n. 351), con tesi discordanti: la prima, infatti, ha affermato che la norma (allora l’art. 92, comma 5, del D.lgs. n. 163/2006, successivamente abrogata dall’art. 13-bis del D.L. n. 90/2014, conv. dalla L. n. 114/2014 e sostituita, senza modifiche sostanziali, dal comma 7-ter dell’art. 93, sempre del D.lgs. n. 163/2006) ancorerebbe il riconoscimento del diritto ad ottenere l’incentivo alla circostanza che la redazione dell’atto di progettazione sia avvenuta all’interno dell’ente, sicché escluderebbe, per converso, il diritto al compenso in capo ai dipendenti dell’ufficio tecnico nel caso in cui tale redazione sia stata affidata all’esterno; la seconda, invece, ha affermato che, anche a seguito della modifica legislativa prima richiamata, permarrebbe il potere dell’amministrazione di disporre un riconoscimento economico in favore del personale interno concernente la fase della gestione degli appalti di opere anche nel caso di “esternalizzazione” dell’attività di progettazione.
Questa Sezione ritiene che l’interpretazione più corretta sia quella offerta dalla Sezione Lombardia. Quest’ultima si fonda sull’analisi della “nuova” disposizione introdotta dal D.L. n. 90/2014 –ossia del comma 7-ter dell’art. 93 del D.lgs. n. 163/2006– che, in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione, vigente nel pubblico impiego, in continuità con il previgente comma 5 dell’art. 92, attribuisce un compenso ulteriore e speciale a soggetti tassativamente individuati (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo e loro collaboratori), subordinando, al pari della precedente, la corresponsione del suddetto compenso, disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, al “previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”, prevedendone, in caso contrario (accertamento negativo) la devoluzione in economia.
Presupposto indefettibile ai fini della erogazione dell’incentivo in esame, dunque, risulta essere l’effettivo espletamento, in tutto o in parte, di una o più attività afferenti alla gestione degli appalti pubblici e non anche il necessario svolgimento, all’interno dell’ente, dell’attività di progettazione, con conseguente legittimità del riconoscimento dell’emolumento anche in ipotesi di affidamento della progettazione all’esterno (purché si remuneri solo l’attività di supporto a quest’ultima, ove effettivamente svolta dai dipendenti dell’ente).
Del resto, questa Sezione si era già espressa in tal nel senso
(vedasi parere 26.07.2011 n. 337 e
parere 11.05.2012 n. 325).
E’ vero che la Sezione Piemonte, in un pronunciamento più recente (parere 20.01.2015 n. 17), affrontando la questione della spettanza dell’incentivo nel caso di progettazione parzialmente (e non interamente) affidata all’esterno dell’ente, ha affermato che “la normativa vigente non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di tutta l’attività progettuale, purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni”, ma non ci sono elementi per stabilire se si tratta semplicemente di una apertura rispetto alla posizione rigorosa emergente dalla precedente deliberazione del 2013 o piuttosto un vero e proprio revirement, sicché il contrasto, allo stato, sembra permanere.
In considerazione di ciò, in ossequio all’art. 6, comma 4, del D.L. n. 174 del 10.10.2012, conv. dalla L. n. 213 del 07.12.2012 -secondo cui “Al fine di prevenire o risolvere contrasti interpretativi rilevanti per l’attività di controllo o consultiva o per la risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza, la Sezione delle autonomie emana delibera di orientamento alla quale le Sezioni regionali di controllo si conformano”–
appare necessaria l’adozione di una pronuncia che risolva il contrasto segnalato dal Comune di Gallio nella richiesta di parere.
Questa Sezione, peraltro, è a conoscenza del fatto che,
su questione connessa a quella appena rappresentata, è stato già richiesto dalla Sezione per l’Abruzzo il deferimento alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite, ma la questione di massima formulata appare sostanzialmente diversa, involgendo la stessa la possibilità di riconoscere l’incentivo di cui all’art. 93 nell’ipotesi in cui “tutte le attività che la legge individua come incentivabili, sia di progettazione sia di direzione lavori, sia di collaudo, siano state svolte all’esterno dell’Ente da professionisti all’uopo incaricati (deliberazione 22.12.2015 n. 358).
P.Q.M.
la Sezione regionale di controllo per il Veneto
DELIBERA
di sospendere la pronuncia sulla richiesta di parere formulata dal Comune di Gallio, disponendo la rimessione degli atti al Presidente della Corte dei conti per le sue valutazioni in ordine al deferimento, ai sensi e per gli effetti dell’art. 6, comma 4, del D.L. n. 174 del 10.10.2012, conv. dalla L. n. 213 del 07.12.2012, della questione di massima come si seguito specificata: “
Se gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del D.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possano essere riconosciuti ed erogati al personale indicato dal comma 7-ter anche nel caso di progettazione affidata e realizzata da soggetti esterni alla stazione appaltante” (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, deliberazione 04.03.2016 n. 123).

     Ed ancora sull'argomento, ecco che alla Camera dei Deputati qualcuno si "sveglia" -con anni di colpevole ritardo- e pone il problema dell'incentivo in materia di pianificazione urbanistica ovverosia di chiarire "se l'intenzione del legislatore fosse quella di corrispondere l'incentivo a tutti i tipi di pianificazione oppure di circoscriverlo soltanto agli atti di pianificazione collegati alla realizzazione di opere pubbliche".
     Ciò detto per il sol fatto che alcuni comuni (tra i quali i comuni di Rivoli e Orbassano in provincia di Torino) hanno già proceduto, sulla base della pronuncia interpretativa -dirimente la querelle- della Corte dei Conti
(Sez. autonomie, deliberazione 15.04.2014 n. 7), ad instaurare procedimenti per la ripetizione di indebito nei confronti di propri dipendenti i quali –sulla base di regolamenti comunale emanati conformemente alla disciplina allora vigente– hanno ricevuto i suddetti incentivi per attività di pianificazione generale.
     Di seguito, l'interrogazione presentata:

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Atto Camera - Interrogazione a risposta scritta 4-12464 del 10.03.2016, seduta n. 587, presentata dall'On. BONOMO Francesca ed altri co-firmatari (link a www.camera.it).
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     Al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, al Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione. — Per sapere – premesso che:
la legge n. 109 del 1994, cosiddetta Legge Merloni, ha introdotto l'istituto degli incentivi spettanti agli Uffici per la progettazione interna agli enti pubblici (articolo 17 e 18);
la ratio della disciplina consiste, da un lato, nella valorizzazione delle professionalità esistenti dell'ente e, dall'altro, nell'esigenza di promuovere consistenti risparmi di spesa pubblica, atteso che l'espletamento delle mansioni ad opera del personale dipendente ha costi comunque ben inferiori all'aggiudicazione del servizio in favore di soggetti esterni all'amministrazione;
l'articolo 18 della legge n. 109 del 1994, nella versione originaria, consentiva di riconoscere una quota non superiore all'1 per cento del costo dell'opera o del lavoro in favore dell'ufficio «qualora esso abbia redatto direttamente il progetto esecutivo della medesima opera o lavoro»: la «legge Merloni» trattava, dunque, solamente gli incentivi per la redazione di progetti esecutivi di opere o lavori pubblici;
tale disciplina –che inizialmente riguardava soltanto gli incentivi per la redazione di progetti esecutivi di opere o lavori pubblici– è stata innovata, una prima volta, con l'articolo 6 del decreto-legge n. 101 del 1995, che ha esteso l'incentivo anche ai progetti (di opere o lavori) preliminari e definitivi, alle indagini geologiche e geognostiche nonché agli studi di impatto ambientale, ed all'aggiornamento dei progetti già esistenti «di cui sia riscontrato il perdurare dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera»;
successivamente, con legge 15.05.1997, n. 127 (articolo 6, comma 13), l'incentivo è stato esteso anche alla redazione di atti di pianificazione: l'articolo 18 della «legge Merloni» è stato in tal sede modificato nel senso che «L'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa professionale relativa ad un atto di pianificazione generale, particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di un fondo interno da ripartire tra il personale degli Uffici tecnici dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e i loro collaboratori». All'articolo 18 della legge n. 109 del 1994 fu dunque aggiunto il comma 1-bis, secondo il quale «il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione...»;
la «legge Merloni» è stata successivamente oggetto, in parte qua, di ulteriori novelle: con la legge 17.05.1999, n. 144 (articolo 13, comma 4) sono stati riscritti i commi 1, 1-bis e 2 dell'articolo 18 della legge n. 109 del 1994. Il primo comma dell'articolo 18 della legge n. 109 del 1994 è stato dedicato agli incentivi dovuti per la redazione dei progetti, del piano-sicurezza, per la direzione lavori ed il collaudo «di ogni opera o lavoro» (da corrispondersi in misura non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara); il comma 1-bis del medesimo articolo 18 della «legge Merloni» ha invece imposto di riconoscere ai «dipendenti dell'Amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto» il «30 per cento della tariffa professionale relativa ad un atto di pianificazione comunque denominato»;
tali previsioni sono state poi recepite dal decreto legislativo n. 163 del 2006, cosiddetto «Codice dei Contratti», ed in particolare dall'articolo 92, commi 5 e 6, in tema di incentivi alla progettazione e pianificazione urbanistica. La norma prevedeva compensi incentivanti sia in relazione alla progettazione di opere pubbliche (comma 5) sia in relazione alla redazione di atti di pianificazione (comma 6). Con particolare riferimento a questi ultimi, l'articolo 92, comma 6, statuiva (come già i previgenti articoli 17 e 18 della legge 12.02.1994, n. 109) che «Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5, tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto»;
l'articolo 13 del decreto-legge n. 90 del 2014, convertito con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114 (Gazzetta Ufficiale n. 144 del 24.06.2014) ha abrogato i commi 5 e 6 dell'orticolo 92 del codice dei contratti. Peraltro, contestualmente la stessa normativa ha introdotto, nel successivo articolo 93, commi 7-bis e seguenti, una disciplina degli incentivi alla progettazione del tutto analoga –per quanto qui interessa– alla precedente;
in attuazione di tali disposizioni i comuni e, più in generale, tutti gli enti pubblici dotati di nuclei di progettazione all'interno dei propri uffici, si sono dotati di un idoneo regolamento attuativo, sulla base del quale hanno erogato gli incentivi previsti dalla legge in favore dei propri dipendenti (Regolamento per la definizione ed il riparto dei fondi di incentivazione per la progettazione di opere pubbliche e la pianificazione urbanistica, ai sensi dell'articolo 92 del decreto legislativo n. 163 del 2006); 
la recente legge delega per l'attuazione della nuova disciplina europea in materia di appalti pubblici e concessioni (legge 28.01.2016, n. 11) ha previsto, al comma 1, lettera rr), una revisione della disciplina per gli incentivi per la progettazione interna delle pubbliche amministrazioni;
con riferimento alle disposizioni in vigore fin dal 1994, la disciplina del cosiddetto incentivo alla progettazione è stata oggetto di dubbi interpretativi, con particolare riferimento alla corretta portata applicativa delle disposizioni recate dall'articolo 92, comma 6, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163: «Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto» ed, in particolare, della definizione ivi riportata «atto di pianificazione comunque denominato»;
l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP), (
parere sulla normativa 21.11.2012 - rif. AG-22/12), nell'escludere la possibilità di estendere l'incentivo alla pianificazione dei servizi integrati di igiene urbana, ha diffusamente argomentato l'applicabilità dell'articolo 92, comma 6, del codice alla attività di pianificazione «comunque denominata», a prescindere dalla natura (puntuale o generale) dello strumento in corso di formazione;
secondo l'AVCP, «la pianificazione urbanistica, anche se in forma mediata, inerisce anche a opere o impianti pubblici... Infatti, i piani regolatori contengono tra le altre sia previsioni di c.d. zonizzazione... sia norme di localizzazione di aree destinate a formare spazi di uso pubblico, ovvero riservate a edifici pubblici o di uso pubblico...»;
l'Autorità ha sottolineato il nesso comunque sussistente tra pianificazione urbanistica e realizzazione di opere pubbliche: «la natura stessa e il contenuto della pianificazione urbanistica e in particolare dei piani regolatori consente l'erogazione dell'incentivo ex articolo 92, comma 6, del Codice dei contratti a favore dei dipendenti che abbiano partecipato alla redazione di tali strumenti urbanistici, in quanto tali atti afferiscono, sia pure mediatamente, alla progettazione di opere o impianti pubblici o di uso pubblico, dei quali definiscono l'ubicazione nel tessuto urbano»;
d'altro canto, l'orientamento dell'Autorità di vigilanza assumeva il diritto all'incentivo per l'attività di progettazione urbanistica –a prescindere dalla natura puntuale o meno dello strumento– sin dal 2000, in sede di interpretazione dell'articolo 18 del codice dei contratti (
determinazione 25.09.2000 n. 43, G.U. 43/2000 del 25.09.2000), dove si recita testualmente: «La dizione utilizzata dal legislatore “atto di pianificazione comunque denominato” fa ritenere che in esso possano ricomprendersi, oltre che i vari tipi di atti di pianificazione, anche quegli atti a contenuto normativo, quali per esempio i regolamenti edilizi, che accedono alla pianificazione, purché completi e idonei alla successiva approvazione da parte degli organi competenti»;
in nessun passo delle citate previsioni relative alla progettazione urbanistica il legislatore àncora la spettanza dell'incentivo alla natura di variante puntuale, propedeutica all'approvazione del progetto di opera pubblica, propria dello strumento redatto dagli uffici;
di diverso avviso, tuttavia, le pronunce del giudice contabile. La Corte dei Conti ha sottolineato, in particolare, che l'incentivo in esame può essere corrisposto esclusivamente nel caso in cui lo strumento di pianificazione sia strettamente connesso con la realizzazione di un'opera pubblica e non anche in relazione alla redazione di atti di pianificazione generale, quali possono essere il piano regolatore o una variante generale, i quali costituiscono diretta espressione dell'attività istituzionale dell'ente e non giustificano la deroga al principio dell'onnicomprensività della retribuzione (in tal senso –dopo diversi e contrastanti pronunce delle sezioni regionali– Corte dei Conti, sezione delle autonomie,
deliberazione 15.04.2014 n. 7); 
la Corte ha escluso la possibilità di riconoscere l'incentivo alla progettazione urbanistica ex se, dovendo concorrere –insieme alla redazione dell'atto di pianificazione– un requisito ulteriore individuato nella «intima connessione» tra lo strumento urbanistico in corso di formazione e la realizzazione di un'opera pubblica;
date le descritte incertezze interpretative, con
atto di segnalazione 25.09.2013 n. 4 al Governo, l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha richiesto chiarimenti in merito alla medesima questione; a tale atto, tuttavia, non è stato dato alcun riscontro;
l'ANCI Toscana, nel
parere 20.06.2013 denominato «Gli incentivi per la progettazione urbanistica interna – la posizione di ANCI Toscana» ha illustrato come le intenzioni del legislatore fossero quelle di corrispondere l'incentivo per tutti i tipi di pianificazione urbanistica o territoriale, anche non puntuale. L'Associazione ritiene in particolare che: «La duplice ratio legis (contenimento della spesa pubblica e valorizzazione delle professionalità interne all'Ente) induce ad attribuire l'incentivo anche all'attività di pianificazione generale, altrimenti da affidare necessariamente all'esterno dell'Amministrazione. Inoltre, l'attività di pianificazione generale non costituisce espletamento di ordinarie mansioni dell'Ufficio, ricomprese nella retribuzione ordinaria, quanto impegno straordinario richiesto –in circostanze eccezionali (la redazione di un nuovo strumento)– al pubblico dipendente»;
al contrario, alcuni comuni (tra i quali i comuni di Rivoli e Orbassano in provincia di Torino) hanno già proceduto, sulla base delle pronunce interpretative della Corte dei Conti, a instaurare procedimenti per la ripetizione di indebito nei confronti di propri dipendenti i quali –sulla base di regolamenti comunale emanati conformemente alla disciplina allora vigente– hanno ricevuto i suddetti incentivi per attività di pianificazione generale:
1-
se i Ministri interpellati siano a conoscenza di questo rilevante contenzioso e contrasto interpretativo in merito all'originaria portata della disciplina relativa alla incentivi alla progettazione e pianificazione urbanistica ex articolo 92, commi 5 e 6, del decreto legislativo n. 163 del 2006;
2-
se non ritengano di dover assumere iniziative per chiarire con efficacia erga omnes quale fosse l'effettiva intenzione del legislatore, data la rilevanza dell'argomento –che incide su una delle funzioni fondamentali dell'amministrazione– e la gravità delle possibili conseguenze di un'errata applicazione delle norme;
3-
se –in particolare– si intenda chiarire l'intenzione del legislatore fosse quella di corrispondere l'incentivo a tutti i tipi di pianificazione (come sembrerebbe dalla dizione «atto di pianificazione comunque denominato») ovvero di circoscriverlo soltanto agli atti di pianificazione collegati alle opere pubbliche (varianti per il recepimento di opere pubbliche), come i recenti pareri (non tutti concordi) della Corte dei Conti hanno evidenziato;
4-
quali iniziative di competenza, anche normative, intendano assumere per evitare che le pubbliche amministrazioni –solo in base alla citata pronuncia della Corte dei Conti del 2014– utilizzino lo strumento della ripetizione di indebito in un caso, come quello in esame, dove i dipendenti hanno percepito i descritti emolumenti in forza di atti e regolamenti approvati dalle stesse amministrazioni in attuazione della normativa citata.

     Staremo a vedere quali saranno gli sviluppi, prossimamente...
23.03.2016 - LA SEGRETERIA PTPL

aggiornamento al 09.03.2016

Acquisti al di fuori di CONSIP piuttosto che delle centrali di committenza regionali:
chi è l'
organo di vertice amministrativo che deve rilasciare apposita preventiva autorizzazione specificatamente motivata??

     La legge di stabilità per il 2016 (Legge 28.12.2015 n. 208, in vigore dal 1° gennaio 2016) dispone all'art. 1, comma 510, quanto segue:
510. Le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488, stipulate da Consip SpA, ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall'organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali.
     All'indomani dell'entrata in vigore nella nuova normativa di cui sopra, ci sono stati i primi commenti che riproponiamo a seguire:
APPALTI: L. Oliveri, Deroghe agli acquisti centralizzati: garbuglio della competenza (23.01.2016 - link a https://rilievoaiaceblogliveri.wordpress.com).
APPALTI: L. Oliveri, Autorizzazioni per acquisti extra Consip: quando non sono necessarie? (21.01.2016 - link a www.leggioggi.it).
APPALTI: Centralizzazione degli acquisti, per le deroghe serve il via libera del «vertice amministrativo» (nei Comuni è il segretario).
Gli acquisti di beni e servizi in deroga agli obblighi di utilizzo delle convenzioni stipulate da Consip e dai soggetti aggregatori regionali devono essere autorizzati dagli organi amministrativi di vertice delle pubbliche amministrazioni e sono assoggettati a specifiche comunicazioni.
L'intervento della manovra
La legge n. 208/2015 ha definito norme molto rigorose sul possibile approvvigionamento autonomo da parte delle amministrazioni, quando il prodotto o il servizio disponibile con le convenzioni centralizzate non sia idoneo al soddisfacimento del loro specifico fabbisogno per mancanza di caratteristiche essenziali.
La regolamentazione della deroga è prevista sia in termini generali (comma 510) sia con riferimento specifico a beni e servizi informatici (comma 516), ma le disposizioni della legge di stabilità 2016 devono essere connesse con l'articolato quadro normativo vigente in tema di razionalizzazione degli acquisti per individuare i presupposti applicativi, soprattutto con riguardo agli enti locali.
Il quadro delle regole
Gli obblighi di utilizzo delle convenzioni stipulate da Consip e dai soggetti aggregatori regionali in base all'art. 26 della legge n. 488/1999 sono definiti:
• dall'articolo 1, comma 450, della legge 296/2006, che prevede un obbligo assoluto per le amministrazioni statali e per gli enti del servizio sanitario nazionale, nonché una facoltà di utilizzo da parte delle altre amministrazioni, tuttavia con obbligo relativo di fare riferimento ai parametri qualità-prezzo per gli acquisti gestiti in autonomia;
• dall'articolo 1, comma 7, del Dl 95/2012 convertito nella legge 135/2012, che stabilisce l'obbligo di ricorso alle convenzioni stipulate da Consip e dai soggetti aggregatori regionali per alcune categorie merceologiche di beni e servizi (telefonia, energia elettrica, gas, carburanti, eccetera), riferendolo a tutte le pubbliche amministrazioni;
• dall'articolo 9, comma 3, del Dl 66/2014 convertito nella legge 89/2014, il quale prevede l'obbligo di utilizzo delle convenzioni stipulate dai soggetti aggregatori (Consip e centrali di committenza regionali) per alcune tipologie di beni e servizi di valore superiore a una determinata macro-soglia.
La previsione del decreto "spending review" del 2012 è stata peraltro recentemente modificata dall'articolo 1, comma 494 nella parte in cui consente alle amministrazioni di procedere autonomamente, a condizione di sviluppare procedure a evidenza pubblica e con una base d'asta inferiore del 3 o del 10 per cento ai valori delle convenzioni.
Rispetto a questo quadro, il comma 510 della legge di stabilità 2016 ha stabilito una regola generale per disciplinare le eventuali procedure autonome di approvvigionamento da parte delle amministrazioni pubbliche assoggettate agli obblighi di utilizzo delle convenzioni stipulate da Consip o dai soggetti aggregatori.
Le condizioni
Il presupposto oggettivo in base al quale può essere esperita questa possibilità si determina quando il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali.
La procedura autonoma di acquisto, però, è sviluppabile esclusivamente a seguito di autorizzazione specificamente motivata resa dall'organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti (la sezione regionale di controllo, deputata a queste attività di verifica anche da altre disposizioni di legge). L'eccezionalità del processo di acquisto autonomo rispetto all'obbligo di utilizzo delle convenzioni centralizzate (su base nazionale o regionale) è sottoposta al vaglio autorizzativo dell'organo di vertice amministrativo.
Questa definizione esclude gli organi politici (in altre disposizioni, il legislatore ha specificato il riferimento all'organo di indirizzo politico-amministrativo) e risulta assimilabile a quella di contenuto analogo, esplicitata nell'articolo 1, comma 2, lettera i), del Dlgs 39/2013 con riferimento agli incarichi amministrativi di vertice, intesi come gli incarichi di livello apicale, quali quelli di segretario generale, direttore generale o posizioni assimilate nelle pubbliche amministrazioni conferiti a soggetti interni o esterni all'amministrazione o all'ente che conferisce l'incarico, che non comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione.
I compiti del segretario
Nei comuni, ad esempio, l'organo di vertice amministrativo è individuabile, secondo questo schema comparativo, nel segretario generale e sembra connettersi ai ruolo dallo stesso svolti come figura di riferimento del sistema dei controlli interni e come responsabile della prevenzione della corruzione, in una prospettiva di verifica a spettro ampio su scelte di acquisto derogatorie, quindi rischiose sia sotto il profilo legittimistico sia, potenzialmente, sotto quello dei possibili fenomeni corruttivi.
Lo schema autorizzativo in capo all'organo di vertice amministrativo è replicato dal comma 516 della legge 208/2015, che lo prevede per approvvigionamenti di beni e servizi informatici al di fuori dell'obbligo di ricorso a Consip e ai soggetti aggregatori, sempre sulla base del presupposto oggettivo di inidoneità del bene o servizio disponibile in convenzione rispetto agli specifici fabbisogni dell'amministrazione.
La disposizione, tuttavia, prevede un ulteriore presupposto oggettivo che può permettere l'esperimento della procedura autonoma, rilevabile nei casi di necessità e urgenza, quando gli acquisti siano funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa. La decisione di acquisto in autonomia per i beni e i servizi informatici deve essere comunicata all'Anac e all'Agid.
In entrambe i casi (la disposizione generale del comma 510 e quella specifica del comma 516) l'autorizzazione al processo di acquisizione deve essere specificamente motivata, quindi con una dettagliata analisi della sussistenza dei presupposti oggettivi, supportata da un confronto sulle specifiche tecniche tale da consentire l'evidenziazione della radicale difformità rispetto al fabbisogno dell'amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.01.2016 - tratto da www.elenafissore.it).