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ANNO 2018
aggiornamento al 19.02.2018

Incentivo funzioni tecniche:
la quaestio juris s'aggroviglia!!

Vediamo di ricostruire, sinteticamente, l'insorta diatriba tra i Giudici contabili ed il Legislatore:

   1) in primis, è intervenuto il D.L. 31.05.2010 n. 78, art. 9, comma 2-bis, convertito con modificazioni dalla legge 30.07.2010 n. 122, che dispone: “2-bis. A decorrere dal 01.01.2011 e sino al 31.12.2014 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio. A decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate per effetto del precedente periodo.”;

   2) poi, è stata promulgata la Legge 28.12.2015 n. 208, art. 1, comma 236, che statuisce: “236. Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all'omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente.”,

   3) dopodiché, la Corte dei Conti Sez. controllo Emilia Romagna -parere 07.12.2016 n. 118, dovendo riscontrare all'interrogazione formulata dal Comune di Medicina (BO)- sospende la pronuncia e rimette gli atti al Presidente della Corte dei conti per le valutazioni di competenza in ordine al quesito sub 3) delle premesse in fatto, pervenendo alla conclusione seguente: "la Sezione ... ritiene che sarebbe utile l’adozione di una pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 d.lgs. 50/2016 possano essere esclusi dal tetto del salario accessorio di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge stabilità 2016)";

   4) a questo punto interviene la Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7, siccome investita della questione da parte della Corte felsinea, la quale ha enunciato il seguente principio di diritto: "Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”;

   5) successivamente, il suddetto comma 236 è stato abrogato dall'art. 23, comma 2, D.Lgs. 25.05.2017 n. 75, a decorrere dall’01.01.2017, che stabilisce: “2. Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016.”;

   6) investita dalla Sezione ligure con la deliberazione 29.06.2017 n. 58, interviene nuovamente  la Corte dei Conti, Sez. Autonomie, confermando indirettamente -con la deliberazione 10.10.2017 n. 24- quanto statuito precedentemente (deliberazione 06.04.2017 n. 7);

   7) dulcis in fundo, interviene il Legislatore a porre rimedio al contrasto interpretativo con l'art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017 n. 205 (Legge di Bilancio 2018) dal seguente tenore: “526. All’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».”.

Sicché "a questo punto, una domanda sorge spontanea":

lungi dal voler peccare di presunzione, il su menzionato (risolutore - sic!) comma 526 della Legge di Bilancio 2018 non poteva (con un briciolo di accortezza, diligenza e, soprattutto, molta competenza del diritto, ma quello della "pratica" e non della "grammatica" ovverosia del facere quotidiano di un qualsiasi U.T.C.) essere formulato in maniera semplicemente diversa, intelligibile e veramente risolutrice della querelle del tipo: "526. Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, commi 2 e 3, del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 non concorrono nell'«ammontare complessivo» di spesa di cui all'art. 23, comma 2, del D.Lgs. 25.05.2017, n. 75"??

     Ciò premesso, ecco -a seguire- il "fresco fresco" pronunciamento di un'altra Sez. regionale della Corte dei Conti, quella Lombarda che s'aggiunge a quella Pugliese -siccome intervenuta pochi giorni or sono, che rinvia anch'essa alla Sez. Autonomie (ovvero alle Sezz. Riunite in sede di controllo) l'onere di dirimere la controversia interpretativa.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione regionale di controllo Lombardia delibera sottoporre al Presidente della Corte dei conti le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale per tutte le amministrazioni aggiudicatrici sottoposte al controllo della Corte dei conti:
   1) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione;
in via subordinata
   2) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni;
in ulteriore subordine
   3) quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 75 del 2017, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
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Il Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) ha posto alla Sezione una richiesta di parere inerente la sottoposizione ai generali limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente anche degli emolumenti economici erogati a titolo di incentivi dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016.
Premette che l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010 disponeva quanto segue: “
A decorrere dal 01.01.2011 e sino al 31.12.2014 l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio. A decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate per effetto del precedente periodo”.
In seguito, l’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015 ha introdotto analoga limitazione, statuendo che “
Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all’omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente".
Il ridetto comma è stato poi abrogato dall'art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017, che, a decorrere dal 1° luglio, dispone che “
l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
L’istanza ricorda, altresì, che la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha enunciato il seguente principio di diritto: "Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, camma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)", affermazione confermata, indirettamente, dalla successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 della medesima Sezione.
Di recente, l'art. 1, comma 526, della legge di bilancio per il 2018, n. 205 del 2017, ha aggiunto all'articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, un comma 5-bis, in base al quale “
Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Il Sindaco istante evidenzia come i primi commenti sulla novella normativa risultino discordanti. Alcuni propendono per l’assenza di novità o, comunque, per l’introduzione di una norma non chiara, che specifica che gli incentivi c.d. tecnici vanno finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell'opera, ma non esplicita la loro esclusione dai tetti posti al salario accessorio. Altri, invece, anno ritenuto che, in virtù della legge di bilancio per il 2018, gli incentivi per le funzioni tecniche espletate nelle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti pubblici non rientrino più nella spesa per la contrattazione decentrata e non debbono essere finanziati dal relativo fondo, e, come tali, non siano soggetti ai limiti posti a queste ultime voci. Altri ancora hanno osservato che gli incentivi c.d. tecnici potrebbero essere considerati come “spese di investimento”, quantomeno ove si tratti di emolumenti collegati alla realizzazione di opere pubbliche, come tali contabilizzati nel pertinente titolo di bilancio, ed esclusi dai vincoli posti alla spesa per il personale (fra cui quelli diretti a limitare il trattamento economico accessorio).
Il Comune di Cisano Bergamasco, sottolineando, pertanto, che non paiono sussistere certezze, in punto di diritto, sul corretto modus operandi da seguire, chiede alla scrivente Sezione regionale di controllo se la novella introdotta dalla legge n. 205 del 2017 consenta di affermare che, con decorrenza 01.01.2018, gli incentivi per le attività di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 non siano da includere nel generale tetto posto, ai trattamenti accessori del personale dipendente da amministrazioni pubbliche, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, sia che si tratti di appalti di lavori che di servizi o forniture.
...
MERITO
   I. Inquadramento normativo alla luce delle novità recentemente intervenute
L’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, riproducendo, salvo alcune variazioni, previgenti similari norme di finanza pubblica (art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010; art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015), dispone che “
a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
Il Comune istante chiede se debbano essere incluse nel predetto limite generale posto al trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici anche gli incentivi per le attività, tecniche o amministrative, espletate dal personale interno delle PA (fra le quali, gli enti locali) nei procedimenti di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, forniture e servizi, previsti e disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Appare utile analizzare, in primo luogo, il contenuto letterale della norma. L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, riproducendo analoghe disposizioni previgenti (art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo), permette, previa adozione di un regolamento interno (che deve individuare il quantum del fondo distribuibile, entro i limiti posti dalla medesima norma) e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata (che deve disciplinare i criteri di ripartizione fra i dipendenti considerati dalla disposizione), di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle PA espletante attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico il comma 1 dell’art. 113 in commento, oggetto di integrazione ad opera del d.lgs. 56 del 2017 (emanato successivamente alla deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie, che si è pronunciata sul dubbio posto dal Comune istante, con valenza interpretativa vincolante per le Sezioni regionali) prevede che “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”. La novella apportata dall’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, in particolare, ha precisato che l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa riguarda non solo gli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche quelli di fornitura di beni e di servizi.
Il comma 1 in esame, va precisato, non è riferito alle, sole, attività espletate da dipendenti interni, ma disciplina l’imputazione di tutte le spese per attività tecniche e amministrative strumentali ad un appalto pubblico, anche se affidate a professionisti esterni (nella ricorrenza dei presupposti e delle procedure indicate agli artt. 24, 31, comma 6, 102, comma 6, del d.lgs. 50 del 2016). Una norma analoga era contenuta nell’art. 92, comma 7, del previgente d.lgs. n. 163 del 2016 (disposizione che, fra l’altro, stimava nel 10% del valore complessivo delle spese destinate a investimenti l’importo degli oneri tecnici strumentali).
La disciplina relativa agli incentivi erogabili ai dipendenti interni prende avvio, nello specifico, dal comma 2 dell’art. 113 in esame, che permette alle amministrazioni aggiudicatrici (fra cui, gli enti locali) di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara” (non più dei soli lavori, come prescritto, invece, dai previgenti abrogati articoli della legge n. 109 del 1994 e del d.lgs. n. 163 del 2006). In particolare il ridetto fondo può essere finalizzato a premiare le seguenti (“esclusivamente”) funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico” (oltre che dei rispettivi “collaboratori”, come da successivo comma 3 della medesima disposizione).
L’art. 76, comma 1, lett. b), del citato d.lgs. n. 56 del 2017, correttivo del d.lgs. n. 50 del 2016, ha in seguito precisato, limitandolo, l’ambito di estensione della costituzione del predetto fondo, nel caso di appalti relativi a servizi o forniture, alle sole ipotesi in cui “è nominato il direttore dell'esecuzione”. Tale nomina è obbligatoria per gli appalti aventi base d’asta superiore a 500.000 euro (importo desumibile dalle Linee guida ANAC n. 3/2016, approvate con deliberazione n. 1092/2016, che riprende quanto stabilito dal previgente art. 300 del DPR n. 97 del 2010).
L’esposto art. 113, comma 2, pertanto, permette alle amministrazioni aggiudicatrici, previa adozione di atto unilaterale (non soggetto a contrattazione con le rappresentanze sindacali) di destinare una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara per ogni singolo appalto alla remunerazione delle sopra elencate attività, prevalentemente tecniche (come indicato nella rubrica della norma) ma anche amministrative (“programmazione”, “predisposizione e controllo delle procedure di gara”, “esecuzione dei contratti pubblici” e “RUP” nei servizi e forniture, dovendo nei lavori essere un “tecnico”).
Sul punto può essere ricordato come, anche nella vigenza delle norme precedenti, limitate ai soli appalti di lavori, sia le Sezioni regionali (cfr., per esempio, SRC Lombardia, parere 08.10.2012 n. 425) che la Sezione delle autonomie (deliberazione 13.05.2016 n. 18) hanno riconosciuto la legittima erogabilità dell’incentivo in parola anche alle attività amministrative connesse all’aggiudicazione, esecuzione e collaudo.
Il profilo maggiormente rilevante ai fini dell’odierno quesito, che deriva dalla novella apportata dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, attiene all’esplicitazione del finanziamento del predetto fondo che viene, espressamente, fatto gravare sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame precisa, infatti, che “
gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, puntualizzando quanto già prescritto dal comma 1 del medesimo art. 113 (che, in particolare dopo il d.lgs. n. 56 del 2017, imputa i fondi per le attività strumentali agli “stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”).
Si tratta, in sostanza, di un fondo che non può attingere a generiche risorse di bilancio, ma solo a quelle specificatamente destinate da un’amministrazione, in sede di approvazione del bilancio di previsione (o dei budget d’esercizio, per gli enti utilizzanti la contabilità economico-patrimoniale priva di carattere autorizzatorio), alla copertura delle spese per appalti di lavori, servizi e forniture, sia che abbiano fonte in trasferimenti finalizzati da parte di terzi o nella contrazione di mutui che nell’autonoma allocazione, destinazione o vincolo. Si tratta di un fondo che si auto-alimenta dalle medesime, e sole, risorse che gli enti pubblici hanno stanziato per il finanziamento di appalti di lavori, servizi e forniture, senza poter intaccare altri aggregati del bilancio, e nel limite massimo del 2% dell’importo posto a base di gara, discrezionalmente e preventivamente determinato, in sede di regolamento interno, dalle singole amministrazioni. Queste ultime ben possono fermarsi, come la prassi palesa (cfr., per esempio, DM Infrastrutture 17.03.2008 n. 84) ad una percentuale inferiore, eventualmente modulabile in ragione della diversa natura dell’appalto o del relativo importo.
Mentre l’illustrato comma 2 (unitamente al comma 1) dell’art. 113 in esame definisce le risorse che possono affluire al fondo per l’incentivazione delle attività espletate dai dipendenti interni (dirigenti esclusi) in relazione alle procedure di appalto pubblico, il successivo comma 3 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascuna lavoro, servizio, fornitura, “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
Come può notarsi, il tenore letterale del comma 3 (oltre alla novità di permettere l’erogazione dell’incentivo anche per gli appalti di fornitura di beni e di servizi), palesa, in aderenza al precedente comma 2, la legittima erogabilità dell’incentivo a favore del responsabile unico del procedimento (anche se, negli appalti di forniture e servizi, non possiede necessariamente il profilo di “tecnico”), dei “soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2”, nonché “tra i loro collaboratori” (senza distinguere, come nell’elencazione delle attività incentivabili di cui al precedente comma 2, fra profili tecnici e amministrativi).
Anche il comma 3 dell’art. 113 introduce, tuttavia, una serie di limiti, atti ad evitare che l’erogazione dei predetti incentivi possa impegnare, impropriamente, risorse del bilancio destinate ad altre finalità. Oltre al generale potere di auto-limitazione avente fonte nei singoli accordi di contrattazione decentrata (da recepire in regolamenti interni), che potrebbero ulteriormente ridurre la percentuale effettiva dell’importo a base di gara destinabile agli incentivi (o modularla diversamente in ragione della natura o del valore dell’appalto), il comma 3 precisa che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”, nonché, va aggiunto, al fine di evitare analogo sforamento, anche di quelli per l’IRAP (che vanno pre-dedotti dalla percentuale massima che l’amministrazione intende riconoscere, cfr. Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, deliberazione 30.06.2010 n. 33, nonché, più di recente, SRC Lombardia, parere 18.12.2015 n. 469).
Sempre al fine di evitare il rischio di un incremento di spesa (o meglio, di un impiego non proficuo di quest’ultima), l'amministrazione aggiudicatrice deve stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”, condizione che consente di beneficiare dell’incentivo solo se l’attività espletata abbia permesso di completare l’opera, o eseguire l’appalto di fornitura di beni e di servizi, in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti. Il comma 3 in esame introduce, pertanto, un requisito (l’ancoramento ad una specifica perfomance individuale o organizzativa) che conferisce agli incentivi in parola il carattere selettivo proprio del salario di produttività.
Infine, sempre sul piano della delimitazione generale della spesa, il comma 3 prevede che “le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima” (o prive del predetto accertamento di conformità ai tempi ed ai costi preventivati) costituiscano economie che re-incrementano il fondo di cui al comma 2 (con successiva destinazione, ove non si voglia privare di effetto pratico la “sanzione” della confluenza in economia, alle finalità indicate dal comma 4 dell’art. 113, quali acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture, attivazione di tirocini formativi e svolgimento di dottorati di ricerca, e non, nuovamente, all’incentivazione dei dipendenti ex art. 113, comma 3).
Il medesimo comma 3 introduce, infine, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, prescrivendo che, complessivamente, nel corso dell'anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superare al 50 per cento del proprio trattamento economico annuo lordo.
   II. La questione di massima principale
La scrivente Sezione regionale di controllo ritiene le esposte limitazioni finanziarie, complessive ed individuali, particolarmente rilevanti ai fini della risposta all’odierno quesito.
Gli incentivi c.d. tecnici, infatti, oltre a essere previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche (a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto), gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (da ultimo, chiarite dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) e posseggono due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione, uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
La concorrenza degli illustrati presupposti (fonte in specifica disposizione di legge, discrezionalmente attribuente un compenso ad una predeterminata categoria di dipendenti; auto-finanziamento dell’emolumento; tetto complessivo rapportato al valore del singolo appalto; limite individuale ancorato agli emolumenti economici percepiti annualmente) mostra come il legislatore, unitamente alla scelta di attribuire il ridetto incentivo al personale impegnato nelle procedure di aggiudicazione, esecuzione e collaudo dei contratti pubblici, si è preoccupato di individuare le specifiche fonti di finanziamenti ed i vincoli finanziari, complessivi ed individuali, propri del predetto incentivo. Trattandosi, infatti, di emolumento che non ha fonte nelle norme dei vari contratti collettivi nazionali di comparto (alcune di questi ultimi lo richiamano al solo fine di ripartire le complessive risorse a favore dei dipendenti), la legge individua direttamente i vincoli atti ad evitare un aumento non controllato della spesa.
Tale caratteristica, va precisato, è propria anche di altro emolumento economico accessorio escluso dalle Sezioni riunite della Corte dei conti (deliberazione 04.10.2011 n. 51) dal generale limite di finanza pubblica posto al complessivo trattamento economico accessorio (pro tempore avente fonte nell’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010), i compensi agli avvocati dipendenti da pubbliche amministrazioni. Tali emolumenti, infatti, in particolare dopo la rivisitazione intervenuta con l’art. 9 del decreto-legge n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014, hanno anch’essi specifici e autonomi limiti finanziari, sia in relazione alle fonti di finanziamento che ai tetti complessivi ed individuali: 50% delle somme recuperate in caso di sentenza favorevole (con cristallizzazione, invece, agli impegni del 2013 per le fattispecie di spese compensate) e tetto del trattamento economico annuo complessivo spettante al singolo dipendente (oltre che quello, generale, espressamente richiamato, posto a tutti i dipendenti pubblici dall’art. 23-ter del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito dalla legge n. 214 del 2011).
Analoghe caratteristiche si rinvengono, altresì, per i c.d. diritti di rogito spettanti ai segretari degli enti locali (o meglio, ad una parte di essi, dopo l’art. 10 del citato d.l. n. 90 del 2014), pure esclusi, in aderenza ai principi di diritto affermati dalla citata deliberazione delle Sezioni riunite, dal limite generale posto al trattamento economico accessorio (cfr. SRC Puglia, parere 15.02.2012 n. 22). La pertinente norma di legge (art. 10 d.l. n. 90 del 2014), infatti, oltre a restringere la platea dei segretari percettori, delimita le risorse finanziarie utilizzabili a tal fine (una quota del provento annuale di cui all'art. 30, comma 2, della legge n. 734 del 1973) e introduce un limite individuale (il quinto dello stipendio in godimento).
In entrambi i ridetti emolumenti economici, come per gli incentivi c.d. tecnici, anch’essi esclusi dal generale limite posto al trattamento economico accessorio complessivo dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite , ricorre un’ulteriore caratteristica, quella della congenita e fisiologica variabilità nel corso del tempo. Infatti, le norme di finanza pubblica che si sono succedute nel porre un limite generale al complessivo trattamento economico accessorio (dall’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010 fino al vigente art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 175 del 2016), come messo in luce dalle stesse Sezioni riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51, hanno avuto come scopo quello “di cristallizzare al 2010 il tetto di spesa relativo all’ammontare complessivo delle risorse presenti nei fondi unici”, cercando di “porre un limite alla crescita dei fondi della contrattazione integrativa destinati alla generalità dei dipendenti dell’ente pubblico”.
Questi ultimi hanno un andamento temporale sostanzialmente stabile (come evincibile dalla natura delle risorse che li alimentano, facenti prevalente riferimento a dati storici, cfr. art. 15 del CCNL enti locali 01.04.1999, nonché, in concreto, dalle tabelle inviate dalle singole amministrazioni pubbliche al MEF-RGS, confluenti nel conto annuale del personale, cfr. da ultimo circolare 27.04.2017 n. 19). Invece, gli incentivi c.d. tecnici ed i compensi agli avvocati dipendenti sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente suscettibili di essere soggetti ad una norma di finanza pubblica di carattere generale, che ha come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici (l’assoluta prevalenza dei quali non è composta da ministeri o organismi aventi struttura analoga, quali regioni o enti pubblici non economici, ma da amministrazioni di piccole dimensioni e limitato bilancio). I lavori di costruzione o ristrutturazione, l’acquisto di un’apparecchiatura diagnostica, il servizio di aggiornamento di una rete informatica, etc. non sono appalti aggiudicati, eseguiti o collaudati in modo costante nel tempo (per non pensare al caso, ancora più significativo, di un’amministrazione che, per esempio, nel 2018, pubblichi il bando di gara per la realizzazione della propria nuova sede), ma in maniera estemporanea.
Il legislatore, conscio di tale differenza, nel prevedere l’erogazione di incentivi al personale espletante attività funzionali all’esecuzione di appalti pubblici, ha, tuttavia, data l’estemporanea cadenza temporale e la conseguente irregolare evoluzione quantitativa, introdotto dei limiti finanziari, complessivi e individuali, riferiti esclusivamente ai ridetti emolumenti (la sostanziale omogeneità e contiguità di disciplina con i compensi attribuiti agli avvocati dipendenti o i diritti di rogito è evidente nel parallelo intervento operato, a suo tempo, dal d.l. n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014 con gli artt. 9, 10, 13 e 13-bis, la cui disciplina, per gli incentivi c.d. tecnici, è stata trasfusa nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016).
Pertanto, alla luce dell’evoluzione normativa, nonché delle concrete problematiche interpretative che sono medio tempore emerse, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che il principio di diritto affermato dalle Sezioni riunite in sede di controllo nella citata deliberazione 04.10.2011 n. 51, in base al quale le sole risorse da ritenere non ricomprese nell’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010 (e, oggi, mutatis mutandis, dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017) sono solo quelle destinate a “remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti”, possa essere aggiornato (non superato) facendo più preciso riferimento agli emolumenti economici accessori erogabili ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni che abbiano fonte in disposizioni di legge speciale, che individuino le autonome fonti di finanziamento e pongano dei limiti, complessivi ed individuali, preordinati ad un’analoga (e autonoma) funzione di vincolo di finanza pubblica.
I ridetti presupposti ricorrono, come visto, per entrambi gli emolumenti oggetto di considerazione da parte delle Sezioni riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51 (sia per gli incentivi c.d. tecnici sia per i compensi agli avvocati dipendenti), che, in base alla prospettazione interpretativa proposta, troverebbero solo un ulteriore ancoramento ad omogenee esigenze di finanza pubblica (i compensi economici accessori in parola, come altri aventi analoga natura e strutturazione, in quanto previsti da una specifica disposizione di legge, si trovano in rapporto di specie a genere rispetto a quelli aventi fonte nelle norme dei contratti collettivi di comparto, con limiti finanziari propri discendenti dalla medesima fonte legislativa).
Invero, il mero condivisibile ancoramento alle “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione” rischia di divenire criterio avente effetto potenzialmente espansivo della spesa tutte le volte in cui gli emolumenti economici accessori erogati ai dipendenti delle PA, pur possedendo i due indicati presupposti, non sono previsti da specifiche disposizioni di legge che individuino le risorse a cui devono essere imputati ed i limiti finanziari, complessivi ed individuali, da osservare.
Le amministrazioni pubbliche, come noto, hanno all’interno del proprio organico plurimi profili professionali, quali medici, psicologi, veterinari, biologi, chimici, informatici, restauratori, etc. Per i compensi accessori ad ognuno di questi spettante potrebbe essere replicata l’esigenza di esclusione fondata sulla ricorrenza di prestazioni professionali tipiche erogate da soggetti predeterminati, che potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno. Inoltre, posto che la maggior parte delle funzioni o dei servizi erogati dagli enti pubblici sono legittimamente acquisibili dall’esterno nella ricorrenza dei presupposti prescritti dalla legge (artt. 6-bis e 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2016, nonché, ove si ricorra a società controllate, art. 3, commi 30 e seguenti, legge n. 244 del 2007), la legittimazione dell’eventuale esclusione dei compensi accessori erogati ai dipendenti interni collocati in settori o servizi passibili di esternalizzazione produrrebbe un conseguente incremento incontrollato della spesa (e il sostanziale venir meno dei limiti posti dalla norma generale di contenimento del complessivo trattamento economico accessorio).
Anche gli incarichi, amministrativi o tecnici, necessari alla programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici sono affidabili (tutti, tranne quello di RUP) a professionisti esterni nella ricorrenza dei presupposti previsti dal codice dei contratti pubblici (cfr. artt. 23, 24, 31, commi 7, 8 e 11, e 102 comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), ma il quid pluris che legittima l’erogazione, in caso di espletamento interno, di un incentivo ai dipendenti dell’amministrazione è la presenza di un’espressa previsione di legge, in assenza della quale, prima ancora della sottrazione ai vincoli di finanza pubblica, si porrebbe il problema della legittima attribuzione (in quanto il trattamento economico, fondamentale ed accessorio, dei dipendenti pubblici, deve trovare fondamento in norme di legge, del contratto collettivo nazionale o di quello decentrato di ente, cfr. artt. 2, 40 e 45 d.lgs. n. 165 del 2001).
Il mero ancoramento allo svolgimento di attività professionali che, ove richieste all’esterno, produrrebbero un aggravio di costi per l’ente pubblico, impedirebbe, inoltre, ove il principio giurisprudenziale fosse applicato alla lettera, di sottrarre al limite di finanza pubblica gli incentivi corrisposti al RUP. Quest’ultimo costituisce il funzionario intorno a cui ruota tutta la procedura di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici (cfr. artt. 31, 101 e 102 del d.lgs. n. 50 del 2016) ed è nominativamente indicato come uno dei legittimi percettori dell’incentivo (cfr. art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), come fra l’altro chiarito, nella vigenza della normativa precedente, sia dalla Sezione delle autonomie della Corte dei conti (cfr. deliberazione 13.05.2016 n. 18) che dalla giurisprudenza in materia di responsabilità (cfr. Sez. giur. Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).
Sulla base di quanto esposto, considerato che la questione involge l’interesse non solo del Comune istante, ma di tutte le “amministrazioni aggiudicatrici” aventi natura di ente pubblico (ministeri, enti pubblici non economici, università, aziende sanitarie, etc.), la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “
se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione”.
   III. La questione di massima subordinata
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata venga definita nel senso dell’irrilevanza dei nuovi argomenti interpretativi prospettati, la scrivente Sezione regionale di controllo dovrebbe valutare se, anche alla luce novità apportate all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dopo l’intervento nomofilattico della Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), dal d.lgs. n. 56 del 2017 e dalla legge n. 205 del 2017, ricorrano negli incentivi in parola i presupposti per poterli escludere dal generale tetto posto al trattamento economico accessorio complessivo dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Come noto, quest’ultima disposizione non prevede, letteralmente, alcuna eccezione all’ambito applicativo, soggettivo e oggettivo, del precetto. Tuttavia, come già esposto, le Sezioni riunite della Corte dei conti, nella citata deliberazione 04.10.2011 n. 51, valorizzando la ratio dell’intervento di finanza pubblica e l’esigenza di evitare antieconomiche distorsioni applicative, avevano escluso dal limite i compensi remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sulla base del ridetto principio di diritto, avevano sottratto al vincolo, all’interno della platea di compensi accessori prospettati dalle Sezioni regionali remittenti, gli incentivi previsti dall’abrogato art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (poi refluiti nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo) ed i compensi agli avvocati dipendenti (oggi disciplinati dall’esposto art. 9 del d.l. n. 90 del 2014).
L’applicazione del ridetto principio di diritto ha permesso alla giurisprudenza contabile successiva di escludere dal limite i compensi accessori aventi le medesime o analoghe caratteristiche, come quota parte dei compensi aventi fonte nelle economie da piani triennali di razionalizzazione della spesa (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 21.01.2013 n. 2 e deliberazione 07.12.2016 n. 34; SRC Emilia Romagna, parere 12.09.2017 n. 136), i compensi corrisposti a valere sui fondi strutturali e di investimento europei (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 25.07.2017 n. 20) ed i diritti di rogito ai segretari degli enti locali (cfr. Corte conti, SRC Puglia, parere 15.02.2012 n. 22).
In aderenza, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che gli incentivi erogabili ai sensi dell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 posseggano, alla luce del tenore letterale della disposizione, le medesime caratteristiche di destinazione alla remunerazione di prestazioni professionali specifiche e di perseguimento di risparmi rispetto all’affidamento di incarichi all’esterno, riconosciuti, negli incentivi erogabili ai sensi della previgente normativa, della pronuncia nomofilattica delle Sezioni riunite in sede di controllo (deliberazione 04.10.2011 n. 51).
Sul punto, tuttavia, si è mostrata di contrario avviso la Sezione delle autonomie, che, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha ritenuto che gli incentivi per le “funzioni tecniche” di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 si presentano con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, per cui, non essendo sovrapponibili al compenso incentivante “per la progettazione” di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, (e, in precedenza, 92, comma 5) del d.lgs. n. 163 del 2006, vanno inclusi nel generale tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici (oggi avente fonte nell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). A conforto, la medesima deliberazione ha evidenziato come gli emolumenti indicati nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 “si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale”.
Alla luce di quanto affermato dalla citata deliberazione 06.04.2017 n. 7, avente forza interpretativa vincolante ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, anche la scrivente Sezione regionale si è adeguata nella resa dei propri pareri (cfr., per esempio, parere 09.06.2017 n. 185), come ricordato dalla stessa Sezione delle autonomie nella successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24. Quest’ultima, nel dichiarare inammissibile un’istanza di rivisitazione avanzata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria (deliberazione 29.06.2017 n. 58), ha confermato l’orientamento espresso in precedenza, senza, tuttavia, alla luce della natura della pronuncia, prendere espressamente posizione su tutte le argomentazioni prospettate dalla Sezione remittente.
Nella citata deliberazione 06.04.2017 n. 7 viene evidenziato, in primo luogo, che nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr), legge n. 11 del 2016) è stato precisato che l’incentivo in esame deve andare a “remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto”, escludendolo la progettazione.
Invero, l’incentivo in parola, in gergo denominato, in maniera impropria ed incompleta, “alla progettazione”, remunera, da circa vent’anni, una serie di ulteriori attività, amministrative e tecniche, funzionali all’aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici. Il riferimento alla sola progettazione era contenuto nella rubrica dell’abrogato art. 18 della legge n. 109 del 1994, che, tuttavia, nel corpo della disposizione, già dopo la novella apportata dalla legge n. 144 del 1999, prevedeva l’incentivazione anche delle attività di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori (“responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori”). Allo stesso modo l’art. 92, comma 5, del previgente d.lgs. n. 163 del 2006 permetteva la ripartizione del fondo incentivante “tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori” (pressoché identica la formulazione dell’omologo art. 93, comma 7-bis, introdotto dalla legge n. 114 del 2014).
Pertanto, sotto questo profilo l’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 non introduce alcun elemento di sostanziale novità, rispetto all’articolazione normativa precedente (contenuta nella legge n. 109 del 1994 e nel d.lgs. n. 163 del 2016), in punto di individuazione delle categorie di personale e delle attività incentivabili, se non quella di escludere l’attività di progettazione (mentre le ulteriori specificazioni che sembrano ampliare, pur mantenendola predeterminata, la platea di soggetti interessati, era già in precedenza assorbita dalla generica espressione “collaboratori”, poi esplicitata dal legislatore per doverosa maggior chiarezza).
L’esclusione dall’ambito delle attività incentivabili ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 di quelle di progettazione costituisce una mera scelta politica (probabilmente opinabile, in quanto finalizzata a stimolare il mercato degli affidamenti a progettisti esterni, e che, come tale, rischia di depauperare il patrimonio di conoscenze tecniche interno all’amministrazione, necessario al professionale espletamento delle attività di RUP; direzione lavori, collaudo, etc.), ma che non indebolisce, anzi rafforza, il presupposto, valorizzato dalle sezioni riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), della destinazione dell’incentivo verso categorie predeterminate di dipendenti.
Come nel precedente sistema normativo, infatti, l’incentivo in parola è teso a remunerare una serie di attività., amministrative e tecniche, necessarie ai fini della programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici (“programmazione della spesa”, “valutazione preventiva dei progetti”, “predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici”, “RUP”, “direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione”, “collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità” e “collaudatore statico”).
In aderenza alla lettera della (previgente) norma, la stessa Sezione delle Autonomie, nella citata recente deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva condivisibilmente ritenuto non necessario, ai fini dell’erogazione dell’incentivo a RUP e collaboratori, l’affidamento della progettazione a dipendenti interni (analogo orientamento è stato adottato, in sede di giudizio di responsabilità, dalla Sezione giurisdizionale per la Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).
Oltre ad essere richiedibili ad un limitato contingente di personale interno qualificato (cfr., artt. 25, 26, 31, 101, 102 e 111 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché le linee guida ANAC n. 3/2016, paragrafi 4 e 7, e linee guida n. 5/2016, paragrafo 2), le prestazioni elencate dai commi 2 e 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono tutte (tranne quella di RUP, se non per le attività di supporto, cfr. art. 31, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), acquisibili all’esterno previa adozione di apposite procedure di gara (cfr. artt. 31, comma 8, e 102, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016). Ricorrono, pertanto, entrambi i presupposti richiesti dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite per poter legittimare l’esclusione dai limiti generali posti al trattamento economico accessorio.
Nella citata deliberazione 06.04.2017 n. 7 la Sezione delle autonomie fonda, inoltre, il proprio orientamento sul fatto che gli emolumenti aventi fonte nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono “erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture”, elemento che paleserebbe “l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa”.
Si tratta di due affermazioni, entrambe corrette, che, tuttavia, non fanno venir meno, in base all’esame della norma, i presupposti richiesti dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, i cui principi di diritto non vengono messi in discussione nell’indicata deliberazione della Sezione delle autonomie. Infatti, l’estensione, da parte dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’incentivo già previsto dall’art. 18 della legge 109 del 1994 e dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, anche alle attività, amministrative e tecniche, connesse alla programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti di servizi e di fornitura di beni non muta la struttura e la natura degli emolumenti in discorso, che, anche per gli appalti di lavori, mirano a remunerare (per scelta politica) i funzionari che si occupano di predeterminate attività connesse al corretto andamento delle commesse pubbliche.
L’estensione dell’incentivo anche alle attività espletate all’interno delle procedure di appalto dei servizi e della fornitura di beni è diretta conseguenza della scelta del legislatore, contenuta nel medesimo decreto (che fa seguito a provvedimenti normativi precedenti, cfr., per es., art. 9 del d.l. n. 66 del 2014, convertito dalla legge n. 89 del 2014) di ridurre il numero delle stazioni appaltanti.
Queste ultime, infatti, oltre a dover ricorrere, nei casi previsti dalla legge, alla CONSIP o a centrali d’acquisto regionali (cfr. artt. 1, commi 449 e 450, della legge n. 296 del 2006; art. 1, commi 1 e 7, del d.l. n. 95 del 2012, convertito dalla legge n. 135 del 2012), per espletare autonomamente una gara d’appalto sopra una predeterminata soglia, devono essere “qualificate” (cfr. artt. 37, comma 1, e 38 d.lgs. n. 50 del 2016), pena, in caso contrario, il necessario ricorso ad altre amministrazione aggiudicatrici in funzione di “soggetti aggregatori” (cfr. art. 37 del d.lgs. n. 50 del 2016). Il legislatore, pertanto, preso atto dell’innalzamento, in prospettiva, dell’importo media delle gare per appalti di servizi e forniture e, di conseguenza, dell’accresciuta difficoltà di gestione procedurale, amministrativa e tecnica di queste ultime (con incremento del numero di quelle “sopra soglia”), ha deciso di estendere anche ai funzionari coinvolti nel processo di aggiudicazione, esecuzione e verifica di conformità degli appalti di forniture e servizi gli incentivi previsti in precedenza per i soli lavori.
Va considerato, inoltre, che una serie di appalti di servizi e forniture presentano, per loro natura, un livello di difficoltà tecnica nella predisposizione di capitolati e bandi di gara, nonché nel controllo sull’esecuzione delle prestazioni, non inferiore a quelli dei lavori (si pensi ai servizi di ristorazione presso un’azienda ospedaliera o un asilo nido; al servizio di manutenzione di apparecchiature elettro-medicali; alla fornitura di farmaci e vaccini; ai servizi informatici; alla fornitura e posa in opera di un’apparecchiatura diagnostica, etc.).
In queste ipotesi, allo stesso modo che per gli appalti di lavori, i funzionari interessati che possono beneficiare, in base ai regolamenti interni redatti dalle amministrazioni, dell’incentivo di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono solo coloro che espletano le attività indicate nei commi 2 e 3 della ridetta norma, nonché i loro collaboratori (individuabili sulla base dell’ordine di servizio di assegnazione all’ufficio, nonché del formale provvedimento di individuazione da parte del RUP, ex artt. 25, 26, 31, 101 e 102 del d.lgs. n. 50 del 2016). Si tratta di una platea ugualmente ristretta e predeterminata di funzionari, costituente un’esigua minoranza all’interno dell’organico di una qualunque pubblica amministrazione (salvo quelle che espletano istituzionalmente, per legge, funzioni di centrali di committenza o di soggetti aggregatori), alla quale va, peraltro, sottratto il personale con qualifica dirigenziale (per espressa previsione normativa, cfr. art. 113, comma 3, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016).
Pertanto, in base alla lettera della norma, anche per gli incentivi riferibili all’espletamento di attività connesse agli appalti di forniture e servizi, rimangono presenti entrambi i presupposti alla base della deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite (e, al limite, dovrebbero rimanere comunque in piedi per gli appalti di lavori, continuando a legittimare, per questi ultimi, l’esclusione dal tetto complessivo posto al trattamento accessorio, opzione interpretativa che introdurrebbe, tuttavia, una disparità di trattamento che non trova alcun ancoramento letterale né nella norma del codice dei contratti pubblici né in quella di finanza pubblica).
Per quanto riguarda l’ulteriore profilo, valorizzato dalla deliberazione 06.04.2017 n. 7, della prospettata assenza nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, del presupposto della remunerazione di prestazioni professionali tipiche “che potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi” (Sezioni riunite, deliberazione 04.10.2011 n. 51), anche in questo caso non sembra che il legislatore abbia introdotto elementi di novità rispetto alla disciplina precedente. Infatti, sia nel sistema previgente che nell’attuale, le prestazioni indicate dai commi 2 e 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come quelle elencate dall’art. 92, comma 5, prima, e 93, comma 7-ter, poi, del d.lgs. n. 163 del 2006) possono essere espletate da personale interno ovvero, in caso di assenza di professionalità adeguate o nelle altre ipotesi previste dalla legge, affidate a professionisti esterni (cfr. artt. 24, comma 1, 26, comma 6, art. 31, commi 7, 8 e 11, 102, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), con conseguente potenziale incremento di costi per l’amministrazione aggiudicatrice.
La ratio di premio alle prestazioni rese da dipendenti interni che, altrimenti, sarebbero procacciate dalle PA mediante ricorso a professionisti esterni, risulta esplicitata anche dal medesimo art. 113, che, in maniera similare ai previgenti art. 92, comma 5 (prima), e 93, comma 7-bis (poi), del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che “le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2”, tornando, pertanto, a beneficio dell’amministrazione.
Nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie, riprendendo un inciso motivazionale contenuto anche nella deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite, si evidenzia, altresì, come il c.d. “incentivo alla progettazione” (rectius, alle attività strumentali), previsto dal previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, andava “a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”, mentre negli incentivi aventi fonte nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2006 “non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti”. Anche in questo caso, tale ultima affermazione appare corretta, ma non sufficiente ad escludere la ricorrenza, per gli incentivi di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dei presupposti indicati dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite per la sottrazione ai limiti generali di finanza pubblica posti al trattamento economico accessorio.
Questi ultimi, infatti, sono stati individuati nella presenza di prestazioni professionali espletabili da predeterminate categorie di personale interno pena l’acquisizione dall’esterno a costi più elevati, mentre la qualificazione come sostanziale spesa di investimento costituiva un argomento a contorno non decisivo.
Nella stessa deliberazione, infatti, le Sezioni riunite avevano escluso la sottoposizione al limite, sulla base della ricorrenza dei due presupposti indicati, dei compensi spettanti ai dipendenti avvocati interni, emolumenti non costituenti spesa di investimento. Allo stesso modo, la medesima Sezione delle autonomie, in successive pronunce, rifacendosi al principio di diritto affermato dalle Sezioni riunite, ha escluso la sottoposizione a limite per parte dei compensi finanziati dalle economie dei piani di razionalizzazione della spesa (cfr. deliberazione 21.01.2013 n. 2 e deliberazione 07.12.2016 n. 34) e da compensi corrisposti al personale impegnato nelle attività connesse alla gestione di fondi strutturali e di investimento europei (deliberazione 25.07.2017 n. 20), emolumenti entrambi non costituenti spesa di investimento.
Inoltre, analizzando la lettera delle norme succedutesi nel tempo, traspare che l’incentivo previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 era già finalizzato a compensare, non la sola attività di progettazione, ma anche quella di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori, anche amministrativi (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18). Anche nella vigenza della disposizione che ha dato luogo alla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, gli emolumenti in discorso non erano qualificabili, nella maggior parte dei casi, come spesa di investimento, ma di funzionamento per il personale (spesa che il legislatore, per scelta politica, aveva, e ha, ritenuto meritevole di incentivazione, allo stesso modo di quanto accade per i compensi agli avvocati interni).
Traendo le conclusioni da quanto esposto, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che l’art. 113, commi 2 e 3, del vigente d.lgs. n. 50 del 2016 riproduca, senza variazioni significative ai fini del dubbio interpretativo in esame (sottoposizione al limite generale di finanza pubblica posto al trattamento accessorio), le disposizioni contenute nel previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (poi sostituito dall’art. 93, commi 7-bis e seguenti). Come illustrato, il personale dipendente interessato dalla norma è sostanzialmente il medesimo, quello, in prevalenza tecnico, coinvolto nelle fasi di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo di un appalto pubblico.
La nuova norma ha come elementi di distinzione, rispetto alla precedente, la sola esclusione per le attività di progettazione e l’esplicitazione nominativa di una serie di attività prima comprese nella generica dizione di “collaboratori”, come tali considerate nei regolamenti interni delle varie stazioni appaltanti (cfr., altresì, Sezione delle autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18). Pertanto, se la ratio dell’esclusione rimane, in aderenza al pronunciamento nomofilattico delle Sezioni riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), quella della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti, pena il ricorso a più onerosi incarichi esterni, nulla è mutato fra la precedente e la nuova normativa (in entrambi i casi il legislatore rimette ai regolamenti interni ed alla contrattazione decentrata la puntuale individuazione dei funzionari beneficiari).
Sulla base delle considerazioni esposte, la scrivente Sezione regionale di controllo intende, pertanto, sottoporre, in subordine alla prima, la seguente ulteriore questione di massima: “
se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni”.
   IV. La questione di massima in ulteriore subordine
La formulazione precettiva dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, allo stesso modo dell’analoga disposizione contenuta nell’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010, è strutturata (come, per esempio, dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge n. 296 del 2006, in materia di limiti alla spesa per il personale) in modo da porre un limite, avente base storica, ai trattamenti economici accessori complessivi, la cui evoluzione ha un andamento sostanzialmente regolare nel corso del tempo, quali, in primo luogo, i fondi per la contrattazione integrativa (come palesato dalla circolare MEF-RSG 15.04.2011 n. 12, richiamata dalle successive, cfr., per esempio, circolare 23.03.2016 n. 12, il cui orientamento era stato seguito dalle Sezioni Riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51), la cui costituzione è ancorata, in prevalenza, a risorse predeterminate dai vari CCNL di comparto (cfr., per gli enti locali, l’art. 15 del contratto del 01.04.1999).
Pur avendo ritenuto che la disposizione limitativa, in aderenza al suo tenore letterale (non modificato sul punto), deve essere osservata anche nel caso di emolumenti accessori non aventi copertura nei fondi per la contrattazione integrativa (Corte dei conti, Sezione delle autonomie, deliberazione 21.10.2014 n. 26), produce effetti distorsivi nel caso di estensione ad emolumenti accessori per loro natura variabili nel corso del tempo (per i quali l’ancoramento, quale anno base, ad un esercizio precedente, non assume significato).
Gli incentivi c.d. tecnici di cui all’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come anche i compensi agli avvocati dipendenti o i diritti di rogito ai segretari comunali, ex artt. 9 e 10 del d.l. n. 90/2014) hanno, come già esposto, un andamento fisiologicamente oscillante (in ragione dell’esecuzione, o meno, in un esercizio di un’opera o dell’avvenuta aggiudicazione di forniture di beni o di servizi con contratti pluriennali, etc.). La sottoposizione a regole di finanza pubblica concepite per aggregati sostanzialmente omogenei nel tempo (quali i fondi per la contrattazione integrativa) anche degli emolumenti accessori aventi naturale andamento temporale ondulatorio, pone le premesse per un inevitabile, non colpevole, superamento del limite nell’esercizio, in cui, per puro caso, un’amministrazione pubblica deve appaltare un’opera o un servizio (problema che si pone, soprattutto, per gli enti locali di medio-piccole dimensioni, la maggioranza della platea delle PA presenti sul territorio nazionale).
L’inclusione degli incentivi c.d. tecnici nel generale limite posto ai trattamenti economici accessori produce un ulteriore effetto paradossale, quello di premiare gli enti pubblici che, per un evento altrettanto casuale, hanno aggiudicato una serie di opere (o una sola di importo considerevole) nell’esercizio base del 2016, e che, di conseguenza, dal 2017, beneficiano di un tetto più elevato, che, fra l’altro, può essere utilizzato per fare crescere, in modo permanente, anche gli altri compensi accessori (aventi fonte nella contrattazione integrativa di ente).
Entrambi gli effetti distorsivi evidenziati determinano una non giustificata disparità di trattamento fra dipendenti di diverse amministrazioni pubbliche (alcune delle quali, a fronte di appalti aggiudicati ed eseguiti, potranno erogare l’incentivo, mentre altre no), che non si limita ai soli incentivi c.d. tecnici, ma rischia di estendersi a qualunque emolumento economico accessorio (come meglio analizzato più avanti).
Inoltre, come messo in evidenza dalla deliberazione 29.06.2017 n. 58 della Sezione Liguria, l’inclusione degli incentivi c.d. tecnici ex art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 all’interno del tetto generale posto al salario accessorio complessivo (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) pone dei considerevoli problemi applicativi finora irrisolti (che si riverberano sul controllo che deve operare la Corte).
La scrivente Sezione regionale di controllo ritiene necessario, infatti, che, con una pronuncia di carattere generale, esplicante efficacia su tutto il territorio nazionale, siano fornite adeguate e puntuali indicazioni a regioni, enti locali ed enti del servizio sanitario nazionale (oltre che a tutte le altre amministrazioni pubbliche, nazionali e territoriali) su come procedere, in concreto, alla sottoposizione degli incentivi c.d. tecnici al generale limite di finanza pubblica posto dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 (esigenza rilevante, in particolare, per le Sezioni regionali di controllo ai fini del successivo esame dei questionari sui rendiconti, ex artt. 1, commi 3, 4 e 7, del d.l. n. 174 del 2012 e 148-bis del d.lgs. n. 267 del 2000).
Il primo problema attiene alla modalità di computo degli incentivi erogati nel 2016 (anno base), ai sensi del d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da avere un omogeneo termine di riferimento per l’esercizio di osservazione (per es., il 2018), in cui andrebbero inseriti gli emolumenti spettanti ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. Tuttavia, come più volte affermato, mentre i primi erano riferiti ai soli appalti di lavori, i secondi premiano anche agli appalti di forniture e di servizi, e, come tali, dovrebbero, fisiologicamente, essere di un importo superiore rispetto a quanto impegnato/erogato nel 2016 per i soli lavori (elemento che prefigura, già in astratto, un potenziale sforamento del limite).
Il secondo dubbio attiene al computo degli incentivi in discorso, ai fini del limite di finanza pubblica, sia nell’anno base (2016) che in quello oggetto di limitazione (per es. 2018), in termini di cassa o di competenza (o sulla base di altro eventuale criterio).
Se si propende per la cassa, occorrerebbe inserire anche emolumenti che derivano da attività aggiudicate o eseguite in anni precedenti, esercizi per i quali l’orientamento delle Sezioni riunite avevano escluso la soggezione al limite di finanza pubblica (e, facendo affidamento su tale principio, le singole PA avevano costituito i vari fondi). Se si ragiona, invece, per competenza (come accade, in generale, per l’applicazione delle regole limitative di spesa), occorre chiarire a quale esercizio imputarle.
Una prima ipotesi potrebbe essere di imputarle a quello di costituzione del fondo (in cui l’attività incentivata, tuttavia, potrebbe non essere stata ancora espletata). In alternativa, si potrebbe imputarle a quelli di effettivo espletamento dell’attività tecnica incentivata, proponendosi però un problema applicativo per gli incarichi per natura coinvolgenti più esercizi (quali il RUP, la direzione dell’esecuzione del contratto, il collaudo in corso d’opera, etc.) in ragione della necessità di individuare un parametro affidabile di ripartizione (non sempre omogenea allo stato di avanzamento delle opere), anche al fine di evitare interpretazioni elusive del dettato normativo. In alternativa, per avere un ancoramento puntuale, si potrebbe imputare la spesa all’esercizio di formale affidamento dell’incarico (con conseguenti dubbi, tuttavia, per le attività che devono, per loro natura, essere concretamente eseguite in esercizi successivi).
Ulteriore problema attiene al trattamento giuridico da accordare ai compensi incentivanti collegati al medesimo lavoro, servizio o fornitura per attività, tuttavia, espletate su più esercizi. L’ancoramento del limite generale di finanza pubblica posto al trattamento economico accessorio ad un anno base di riferimento, determina il rischio, per gli appalti aventi esecuzione o efficacia pluriennale, dell’erogabilità dell’incentivo a favore di alcune attività strumentali espletate dai dipendenti interni, e non di altre, in ragione dell’esercizio di imputazione (se capiente o meno), con riferimento, tuttavia, al medesimo lavoro, servizio o fornitura (con conseguente necessità di adottare un criterio per es. decurtazione proporzionale, che non determini disparità di trattamento fra dipendenti interni, fonte di potenziale contenzioso).
Si tratta di alcuni esempi delle problematiche applicative estremamente complesse, a cui si sommano i profili di potenziale conflitto fra categorie di dipendenti della medesima amministrazione. La sottoposizione al limite generale posto agli emolumenti accessori anche degli incentivi c.d. tecnici (fino al 2016, invece, sottratti) influenza, indirettamente, specie per i comuni medio-piccoli (la maggioranza della platea delle amministrazioni pubbliche sul territorio), anche la concreta erogazione della restante parte del salario accessorio, avente fonte nei fondi per la contrattazione integrativa (e la stessa loro costituzione).
Se occorre rispettare il limite del 2016, ma, nel corso del 2018, vengono espletate attività tecniche incentivabili, in conformità al regolamento interno da adottare ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, il dirigente preposto dovrebbe ridurre il salario accessorio connesso alle performance spettante agli altri dipendenti (una delle poche leve di intervento, posto che i fondi sono prevalentemente impegnati, di fatto, per erogare indennità e posizioni economiche orizzontali), ma si tratterebbe di un’opzione in controtendenza rispetto alla valorizzazione della produttività individuale e collettiva perseguita dalla legislazione sul pubblico impiego. In alternativa, potrebbe ridurre altre indennità fisse e continuative o le progressioni economiche orizzontali, che, tuttavia, potrebbero essere intangibili in quanto avere fonte in contratti integrativi stipulati in anni precedenti.
Dati i ridotti margini di manovra che hanno gli enti medio-piccoli (i cui fondi per la contrattazione decentrata sono prevalentemente rigidi), l’effetto pratico della soggezione degli incentivi c.d. tecnici, aventi fonte nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (aventi limiti suoi propri), anche al tetto generale posto al trattamento economico accessorio è quello della mancata erogazione. In tal modo, tuttavia, la norma di finanza pubblica, invece di avere un effetto di contenimento della spesa, finisce non solo per decurtarla (obiettivo nemmeno presente nella formulazione dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, che mira alla stabilità nel tempo), ma, addirittura, per azzerarla, con l’effetto di un’impropria interpretazione abrogante di una disposizione di incentivazione (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) che il legislatore non solo ha confermato, ma anche esteso, con precisa scelta politica, agli appalti di servizi e forniture.
PQM
la Sezione regionale di controllo, in considerazione dell’integrazione apportata all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dall’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, nonché dell’introduzione del comma 5-bis, all’interno della ridetta disposizione, da parte dell’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, delibera sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale per tutte le amministrazioni aggiudicatrici sottoposte al controllo della Corte dei conti:
   1) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione;
in via subordinata
   2) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni;
in ulteriore subordine
   3) quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 75 del 2017, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 16.02.2018 n. 40).

     Staremo a vedere quale sarà l'epilogo ...
19.02.2018 - LA SEGRETERIA PTPL

aggiornamento al 13.02.2018

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
"Non dire gatto se non ce l'hai nel sacco"!!
L'avevamo pronosticato con l'AGGIORNAMENTO AL 28.12.2017 e, come volevasi dimostrare, ecco (puntuale) la Corte dei Conti (Sez. controllo Puglia) che deferisce a Roma l'interpretazione della novella al D.Lgs. n. 50/2016 (Legge di Bilancio 2018):

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione regionale di controllo per la Puglia sottopone al Presidente della Corte la valutazione dell’opportunità di deferire alle Sezioni riunite in sede di controllo o alla Sezione delle Autonomie la questione di massima volta ad accertare la natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l’eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017.
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Il Sindaco del Comune di San Giovanni Rotondo (FG), dopo aver richiamato integralmente il tenore letterale dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 in tema di incentivi per funzioni tecniche, illustra che l’art. 1, comma 526, della L. 27/12/2017 n. 205 ha aggiunto alla predetta norma l’art. 5-bis disponendo che tali incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Aggiunge il Sindaco che l’Anci, nella nota generale sui contenuti della legge di bilancio per l’anno 2018, ha affermato che gli incentivi per funzioni tecniche rientrano nelle spese di investimento.
Conseguentemente il Sindaco richiede il parere di questa Sezione al fine di pervenire alla corretta interpretazione della novella normativa ritenendo che i predetti incentivi non possano ritenersi inclusi tra le risorse destinate al trattamento accessorio e quindi debbano essere esclusi dalla voce di spesa del personale per essere allocati al titolo II nell’ambito delle spese di investimento ed al riguardo richiama anche il precedente
parere 18.05.2007 n. 8 di questa Sezione.
...
Ritiene il Collegio che il quesito, afferente la corretta interpretazione della disposizione in tema di incentivi per funzioni tecniche introdotta dalla recente legge di stabilità 2018, possa ritenersi riconducibile all’alveo della materia della contabilità pubblica poiché incentrato sull’esatta allocazione contabile della relativa voce di spesa e comunque inquadrabile nell’ambito della disciplina vincolistica in tema di spesa del personale e del relativo trattamento accessorio.
L’art. 113, commi 1 e 2, del D.Lgs. 18/04/2016 n. 50, come sostituiti dall’art. 76 del D.Lgs. 19/04/2017 n. 56, statuiscono che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
Questa Sezione ha già chiarito che
le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Peraltro,
dal tenore letterale della norma che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
La disciplina normativa in tema di incentivi per funzioni tecniche è stata recentemente novellata per effetto dell’introduzione, ad opera del comma 526 dell’art. 1 della L. 27/12/2017 n. 205, del comma 5-bis all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 che ha previsto che i predetti incentivi devono essere allocati al medesimo capitolo di spesa dei lavori, servizi e forniture.
La Sezione delle Autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata dalla successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, rilevando che la legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, L. n. 11/2016) ha precisato che tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto.
Con la su richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione delle Autonomie ha aggiunto che, per tali incentivi, non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti posto che tali emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture e ciò comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale); a ciò deve aggiungersi che non sono stati ravvisati gli ulteriori presupposti, delineati dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo, per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente “in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A. con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”, come risulta anche dal disposto dell’art. 113, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 che, nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%), debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione” appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
Conseguentemente,
la Sezione delle Autonomie, sulla base delle molteplici argomentazioni appena richiamate, ha enunciato il principio di diritto secondo il quale i predetti incentivi devono essere inclusi nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici.
Tale conclusione è stata poi confermata dalla successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24 che, preso atto dell’abrogazione del comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208/2015 ad opera dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. 25.05.2017 n. 75, ha ribadito che: “gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio”.
Con la disposizione introdotta dall’art. 1, comma 526, della legge di stabilità 2018, il legislatore ha espressamente previsto l’allocazione della spesa per incentivi per funzioni tecniche nei capitoli di spesa previsti per le opere pubbliche determinandone, di fatto, l’allocazione nell’ambito della spesa per investimenti.
La disciplina previgente, delineata dall’art. 93, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 già richiamato, consentiva espressamente l’imputazione contabile delle somme destinate al fondo incentivante per la progettazione tra gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e, come rilevato nell’odierna richiesta di parere, questa Sezione, con
parere 18.05.2007 n. 8 e successivamente la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.11.2009 n. 16, avevano preso atto che non si trattava di spese di funzionamento ma di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica.
Anche la novella normativa apportata dal comma 526 della legge di stabilità 2018 potrebbe, quindi, apparire finalizzata a considerare unitariamente la spesa complessiva destinata alla realizzazione di lavori, servizi o forniture includendovi anche le risorse finanziarie del fondo per incentivi tecnici.
Conseguentemente gli incentivi non rientrerebbero nei capitoli della spesa del personale, ma dovrebbero essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera (Sezione di controllo della regione autonoma Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6).
Tale collocazione della spesa per incentivi tecnici nell’ambito del medesimo capitolo di spesa di realizzazione dell’opera pubblica potrebbe portare, dunque, all’esclusione di tale tipologia di spesa dall’ammontare complessivo della spesa del personale e della spesa per il trattamento accessorio superando, di fatto, l’interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie con le su enunciate deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24.
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con
parere 05.02.2018 n. 14, rileva che, con il citato comma 526 dell’art. 1 della L. n. 205/2017, “il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto” ed ha concluso per l’esclusione degli incentivi tecnici dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, del D.Lgs n. 75/2017 rilevando che l’art. 113, ai commi 1 e 2, già dispone che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture devono trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti; che l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche” garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano e che non si determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Da altra angolazione prospettica, occorre, tuttavia, anche considerare che l’appostazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture non potrebbe mutarne la natura di spesa corrente trattandosi, in ogni caso, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale e conseguentemente la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore apparentemente diretta a qualificare tale spesa nell’ambito della spesa per investimenti non sembra poter consentire di desumere sic et simpliciter l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio.
D’altronde, l’ordinamento giuridico-contabile contempla, sulla base di specifiche disposizioni di legge, anche l’utilizzo, in via eccezionale, di entrate in conto capitale per il finanziamento di spesa corrente, come statuito, per gli esercizi 2016 e 2017, dall’art. 1, comma 737, della legge 208/2015 per i proventi da oneri concessori.
Assume valore indiziante della natura di spesa del personale anche l’esame del glossario Siope, vigente per gli enti territoriali a decorrere dal 2018, dal quale emerge che: “i compensi a titolo di incentivo alla progettazione devono essere erogati al personale utilizzando gli appositi codici di spesa previsti per la spesa di personale” e che “le entrate riguardanti i compensi erogati al personale concernenti la realizzazione di attività di progettazione finalizzate ad un investimento diretto, registrate sia tra gli investimenti diretti sia tra le spese di personale, devono essere oggetto di regolazione contabile con gli incentivi di progettazione impegnati tra gli investimenti diretti, in modo da consentire l'effettivo pagamento della spesa sui capitoli del bilancio relativi alla spesa del personale”.

Questa Sezione è consapevole che tale inclusione nell’ambito della spesa del personale non ne determina necessariamente anche l’assoggettamento ai vincoli di finanza pubblica imposti ex lege, ma è proprio tale questione che necessita di un ulteriore intervento nomofilattico considerato, peraltro, che l’allocazione contabile di una posta nell’ambito della spesa per investimenti piuttosto che nella spesa corrente produce anche inevitabili riflessi sugli equilibri di bilancio degli enti.
Deve, inoltre, rilevarsi che quando il legislatore ha ritenuto di escludere determinate spese dall’ammontare complessivo della spesa del personale lo ha affermato espressamente, come avvenuto con l’art. 1, comma 424, della L. 23/12/2014 n. 190 in tema di ricollocazione del personale delle Province e con l’art. 11, comma 4-ter, del D.L. 24/06/2014 n. 90 convertito dalla L. 11/08/2014 n. 114, per i comuni colpiti dal sisma del 20 e del 29.05.2012, mentre, nella fattispecie in esame, tale esclusione dovrebbe, allo stato attuale, dedursi soltanto sulla base della nuova appostazione in bilancio nonostante, con la su richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 alla quale questa Sezione ha l’obbligo di adeguarsi ai sensi dell’art. 6, comma 4, del D.L. n. 174/2012, la Sezione delle Autonomie, dopo aver ricostruito il quadro normativo di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, ha affermato che gli incentivi per funzioni tecniche “sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori”.
Si rammenta, peraltro, che secondo il consolidato orientamento della Corte Costituzionale, le disposizioni limitative della spesa del personale si collocano tra le misure di contenimento della spesa di Regioni ed enti locali e perseguono l’obiettivo di contenere entro limiti prefissati una delle più frequenti e rilevanti cause del disavanzo pubblico, costituita dalla spesa complessiva per il personale (sentenza n. 4/2004). Tale obiettivo, pur non riguardando la generalità della spesa corrente, ha tuttavia «rilevanza strategica ai fini dell’attuazione del patto di stabilità interno, e concerne non una minuta voce di spesa, bensì un rilevante aggregato della spesa di parte corrente, nel quale confluisce il complesso degli oneri relativi al personale» (sentenze n. 218/2015 e n. 169/2007).
Alle perplessità generate dall’assenza di un’espressa voluntas legis che preveda l’esclusione degli incentivi per funzioni tecniche sia dai vincoli previsti dal legislatore per la spesa del personale che per la spesa per il trattamento accessorio, questa Sezione aggiunge che, qualora dall’allocazione in bilancio al medesimo capitolo di spesa previsto per i lavori, servizi o forniture si desumesse l’inserimento di tali risorse nell’ambito della spesa di investimento potrebbe ravvisarsi un contrasto con la disciplina di cui all’art. 3, comma 18, della L. 24/12/2003 n. 350 che stabilisce, ai fini di cui all'art. 119, sesto comma, della Costituzione, che costituiscono investimenti:
   a) l'acquisto, la costruzione, la ristrutturazione e la manutenzione straordinaria di beni immobili, costituiti da fabbricati sia residenziali che non residenziali;
   b) la costruzione, la demolizione, la ristrutturazione, il recupero e la manutenzione straordinaria di opere e impianti;
   c) l'acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale;
   d) gli oneri per beni immateriali ad utilizzo pluriennale;
   e) l'acquisizione di aree, espropri e servitù onerose;
   f) le partecipazioni azionarie e i conferimenti di capitale, nei limiti della facoltà di partecipazione concessa ai singoli enti mutuatari dai rispettivi ordinamenti;
   g) i contributi agli investimenti e i trasferimenti in conto capitale a seguito di escussione delle garanzie destinati specificamente alla realizzazione degli investimenti a cura di un altro ente od organismo appartenente al settore delle pubbliche amministrazioni;
   h) i contributi agli investimenti e i trasferimenti in conto capitale a seguito di escussione delle garanzie in favore di soggetti concessionari di lavori pubblici o di proprietari o gestori di impianti, di reti o di dotazioni funzionali all'erogazione di servizi pubblici o di soggetti che erogano servizi pubblici, le cui concessioni o contratti di servizio prevedono la retrocessione degli investimenti agli enti committenti alla loro scadenza, anche anticipata;
   i) gli interventi contenuti in programmi generali relativi a piani urbanistici attuativi, esecutivi, dichiarati di preminente interesse regionale aventi finalità pubblica volti al recupero e alla valorizzazione del territorio.

Come noto, infatti,
la nozione di “spesa di investimento” è più restrittiva di quella di spesa in conto capitale, in quanto inclusiva delle sole erogazioni di denaro pubblico cui faccia riscontro l’acquisizione di un nuovo corrispondente valore al patrimonio dell’Ente che lo effettua (Sezione delle Autonomie, deliberazioni n. 30/SEZAUT/2015/QMIG e n. 17/SEZAUT/2017/FRG).
Inoltre,
le definizioni che il legislatore statale ha elaborato nelle disposizioni dell’art. 3, commi 17, 18 e 19, della L. n. 350/2003 derivano da scelte di politica economica e finanziaria effettuate in stretta correlazione con i vincoli di carattere sovranazionale cui anche l'Italia è assoggettata in forza dei Trattati europei e dei criteri politico-economici e tecnici adottati dagli organi dell'Unione europea nel controllare l'osservanza di tali vincoli (Corte Costituzionale, sentenza n. 425/2004).
Deve aggiungersi che, con la già richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione delle Autonomie ha precisato che: ”nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
La disciplina appena novellata deve, quindi, necessariamente tener conto anche di una lettura costituzionalmente orientata posto che, nell’ipotesi in cui si dovesse aderire alla tesi che trattasi in ogni caso di spesa corrente eccezionalmente allocabile al titolo II della spesa, il finanziamento di tale spesa non potrebbe comunque avvenire mediante ricorso all’indebitamento stante il disposto dell’art. 119, ultimo comma, della Costituzione che vieta il ricorso all’indebitamento per il finanziamento di spesa corrente confermato anche dall’art. 10 della L. 24/12/2012 n. 243 che impone l’adozione di piani di ammortamento di durata non superiore alla vita utile dell'investimento, nonché dall’art. 202 del Tuel.
Tale normativa deve, poi, trovare corretto contemperamento con le disposizioni in tema di armonizzazione contabile ed in particolare, con riferimento alla locuzione “medesimo capitolo di spesa” contenuta nel comma 526, la Sezione osserva che, ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 118/2011, la rappresentazione della spesa deve avvenire per missioni e programmi ove le missioni rappresentano le funzioni principali e gli obiettivi strategici perseguiti dalle amministrazioni utilizzando risorse finanziarie, umane e strumentali ad esse destinate, mentre i programmi rappresentano gli aggregati omogenei di attività volte a perseguire gli obiettivi definiti nell'ambito delle missioni.
Nel piano esecutivo di gestione sono poi declinati i macro-aggregati di cui i capitoli e gli articoli costituiscono mere ripartizioni. Ed infatti il legislatore dell’armonizzazione ha sostituito all’art. 191 del Tuel, recante le regole per l'assunzione di impegni e per l'effettuazione di spese, i termini “intervento” o “capitolo” con i termini “programma” o “missione”.
Parimenti, sempre in tema di adeguamento alla disciplina di armonizzazione contabile, si rileva che il punto 5.2, dell’allegato 4/2 al D.Lgs. n. 118/2011 prescrive che le spese relative al trattamento accessorio e premiante, liquidate nell'esercizio successivo a quello cui si riferiscono, devono essere stanziate ed impegnate in tale esercizio.
Ad avviso di questa Sezione, inoltre,
la modifica normativa di cui al comma 526 della legge di stabilità 2018 è destinata a trovare applicazione soltanto a decorrere dal 01.01.2018. Infatti, come già chiarito dall’Anac, con comunicato del Presidente 06.09.2017, in ordine all’applicabilità temporale degli incentivi inerenti le funzioni tecniche in occasione dell’approvazione del nuovo codice dei contratti, deve ritenersi che “ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione” e pertanto la nuova disposizione è applicabile alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del su richiamato comma 526.
Ritiene conclusivamente la Sezione che la questione in esame, volta ad accertare la natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l’eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L n. 205/2017, assuma notevole rilevanza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 17, comma 31, del D.L. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012 n. 174, al fine di garantire l’eventuale superamento di contrasti da parte delle Sezioni regionali di controllo ed un’interpretazione uniforme della disposizione recentemente introdotta dalla legge di stabilità 2018 che si inserisce in un contesto normativo per il quale risultano già intervenute la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo e da ultimo, le deliberazioni delle Sezioni delle Autonomie: deliberazione 13.05.2016 n. 18, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24.
PQM
la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Puglia sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alle Sezioni riunite in sede di controllo o alla Sezione delle Autonomie, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del D.L. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012 n. 174, la questione di massima di cui alla presente deliberazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, deliberazione 09.02.2018 n. 9).

...laddove i primi due pronunciamenti "favorevoli" dell'anno in corso, sempre della Corte dei Conti, non convincono:

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECorte dei conti, anche dal Friuli l’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti al salario accessorio.
Oltre alla Corte dei conti umbra che ha considerato risolta la questione degli incentivi tecnici collocandoli fuori dal fondo delle risorse decentrate, all'indomani delle modifiche inserite dal legislatore con la legge di bilancio 2018, la sezione del Friuli Venezia Giulia, nel
parere 02.02.2018 n. 6, conferma la posizione assunta dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7) che, avendo escluso questi incentivi dalle spese del personale, in quanto considerati all'interno del quadro economico dell'opera pubblica (servizi o forniture), li ha considerati, quindi, fuori dal calcolo del fondo delle risorse decentrate.
Le motivazioni dell'intervento legislativo
Il problema del il legislatore era nato proprio dalle conclusioni della Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 in merito al trattamento degli incentivi che erano stati dichiarati da un lato da considerare al di fuori delle spese di investimento e, dall'altro lato, essendo classificabili come spese correnti, da ricondurre all'interno della generalità degli incentivi normalmente attribuiti al personale dipendente, il cui importo non poteva più essere considerato escluso.
In effetti, il legislatore con l'approvazione del nuovo codice dei contratti (articolo 113 del Dlgs 50/2016) aveva escluso gli incentivi riferiti alla progettazione delle opere pubbliche (in considerazione di una concorrenza non leale da tempo indicata dagli ordini professionali), inserendo e mantenendo gli stessi alle altre attività collegate ai lavori pubblici (Rup, direttore dei lavori, programmazione delle opere pubbliche, responsabile della sicurezza e quant'altro) con estensione anche alla programmazione riferita ai servizi e forniture.
La Sezione delle Autonomie, essendo venuti meno i presupposti precedenti sulla esclusione dalla base di computo del salario accessorio, ne ha stabilito l’inclusione come tutti gli altri incentivi dati alla generalità dei dipendenti. Per il fatto di essere considerati come spese correnti, anche in riferimento alle attività dei lavori pubblici, gli incentivi tecnici non potevano più essere inseriti nel quadro economico dell'opera pubblica e, come tali, non potevano essere più ammessi a finanziamento. Proprio all'indomani di questa interpretazione la Cassa Depositi e Prestiti aveva indicato ai Comuni che non avrebbero potuto essere oggetto di mutuo le spese per il pagamento degli incentivi tecnici.
Rispetto ai due problemi sollevati dalla Sezione Autonomie nel trattamento degli incentivi tecnici, ossia da considerare all'interno del fondo del trattamento accessorio e al di fuori della spesa di investimento, è stato inserito, nella legge di bilancio 2018, all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 il comma 5-bis secondo cui «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il primo risultato che è stato sicuramente ottenuto riguarda il fatto che eventuali incentivi tecnici inseriti nel quadro economico dell'opera pubblica devono essere obbligatoriamente considerati investimenti e come tali finanziabili con mutuo da parte della Cassa Depositi e Prestiti o con altra risorsa non rinveniente dalla spesa corrente. Inoltre, il fatto che tali risorse siano inserite nel quadro economico dell'opera pubblica (servizio o fornitura) dovrebbero eliminare in radice il problema del fondo delle risorse decentrate in quanto non più classificabili all'interno della spesa del personale.
Le posizioni dei giudici contabili
I primi pareri emessi dalle Corti dei conti, a seguito della novella legislativa, possono essere così riassunti.
La Corte dei conti umbra, con il parere 05.02.2018 n. 14, li considera ora al di fuori del fondo accessorio, sposando in pieno le conclusioni cui era pervenuta la Sezione ligure con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58, in considerazione del fatto che lo stesso legislatore ha già previsto altre restrizioni non rinvenibili nella generalità degli altri dipendenti (in non superamento dell'importo del 50% del salario accessorio del dipendente; l'obbligo del previo regolamento sulla distribuzione delle risorse al solo personale che avesse oggettivamente partecipato alle attività; obbligo di inserimento nel quadro economico al fine di evitare una ulteriore espansione della spesa).
La Corte dei conti friulana, con il
parere 02.02.2018 n. 6, precisa, invece, come le modifiche apportate dal legislatore non intaccano l'impianto generale cui era pervenuta la Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), ma la novella legislativa, considerando oragli incentivi tecnici all'interno dei quadri economici delle opere pubbliche (ovvero servizi o forniture), non può considerarli a carico dei capitoli della spesa del personale ma nel costo complessivo dell'opera, con la conseguenza che tali incentivi non debbano gravare sul fondo per le risorse decentrate.
I giudici contabili concludono evidenziando come gli enti dovranno dotarsi di un proprio regolamento al fine di evitare un possibile risarcimento del danno da parte dei dipendenti che aspirino alla remunerazione delle attività espletate, nonché procedere a una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, a una successiva costituzione del fondo (80% dell'importo inserito nel limite del 2% dell'opera, servizio o fornitura) e, infine, all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.02.2018).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEAppalti, incentivi fuori dal tetto. Non confluiscono nel capitolo del trattamento accessorio. La Corte conti dell'Umbria analizza le modifiche apportate dalle legge di Bilancio.
Incentivi per le funzioni tecniche negli appalti fuori dal tetto di spesa del salario accessorio.

La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Umbria, con il parere 05.02.2018 n. 14, analizza le modifiche apportate al sistema degli inventivi derivanti dall'introduzione operata dalla legge 205/2017 del comma 5-bis nell'articolo 113 del codice dei contratti, rilevandone gli inevitabili effetti innovativi, tali da sovvertire le conclusioni cui era pervenuta la sezione autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24.
La sezione autonomie, come è noto, ha ritenuto che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata. Ma, secondo la sezione umbra, tale lettura non regge più alla luce del mutato quadro normativo.
Il comma 5-bis dell'articolo 113 del codice dei contratti oggi stabilisce che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». Dunque, secondo la sezione Umbria «il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell'appalto).
Tale osservazione è fondamentale per superare le obiezioni poste a suo tempo dalla sezione autonomie: infatti, il dettato normativo assorbe il problema della «natura di tali incentivi (come spese corrente o spesa di investimento)» e della «circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche». In sostanza, per la sezione Umbria non si pone più il problema della qualificazione della spesa come investimento o corrente e la novella normativa consente di individuare i soggetti aventi diritto all'incentivo tenendo conto delle funzioni «tecniche», garantendo l'incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
Il parere 05.02.2018 n. 14 aggiunge che escludere gli incentivi delle funzioni tecniche dal tetto della contrattazione nemmeno «determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame».
Infatti, l'ordinamento contiene già dei vincoli. Il primo deriva dalla necessità che gli incentivi trovino copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Sono quindi i quadri economici degli appalti a finanziare la spesa, entro il tetto massimo del 2%. In secondo luogo, al singolo dipendente non possono erogarsi incentivi di importo superiore del 50% rispetto al trattamento economico complessivo annuo lordo. Infine, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, atto che vincola i dirigenti quando liquidano gli incentivi: sono i regolamenti la fonte a cui guardare per evitare erogazioni «a pioggia».
Dunque, conclude la Sezione Umbria, il nuovo comma 5-bis dell'articolo 113 va letto nel senso che il fondo incentivante delle funzioni tecniche non rientra nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto previsto dall'articolo 23 del dlgs n. 75 del 2017, cioè il fondo del 2016.
Anche perché questa visione non comporta effetti espansivi della spesa, come del resto aveva già dimostrato la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 della sezione di controllo per la Liguria, che però la sezione autonomie non aveva inteso considerare allo scopo di rivedere il proprio assunto.
Nel parere 05.02.2018 n. 14, la sezione Umbria esclude, inoltre, che le stazioni uniche appaltanti possano convenzionarsi con i comuni, applicando l'articolo 43 della legge 449/1997, che permette di offrire a soggetti pubblici o privati servizi aggiuntivi a titolo oneroso.
La sezione Umbria rileva che la disciplina delle attività quale stazione unica appaltante ricada in via esclusiva nell'ambito degli appalti pubblici e, dunque, risulti inquadrata solo nel dlgs 150/2016, per cui non è applicabile la normativa prevista dall'articolo 43 della legge 449/1997, fermo restando che «non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell'ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni» per regolare interventi «di natura diversa da quelli descritti dal dlgs. n. 50 del 2016» (articolo ItaliaOggi del 07.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDalla Corte dei conti prima esclusione degli incentivi tecnici dai tetti al salario accessorio.
Gli incentivi per funzioni tecniche, dopo la modifica apportata dalla legge di bilancio, non rientrano nei limiti del salario accessorio fissati dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.

La prima interpretazione sull'inclusione o meno delle somme previste all'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016 nei tetti dei fondi arriva dalla Corte dei conti dell'Umbria con il parere 05.02.2018 n. 14.
Il problema
La questione è nota. La revisione delle modalità di erogazione degli incentivi contenuta nel Codice degli appalti ha acceso fin da subito un forte dibattito sulla natura di questi emolumenti. Mentre i compensi del Dlgs 163/2006 erano stati solidamente esclusi da ogni limite al trattamento accessorio complessivo delle pubbliche amministrazioni, quelli di nuova concezione hanno avuto uno stop da parte della Sezione autonomie della Corte dei conti, che nella
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 dello scorso annone ha individuato una natura diversa, costringendo gli enti a monitorare attentamente tali somme nel rispetto dei vincoli.
La modifica normativa
La legge 205/2017 ha però aggiunto il comma 5-bis all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 prevedendo che gli incentivi «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». La non chiarissima formulazione ha lasciato qualche dubbio (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 15 gennaio) che al momento attuale è stato quantomeno respinto dalla Corte dei conti dell'Umbria.
Le indicazioni della Corte
Secondo i magistrati contabili, vi sono tre motivi per poter ritenere esclusi questi incentivi dal limite indicato dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017, dove si prevede che il salario accessorio non superi il livello del 2016, e le argomentazioni si basano sul fatto che le norme vigenti fissano già dei vincoli precisi che “autolimitano” questa spesa:
   • il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio;
   • gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;
   • le modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di un regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, ma in ogni caso sarà impossibile determinarne un’erogazione a pioggia.
L'esclusione dal tetto del trattamento accessorio degli incentivi per funzioni tecniche consente peraltro di evitare effetti espansivi della spesa pubblica. E chissà se, a questo, punto, la questione tornerà per la parola «fine» alla sezione Autonomie della Corte dei conti (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE Nel sistema della incentivazione di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, l’Ente che si avvale di una Stazione Unica Appaltante non può ricorrere alle convenzioni previste dall’art. 43 della L. 449/1997 per regolare i rapporti con la stessa, ma deve fissare l’incentivo dovuto, secondo le modalità stabilite dal medesimo art. 113, commi 2 e 5.
  
I compensi di cui ai predetti commi 2 e 5 sono oggetto di apposita regolamentazione degli Enti interessati (Ente e S.U.A.).
  
Le somme per incentivazione ex art. 113 più volte citato non rientrano nei limiti di cui all’art. 23, comma 2, del D.lgs. n. 75/2017, alla stregua del comma 5-bis del ridetto art. 113 introdotto dalla legge di bilancio 2018.
...
  
● Circa
il primo quesito, gli interventi della Provincia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovano inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possono rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.
Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.
Pertanto,
questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997. Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli previsti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.

  
● A
l fine di rispondere al secondo quesito, la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.
Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.
Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato,
ritiene questo Collegio che relativamente all'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.
   ● Con riferimento al terzo quesito, la lettura del nuovo comma 5-bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5) dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.

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Con istanza del 24.11.2017, trasmessa dal Presidente del Consiglio delle Autonomie Locali dell’Umbria con nota del 04.01.2018 ed assunta al protocollo della Segreteria della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Umbria l’08.01.2018 con il n. 11-08/01/2018-, il Presidente della Provincia di Perugia ha chiesto alla Sezione di controllo un parere circa la corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, con specifico riferimento al comma 5, in base al quale “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
La materia su cui verte la richiesta di parere è, quindi, riferita alla tematica degli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113 del citato decreto, ed alla disciplina ad essi applicabile nella fattispecie proposta dalla Provincia di Perugia.
Come noto, il comma 2 dell’art. 113 dispone che "a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico dei procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti."
Le risorse finanziarie del predetto fondo, per una quota pari all’80%, devono essere ripartite, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con modalità e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti (comma 3).
Definito il quadro normativo, la Provincia rappresenta che la stessa, con sempre con maggiore incidenza, è chiamata a svolgere attività di supporto agli Enti territoriali in diverse attività, riguardanti sia le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del Decreto legislativo n. 50 del 2016, sia le funzioni relative alla stazione appaltante per i comuni del territorio. Pertanto, vista la necessità di svolgere tale attività nel rispetto del quadro normativo esistente, formula tre distinti quesiti:
   1) se sia legittimo inquadrare la convenzione con l'Ente terzo, che si avvale della stazione appaltante della Provincia di Perugia ai sensi del comma 5 dell'articolo 113 citato, come convenzione stipulata ai sensi dell'art. 43 della Legge 449 del 1997, la quale prevede che le pubbliche amministrazioni possano stipulare (al fine di favorire l'innovazione dell'organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati), convenzioni con soggetti pubblici (oltre a contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti privati) al fine di fornire a titolo oneroso consulenze e servizi aggiuntivi rispetto a quelli ordinari. Il 50 per cento dei ricavi netti, dedotti tutti i costi, ivi comprese le spese di personale, costituisce economia di bilancio;
   2) se sia possibile determinare, nell'accordo con il Comune contraente, l'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, fermo restando il limite massimo stabilito dalla norma, senza dover necessariamente fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia;
   3) se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell'articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017 e, qualora vi rientrino, se gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente, alla luce dell’orientamento della sezione delle Autonomie che con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015, come riformulato dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.
...
Nel merito i primi due quesiti riguardano l’attività di Stazione unica appaltante (SUA) prestata dalla Provincia in favore degli Enti locali che ne fanno richiesta, e come tale attività debba essere compensata da parte dell’Ente che usufruisce del servizio.
Il terzo quesito riguarda, invece, come i compensi dell’attività, sotto forma di quota/parte dei cd. incentivi tecnici (disciplinati dal comma 2 dell’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 2016), riconosciuti ai sensi del comma 5 del citato art. 113, debbano essere computati ai fini del rispetto dei tetti di spesa del personale:
   - se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell'articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017;
   - se, qualora vi rientrino, gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione ai quesiti posti all’esame di questo Collegio, occorre inquadrare correttamente il Testo unico in materia di appalti.
Il testo rappresenta una lex specialis in materia di appalti, norma che regolamenta tutti gli aspetti delle procedure con cui le pubbliche amministrazioni acquisiscono lavori, servizi e forniture. A tale regolamentazione non sfuggono gli istituti richiamati dalla Provincia di Perugia ed oggetto del presente parere.
L’art. 3, comma 1, lett. i), definisce centrale di committenza un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che fornisce attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie.
L’art. 37, comma 3, dispone poi che le stazioni appaltanti che non posseggono i requisiti di qualificazione (di cui al successivo art. 38), debbono necessariamente procedere all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.
Il comma 4 dispone, ancora, che se la stazione appaltante è un Comune non capoluogo di provincia, può procedere in soli tre modi:
   a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
   b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
   c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 07.04.2014, n. 56. Stazione unica che rappresenta anch’essa una centrale di committenza.
Quest’ultima può aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti. Infine, possono gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.
A chiusura dell’ambito degli interventi previsti dalla norma, il comma 8 dispone che le centrali di committenza qualificate possono svolgere attività di committenza ausiliarie in favore di altre centrali di committenza o per una o più stazioni appaltanti. Pertanto, la Provincia di Perugia fornisce i propri servizi di stazione appaltante unica in un quadro dettagliatamente regolamentato che prevede pressoché tutte le tipologie di intervento nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Quanto evidenziato consente di giungere alla conclusione che
gli interventi della Provincia di Perugia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovino inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possano rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.
Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.
Pertanto,
questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997. Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli previsti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.
Tale norma, in realtà prevede due fattispecie apparentemente identiche: quella del comma 2, terzo periodo in base al quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo (del primo periodo) o parte di esso ai dipendenti di tale centrale…”. Il comma 5, richiamato dall’ente nella richiesta di parere prevede che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2”.
Le due norme apparentemente sembrano regolamentare, in modo difforme, una medesima fattispecie. La prima intesta in capo agli enti che si avvalgono di una centrale unica di committenza, la possibilità di destinare il fondo per gli incentivi tecnici (o una parte di esso) ai dipendenti della predetta centrale, e senza alcun limite (se non quello del 2% previsto dal primo periodo).
Di contro, il comma 5 prevede che una parte del fondo incentivante possa essere destinato al personale della centrale unica di committenza nel limite del 25% del fondo e su richiesta della centrale unica.
Pur non essendo oggetto del parere, ritiene questa Sezione che l’apparente discrasia possa essere risolta considerando la fattispecie del secondo comma riferita al personale dipendente della centrale unica che svolge le mansioni individuate dal medesimo comma (mansioni tecniche).
Diversamente, il comma 5 potrebbe riguardare l’incentivazione del personale dipendente della centrale unica che svolge, nell’ambito delle procedure d’appalto, le funzioni ausiliare e, pertanto, non propriamente individuabili nell’ambito delle funzioni tecniche tipizzate nel comma secondo dell’art. 113.
Al di là della problematica riscontrata, al fine di rispondere al secondo quesito posto dalla Provincia,
la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.
Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.
Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato,
ritiene questo Collegio che relativamente all'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.
Infine,
il terzo quesito consente a questo Collegio di affrontare la problematica concernente la corretta computazione degli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e conseguentemente della quota parte di cui al comma 5 del medesimo articolo), nell’ambito della spesa del personale.
Più precisamente, con il quesito posto, la Provincia chiede di conoscere se il fondo per gli incentivi tecnici debba essere computato nei limiti disposti sul trattamento accessorio dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017 in base al quale “l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
In caso di risposta positiva, la Provincia chiede, poi, se gli stessi incentivi debbano essere computati nei suddetti limiti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.
Sul quesito si è pronunciata la Sezione delle Autonomie che con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.
Occorre ricordare che relativamente agli incentivi tecnici (incentivi alla progettazione) disciplinati dalla precedente normativa (ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006), le Sezioni Riunite, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, e la giurisprudenza contabile, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione.
Anche la Sezione della Autonomie, con la
deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Invece, a seguito della novella legislativa relativa al T.U. sugli appalti (d.lgs. n. 75 del 2016) la Sezione delle Autonomie, con la citata deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (per le argomentazioni si rinvia alla delibera citata).
Su tale orientamento la Sezione di controllo Liguria ha sottoposto all’attenzione della Sezione delle autonomie una rimeditazione della problematica in esame, come da deliberazione 29.06.2017 n. 58. La Sezione delle Autonomie ha dichiarato inammissibile la remissione della questione da parte della Sezione ligure confermando il proprio orientamento restrittivo (v.
deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Trattasi di orientamento che avrebbe trovato applicazione anche alla fattispecie evidenziata dalla Provincia di Perugia se nelle more tra l’invio della richiesta di parere e l’esame da parte di questo Collegio il quadro normativo non fosse mutato.
La legge di bilancio 2018 (legge 27.12.2017, n. 205), con il comma 526 dell’articolo 1, ha, infatti, aggiunto all’articolo 113 del d.lgs. n. 75 del 2016, il comma 5-bis il cui testo è il seguente: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In tal modo
il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto.
Del resto, sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto.
Ciò consente di ritenere assorbito nel dettato normativo: a) la natura di tali incentivi (come spesa corrente o spesa di investimento); b) la circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche.
Alla luce di quanto sopra,
i “nuovi” incentivi vanno visti con un’angolazione che si allontana dalle motivazioni della precedente giurisprudenza contabile.
In base alla norma in riferimento, l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
L’istituto in esame ha certamente un respiro differente e maggiore rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006.
Peraltro,
l’esclusione degli incentivi dal computo rilevante ai fini del rispetto dei tetti spesa del personale previsti dalla normativa vigente, non determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che la disciplina in esame fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi:
   1) il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2).
Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio.
Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
Ebbene,
il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte.
Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
I limiti evidenziati si applicheranno anche al personale della centrale unica di committenza (nel caso di specie la Provincia di Perugia) con riferimento alle quote del fondo che saranno attribuite allo stesso ai sensi del comma 5 (e del comma 2, terzo periodo).
In conclusione, con riferimento al terzo quesito posto dall’Ente,
la lettura del nuovo comma 5-bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5) dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.
Scelta, questa, che consente di evitare effetti espansivi della spesa, come dimostrato dalla citata delibera della Sezione di controllo per la Liguria alla quale si rinvia per gli approfondimenti necessari (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria,
parere 05.02.2018 n. 14).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECome previsto dalla L. 205/2017, dal 2018 gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera.
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Porcia (PN) formulava alla Sezione una richiesta di motivato avviso con cui rappresentava:
   - con l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 gli incentivi per funzioni tecniche sono da intendersi spese di funzionamento e non più di investimento, e come tali sono da includere nel limite del fondo per le risorse decentrate;
   - la necessità di rivisitare il fondo risorse decentrate 2016 includendo gli incentivi per funzioni tecniche 2016, in modo da rendere omogeneo il calcolo con il fondo 2017;
   - la necessità di stabilire in sede di contrattazione che lo spazio così attivato sarà utilizzato, anche per gli anni futuri, solamente per gli incentivi per funzioni tecniche.
...
Sull’argomento, l’Ente richiedente segnala che:
   - il diritto al compenso incentivante è il risultato di una fattispecie complessa che vede, tra i suoi elementi costitutivi, l'approvazione del Regolamento atto a definire i criteri di ripartizione dell'incentivo, quale presupposto preso in considerazione dalla legge affinché possa dirsi completa una fattispecie produttiva di diritto patrimoniale.
Nel momento in cui si concludono tutti gli elementi costitutivi dell'iter (fase amministrativa, fase negoziale, fase esecutiva e di controllo) di cui l'approvazione del regolamento è elemento fondamentale, si matura in capo al dipendente pubblico un diritto soggettivo all'erogazione del compenso, che potrebbe essere fatto valere avanti all'autorità giudiziaria, con ripercussioni negative per l'Ente;
   - il dipendente interessato potrebbe -davanti all'inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione- procedere a richiedere il risarcimento del danno per l’inottemperanza maturata;
   - la giurisprudenza contabile, con riguardo alle spese per il personale, ha considerato ammissibili operazioni di riquantificazione della spesa corrente atte a garantire ex post la comparabilità dei dati della serie storica, operando in tal modo correttivi idonei a neutralizzare, ai fini della verifica dell'andamento del rapporto fra i due aggregati di spesa considerati dalla norma in questione, le conseguenze distorsive derivanti dall'applicazione di diversi criteri di contabilizzazione per il medesimo fatto gestionale ugualmente verificatosi in diverse annualità prese a riferimento ed a ricondurre ad omogeneità, cosi facendo, i dati relativi alle grandezze da comparare.
La Sezione delle Autonomie, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata con successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha stabilito che:
   1. l'incentivazione delle funzioni tecniche di cui all'art. 113, c. 2, del D.lgs. 5012016 non è sovrapponibile all'incentivo per la progettazione di cui all'art. 93, comma 7-bis, del D.Lgs. 163/2006, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione.
Prosegue: “Diversamente dispone l’art. 113, c. 1, per ‘gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento’ i quali ‘fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti’.
   2. Inoltre “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).”;
   3. tali incentivi sono, pertanto, inclusi nel limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Dall’altra parte, varie deliberazioni di Sezioni regionali, tra cui la Sezione Regionale di controllo per la Liguria nella deliberazione 29.06.2017 n. 58, concordano che un'interpretazione "restrittiva" (che vede gli incentivi entro il tetto di spesa per il trattamento accessorio) determinerebbe la violazione del principio di omogeneità tra i dati oggetto di comparazione.
Di contro,
sull’argomento è intervenuta la finanziario 2018 (L. 27.12.2017, n. 205), che al c. 526 recita “All'articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».” Da ciò si evince che gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera.
Si deve ricordare, comunque, la necessità da parte dell’Ente di provvedere alla predisposizione del Regolamento previsto dalla normativa, per non incorrere in quanto previsto dalla Cassazione Civile nella sentenza 19.07.2004 n. 13384, con la quale è stato riconosciuto il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione aggiudicatrice.
Inoltre, si ricorda quanto affermato da questa Sezione con la deliberazione n. 51/2016: “
Conclusivamente, anche con riferimento al comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, nel procedere all’erogazione di compensi legati a progetti per il miglioramento della “performance” nei servizi di polizia locale, si devono categoricamente escludere interventi in sanatoria, dovendosi necessariamente procedere ad una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, ad una successiva costituzione del fondo ed infine all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento.”
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per il Friuli Venezia Giulia esprime il proprio motivato avviso sul quesito riportato in epigrafe nei seguenti termini:
Si ribadisce l’impianto determinato dalla Sezione Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, secondo la quale le spese per incentivi tecnici non debbano gravare sul fondo per le risorse decentrate. Come previsto dalla L. 205/2017, dal 2018 gli incentivi dovranno essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera” (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6).

 

BOX:
ancora sulla gratuità totale -o meno- del titolo edilizio abilitativo circa il contributo di costruzione:

EDILIZIA PRIVATA: Per effetto dell’art. 69, comma 1, della l.r. lombarda 12/2005 “non è più necessaria -neppure- la pertinenzialità come requisito per l’esenzione dagli oneri concessori e comunque per i parcheggi obbligatori la costituzione di un vincolo di pertinenza è presunta e non necessaria agli effetti urbanistici”.
Tale disposizione, come da ultimo è stato osservato, ha introdotto “il principio della gratuità dei titoli edilizi relativi ai parcheggi collegando l'utilità di queste opere direttamente agli interessi della viabilità senza la mediazione di uno specifico edificio (di qui l'abbandono del requisito della pertinenzialità) e senza la predeterminazione di limiti quantitativi (di qui il superamento della misura minima di legge)".
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La realizzazione di autorimesse e parcheggi, ai sensi dell'art. 9, 1° comma, della L. n. 122/1989 è condizionata dal fatto che questi siano realizzati nel sottosuolo per l'intera altezza, opera cioè solo nel caso in cui, i parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari, siano totalmente al di sotto dell'originario piano naturale di campagna.
Qualora invece non si rispetti tale condizione, la realizzazione di un'autorimessa non può dirsi realizzata nel sottosuolo, per cui in tali casi si applica la disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra dal P.R.G., anche per quanto concerne il pagamento dei contributi concessori.
Tale approdo –dal quale non si ravvisano motivi per discostarsi- è stato condiviso dalla uniforme giurisprudenza di merito ed è appena il caso di precisare che non si pone –come inesattamente segnalato dall’appellante– alcuna problematica di interpretazione “restrittiva” della norma.
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Per tali ragioni il ricorso merita di essere accolto e, quale effetto conformativo, il Comune dovrà rifondere alla società ricorrente il costo di costruzione, calcolato ai sensi del DM 10.05.1977, n. 801, relativamente alle aree destinate a parcheggio, defalcandolo da quello riferito alle restanti opere.
Tale statuizione è reputata equa e preferibile rispetto all’accettazione del conteggio allegato dalla ricorrente, la quale infatti, nell’atto introduttivo del giudizio, ha prospettato l’esistenza di un margine di dubbio sotto il profilo dell’attendibilità delle somme calcolate, pur essendo provata l’illegittimità e quindi l’abnormità dell’originaria quantificazione.
Su tali somme, una volta determinate, spettano, anzitutto, gli interessi legali, o meglio gli interessi corrispettivi fondati sulla naturale fecondità del denaro, e che prescindono, pertanto, dai profili di colpa pure dedotti dalla società ricorrente.
Non è, invece, dovuta la rivalutazione monetaria. In linea generale, occorre considerare che le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno statuito che “il creditore di una obbligazione di valuta, il quale intenda ottenere il ristoro del pregiudizio da svalutazione monetaria, ha l'onere di domandare il risarcimento del “maggior danno” ai sensi dell'art. 1224 c.c., comma 2, e non può limitarsi a domandare semplicemente la condanna del debitore al pagamento del capitale e della rivalutazione, non essendo quest'ultima una conseguenza automatica del ritardato adempimento delle obbligazioni di valuta; e che, nel caso di ritardato adempimento di una obbligazione di valuta, il maggior danno di cui all'art. 1224, secondo comma, cod. civ. può ritenersi esistente in via presuntiva in tutti i casi in cui, durante la mora, il saggio medio di rendimento netto dei titoli di Stato con scadenza non superiore a dodici mesi sia stato superiore al saggio degli interessi legali, fermo restando l'onere del creditore –che domanda, a titolo di risarcimento del maggior danno, una somma superiore a quella risultante dal suddetto saggio di rendimento dei titoli di Stato– di provare l'esistenza e l'ammontare di tale pregiudizio, anche per via presuntiva”.
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Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto nei termini e nei limiti di seguito precisati.
Con i primi due motivi, che per stretta dipendenza tematica possono essere esaminati congiuntamente, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 69 della legge regionale 12/2005, in cui si prevede che “i parcheggi, pertinenziali e non pertinenziali, realizzati anche in eccedenza rispetto alla quota minima richiesta per legge, costituiscono opere di urbanizzazione e il relativo titolo abilitativo è gratuito” (comma 1) e che “ai fini del calcolo del costo di costruzione, le superfici destinate a parcheggi non concorrono alla definizione della classe dell'edificio” (comma 2).
La disposizione di tale legge, pubblicata sul BURL del 16.03.2005 ed entrata in vigore il successivo 31 marzo, è applicabile alla fattispecie, caratterizzata dalla richiesta di un primo permesso di costruire in data 29.07.2005 (cui è seguito il rilascio del titolo in data 24.08.2006) e di un successivo permesso in data 25.02.2009 (cui è seguito il rilascio del titolo in data 08.03.2010).
Il che, invero, consente di fare ordine tra le diverse sentenze che si sono pronunciate sulla questione della computabilità, nel costo di costruzione, delle superfici destinate a parcheggio o a quelle, lato sensu, a queste ultime riconducibili, e che, sotto altro –non meno secondario– aspetto rivelano l’infondatezza delle ragioni ostative opposte dall’Amministrazione resistente.
Segnatamente, con la sentenza n. 2151 del 29.07.2014, richiamata dall’Amministrazione nella memoria del 15.12.207, la Sezione ha statuito di uniformarsi “all’orientamento (…) che afferma che, nel caso di realizzazione di edifici nuovi, le autorimesse rilevano ai fini dell’individuazione della classe (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2013, n. 2771; id. 18.12.2012, n. 6509; TAR Lombardia Milano, sez. II, 20.03.2014, n. 722)” e che “a conclusioni diverse non può condurre né il richiamato art. 2 della l.r. n. 22 del 1999 né l’art. 69 della l.r. n. 12 del 2005”, ma decisivamente osservando che “il primo in quanto inserito in un contesto normativo che induce ad armonizzarne la portata alle disposizioni contenute nella legge n. 122 del 1989 (si rinvia alle esaustive motivazioni contenute nella citata sentenza del Consiglio di Stato n. 6509 del 2012); il secondo in quanto norma sopravvenuta che non può trovare applicazione nelle fattispecie concretizzatesi prima della sua entrata in vigore”.
Nella controversia esaminata nell’occasione, infatti, è stato rilevato che “il titolo edilizio riguardante le autorimesse realizzate dalla ricorrente si è perfezionato prima dell’entrata in vigore dell’art. 69 della l.r. n. 12 del 2005, e che le medesime autorimesse sono connesse ad un edificio di nuova costruzione”.
Tale pronuncia ha ripreso ed ampliato alcune considerazioni contenute nella sentenza n. 6509 del 18.12.2012, con cui la V Sezione del Consiglio di Stato ha, inoltre, precisato che “l’art. 1 della legge regionale n. 22/1999 richiama espressamente la citata disciplina dettata dalla legge n. 122 del 1989 in materia di parcheggi pertinenziali. Lo stesso articolo 1, al comma 2, della legge regionale impone la creazione del vincolo pertinenziale mediante atto unilaterale dell'avente titolo sull'immobile, cui il box deve essere collegato, mediante atto unilaterale da trascrivere nei registri immobiliari”: tesi, queste, opposte dal Comune di Busto Arsizio nel presente giudizio, ma che la citata giurisprudenza ha riferito a titoli formatisi anteriormente all’entrata in vigore della “disciplina più favorevole dettata dall’art. 69 della sopravvenuta legge regionale n. 12/2005”.
Un profilo, questo, reputato dirimente anche dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, che nella sentenza n. 4936 del 24.11.2016 ha confermato la sentenza della Sezione n. 3751 del 15.05.2009 (relativa ad un giudizio riguardante il Comune di Busto Arsizio per una fattispecie che si riferiva ad “interventi assentiti con la DIA del 30.04.2004 e il 18.01.2005”, definito con sentenza di accoglimento e con esclusione delle aree a parcheggio dal conteggio del costo di costruzione), incidentalmente evidenziando come per effetto dell’art. 69, comma 1, della legge regionale 12/2005 “non sarebbe più necessaria neppure la pertinenzialità come requisito per l’esenzione dagli oneri concessori e comunque per i parcheggi obbligatori la costituzione di un vincolo di pertinenza sarebbe presunta e non necessaria agli effetti urbanistici (il collegamento con l’abitazione principale emergerebbe direttamente dal progetto complessivo dell’intervento edilizio)”.
Tale disposizione, come da ultimo è stato osservato, ha introdotto “il principio della gratuità dei titoli edilizi relativi ai parcheggi collegando l'utilità di queste opere direttamente agli interessi della viabilità senza la mediazione di uno specifico edificio (di qui l'abbandono del requisito della pertinenzialità) e senza la predeterminazione di limiti quantitativi (di qui il superamento della misura minima di legge)" (TAR Lombardia, Brescia, II, 24.05.2013, n. 508)” (cfr. TAR Lombardia–Brescia, 11.09.2017, n. 1087).
Infondato è, poi, l’assunto difensivo del Comune secondo cui, trattandosi, di “box e autorimesse al piano interrato ad uso e consumo dei proprietari dell'immobile costruito” (cfr. pag. 3 della memoria del 15.12.2017), l’invocata disciplina regionale non potrebbe trovare applicazione.
Sul punto va, invece, ribadito l’orientamento secondo cui “la realizzazione di autorimesse e parcheggi, ai sensi dell'art. 9, 1° comma, della L. n. 122/1989 è condizionata dal fatto che questi siano realizzati nel sottosuolo per l'intera altezza, opera cioè solo nel caso in cui, i parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari, siano totalmente al di sotto dell'originario piano naturale di campagna. Qualora invece non si rispetti tale condizione, la realizzazione di un'autorimessa non può dirsi realizzata nel sottosuolo, per cui in tali casi si applica la disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra dal P.R.G., anche per quanto concerne il pagamento dei contributi concessori” (Cons. Stato Sez. IV, 13.07.2011, n. 4234).
Tale approdo –dal quale non si ravvisano motivi per discostarsi- è stato condiviso dalla uniforme giurisprudenza di merito (tra le tante TAR Umbria Perugia Sez. I, 14.06.2006, n. 316 TAR Piemonte, 27.11.2002, n. 1982) ed è appena il caso di precisare che non si pone –come inesattamente segnalato dall’appellante– alcuna problematica di interpretazione “restrittiva” della norma (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12.03.2013, n. 1480).
Per tali ragioni il ricorso merita di essere accolto e, quale effetto conformativo, il Comune di Busto Arsizio dovrà rifondere alla società ricorrente il costo di costruzione, calcolato ai sensi del DM 10.05.1977, n. 801, relativamente alle aree destinate a parcheggio, defalcandolo da quello riferito alle restanti opere. Tale statuizione è reputata equa e preferibile rispetto all’accettazione del conteggio allegato dalla ricorrente, la quale infatti, nell’atto introduttivo del giudizio, ha prospettato l’esistenza di un margine di dubbio sotto il profilo dell’attendibilità delle somme calcolate, pur essendo provata l’illegittimità e quindi l’abnormità dell’originaria quantificazione.
Su tali somme, una volta determinate, e venendo al terzo motivo di ricorso, spettano, anzitutto, gli interessi legali, o meglio gli interessi corrispettivi fondati sulla naturale fecondità del denaro, e che prescindono, pertanto, dai profili di colpa pure dedotti dalla società ricorrente.
Con riguardo alla decorrenza, trattandosi di crediti liquidi ed esigibili, si dovrà tenere conto dei singoli momenti di pagamento (per le due rate, di pari importo, relative al primo permesso di costruire, il 22.02.2008 e il 06.08.2009; per le due rate, di pari importo, relative al secondo permesso di costruire, il 05.07.2012 e l’08.03.2013).
Non è, invece, dovuta la rivalutazione monetaria.
In linea generale, occorre considerare che le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno statuito che “il creditore di una obbligazione di valuta, il quale intenda ottenere il ristoro del pregiudizio da svalutazione monetaria, ha l'onere di domandare il risarcimento del “maggior danno” ai sensi dell'art. 1224 c.c., comma 2, e non può limitarsi a domandare semplicemente la condanna del debitore al pagamento del capitale e della rivalutazione, non essendo quest'ultima una conseguenza automatica del ritardato adempimento delle obbligazioni di valuta (SS.UU., sentenza n. 5743 del 23/03/2015); e che, nel caso di ritardato adempimento di una obbligazione di valuta, il maggior danno di cui all'art. 1224, secondo comma, cod. civ. può ritenersi esistente in via presuntiva in tutti i casi in cui, durante la mora, il saggio medio di rendimento netto dei titoli di Stato con scadenza non superiore a dodici mesi sia stato superiore al saggio degli interessi legali, fermo restando l'onere del creditore –che domanda, a titolo di risarcimento del maggior danno, una somma superiore a quella risultante dal suddetto saggio di rendimento dei titoli di Stato– di provare l'esistenza e l'ammontare di tale pregiudizio, anche per via presuntiva (SS.UU., sentenza n. 19499 del 16/07/2008)” (cfr. Corte di Cassazione, sez. II civile, 05.11.2015, n. 22664).
Nella specie, però, la prova del maggior danno non è stata allegata.
La ricorrente si è, infatti, limitata a richiamare una pronuncia (Corte di Cassazione, sez. I, 26.09.2013, n. 22096, incentrata sulla figura dell’imprenditore commerciale), il cui principale merito, nell’evoluzione giurisprudenziale che ha investito la questione, è stato quello di aver contribuito, mediante l’affermazione della sufficienza di una prova presuntiva, al superamento sia della più risalente impostazione fondata su un regime probatorio che difficilmente consentiva di ammettere la deroga alla presunzione iuris et de iure del danno pari all'interesse legale (cfr. Corte di Cassazione, 12.12.1978, n. 5895), sia dell’orientamento, diametralmente opposto, favorevole alla “prova automatica” del maggior danno, cioè, in altri termini, all’avallo di una petizione di principio.
Nella giurisprudenza della Suprema Corte si è, tuttavia, fatta strada una diversa opzione ermeneutica, secondo cui “ove il creditore abbia la qualità di imprenditore, avrà l'onere di dimostrare o di avere fatto ricorso al credito bancario sostenendone i relativi interessi passivi; ovvero -attraverso la produzione dei bilanci- quale fosse la produttività della propria impresa, per le somme in essa investite; il debitore, dal canto suo, avrà invece l'onere di dimostrare, anche attraverso presunzioni semplici, che il creditore, in caso di tempestivo adempimento, non avrebbe potuto impiegare il denaro dovutogli in forme di investimento che gli avrebbero garantito un rendimento superiore al saggio legale” (cfr. Corte di Cassazione, sez. I, 24.01.2014, n. 1506).
In sostanza, vi è stato un alleggerimento dell’onere probatorio sul piano dell’an, non essendo imposto all’imprenditore commerciale di fornire una prova specifica del danno, causalmente ricollegabile alla svalutazione. Ma l’ausilio derivante dalla matrice presuntiva non può, però, tradursi, ad avviso del Collegio, nell’elusione di una puntuale indicazione del quantum del pregiudizio: diversamente opinando, si rischierebbe di impropriamente assimilare le obbligazioni di valuta con quelle di valore.
Sotto tale profilo, le deduzioni e le allegazioni probatorie della società ricorrente sono state generiche ed inconsistenti, né la condotta dell’Amministrazione, come sostenuto, può reputarsi affetta da malafede, dovendosi, al contrario, ritenere persuasivo l’assunto della difesa comunale secondo cui la computabilità delle superfici a parcheggio nel calcolo del costo di costruzione costituisse oggetto di una interpretazione controversa a causa delle oscillazioni registrate in giurisprudenza.
In conclusione, il ricorso va accolto, nei sensi e nei limiti espressi in motivazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.01.2018 n. 274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Stabilisce l’art. 11 della legge 24.03.1989, n. 122 che <<Le opere e gli interventi previsti dalla presente legge costituiscono opere di urbanizzazione anche ai sensi dell'articolo 9, primo comma, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10>>. Come noto la legge n. 122 del 1989 è stata emanata al fine di porre rimedio al problema della carenza di spazi destinati a parcheggio delle autovetture ed ha, quindi, proprio ad oggetto gli interventi consistenti nella realizzazione di parcheggi ed autorimesse.
La disposizione è pertanto chiara nell’assimilare (senza condizione alcuna) tale tipologia di interventi alle opere di urbanizzazione le quali –ai sensi del richiamato art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 10 del 1977 (norma oggi riprodotta nell’articolo 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380)– sono esenti dal contributo di costruzione.
Anche la normativa regionale dettava e detta disposizioni analoghe a quella appena illustrate.
In tal senso già disponeva l’art. 2, comma 2, della legge della Regione Lombardia 19.11.1999, n. 22, vigente all’epoca di presentazione della DIA di cui è causa, il quale stabiliva che <<I parcheggi sono considerati opere di urbanizzazione ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. f), della legge 10/1977 …>>; e prima ancora l’art. 4, comma 4, della legge regionale n. 60 del 1977 (Norme di attuazione della legge 28.01.1977, n. 10, in materia di edificabilità dei suoli) ai sensi del quale <<i volumi e gli spazi destinati al ricovero di autovetture non sono computati, salvo che per la quota eccedente quella richiesta obbligatoriamente per parcheggio>>.
Oggi queste norme sono riprodotte nell’art. 69, primo comma, della legge regionale n. 12 del 2005, il quale ha peraltro eliminato il vincolo di pertinenzialità e il limite quantitativo previsti dalla previgente normativa.
Va poi osservato che, sebbene vi siano ancora pareri discordanti, la più recente giurisprudenza –cui la Sezione rivedendo le proprie precedenti posizioni intende in questa sede uniformarsi– ritiene che la normativa di favore appena illustrata si riferisca, non solo alle autorimesse relative ad edifici esistenti alla data di entrata in vigore della legge n. 122 del 1989 (e quindi realizzate in epoca successiva), ma anche a quelle relative ad edifici nuovi.
Ciò in quanto l’art. 11 della legge n. 122 del 1989 si riferisce –come visto– a tutti gli interventi disciplinati da tale legge, compresi quindi quelli contemplati dall’art. 2 che, introducendo l’art. 41-sexies alla legge n. 1150 del 1942, ha dettato una specifica disciplina relativa ai parcheggi posti a servizio di nuovi edifici.
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10. Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato, essendo meritevole di accoglimento il primo motivo di ricorso, avente carattere assorbente, con il quale la ricorrente deduce la violazione dell’art. 11 della legge 24.03.1989, n. 122 e dell’art. 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380; norme che, a suo dire, escluderebbero la possibilità di computare la superficie delle autorimesse al fine della determinazione dell’ammontare del contributo dovuto a titolo di costo di costruzione.
11. Al riguardo si osserva quanto segue.
12. Stabilisce l’art. 11 della legge 24.03.1989, n. 122 che <<Le opere e gli interventi previsti dalla presente legge costituiscono opere di urbanizzazione anche ai sensi dell'articolo 9, primo comma, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10>>. Come noto la legge n. 122 del 1989 è stata emanata al fine di porre rimedio al problema della carenza di spazi destinati a parcheggio delle autovetture ed ha, quindi, proprio ad oggetto gli interventi consistenti nella realizzazione di parcheggi ed autorimesse.
13. La disposizione è pertanto chiara nell’assimilare (senza condizione alcuna) tale tipologia di interventi alle opere di urbanizzazione le quali –ai sensi del richiamato art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 10 del 1977 (norma oggi riprodotta nell’articolo 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380)– sono esenti dal contributo di costruzione.
14. Anche la normativa regionale dettava e detta disposizioni analoghe a quella appena illustrate.
In tal senso già disponeva l’art. 2, comma 2, della legge della Regione Lombardia 19.11.1999, n. 22, vigente all’epoca di presentazione della DIA di cui è causa, il quale stabiliva che <<I parcheggi sono considerati opere di urbanizzazione ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. f), della legge 10/1977 …>>; e prima ancora l’art. 4, comma 4, della legge regionale n. 60 del 1977 (Norme di attuazione della legge 28.01.1977, n. 10, in materia di edificabilità dei suoli) ai sensi del quale <<i volumi e gli spazi destinati al ricovero di autovetture non sono computati, salvo che per la quota eccedente quella richiesta obbligatoriamente per parcheggio>>.
Oggi queste norme sono riprodotte nell’art. 69, primo comma, della legge regionale n. 12 del 2005, il quale ha peraltro eliminato il vincolo di pertinenzialità e il limite quantitativo previsti dalla previgente normativa.
15. Va poi osservato che, sebbene vi siano ancora pareri discordanti, la più recente giurisprudenza –cui la Sezione rivedendo le proprie precedenti posizioni (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. II, 29.07.2014, n. 2151; id. 20.03.2014, n. 722 che richiama Consiglio di Stato, sez. V, 18.12.2012 n. 6509) intende in questa sede uniformarsi– ritiene che la normativa di favore appena illustrata si riferisca, non solo alle autorimesse relative ad edifici esistenti alla data di entrata in vigore della legge n. 122 del 1989 (e quindi realizzate in epoca successiva), ma anche a quelle relative ad edifici nuovi.
Ciò in quanto l’art. 11 della legge n. 122 del 1989 si riferisce –come visto– a tutti gli interventi disciplinati da tale legge, compresi quindi quelli contemplati dall’art. 2 che, introducendo l’art. 41-sexies alla legge n. 1150 del 1942, ha dettato una specifica disciplina relativa ai parcheggi posti a servizio di nuovi edifici (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 24.11.2016, n. 4937; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 11.09.2017, n. 1087).
16. Per tutte queste ragioni, va ribadita la fondatezza del ricorso.
17. Di conseguenza, il Comune di Rho ha l’obbligo di calcolare il contributo dovuto per costo di costruzione, relativo al titolo edilizio indicato in precedenza, scomputando la superficie delle autorimesse.
18. La non univocità degli orientamenti giurisprudenziali sui punti decisivi della controversia induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.01.2018 n. 270 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La legge 122/1989 prevede (art. 9, comma 1) che “I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell'ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni”.
La norma, nella sua formulazione letterale, è univoca nel senso di ammettere la realizzazione, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti, dei soli parcheggi “nel sottosuolo” o al “piano terreno dei fabbricati”.
Omogeneamente, l’art. 66, comma 1, della l.r. 11.03.2005 n. 12 ha previsto che “i proprietari di immobili e gli aventi titolo sui medesimi possono realizzare nel sottosuolo degli stessi o di aree pertinenziali esterne, nonché al piano terreno dei fabbricati, nuovi parcheggi, da destinarsi a pertinenza di unità immobiliari residenziali e non, posti anche esternamente al lotto di appartenenza, senza limiti di distanza dalle unità immobiliari cui sono legati da rapporto di pertinenza, purché nell'ambito del territorio comunale o in comuni contermini, ai sensi dell'articolo 9 della legge 24.03.1989, n. 122”.
L’utilizzo del termine “nel sottosuolo” non consente di estendere la deroga a manufatti che siano solo parzialmente interrati, come accade nel caso di specie.
La necessità di adottare una interpretazione letterale e l’impossibilità di accedere a letture estensive discende, come affermato dalla giurisprudenza, dalla natura eccezionale della norma, che introduce possibilità edificatorie in deroga agli strumenti urbanistici vigenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.11.2004 n. 7773, secondo cui: “La possibilità di realizzare parcheggi da destinare a pertinenze delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, consentita dall'art. 9 l. n. 122 del 1989, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi nel suo significato strettamente letterale ed in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita").
A tale interpretazione, d’altronde, ha aderito la giurisprudenza prevalente.
Ne deriva che il rispetto dell’esigenza rappresentata dall’art. 9 della legge 24.03.1989 n. 122 (realizzabilità di parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari esclusivamente nel sottosuolo, per l'intera altezza: regola, quanto alla fattispecie in esame, non rispettata), con carattere derogatorio rispetto agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, non possa essere in alcun modo superato, trattandosi di norma di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione; mentre la realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna, è assoggettata alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra.
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FATTO
Espone la società ricorrente –che svolge attività nel settore edilizio ed è proprietaria di capannone nel Comune di Corteno Golgi privo di adeguata dotazione di parcheggi– di aver presentato, in data 11.05.2007, denuncia di inizio di attività, al fine di realizzare un box al servizio del capannone.
Il box veniva collocato in zona agricola e si invocava la disciplina speciale di cui agli artt. 66 e ss. della legge regionale n. 12/2005.
A seguito di esplicita richiesta dell'ufficio tecnico in data 01.06.2007, che imponeva la presentazione di “atto di vincolo pertinenziale”, la società ricorrente trasmetteva l'atto predetto con comunicazione del progettista e dava corso alla realizzazione della struttura.
Il box presentava un'altezza variabile da 4,20 mt. a 6,20 mt. ed era impostato ad una quota di + 50 cm. rispetto all'andamento naturale del terreno
Con il gravato provvedimento ripristinatorio:
   - si dava atto della conformità dell'opera alla DIA sotto il profilo planimetrico;
   - si contestava una maggiore altezza della quota altimetrica di cm. 85, in particolare imputando un sopralzo da 4,20 a 5,05 mt.;
   - si contestava, dunque, l'impossibilità di avvalersi della disciplina di deroga rilevando che l'opera contrastava con la destinazione agricola, non rispettava la distanza di mt. 8,00 dal confine della zona agricola ed anche la distanza dalla strada, distanze non derogabili con il manufatto fuori terra;
   - si ingiungeva, quindi, la demolizione integrale dell'opera.
Queste le censure esposte con il presente ricorso:
   1) Violazione di legge per errata e falsa applicazione di legge (artt. 31, 32 e 34 del D.P.R. 380/2001; art. 54 della legge regionale n. 12/2005) e violazione del principio di tipicità delle sanzioni amministrative
L'impugnato provvedimento ha ingiunto la demolizione dell'intera opera sul presupposto che la stessa, in quanto difforme dalla DIA, in particolare in quanto non completamente interrata, dovrebbe considerarsi abusiva nella sua integralità.
Nella fattispecie, non si tratterebbe di sanzionare un'opera eseguita in assenza di titolo o comunque in totale difformità o con variazioni essenziali; piuttosto, venendo in considerazione un’opera in parziale difformità e senza variazioni essenziali.
L’affermata violazione (innalzamento della quota altimetrica per 85 cm.) non configura una variazione “essenziale” ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 32 del D.P.R. 380/2001 e dell'art. 54 della legge regionale n. 12/2005, atteso che un sopralzo inferiore a 1,00 metro e senza creazione di un piano ulteriore è espressamente qualificato dalla normativa regionale come variazione non essenziale, con riveniente applicabilità di sanzione di carattere pecuniario e non reale.
   2) Violazione di legge per errata e falsa applicazione di legge (art. 3, comma 1, lett. e.6) e art. 31 DPR n. 380/2001; artt. 66 e ss. legge regionale n. 12/2005).
Nell’osservare come l’art. 3, comma 1, punto e.6), del D.P.R. 380/2001 imponga l'obbligo del permesso di costruire solo in presenza di strutture pertinenziali di un certo livello (con la conseguenza che normali strutture pertinenziali non sono soggette a permesso di costruire ed alle relative e connesse sanzioni), sottolinea la società ricorrente che, nella fattispecie, l'opera sia priva di sua autonomia funzionale, essendo stata realizzata al servizio di capannone esistente che era carente dei parcheggi di legge.
   3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, nonché per violazione delle N.T.A. del P.R.G. di Corteno Golgi. Violazione di legge per mancata applicazione di legge (artt. 66 e ss. legge regionale n. 12/2005).
Nel rilevare come nel provvedimento impugnato si sostenga che la realizzazione del manufatto fuori terra comporterebbe la totale abusività dell'opera, osserva la ricorrente che tale intervento fosse, fin dall’origine, previsto parzialmente fuori terra.
La DIA contemplava, infatti, la realizzazione del box ad una quota di + 50 cm. rispetto all'andamento naturale del terreno.
Conseguentemente, non si porrebbe un problema di rispetto delle distanze dai confini e/o dalla strada; e l'incremento abusivo non si ragguaglierebbe ad 85 cm., ma a 35.
Né l'opera sarebbe in contrasto con la disciplina della zona E agricola, dal momento che gli artt. 66 e ss. della legge regionale n. 12/2005 ammettono la possibilità di realizzare strutture destinate a parcheggio al servizio di edifici esistenti anche in deroga alle previsioni dello strumento regolatore e quindi anche in zona agricola.
Conclude parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L'Amministrazione comunale, ancorché ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 24.01.2018.
DIRITTO
1. Ad integrazione di quanto esposto in narrativa, giova sottolineare che l’avversata determinazione ripristinatoria, nel rilevare “la conformità delle opere finora eseguite al progetto presentato sotto l’aspetto planimetrico”, ne ha, tuttavia, constatato la difformità sotto l’aspetto altimetrico, in quanto “la quota di estradosso del solaio di copertura del box è più alta mediante di cm. 85 rispetto agli elaborati tecnici depositati con la DIA … di cm. 85 (mt. 4,20 autorizzato, mt. 5,05 rilevato)”.
Prosegue il provvedimento in rassegna osservando che “essendo la quota di estradosso del solaio di copertura del box più alta mediamente di cm. 85, il manufatto non è più totalmente interrato come prescrive la legge 122/1989 e pertanto si evidenzia che non sono più invocabili le deroghe agli strumenti urbanistici previste dalla citata legge 122/1989”.
Ciò osservato, nello stesso provvedimento si dà atto della difformità del manufatto rispetto alle prescrizioni vigenti per le zone omogenee di rispetto stradale ed E1 agricola nella quale ricade il sedime dell’immobile, sotto i seguenti profili:
   “- inedificabilità totale per la zona di rispetto stradale non più derogabile con il manufatto fuori terra;
   - mancata distanza dai confini prevista in mt. 8,00 nella zona E1 non più derogabile a zero con il manufatto fuori terra;
   - non rispetto dell’indice volumetrico;
   - edificazione di volume fuori terra pari a mc. 788,358 (sup. mq. 927,48 x H fuori terra mt. 0,85) non più derogabile;
   - non rispetto della tipologia edilizia nella zona E1 agricola”.
2. La legge, come sopra (correttamente) richiamata dall’Amministrazione comunale, prevede (art. 9, comma 1) che “I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell'ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni”.
La norma sopra riportata, nella sua formulazione letterale, è univoca nel senso di ammettere la realizzazione, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti, dei soli parcheggi “nel sottosuolo” o al “piano terreno dei fabbricati”.
Omogeneamente, l’art. 66, comma 1, della legge regionale 11.03.2005 n. 12 ha previsto che “i proprietari di immobili e gli aventi titolo sui medesimi possono realizzare nel sottosuolo degli stessi o di aree pertinenziali esterne, nonché al piano terreno dei fabbricati, nuovi parcheggi, da destinarsi a pertinenza di unità immobiliari residenziali e non, posti anche esternamente al lotto di appartenenza, senza limiti di distanza dalle unità immobiliari cui sono legati da rapporto di pertinenza, purché nell'ambito del territorio comunale o in comuni contermini, ai sensi dell'articolo 9 della legge 24.03.1989, n. 122”.
L’utilizzo del termine “nel sottosuolo” non consente di estendere la deroga a manufatti che siano solo parzialmente interrati, come accade nel caso di specie.
La necessità di adottare una interpretazione letterale e l’impossibilità di accedere a letture estensive discende, come affermato dalla giurisprudenza, dalla natura eccezionale della norma, che introduce possibilità edificatorie in deroga agli strumenti urbanistici vigenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.11.2004 n. 7773, secondo cui: “La possibilità di realizzare parcheggi da destinare a pertinenze delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, consentita dall'art. 9 l. n. 122 del 1989, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi nel suo significato strettamente letterale ed in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita").
A tale interpretazione, d’altronde, ha aderito la giurisprudenza prevalente (cfr. TAR Toscana, sez. III, 15.01.2004, n. 13; TAR Piemonte, sez. I, 11.03.1999 n. 139; TAR Lazio Latina, 02.04.1996 n. 337).
Ne deriva che il rispetto dell’esigenza rappresentata dall’art. 9 della legge 24.03.1989 n. 122 (realizzabilità di parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari esclusivamente nel sottosuolo, per l'intera altezza: regola, quanto alla fattispecie in esame, non rispettata), con carattere derogatorio rispetto agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, non possa essere in alcun modo superato, trattandosi di norma di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione; mentre la realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna, è assoggettata alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra (ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 30.05.2014 n. 2821 e sez. IV, 16.04.2012, n. 2185).
3. Alla inapplicabilità delle disposizioni derogatorie rivenienti dalla legge 122, consegue la piena espansione delle prescrizioni disciplinate dalla vigente strumentazione urbanistica.
Ad esse, trattandosi di area ricadente in ambito E1 agricolo, accede l’inosservanza –quanto al manufatto posto in essere dalla ricorrente– delle indicazioni analiticamente dettate nella determinazione ripristinatoria avversata; a nulla rilevando che la DIA originariamente presentata dalla ricorrente contemplasse una parziale realizzazione fuori terra del box (peraltro, largamente ecceduta dalla struttura poi posta in essere, atteso il differenziale di cm. 85, rispetto ad un’altezza indicata in mt. 4,20, presentato dalla quota di estradosso del solaio di copertura del box rispetto al progetto originario).
Le difformità rappresentate dall’intervento in esame con riferimento alla vocazione urbanistica impressa alla zona nella quale ricade il sedime interessato dalla realizzazione edilizia de qua (totale inedificabilità in area assoggettata a vincolo di rispetto stradale; inosservata prescrizione in tema di distanza dai confini; mancato rispetto del previsto indice volumetrico; tipologia edilizia della zona E1), dimostrano la corretta applicazione, nella fattispecie, della sanzione ripristinatoria; per l’effetto dovendosi disattendere le censure, sul punto, esposte dalla ricorrente.
Né, diversamente, si dimostra utilmente evocabile la prescrizione dettata dall’art. 66 della legge regionale 12/2005, il cui comma 1, lett. c), punto 1, indica come “variazioni essenziali al progetto approvato le modifiche edilizie … dell'altezza dell'edificio in misura superiore a un metro senza variazione del numero dei piani”.
Non viene, infatti, in considerazione nel caso all’esame una variazione altimetrica di edificio, rispetto alla quale la qualificazione in termini di “essenzialità” è suscettibile di reagire sull’applicabile regime sanzionatorio (ripristinatorio-reale o pecuniario); quanto, piuttosto, la preclusa edificazione di una rimessa, (ancorché parzialmente) fuori terra, con riveniente violazione (in ragione della preclusa operatività del regime derogatorio della c.d. “legge Tognoli”) delle prescrizioni urbanistiche (sopra indicate) vigenti nell’area interessata dall’intervento de quo.
4. L’infondatezza dei motivi di ricorso dedotti con il mezzo di tutela all’esame ne impone il rigetto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 29.01.2018 n. 122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Contributo di costruzione per la realizzazione di parcheggi.
Il TAR Milano precisa che la richiesta del pagamento del contributo di costruzione con riguardo ai parcheggi posti al servizio dell’edificio oggetto di un intervento edilizio risulta in violazione del disposto dell’art. 69, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005, secondo il quale i parcheggi, pertinenziali e non pertinenziali, realizzati anche in eccedenza rispetto alla quota minima richiesta per legge, costituiscono opere di urbanizzazione e il relativo titolo abilitativo è gratuito.
Infatti, attraverso tale intervento legislativo è stato introdotto il principio della gratuità dei titoli edilizi relativi ai parcheggi collegando l’utilità di queste opere direttamente agli interessi della viabilità, senza la mediazione di uno specifico edificio (di qui l’abbandono del requisito della pertinenzialità) e senza la predeterminazione di limiti quantitativi (di qui il superamento della misura minima di legge).
Del resto, già l’art. 2, comma 2, della legge regionale n. 22 del 1999 qualificava i parcheggi come opere di urbanizzazione e quindi, anche in ragione del disposto di cui all’art. 4, comma 4, della legge regionale n. 60 del 1977, ne imponeva l’esclusione dal computo degli oneri; l’art. 69, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005 ha, poi, eliminato anche il vincolo di pertinenzialità e il limite quantitativo.
Aggiunge, poi, il TAR che l’art. 25, comma 8, della legge regionale n. 12 del 2005 (ai sensi della quale fino all’approvazione del piano dei servizi la misura degli oneri di urbanizzazione è determinata con applicazione della normativa previgente) è una norma transitoria che riguarda soltanto la disciplina contenuta nel Titolo II della Parte I della legge e non anche il Titolo IV della Parte II, in cui è collocato l’art. 69, e si riferisce alla determinazione della misura degli oneri e non alla qualificazione e all'individuazione degli interventi cui gli stessi sono subordinati, che rimane riservata al legislatore, anche per garantire il rispetto della riserva (relativa) di legge prevista dall’art. 23 della Costituzione.
Da ultimo, il TAR precisa che il regime di gratuità dei parcheggi si applica anche agli edifici nuovi e non solo a quelli già esistenti
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it).
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MASSIMA
1. Il ricorso è fondato.
2. Con la prima doglianza si assume l’illegittimità della pretesa comunale in ordine al pagamento del contributo di costruzione anche con riguardo ai parcheggi pertinenziali realizzati in misura superiore a quella minima prevista dalla normativa vigente, atteso che l’art. 25, comma 8, della legge regionale n. 12 del 2005, disciplinando in via transitoria i criteri per determinare gli oneri di urbanizzazione, si riferirebbe soltanto alla tipologia di interventi edilizi assoggettati a tali oneri e non consentirebbe la disapplicazione delle norme che individuano i casi di esclusione dal pagamento, come i parcheggi realizzati a servizio delle abitazioni che rientrerebbero nel novero delle opere di urbanizzazione.
2.1. La doglianza è fondata.
Il Comune richiedendo alla società ricorrente il pagamento del contributo con riguardo ai parcheggi posti al servizio dell’edificio oggetto dell’intervento edilizio, ha violato il disposto dell’art. 69, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005, secondo il quale “i parcheggi, pertinenziali e non pertinenziali, realizzati anche in eccedenza rispetto alla quota minima richiesta per legge, costituiscono opere di urbanizzazione e il relativo titolo abilitativo è gratuito; infatti, attraverso tale intervento è stato introdotto “il principio della gratuità dei titoli edilizi relativi ai parcheggi collegando l’utilità di queste opere direttamente agli interessi della viabilità senza la mediazione di uno specifico edificio (di qui l’abbandono del requisito della pertinenzialità) e senza la predeterminazione di limiti quantitativi (di qui il superamento della misura minima di legge) (TAR Lombardia, Brescia, I, 11.09.2017, n. 1087; II, 24.05.2013, n. 508).
Del resto, già l’art. 2, comma 2, della legge regionale n. 22 del 1999 (“i parcheggi sono considerati opere di urbanizzazione ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 10 del 1977 …”) qualificava i parcheggi come opere di urbanizzazione e quindi, anche in ragione del disposto di cui all’art. 4, comma 4, della legge regionale n. 60 del 1977 (“i volumi e gli spazi destinati al ricovero di autovetture non sono computati, salvo che per la quota eccedente quella richiesta obbligatoriamente per parcheggio”), ne imponeva l’esclusione dal computo degli oneri (in tal senso, Consiglio di Stato, IV, 24.11.2016, n. 4937; TAR Lombardia, Brescia, II, 24.05.2013, n. 508).
L’art. 69, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005 ha poi eliminato anche il vincolo di pertinenzialità e il limite quantitativo; tale norma va certamente applicata anche alla fattispecie de qua, atteso che l’art. 25, comma 8, della legge regionale n. 12 del 2005 (“fino all’approvazione del piano dei servizi la misura degli oneri di urbanizzazione è determinata con applicazione della normativa previgente”) è una norma transitoria che riguarda soltanto la disciplina contenuta nel Titolo II della Parte I della legge, e non anche il Titolo IV della Parte II in cui è collocato l’art. 69, e si riferisce alla determinazione della misura degli oneri e non alla qualificazione e individuazione degli interventi cui gli stessi sono subordinati, che rimane riservata al legislatore, anche per garantire il rispetto della riserva (relativa) di legge prevista dall’art. 23 della Costituzione (“nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”).
Infine, va precisato che
il regime di gratuità dei parcheggi si applica anche agli edifici nuovi e non solo a quelli già esistenti (TAR Lombardia, Brescia, I, 11.09.2017, n. 1087).
2.2. In senso contrario, non appaiono meritevoli di condivisione le considerazioni svolte dalla difesa comunale e
risultano manifestamente infondati i rilievi di costituzionalità formulati con riguardo all’art. 69, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005, asseritamente in contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost., atteso che la Corte costituzionale in materia di governo del territorio ha ritenuto precluso al legislatore statale l’adozione di una disciplina puntuale inerente a specifiche tipologie di interventi edilizi realizzati in contesti ben definiti e circoscritti, senza lasciare alcuno spazio al legislatore regionale, visto che «alla normativa di principio spetta di prescrivere criteri e obiettivi, mentre alla normativa di dettaglio è riservata l’individuazione degli strumenti concreti da utilizzare per raggiungere tali obiettivi» (sentenze n. 189 del 2015, n. 278 del 2010, n. 16 del 2010, n. 340 del 2009, n. 401 del 2007).
Nemmeno può affermarsi lo stravolgimento, a livello definitorio, del concetto di opere di urbanizzazione, atteso che l’art. 11, comma 1, della legge n. 122 del 1989, richiamando l’art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 10 del 1977, ha qualificato i parcheggi come opere di urbanizzazione, cui la normativa regionale si è perfettamente conformata.
2.3. Pertanto, la predetta censura deve essere accolta.
3. La fondatezza della scrutinata doglianza, avuto riguardo al suo carattere assorbente, rende superfluo l’esame delle ulteriori censure e determina l’accoglimento del ricorso.
4. Di conseguenza,
il Comune di Cinisello Balsamo ha l’obbligo di scomputare dalla determinazione complessiva del contributo di costruzione, relativo al titolo edilizio indicato in precedenza, gli oneri afferenti ai parcheggi realizzati, restituendo l’importo così determinato alla società ricorrente (che è stato quantificato da quest’ultima in € 110,029,93), nel termine di sessanta giorni dalla notificazione della presente sentenza; sulla somma individuata dovranno altresì essere calcolati gli interessi legali a far data dal 14.05.2007 fino al soddisfo (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.01.2018 n. 192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 41-sexies della legge 17.08.1942, n. 1150, stabilisce che “Nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
La giurisprudenza ha da tempo chiarito che la norma si applica indistintamente sia gli edifici strettamente residenziali sia –e, forse, a maggior ragione– a quelli destinati ad attività terziarie; e, secondo un’interpretazione funzionale della volontà del legislatore, non riguarda la sola ipotesi della realizzazione di un nuovo manufatto su area libera, ma anche ogni intervento sull’edificato esistente, tale da determinare un aggravio del carico urbanistico.
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3. Con il terzo motivo, la società ricorrente impugna le previsioni di cui all’art. 22 (già art. 31) delle N.T.A. di R.U., laddove richiedono, a fronte di cambi di destinazione d’uso comportanti un incremento o modifica del carico urbanistico superiore al 50% della SUL dell’edificio, l’obbligatorio reperimento di spazi per parcheggi stanziali, in aggiunta ai parcheggi pertinenziali previsti dalla legge n. 122/1989.
La norma darebbe vita a un onere sprovvisto di copertura legislativa, e, conseguentemente, la monetizzazione prevista in alternativa dal regolamento urbanistico –di fatto necessitata per gli interventi da eseguirsi nel centro storico, ove gli spazi a parcheggio sono irreperibili– verrebbe a configurare una prestazione imposta violativa della riserva di legge sancita dall’art. 23 Cost. (oneri straordinari di urbanizzazione).
Prescindendo dall’eccezione di carenza di interesse attuale a una simile censura, sollevata dal Comune resistente, il motivo è infondato.
L’art. 41-sexies della legge 17.08.1942, n. 1150, stabilisce che “Nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
La giurisprudenza ha da tempo chiarito che la norma si applica indistintamente sia gli edifici strettamente residenziali sia –e, forse, a maggior ragione– a quelli destinati ad attività terziarie (così Cons. Stato, sez. VI, 19.10.2006, n. 6256); e, secondo un’interpretazione funzionale della volontà del legislatore, non riguarda la sola ipotesi della realizzazione di un nuovo manufatto su area libera, ma anche ogni intervento sull’edificato esistente, tale da determinare un aggravio del carico urbanistico (per tutte, cfr. Cass. civ., sez. VI, 04.02.2015, n. 2036; Cons. Stato, sez. VI, 12.04.2013, n. 1995; TAR Lazio–Roma, sez. II, 07.11.2011, n. 8535).
Da tali, consolidati, principi non si discosta il R.U. impugnato, che collega la garanzia di una dotazione minima di posti auto agli interventi capaci, appunto, di generare un aumento del carico urbanistico. Per il caso del mutamento di destinazione d’uso, l’art. 22 delle N.T.A. stabilisce che la dotazione di parcheggi è dovuta quando il cambio sia riferito all’intero edificio, o comunque a porzioni superiori al 50% della SUL, ed è finalizzata a sostenere il maggiore impatto generato dalla nuova destinazione attraverso il reperimento dei necessari spazi di sosta commisurati a parametri differenziati in relazione a ciascuna delle possibili destinazioni.
La dotazione aggiuntiva di spazi di sosta è ascritta dal R.U., di volta in volta, a parcheggi “pertinenziali”, ovvero “stanziali” o, ancora, “di relazione”, con la precisazione che le prime due tipologie si pongono sempre in alternativa fra loro (solo i parcheggi per la sosta di relazione a servizio delle nuove destinazioni commerciali sono richiesti in aggiunta a quelli pertinenziali, nelle ipotesi di nuova costruzione, ristrutturazione urbanistica e demolizione con ricostruzione. Peraltro, nel centro storico, è lo stesso art. 65 delle N.T.A., al comma 6.4, ad escludere la necessità del reperimento degli spazi per la sosta di relazione ordinariamente richiesti per le destinazioni commerciali ammissibili).
Una volta verificato il fondamento legislativo della contestata pretesa comunale, la “monetizzazione” dei parcheggi stanziali consentita dall’art. 22 delle N.T.A. costituisce nulla più che una modalità di compensazione della dotazione di spazi di sosta non reperibili all’interno dell’area interessata dall’intervento: una modalità sostitutiva, la quale non rappresenta un’indebita duplicazione degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, giacché, a differenza di detti oneri, afferisce direttamente al reperimento delle aree necessarie all'interno della specifica zona di intervento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23.12.2013, n. 6211; id., 08.01.2013, n. 32; id., 28.12.2012 n. 6706; id., 16.02.2011, n. 1013) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 22.01.2018 n. 86 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Tutti i parcheggi pertinenziali, in quanto espressamente individuati quali opere di urbanizzazione, non soggiacciono al contributo di costruzione.
Deve ribadirsi che la legge n. 122/1989 nell'innovare la disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici -il rapporto di 1mq./20mc stabilito inizialmente dall’art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 nel testo aggiunto dall’art. 18 della legge 06.08.1967 n. 765 è stato portato a 1 mq./10mc- e nello stabilire all'art. 9, comma 1, il principio secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti), all'art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.
I parcheggi pertinenziali vanno quindi complessivamente qualificati come opere di urbanizzazione e quindi che a tutti (e non già soltanto a quelli previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo pubblico: può concordarsi in proposito con la tesi per cui la gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso (e pur nella opinabilità della questione) la interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11, comma 1, della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i parcheggi eccedenti il “tetto” di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al D.M. più volte citato).

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Per quanto concerne, infine, l’ulteriore questione relativa all’applicabilità o no dell’art. 9 della legge n. 122 del 1989 (c.d. legge Tognoli) anche agli edifici nuovi e non solo a quelli già esistenti (comma 1, “i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”), il Tribunale osserva che l’art. 41-sexies della legge n. 1150 del 1942, come sostituito dall’art. 2 della citata legge n. 122 del 1989 stabilisce che “…nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
Da tale chiaro enunciato scaturisce pertanto la necessità di conteggiare i citati spazi a parcheggio nella dotazione degli standard e quindi la correttezza dell’esclusione delle aree di parcheggio, computate nella dotazione degli standard, dal calcolo degli oneri di costruzione.
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... per l'annullamento della nota in data 02/04/2009, con cui il comune di Ravarino ha chiesto alla società ricorrente, in riferimento alla DIA da essa presentata il 31/07/2008, "la quota del contributo di costruzione, rapportata al costo di costruzione, riferibile alle superfici dei parcheggi realizzandi;
...
Il Collegio osserva che il ricorso è fondato.
La Sezione ha avuto già modo, in più occasioni, di pronunciarsi sulla questione relativa dell’assoggettamento a contributo urbanistico per oneri di costruzione della parte degli interventi edilizi assentiti relativa alle superfici destinate a parcheggi pertinenziali interrati, ritenendo illegittima la relativa pretesa delle amministrazioni comunali (v. TAR Emilia Romagna sez. I, n. 545 del 2017; sez. II n. 939 del 2014 e 16/04/2010 n. 3533).
In dette pronunce questo TAR ha peraltro condiviso l’autorevole posizione del Consiglio di Stato che, in tema di controversie aventi ad oggetto “la rideterminazione dei contributi urbanistici da parte delle amministrazioni comunali, con specifico riferimento al preteso assoggettamento a tale contribuzione degli interventi edilizi concernenti la realizzazione sia dei parcheggi pertinenziali sia delle superfici relative ai corselli di manovra e di accesso ai garage interrati”, ha stabilito che tutti i parcheggi pertinenziali, in quanto espressamente individuati quali opere di urbanizzazione, non soggiacciono al contributo di costruzione (v. Cons. Stato sez. IV, 28/11/2012 n. 6033).
Nella citata decisione, il Consiglio di Stato ha infatti precisato quanto segue: "Deve sul punto ribadirsi, infatti, che la legge n. 122/1989 nell'innovare la disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici -il rapporto di 1mq./20mc stabilito inizialmente dall’art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 nel testo aggiunto dall’art. 18 della legge 06.08.1967 n. 765 è stato portato a 1 mq./10mc- e nello stabilire all'art. 9, comma 1, il principio secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti), all'art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.”.
Tale decisione del Consiglio di Stato è stata di recente condivisa da questo TAR con la già citata sentenza di questa Sezione n. 939 del 2014, ove si è osservato che i parcheggi pertinenziali vanno quindi complessivamente qualificati come opere di urbanizzazione e quindi che a tutti (e non già soltanto a quelli previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo pubblico: può concordarsi in proposito con la tesi per cui la gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso (e pur nella opinabilità della questione) la interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11, comma 1, della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i parcheggi eccedenti il “tetto” di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al D.M. più volte citato).
Per le chiarite ragioni, quindi, non può accedersi alla tesi del Comune secondo cui a cagione della assenza di espressa abrogazione del citato dm 10.05.1977, n. 312400 i parcheggi "equiparati" alle opere di urbanizzazione e conseguentemente esenti dal contributo di costruzione siano soltanto quelli destinati ad uso collettivo. E' agevole replicare, sul punto, che nulla prova la mancata abrogazione in parte qua del D.M. 10.05.1977 in quanto la equiparazione di cui all'art. 11, comma 1, della legge n. 122/1989 dei parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione non opera per quelli eccedenti la dotazione obbligatoria che quindi risultano normati dal citato D.M..
Per quanto concerne, infine, l’ulteriore questione relativa all’applicabilità o no dell’art. 9 della legge n. 122 del 1989 (c.d. legge Tognoli) anche agli edifici nuovi e non solo a quelli già esistenti (comma 1, “i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”), il Tribunale osserva che l’art. 41-sexies della legge n. 1150 del 1942, come sostituito dall’art. 2 della citata legge n. 122 del 1989 stabilisce che “…nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
Da tale chiaro enunciato scaturisce pertanto la necessità di conteggiare i citati spazi a parcheggio nella dotazione degli standard e quindi la correttezza dell’esclusione delle aree di parcheggio, computate nella dotazione degli standard, dal calcolo degli oneri di costruzione (Consiglio di Stato, IV, 24.11.2016, n. 4937 e , da ultima: TAR Lombardia –BS- sez. I, 11/09/2017 n. 1087).
Per le suesposte ragioni, il ricorso è accolto con conseguente accertamento del diritto della ricorrente al pagamento del contributo per oneri di costruzione relativo all’intervento in oggetto senza che il Comune inserisca, nel relativo calcolo, le superfici destinate a parcheggio pertinenziale (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 20.11.2017 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza afferma che i parcheggi disciplinati dall’art. 9, comma 1, della legge n. 122/1989 possono essere realizzati solamente all'interno delle aree urbane, ribadendo che allorquando trattasi, come nella specie, di intervento in zona agricola non è applicabile la normativa della cosiddetta "legge Tognoli", che consente la realizzazione di autorimesse nel sottosuolo anche in deroga gli strumenti urbanistici, essendo questa consentita solo nelle zone residenziali, e ciò a prescindere dall'ulteriore considerazione postulante l'esclusione della deroga in presenza di vincoli ambientali.
Deve ritenersi, inoltre, che l'art. 9 della legge n. 122/1989 debba essere considerato nell'ambito della disciplina complessiva dettata dalla legge 122/1989, in cui esso si inserisce.
Tale legge appare inequivocabilmente deputata a dettare regole ed a disciplinare interventi relativi ai centri urbani, ed in particolare ai centri urbani afflitti da gravi problemi di traffico. La fonte legislativa, infatti, non si occupa soltanto dei parcheggi pertinenziali agli edifici, ma anche e soprattutto dei "programmi urbani dei parcheggi" e, in generale, delle "realizzazioni volte a favorire il decongestionamento dei centri urbani, mediante la creazione di parcheggi finalizzati all'interscambio con i sistemi di trasporto collettivo".
Procedendo ad un'interpretazione logica e sistematica dell'art. 9, quindi, deve ritenersi che la disposizione in esame sia applicabile soltanto alle aree urbane e non a quelle agricole ed extraurbane in genere.
In tal senso, peraltro, si è più volte espressa la giurisprudenza del Consiglio di Stato: "La possibilità di realizzare parcheggi da destinare a pertinenze delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, consentita dall'art. 9 della legge n. 122/1989, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi nel suo significato strettamente letterale ed in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita. Pertanto tale articolo è applicabile alla costruzione di spazi parcheggio nelle sole aree urbane, mentre la realizzazione di parcheggi in aree extraurbane resta soggetta alle ordinarie prescrizioni urbanistiche ed edilizie necessitando della normale concessione edilizia".
In conclusione, deve affermarsi che la facoltà di costruire autorimesse pertinenziali anche in deroga agli strumenti urbanistici è prevista dalla Legge Tognoli soltanto relativamente alle aree urbane. Al di fuori di tali aree, l'edificazione di parcheggi pertinenziali sarà comunque possibile, ma non potrà attuarsi nelle forme e nei modi di cui al citato art. 9, rimanendo invece sottoposta alle ordinarie prescrizioni urbanistiche ed edilizie.
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Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
La proprietà della ricorrente è situata nella zona classificata dal piano strutturale come “subsistema della pianura coltivata”; tale zona fa parte del “paesaggio rurale”, definito dall’art. 57 delle NTA del regolamento urbanistico “porzione di territorio comunale esterna alla perimetrazione degli ambiti insediativi ovvero del paesaggio urbano…a prevalente funzione agricola” (documento n. 9 depositato in giudizio dal Comune).
L’art. 9, comma 1, della legge n. 122/1989, recante le "Disposizioni in materia di parcheggi, programma triennale per le aree urbane maggiormente popolate, nonché modificazioni di alcune norme del testo unico sulla disciplina della circolazione stradale", prevede che: "I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell'ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni. I parcheggi stessi, ove i piani del traffico non siano stati redatti, potranno comunque essere realizzati nel rispetto delle indicazioni di cui al periodo precedente".
La giurisprudenza afferma che i parcheggi disciplinati dalla normativa suddetta possono essere realizzati solamente all'interno delle aree urbane, ribadendo che allorquando trattasi, come nella specie, di intervento in zona agricola non è applicabile la normativa della cosiddetta "legge Tognoli", che consente la realizzazione di autorimesse nel sottosuolo anche in deroga gli strumenti urbanistici, essendo questa consentita solo nelle zone residenziali, e ciò a prescindere dall'ulteriore considerazione postulante l'esclusione della deroga in presenza di vincoli ambientali (Cons. Stato, IV, 19.07.2017, n. 3566).
Deve ritenersi, inoltre, che l'art. 9 della legge n. 122/1989 debba essere considerato nell'ambito della disciplina complessiva dettata dalla legge 122/1989, in cui esso si inserisce.
Tale legge appare inequivocabilmente deputata a dettare regole ed a disciplinare interventi relativi ai centri urbani, ed in particolare ai centri urbani afflitti da gravi problemi di traffico. La fonte legislativa, infatti, non si occupa soltanto dei parcheggi pertinenziali agli edifici, ma anche e soprattutto dei "programmi urbani dei parcheggi" e, in generale, delle "realizzazioni volte a favorire il decongestionamento dei centri urbani, mediante la creazione di parcheggi finalizzati all'interscambio con i sistemi di trasporto collettivo".
Procedendo ad un'interpretazione logica e sistematica dell'art. 9, quindi, deve ritenersi che la disposizione in esame sia applicabile soltanto alle aree urbane e non a quelle agricole ed extraurbane in genere.
In tal senso, peraltro, si è più volte espressa la giurisprudenza del Consiglio di Stato: "La possibilità di realizzare parcheggi da destinare a pertinenze delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, consentita dall'art. 9 della legge n. 122/1989, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi nel suo significato strettamente letterale ed in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita. Pertanto tale articolo è applicabile alla costruzione di spazi parcheggio nelle sole aree urbane, mentre la realizzazione di parcheggi in aree extraurbane resta soggetta alle ordinarie prescrizioni urbanistiche ed edilizie necessitando della normale concessione edilizia" (cfr. Cons. Stato, V, 11.11.2004, n. 7325).
In conclusione, deve affermarsi che la facoltà di costruire autorimesse pertinenziali anche in deroga agli strumenti urbanistici è prevista dalla Legge Tognoli soltanto relativamente alle aree urbane. Al di fuori di tali aree, l'edificazione di parcheggi pertinenziali sarà comunque possibile, ma non potrà attuarsi nelle forme e nei modi di cui al citato art. 9, rimanendo invece sottoposta alle ordinarie prescrizioni urbanistiche ed edilizie.
Pertanto, nel caso di specie la destinazione urbanistica a paesaggio rurale (ovvero la destinazione prevalentemente agricola) è ostativa all’accoglimento della pretesa della ricorrente (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 06.11.2017 n. 1353 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

...e non solo:

EDILIZIA PRIVATA: Sul rapporto pertinenziale tra unità immobiliare e box auto: il vincolo di destinazione impone il trasferimento del box unitamente all'abitazione soltanto nell'ipotesi di cui all'art. 2 della legge 122/1989.
Il vincolo di destinazione posto dalla L. n. 765/1967, art. 18, e dalla L. 28.02.1985, n. 47/1985, art. 26, comporta l'obbligo non già di trasferire la proprietà dell'area destinata a parcheggio insieme alla costruzione, ma quello di non eliminare il vincolo esistente, sicché esso crea in capo all'acquirente dell'appartamento un diritto reale d'uso sull'area e non già un diritto al trasferimento della proprietà.
Delle quattro tipologie di spazi destinati a parcheggi privati, in complessi condominiali di nuova costruzione solo in un caso esiste un vincolo che consente al proprietario dell'unità abitativa di pretendere una determinata autorimessa: si tratta del caso dei parcheggi soggetti al vincolo pubblicistico d'inscindibilità con l'unità immobiliare, introdotti dalla L. n. 122 del 1989, articolo 2, assoggettati ad un regime di circolazione controllata e di utilizzazione vincolata e, conseguentemente non trasferibili autonomamente.
Il regime degli spazi di parcheggio applicabile alla costruzione è quello dettato con la concessione edilizia, la quale designa la entità della costruzione assentita e la destinazione impressa e approvata del bene da edificare.
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Ai condomini di un condominio nel quale siano stati rispettati i vincoli di destinazione a parcheggio spetta, qualora il costruttore venditore non ceda loro il diritto di proprietà rispettando le quote di competenza, il diritto reale d'uso indifferenziato sull'area vincolata.
Quest'ultima é peraltro da individuare sulla base della concessione edilizia
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4.1) Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 41/6 L. 1150 del 1942, 817 c.c., art. 9 L. 122/1989, 1374 c.c., 1418 c.c., 1419 c.c..
Parte ricorrente critica la Corte di appello per aver ritenuto che il 41 non imporrebbe che il garage pertinenziale sia situato nello stesso edificio. Sostiene che ciò sarebbe in contraddizione con la nozione di pertinenza quale desumibile dall'art. 817 c.c. e che quindi la cosa che rappresenta pertinenza deve essere ubicata in aree site all'interno dell'edificio in cui si trova il bene principale.
Aggiunge "ad abundantiam" che anche secondo la legge Tognoli del 1989 i parcheggi pertinenziali non possono essere alienati in violazione del vincolo di destinazione.
Parte ricorrente prosegue accusando la sentenza di avere affermato "con chiara assenza di motivazione" che i due corpi di fabbrica fanno parte di unico complesso residenziale.
5) Le censure sono del tutto infondate.
La pretesa di parte ricorrente di entrare in possesso, mediante declaratoria di nullità degli atti che lo impedivano, di un determinato garage facente parte del complesso residenziale condominiale in cui ha acquistato l'appartamento non è concepibile in relazione alla normativa di cui alla legge urbanistica del 42 come modificata dalla legge cd "ponte".
E' ormai da molti anni pacifico in giurisprudenza che «
Il vincolo di destinazione posto dall'art. 18 della legge 06.08.1967, n. 765, e dall'art. 26 della legge 28.02.1985, n. 47, comporta l'obbligo non già di trasferire la proprietà dell'area destinata a parcheggio insieme alla costruzione, ma quello di non eliminare il vincolo esistente, sicché esso crea in capo all'acquirente dell'appartamento un diritto reale d'uso sull'area e non già un diritto al trasferimento della proprietà
» (tra le tante cfr Cass. n. 15509 del 14/07/2011).
Delle quattro tipologie di spazi destinati a parcheggi privati, in complessi condominiali di nuova costruzione (cfr Cass. 21003/2008) solo in un caso esiste un vincolo che consente al proprietario dell'unità abitativa di pretendere una determinata autorimessa: si tratta del caso dei parcheggi soggetti al vincolo pubblicistico d'inscindibilità con l'unità immobiliare, introdotti dall'art. 2 della l. n. 122 del 1989, assoggettati ad un regime di circolazione controllata e di utilizzazione vincolata e, conseguentemente non trasferibili autonomamente.
Il regime degli spazi di parcheggio applicabile alla costruzione è quello dettato con la concessione edilizia, la quale (come è stato ribadito anche dalle Sezioni Unite (SU n. 25454 del 2013, in motivazione), designa la entità della costruzione assentita e la destinazione impressa e approvata del bene da edificare.
Nel caso di specie sia la sentenza di primo grado che quella di appello hanno ritenuto la costruzione soggetta alla norma di cui all'art. 41-sexies (e non a quello della legge Tognoli, senza che su questo aspetto vi sia stato appello e poi ricorso), di talché certamente il bene della vita preteso (proprietà di un determinato garage, identificato catastalmente) non avrebbe potuto essere chiesto ed ottenuto.
Ai condòmini di un condomìnio nel quale siano stati rispettati i vincoli di destinazione a parcheggio spetta, qualora il costruttore venditore non ceda loro il diritto di proprietà rispettando le quote di competenza, il diritto reale d'uso indifferenziato sull'area vincolata (per una ricostruzione delle possibilità che si aprono agli aventi diritto cfr Cass. 2236/2016). Quest'ultima è peraltro da individuare sulla base della concessione edilizia.
Nella specie parte ricorrente si è affannata a spiegare per qual motivo tecnico-costruttivo i fabbricati sarebbero da considerare singolarmente e non come unico complesso residenziale. Ciò può rilevare ai fini della consistenza immobiliare o ai fini delle regolamentazioni condominiali interne che potrebbero assumere, ma non rileva ai fini dell'individuazione delle aree vincolate e della loro destinazione, che è da desumere dalla concessione edilizia.
Il ricorso non ha colto la rilevanza di questo aspetto, ma dalle stesse parole di esso (pag. 8), ove si accenna ad "un unico elaborato progettuale", si deve desumere che, conseguentemente, unica era per i quattro edifici la concessione edilizia.
Il che comporta che l'area riservata poteva essere ubicata dal costruttore dove meglio riteneva, fermo il rispetto della superficie destinata a parcheggio; egli quindi, salvo il rispetto del vincolo, poteva cedere ai singoli condomini (es: Ca.) una qualunque delle autorimesse previste e autorizzate nell'ambito della concessione ad edificare il complesso residenziale, unitariamente progettato e assentito (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 26.09.2017 n. 22364).

 

Termini per il pagamento delle somme dovute per gli oo.uu.:
non può essere applicata la disciplina che considera il sabato come festivo al fine della proroga dei termini medesimi.

EDILIZIA PRIVATA: Pagamento degli oneri di urbanizzazione.
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Edilizia – Oneri di urbanizzazione – Pagamento – Giorno di scadenza che cade di sabato – Proroga al lunedì successivo – Esclusione.
  
Edilizia – Oneri di urbanizzazione – Pagamento tardivo – Riscossione delle sanzioni - Procedimento di imposizione coattiva – Obbligo – Esclusione.
  
Edilizia – Oneri di urbanizzazione – Pagamento – Interruzione della prescrizione – Presupposti – Individuazione.
  
Edilizia – Oneri di costruzione – Pagamento rateale – Sanzioni – Omessa escussione garanzia fidejussoria – Irrilevanza ex se.
  
La disciplina che considera il sabato come festivo al fine della proroga dei termini di scadenza non può essere applicata anche ai termini per il pagamento delle somme dovute per gli oneri di urbanizzazione (1).
  
Per la riscossione delle sanzioni relative al ritardato pagamento degli oneri di urbanizzazione previsti dall’art. 42, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 il Comune non è obbligato a valersi del procedimento di imposizione coattiva stabilito dal successivo art. 43, ma può avvalersi delle normali azioni previste per l’esecuzione delle obbligazioni, tra cui la procedura di ingiunzione di cui all'art. 118 c.p.a..
  
Affinché un atto abbia efficacia interruttiva della prescrizione delle somme dovute a titolo di oneri di urbanizzazione, è necessario che esso contenga l'esplicitazione di una precisa pretesa e l'intimazione o la richiesta di adempimento, idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto nei confronti del soggetto obbligato con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora, senza che sia necessario l'uso di formule solenni o l'osservanza di particolari adempimenti.
  
Un'amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell'intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale (2).
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   (1) Il Tar ha chiarito il sabato non è giorno festivo e la norma dell’art. 155 c.p.c., che ad esso lo equipara a certi effetti, ha come suo ambito di applicazione gli atti processuali, così come all’ambito degli atti processuali è rivolta l’analoga norma dell’art. 52, comma 5, c.p.a. che anch’essa applica la proroga ai termini che scadono nella giornata di sabato.
Il Tar ha affermato di non ignorare che la giurisprudenza ha applicato la medesima norma anche ai termini del procedimento amministrativo considerando prorogato al giorno successivo (anzi al lunedì) il termine per il compimento di un atto procedimentale in scadenza di sabato (Cons. St., sez. VI, 07.09.2012, n. 4752).
Tuttavia l’equiparazione del sabato a giorno festivo non ha carattere generale ma è limitata ai suddetti ambiti, come peraltro si deduce anche da quelle pronunce secondo cui l'equiparazione del sabato ai giorni festivi opera al solo fine del compimento degli atti processuali svolti fuori dell'udienza che scadono di sabato, onde consentire agli avvocati di procedere il successivo lunedì ai relativi adempimenti; a tutti gli altri effetti il sabato è considerato giorno lavorativo, anche per quanto attiene alle attività di ufficiali giudiziari e di addetti agli uffici ricorsi, come dispone espressamente l'art. 155 c.p.c., applicabile al processo amministrativo ex art. 52, comma 5, c.p.a..
Tanto è vero che questa regola vale solo per i termini che si calcolano in avanti, e non anche per i termini che si calcolano a ritroso; infatti l'art. 52, comma 5, c.p.a. estende al sabato solo la "proroga di cui al comma 3", ossia la proroga dei giorni che scadono di giorno festivo, e dunque non anche il meccanismo di anticipazione di cui al co. 4; ne consegue che se un termine a ritroso scade di sabato, esso non va anticipato al venerdì, così come se il termine a ritroso scade di domenica, va anticipato al sabato e non al venerdì (Cons. St., sez V, 31.05.2011, n. 3252).
Data la premessa, la conseguenza è che l’equiparazione del sabato a giorno festivo, ai fini della proroga al giorno lavorativo successivo, non può applicarsi ai termini di scadenza dei pagamenti dovuti per le rate inerenti ai costi di costruzione e agli oneri di urbanizzazione, disciplinati dalle regole di scadenza delle obbligazioni civili, ovverosia dagli artt. 1187 e 2963 c.c. che, nel loro combinato disposto, prevedono la proroga per i soli termini in scadenza di giorno festivo, senza considerare il sabato a tale stregua.
   (2) Ha affermato il Tar –richiamando Cons. St., A.P., 07.12.2016, n. 24– che non può affermarsi l'esistenza di un onere collaborativo gravante sull’Amministrazione creditrice, desumibile dai principi generali in tema di correttezza e buona fede nei rapporti obbligatori di tipo civilistico o dal principio di leale collaborazione proprio dei rapporti intersoggettivi di diritto pubblico, consistente in un obbligo di pronta escussione della garanzia fideiussoria costituita a suo favore o di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale.
Conseguentemente, nulla osta all'applicazione, nei confronti dell'intestatario del titolo edilizio, delle sanzioni pecuniarie previste dalla legge per il caso di ritardato od omesso pagamento di oneri di costruzione e urbanizzazione (
TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 01.02.2018 n. 710 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
2) Infondato si presenta il primo motivo di ricorso, inerente alle somme dovute a titolo di ritardo nel pagamento e, nello specifico, ai pagamenti della II rata di costruzione in scadenza il 02.7.2011, della I rata degli oneri di urbanizzazione in scadenza il 02.01.2010, e della IV rata degli oneri di urbanizzazione in scadenza il 02.07.2011, risultati essere stati effettuati in ritardo di due giorni.
Parte ricorrente ha dedotto in proposito l’assenza del ritardo, in quanto la scadenza di pagamento coincideva con il sabato e, in quanto tale, sarebbe dovuta intendersi come prorogata al lunedì (giorno di effettuazione del pagamento).
Al riguardo parte ricorrente ha sostanzialmente dedotto che l'art. 2963 c.c. prescrive “Se il termine scade in giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo”; l'art. 1187 c.c. stabilisce che “il termine fissato per l'adempimento delle obbligazioni è computato secondo le disposizioni dell'articolo 2963” e che “La disposizione relativa alla proroga del termine che scade in giorno festivo si osserva se non vi sono usi diversi”; infine l'art. 155 c.p.c. include il sabato tra i giorni festivi.
La disciplina che considera il sabato come festivo al fine della proroga dei termini di scadenza andrebbe applicato, secondo parte ricorrente, anche ai termini per il pagamento delle somme dovute per gli oneri di urbanizzazione.
Il Collegio rileva come sia indubbiamente corretto che, in caso di scadenza di un termine in giorno festivo, la sua proroga al successivo giorno non festivo rappresenti un principio di carattere generale, disciplinato dalla vigente legislazione. Infatti, la previsione, d'ordine generale, della suesposta proroga è contenuta nel secondo e terzo comma dell'art. 2963 c.c. che stabilisce, con riferimento alle modalità di computo del termine di prescrizione, che: "non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell'ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo".
Il principio della posticipazione ipso iure al primo giorno seguente non festivo è, altresì, evidenziato dall'art. 1187 c.c., in tema di obbligazioni, che sancisce, al secondo comma, che "la disposizione relativa alla proroga del termine che scade in giorno festivo si osserva se non vi sono usi diversi" e dall'art. 155, commi terzo e quarto, c.p.c. secondo cui "i giorni festivi si computano nel termine. Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo"
(Cons. Stato Sez. VI, 07.09.2012, n. 4752), nonché dall’art. 52, comma 3, c.p.a. che prevede la proroga del giorno di scadenza festivo "al primo giorno seguente non festivo".
La questione da esaminare è tuttavia la pretesa equiparazione del sabato a giorno festivo.
Il sabato, difatti, non è giorno festivo e la norma dell’art. 155 c.p.c. che ad esso lo equipara a certi effetti ha come suo ambito di applicazione gli atti processuali, così come all’ambito degli atti processuali è rivolta l’analoga norma dell’art. 52, comma 5, c.p.a. che anch’essa applica la proroga ai termini che scadono nella giornata di sabato. Il Collegio non ignora che la giurisprudenza ha applicato la medesima norma anche ai termini del procedimento amministrativo considerando prorogato al giorno successivo (anzi al lunedì) il termine per il compimento di un atto procedimentale in scadenza di sabato (Cons. Stato Sez. VI, 07.09.2012, n. 4752; Cons. Stato Sez. V, 04.03.2008, n. 824).
Tuttavia l’equiparazione del sabato a giorno festivo non ha carattere generale ma è limitata ai suddetti ambiti, come peraltro si deduce anche da quelle pronunce secondo cui l'equiparazione del sabato ai giorni festivi opera al solo fine del compimento degli atti processuali svolti fuori dell'udienza che scadono di sabato, onde consentire agli avvocati di procedere il successivo lunedì ai relativi adempimenti; a tutti gli altri effetti il sabato è considerato giorno lavorativo, anche per quanto attiene alle attività di ufficiali giudiziari e di addetti agli uffici ricorsi, come dispone espressamente l'art. 155 c.p.c., applicabile al processo amministrativo ex art. 52, comma 5, c.p.a.
Tanto è vero che questa regola vale solo per i termini che si calcolano in avanti, e non anche per i termini che si calcolano a ritroso; infatti l'art. 52, co. 5, c.p.a. estende al sabato solo la "proroga di cui al comma 3", ossia la proroga dei giorni che scadono di giorno festivo, e dunque non anche il meccanismo di anticipazione di cui al co. 4; ne consegue che se un termine a ritroso scade di sabato, esso non va anticipato al venerdì, così come se il termine a ritroso scade di domenica, va anticipato al sabato e non al venerdì (Cons. Stato Sez. V, 31.05.2011, n. 3252).
Il Collegio ritiene, quindi, che l’equiparazione del sabato a giorno festivo, ai fini della proroga al giorno lavorativo successivo, non possa applicarsi ai termini di scadenza dei pagamenti in esame dovuti per le rate inerenti ai costi di costruzione e agli oneri di urbanizzazione, regolati in base alle regole di scadenza delle obbligazioni civili, ovverosia dagli artt. 1187 e 2963 c.c. che, nel loro combinato disposto, prevedono la proroga per i soli termini in scadenza di giorno festivo, senza considerare il sabato a tale stregua.
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5) Con il quarto motivo di ricorso la parte opponente ha fatto presente la circostanza che era stata rilasciata una garanzia per l’adempimento del debito in esame e che il Comune non avrebbe potuto chiedere il pagamento delle sanzioni non avendo proceduto alla previa escussione dell’indicata garanzia fideiussoria.
Il motivo è infondato.
Il pagamento degli oneri concessori ha natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario. Il relativo sistema di pagamento è caratterizzato da uno strumento a sanzioni crescenti sino al limite di importo individuato dalla lett. c), dell' art. 42 D.P.R. n. 380 del 2001, con chiara funzione di deterrenza dell'inadempimento, che trova applicazione, in base alla legge, al verificarsi dell'inadempimento dell'obbligato principale. La sanzione scatta automaticamente, quale effetto legale automatico (Cons. Stato, sez. V, n. 5394 del 2011), se l'importo dovuto per il contributo di costruzione non è corrisposto alla scadenza; mentre è sfornita di base normativa ogni opzione interpretativa che correli il potere sanzionatorio del Comune al previo esercizio dell'onere di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale, ovvero presso il fideiussore. Solo eventuale, infatti, può essere la parallela garanzia prestata per l'adempimento del debito principale.
In tale sistema,
l'amministrazione comunale, allo scadere del termine originario di pagamento della rata, ha solo la facoltà di escutere immediatamente il fideiussore onde ottenere il soddisfacimento del suo credito; ma ove ciò non accada, l'amministrazione avrà comunque il dovere/potere di sanzionare il ritardo nel pagamento con la maggiorazione del contributo a percentuali crescenti all'aumentare del ritardo. E, solo alla scadenza di tutti termini fissati al debitore per l'adempimento (e quindi dopo aver applicato le massime maggiorazioni di legge), l'amministrazione avrà il potere di agire nelle forme della riscossione coattiva del credito nei confronti del debitore principale (art. 43, D.P.R. n. 380 del 2001).
L'amministrazione, se pure non è impedita dallo svolgere attività sollecitatoria dei pagamenti in occasione delle scadenze dei termini intermedi cui sono correlati gli aumenti percentuali del contributo, è facultata ad attendere il volontario pagamento da parte del debitore (e eventualmente del suo fideiussore), salvo in ogni caso restando il suo potere-dovere di applicare le sanzioni di legge per il ritardato pagamento.
Il potere di sanzionare il pagamento tardivo, in definitiva, è incondizionatamente previsto dall' art. 42 D.P.R. n. 380 del 2001 e la lettera della legge è chiara nell'assegnare all'amministrazione il potere/dovere di applicare le sanzioni al verificarsi di un unico presupposto fattuale, e cioè il ritardo nel pagamento da parte dell'intestatario del titolo edilizio, o di chi gli sia subentrato secundum legem.
In definitiva, seguendo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Ad. Plen. 07.12.2016, n. 24)
un'amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell'intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale.
Non può affermarsi l'esistenza di un onere collaborativo gravante sulla Amministrazione creditrice, desumibile dai principi generali in tema di correttezza e buona fede nei rapporti obbligatori di tipo civilistico o dal principio di leale collaborazione proprio dei rapporti intersoggettivi di diritto pubblico, consistente in un obbligo di pronta escussione della garanzia fideiussoria costituita a suo favore o di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale. Conseguentemente, nulla osta all'applicazione, nei confronti dell'intestatario del titolo edilizio, delle sanzioni pecuniarie previste dalla legge per il caso di ritardato od omesso pagamento di oneri di costruzione e urbanizzazione.

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La proroga della scadenza di un termine che cade in un giorno festivo al successivo giorno non festivo rappresenta un principio di carattere generale, disciplinato dalla vigente legislazione.
Infatti, la previsione, d’ordine generale, della suesposta proroga è contenuta nel secondo e terzo comma dell’art. 2963 del codice civile che stabilisce, con riferimento alle modalità di computo del termine di prescrizione, che: “non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo”.
Il principio della posticipazione ipso iure al primo giorno seguente non festivo è, altresì, evidenziato dall’art. 1187 del codice civile, in tema di obbligazioni, che sancisce, al secondo comma, che “la disposizione relativa alla proroga del termine che scade in giorno festivo si osserva se non vi sono usi diversi” e dall’art. 155, commi terzo e quarto, del c.p.c. secondo cui “i giorni festivi si computano nel termine. Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo”.
La vigente normativa, infine, disciplina anche le eccezioni al suddetto principio: l’articolo 2964 del codice civile, infatti, stabilisce i casi in cui la regola generale sopra riportata non si applica e cioè i casi di norme aventi ad oggetto l’interruzione e la sospensione della prescrizione.
Quanto sopra risulta anche confermato da consolidati orientamenti giurisprudenziali secondo cui “il principio fissato dall’art. 2963, terzo comma, del codice civile, secondo il quale se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo, configura un principio generale, applicabile, in assenza di diversa previsione anche in materia di decadenza, atteso che l’art. 2964 dichiara inapplicabili alla decadenza soltanto le norme relative alla interruzione e alla sospensione della prescrizione”.
In conclusione, in relazione a quanto sin qui detto non sembra esservi dubbio che il principio della posticipazione ipso iure al primo giorno non festivo del termine che cade in un giorno festivo sia applicabile anche alla fattispecie de qua, atteso che il disposto dell’art. 155, comma 4, del c.p.c. e dell’art. 2963 del c.c. trovano applicazione anche nel procedimento di controllo, essendo espressione di un principio di carattere generale e che l’esercizio del potere di controllo di legittimità sulle autorizzazioni paesaggistiche attribuito all’Amministrazione statale, ai sensi dell’art. 159 del D.Lgs. n. 42 del 2004, è sottoposto al termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dalla ricezione della documentazione completa.
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6. Nel merito il Collegio osserva che, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di primo grado, la proroga della scadenza di un termine che cade in un giorno festivo al successivo giorno non festivo rappresenta un principio di carattere generale, disciplinato dalla vigente legislazione.
Infatti, la previsione, d’ordine generale, della suesposta proroga è contenuta nel secondo e terzo comma dell’art. 2963 del codice civile che stabilisce, con riferimento alle modalità di computo del termine di prescrizione, che: “non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo”.
Il principio della posticipazione ipso iure al primo giorno seguente non festivo è, altresì, evidenziato dall’art. 1187 del codice civile, in tema di obbligazioni, che sancisce, al secondo comma, che “la disposizione relativa alla proroga del termine che scade in giorno festivo si osserva se non vi sono usi diversi” e dall’art. 155, commi terzo e quarto, del c.p.c. secondo cui “i giorni festivi si computano nel termine. Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo”.
La vigente normativa, infine, disciplina anche le eccezioni al suddetto principio: l’articolo 2964 del codice civile, infatti, stabilisce i casi in cui la regola generale sopra riportata non si applica e cioè i casi di norme aventi ad oggetto l’interruzione e la sospensione della prescrizione.
Quanto sopra risulta anche confermato da consolidati orientamenti giurisprudenziali secondo cui “il principio fissato dall’art. 2963, terzo comma, del codice civile, secondo il quale se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo, configura un principio generale, applicabile, in assenza di diversa previsione anche in materia di decadenza, atteso che l’art. 2964 dichiara inapplicabili alla decadenza soltanto le norme relative alla interruzione e alla sospensione della prescrizione” (Cassazione Civile, Sez. V, sent. n. 15832 del 13.08.2004).
In conclusione, in relazione a quanto sin qui detto non sembra esservi dubbio che il principio della posticipazione ipso iure al primo giorno non festivo del termine che cade in un giorno festivo sia applicabile anche alla fattispecie de qua, atteso che il disposto dell’art. 155, comma 4, del c.p.c. e dell’art. 2963 del c.c. trovano applicazione anche nel procedimento di controllo, essendo espressione di un principio di carattere generale (Cons. di Stato, Sez. VI, 18.03.2011, n. 1661; Cass. Civ., Sez. II, 01.12.2010, n. 24375) e che l’esercizio del potere di controllo di legittimità sulle autorizzazioni paesaggistiche attribuito all’Amministrazione statale, ai sensi dell’art. 159 del D.Lgs. n. 42 del 2004, è sottoposto al termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dalla ricezione della documentazione completa.
7. Per quanto sin qui esposto l’appello è da ritenersi fondato e va, pertanto, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado va respinto il ricorso di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.09.2012 n. 4752) - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – TERMINI PROCESSUALI – EQUIPARAZIONE DEL SABATO AI GIORNI FESTIVI – ESTENSIONE AI TERMINI COMPUTABILI A RITROSO – ESCLUSIONE – art. 52 c.p.a.
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – DEPOSITO DI MEMORIE E DOCUMENTI AI FINI DELL’UDIENZA DI DISCUSSIONE – PERENTORIETÀ DEI TERMINI – art. 54 c.p.a.
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – REVOCAZIONE – RICORSO – OMESSA INDICAZIONE DEI VIZI – INAMMISSIBILITÀ – art. 395 c.p.c.; art. 106 c.p.a.
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – DECISIONE FONDATA SU RAGIONI MANIFESTE O SU ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI CONSOLIDATI – CONDANNA DELLA PARTE SOCCOMBENTE A UNA SOMMA DI DENARO – art. 26 c.p.a.
  
Il sabato è equiparato ai giorni festivi ai soli fini del compimento degli atti processuali svolti fuori dell’udienza che scadono in tale giornata, come la notifica e il deposito di atti processuali; ai sensi dell’art. 52, 5° comma, cod. proc. amm. l’equiparazione non vale però per i termini che si computano a ritroso (quali il termine per il deposito dei documenti o delle memorie, in vista dell’udienza di discussione).
  
I termini per il deposito delle memorie o dei documenti, ai sensi dell’art. 54 cod. proc. amm. sono perentori, perché stabiliti a garanzia del contraddittorio e della corretta organizzazione del lavoro del giudice.
  
È inammissibile il ricorso per revocazione nel quale non sia indicata alcuna delle cause di revocazione previste dall’art. 395 c.p.c..
  
Ai sensi dell’art. 26 cod. proc. amm., la parte soccombente, quando la decisione sia fondata su ragioni manifeste o su orientamenti giurisprudenziali consolidati, può essere condannata al pagamento in favore dell’altra parte di una somma di denaro equitativamente determinata, a titolo di indennizzo per il danno lecito da processo (nella specie, il collegio, in assenza di elementi contrari, ha condannato la parte ricorrente ad una somma pari a quella liquidata per spese di giudizio).
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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – RICORSO GIURISDIZIONALE – TERMINE – COMPUTO – CRITERIO – INDIVIDUAZIONE
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – RICORSO GIURISDIZIONALE – TERMINE – SABATO – EQUIPARAZIONE AI GIORNI FESTIVI – LIMITE
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – RICORSO GIURISDIZIONALE – TERMINE – SABATO – EQUIPARAZIONE AI GIORNI FESTIVI – APPLICABILITÀ SOLO AI TERMINI CHE SI CALCOLANO IN AVANTI, E NON ANCHE A QUELLI A RITROSO
  
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – RICORSO GIURISDIZIONALE – TERMINE – PER IL DEPOSITO DI DOCUMENTI, MEMORIE E REPLICHE – INDIVIDUAZIONE
  
Nel caso in cui la legge indica un termine processuale riferendosi ad un certo numero di giorni liberi, il suddetto numero di giorni esclude tanto il dies a quo quanto il dies ad quem.
  
Ai sensi dell’art. 155, comma 5, c.p.c., aggiunto dall’art. 2 comma 1, l. 28.12.2005 n. 263 ed applicabile anche al processo amministrativo, il sabato è da considerarsi equiparato ai giorni festivi, ma limitatamente agli atti processuali scadenti di sabato e da compiersi fuori dell’udienza, mentre resta giorno lavorativo per l’attività degli ufficiali giudiziari e per gli addetti all’ufficio ricorsi.
  
Nel processo amministrativo la regola fissata dall’art. 155, comma 5, c.p.c. in ordine all’equiparazione del sabato ai giorni festivi, vale solo per i termini che si calcolano in avanti, e non anche per quelli che si calcolano a ritroso, atteso che l’art. 52, comma 5, c.p.a. estende al sabato solo la proroga dei termini che scadono di giorno festivo, con la conseguenza che un termine a ritroso, che scada di sabato, non va anticipato al venerdì e, ove scada di domenica, va anticipato al sabato, e non al venerdì.
  
Ai sensi dell’art. 73, comma 1°, c.p.a. le parti possono produrre documenti nel termine perentorio di quaranta giorni liberi prima dell’udienza, di trenta giorni liberi per le memorie e di venti giorni liberi per le repliche, ma se l’ultimo giorno libero cade in un giorno festivo il deposito va anticipato a pena di esclusione al giorno precedente; peraltro, ai sensi del precedente art. 52, comma 4°, c.p.a., detta regola non si applica per i termini a ritroso che scadono di sabato
(massima tratta da www.scuolagiuridica.it).
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6. Preliminare la sezione deve esaminare l’eccezione, sollevata dalla difesa del comune, di tardività della memoria difensiva depositata dalla parte ricorrente il giorno lunedì 18.04.2011.
6.1. L’eccezione è fondata.
6.2. In ordine alla individuazione dei termini del processo amministrativo ed ai criteri di computo degli stessi, in virtù del rinvio operato dall’art. 39, co. 1, c.p.a. trova applicazione la disciplina dettata dal codice di procedura civile salve le deroghe tipizzate dal c.p.a..
Ai fini del computo dei termini si estende al processo amministrativo la disciplina dettata dall’art. 155 c.p.c.; il c.p.a. aggiunge a tale disciplina alcune precisazioni in tema di giorno festivo e di sabato.
Quanto al caso in cui il giorno di scadenza sia festivo, la proroga di diritto al primo giorno seguente non festivo opera non solo per i termini legali, ma anche per quelli fissati dal giudice (art. 52, co. 3, c.p.a.); inoltre, nel caso di termini che si computano a ritroso (come per i giorni liberi prima dell’udienza), la scadenza viene anticipata al giorno antecedente non festivo (art. 52, co. 4, c.p.a. che recepisce un consolidato indirizzo della giurisprudenza, cfr. Cass., 12.12.2003, n. 19041); è altresì pacifico che quando la legge indica il termine riferendosi ad un certo numero di giorni liberi, il suddetto numero di giorni esclude tanto il dies a quo quanto il dies ad quem (cfr., fra le tante, Cass., 12.12.2003, n. 19041 cit.; 20.05.2002, n. 7331).
Il sabato è stato equiparato ai festivi (in virtù della novella di cui all’art. 2, co. 11, d.l. n. 263 del 2005, in vigore dal 01.03.2006); l’equiparazione opera però al solo fine del compimento degli atti processuali svolti fuori dell’udienza che scadono di sabato, onde consentire agli avvocati di procedere ai relativi adempimenti, concernenti i termini di notifica e deposito che scadono di sabato, il successivo lunedì; a tutti gli altri effetti il sabato è considerato giorno lavorativo, anche per quanto attiene, dunque, alle attività di ufficiali giudiziari e di addetti agli uffici ricorsi, come dispone espressamente l’art. 155 c.p.c. (tanto emerge implicitamente dal decreto del presidente del Consiglio di Stato n. 83 del 2010 che ha disciplinato, con decorrenza 01.10.2010, gli orari di apertura al pubblico dell’ufficio ricevimento ricorsi e delle segreterie delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato).
Il c.p.a. esplicita l’applicabilità della disciplina sul sabato anche al processo amministrativo (art. 52, co. 5, c.p.a., in tal senso si era già espressa la preferibile giurisprudenza, cfr. Cons. St., sez. IV, 18.02.2008, n. 446).
Questa regola, però, vale solo per i termini che si calcolano in avanti, e non anche per i termini che si calcolano a ritroso; infatti l’art. 52, co. 5, c.p.a. estende al sabato solo la <<proroga di cui al comma 3>>, ossia la proroga dei giorni che scadono di giorno festivo, e dunque non anche il meccanismo di anticipazione di cui al co. 4; ne consegue che se un termine a ritroso scade di sabato, esso non va anticipato al venerdì, così come se il termine a ritroso scade di domenica, va anticipato al sabato e non al venerdì.
6.3. Le parti possono presentare memorie e repliche in vista dell’udienza di discussione; prima del codice le parti potevano produrre documenti fino a venti giorni liberi anteriori al giorno fissato per l’udienza e presentare memorie fino a dieci giorni liberi (art. 23, co. 4, l. Tar).
6.3.1. Il nuovo codice ha allungato tali termini, per meglio garantire lo studio degli atti processuali ad opera del giudice e delle parti ed ha aggiunto l’istituto delle repliche (ammesso dalla precedente prassi); pertanto le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e repliche fino a venti giorni liberi (art. 73, co. 1, c.p.a.); lo scopo della previsione è quello di consentire alla controparte di disporre dei termini ivi previsti per visionare altrui documenti e memorie.
Stante la su enucleata ratio legis, prima del codice si è affermato che se l’ultimo giorno libero cade in giorno festivo, il deposito va anticipato al giorno precedente pena la tardività della produzione (cfr. Cons. giust. amm. 30.03.2009, n. 215); tanto è ora sancito espressamente dal c.p.a. secondo cui per i termini computati a ritroso, quali quelli in esame, la scadenza è anticipata al giorno antecedente non festivo, ma la regola, come già visto, non si applica per i termini a ritroso che scadono di sabato (art. 52, co. 4, c.p.a.).
6.3.2. Prima del codice era disputata la natura perentoria o meno dei termini per il deposito di documenti e memorie prevalendo da ultimo la tesi che, quantomeno avuto riguardo al termine per le memorie, questo fosse perentorio integrando un precetto di ordine pubblico processuale a garanzia dell’interesse del giudice a conoscere in tempo utile gli atti processuali (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, n. 5245 del 2009; sez. VI, n. 4699 del 2008).
La questione ha trovato espressa soluzione nel c.p.a. a tenore del quale la presentazione tardiva di memorie o documenti può essere eccezionalmente autorizzata dal collegio, su richiesta di parte, quando la produzione nel termine di legge risulta estremamente difficile; in ogni caso va assicurato il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio sugli atti tardivamente depositati (art. 54, co. 1, c.p.a.).
Se ne desume che:
   a) i termini di deposito di documenti, memorie e repliche sono imposti a pena di decadenza;
   b) il deposito tardivo è possibile solo se c’è un autorizzazione del collegio che si atteggia a rimessione in termini per errore scusabile, come ipotesi speciale di essa, di cui condivide i presupposti; 
   c) va comunque garantito il contraddittorio.
La giurisprudenza successiva all’entrata in vigore del codice ha ribadito che tali termini sono perentori a garanzia del contraddittorio e della corretta organizzazione del lavoro del giudice (cfr. Cons. St., sez. V, 01.04.2011, n. 2032; sez. V, 29.03.2011, n. 1910; sez. VI, 16.02.2011, n. 984).
6.4. Facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie, risulta evidente che il deposito della memoria difensiva della società ricorrente, avvenuto lunedì 18.04.2011 in vista dell’udienza di discussione della presente controversia fissata per il giorno 17.03.2011, è tardivo perché effettuato oltre il termine ultimo per legge individuato nel giorno sabato 16.04.2011.
6.5. Dall’assodata tardività della memoria depositata dalla società ricorrente, dalla insussistenza dei presupposti per la concessione dell’errore scusabile (alla luce dei rigorosi principi da ultimo enucleati dall’adunanza plenaria di questo Consiglio n. 3 del 2010), nonché dalla natura meramente illustrativa delle comparse conclusionali, discende l’inutilizzabilità processuale della memoria depositata il 18.04.2011, in ordine all’integrazione o specificazione di fatti costitutivi di domande ed eccezioni non ritualmente proposte, con tutte le ulteriori conseguenze connesse all’applicazione dell’art. 26 c.p.a. (cfr. Cons. St., sez. V, 01.04.2011, n. 2032; 29.03.2011, n. 1926) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 31.05.2011 n. 3252 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ANNO 2017
aggiornamento al 28.12.2017

Incentivo funzioni tecniche:
la Legge di Bilancio 2018 risolve la quaestio juris sollevata dai Giudici contabili??

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEFunzioni tecniche, premi a parte. Incentivi fuori dal tetto per la contrattazione decentrata.
Gli incentivi ai tecnici debbono essere considerati fuori dal tetto del fondo per la contrattazione decentrata.

È stato approvato l'emendamento 49.22 (di iniziativa della I Commissione) e l'emendamento 49.19 (di iniziativa dell'On. Fabbri, sottoscritto anche dall'On. Fragomeli) alla legge di Bilancio (Atto Camera n. 4768), presentato anche su iniziativa dell'Unitel (Unione nazionale italiana tecnici enti locali) finalizzato a risolvere il garbuglio della composizione delle risorse decentrate, derivante dalla
deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione Autonomie della Corte dei conti.
Come è noto, la Sezione ha enunciato il principio di diritto secondo il quale «Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, dlgs n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)».
Le indicazioni della Sezione, peraltro non condivise dalla Sezione Liguria, e comunque riconfermate dalla
deliberazione 10.10.2017 n. 24, hanno letteralmente gettato nel panico le amministrazioni, perché improvvisamente il fondo della contrattazione decentrata si è visto dover finanziare gli incentivi per i servizi tecnici previsti dal codice, che invece erano sempre state considerate spese finanziate al di fuori del fondo.
Si è immediatamente creata una situazione di stallo nelle trattative, di per sé già molto complesse, per la destinazione dei fondi. Infatti, l'interpretazione data dalla Sezione Autonomie finisce per erodere i fondi, dai quali sottrarre le risorse per gli incentivi tecnici, visto che non sono nemmeno possibili incrementi della parte variabile che vadano oltre il tetto del 2016, imposto dalla riforma Madia all'articolo 23, comma 2, del dlgs 75/2017.
La chiave di lettura offerta dalla Sezione Autonomie non ha né convinto sul piano giuridico operatori ed enti, né ha trovato accoglienza favorevole sul piano politico e sindacale.
Da qui, la necessità di fare chiarezza, mediante l'emendamento il cui testo prevede modifica l'articolo 113 del dlgs 50/2016 (il codice dei contratti), inserendo il seguente nuovo comma 5-bis: «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
L'emendamento (cfr. il testo approvato il 21.12.2017 dalla V Commissione permanente Bilancio, tesoro e programmazione della Camera dei Deputati) smentisce la ricostruzione della Corte dei conti e chiarisce che il finanziamento degli incentivi deriva da fonti esterne al bilancio, così da poter consentire l'incremento dei fondi per la contrattazione decentrata.
Occorrerà verificare se la magistratura contabile si farà convincere che la modifica normativa risolve i problemi creati con le interpretazioni restrittive fin qui espresse. Di certo, si deve osservare che non è la prima volta che letture rigorose e comunque non allineate con le esigenze gestionali degli enti da parte della Corte dei conti inducono il legislatore a correzioni di rotta mediante interventi normativi.
Era avvenuto qualcosa di simile anche relativamente al tema del computo delle assunzioni dei dirigenti a contratto ai sensi dell'articolo 110 del Tuel: la magistratura contabile riteneva prima che la spesa non rientrasse nel tetto di spesa dell'articolo 9, comma 28, del dl 78/2010, per poi cambiare idea; il legislatore ha stabilito che detta spesa non rientra nel tetto, ma la Corte dei conti con delibere successive ha confermato che, invece, la spesa per i dirigenti a contratto comunque sta nel tetto di spesa dei contratti flessibili.
È evidente che simili rimpalli di interpretazioni e rincorse a chiarire significati di norme, molte volte poco esplicite ma altre volte non così oscure e contraddittorie, finisce solo per creare grande disorientamento tra gli operatori, con comprensibili svantaggi di molti generi nell'attività gestionale (articolo ItaliaOggi del 20.12.2017).
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Al riguardo, si leggano anche i seguenti ulteriori documenti:
   ● Le modifiche approvate dalla Camera dei Deputati (Senato della Repubblica, dossier dicembre 2017);
   ● Sintesi degli emendamenti approvati dalla V Commissione Bilancio della Camera dei Deputati (Senato della Repubblica, dossier dicembre 2017).
Il Senato della Repubblica, il 23.12.2013, ha approvato il seguente disegno di legge d’iniziativa del Governo (Atto Senato n. 2960-B), già approvato dal Senato e modificato dalla Camera dei deputati: Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020 (in attesa di pubblicazione sulla G.U.R.I.).
Per quanto qui interessa, l'art. 1, comma 526, così dispone:
526. All’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma:
   «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».

     Invero, tuttavia, qualcuno mette già le mani avanti sull'intervenuta risoluzione legislativa della problematica:

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche nella legge di bilancio (22.12.2017 - link a www.gianlucabertagna.it).

     Che dire: stiamo a vedere (prossimamente) cosa diranno le varie sezioni regionali della Corte dei Conti -a fronte di (sicuri) interrogativi posti da vari comuni- le quali, ovviamente, chiederanno lumi alla Sezione Autonomie.

 

 

Regione Lombardia:
si profila, all'orizzonte, un'altra possibile censura da parte della Consulta.
Consumo di suolo, al vaglio della Corte Costituzionale la legge n. 31/2014 della Lombardia. Secondo il Consiglio di Stato una norma di tale legge regionale, nel dettare i criteri per la riduzione del consumo del suolo, determina una illegittima compressione delle potestà urbanistiche comunali.

URBANISTICA: Alla Consulta la questione di legittimità costituzionale della legge regionale lombarda in tema di consumo del suolo
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Urbanistica ed edilizia – Riduzione del consumo del suolo – Potestà comunale – Questione non manifestamente infondata di costituzionalità.
Non è manifestamente infondata, con riferimento ai principi di sussidiarietà (artt. 5, 114 e 118 Cost.) e di riserva alla legislazione esclusiva statale delle funzioni fondamentali del comune (art. 117, comma 2, lett. p), Cost.), la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, l.reg. Lombardia 28.11.2014, n. 31, in quanto, nel dettare i criteri per la cd. riduzione del consumo del suolo, determina una illegittima compressione delle potestà urbanistiche comunali (1).
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   (1) I. Con l’ordinanza in epigrafe la quarta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte costituzionale i dubbi in ordine alla legittimità della legislazione regionale lombarda in tema di consumo del suolo.
   II. La questione è sorta nell’ambito di un complesso contenzioso proposto avverso gli atti di approvazione di una variante generale al piano regolatore del Comune di Brescia.
La controversia è stata avviata dai proprietari di alcuni immobili ricompresi in un c.d. “ambito di trasformazione”.
In dettaglio, nel 2014 la Regione Lombardia ha approvato la legge 28.11.2014, n. 31 che ha tra i propri obiettivi la riduzione del consumo del suolo; l’articolo 5 della suindicata legge regionale detta una disposizione di natura transitoria, sulla scorta della quale i proprietari predetti presentavano una istanza, contenente un progetto di piano attuativo riferito a tutto l’ambito di trasformazione. Peraltro, nelle more il Comune adottava -e poi approvava- una variante generale di contenuto peggiorativo per gli interessati, che eliminava dal documento di piano la previsione dell’ambito di trasformazione suddetto. I proprietari coinvolti impugnavano quindi la variante rilevando il contrasto delle previsioni con la sopracitata legge regionale. Il Tar accoglieva il ricorso ed annullava in parte qua la variante, dettando poi, nella seconda parte della sentenza le prescrizioni cui si sarebbe dovuta improntare la successiva attività pianificatoria del comune.
   III. La questione, così come riassunta in massima, nel ragionamento della quarta sezione prende le mosse da un’approfondita ricostruzione dei principi dettati dalla Consulta, anche in tema di governo del territorio.
Si coglie l’occasione per dettare alcune indicazioni di ordine generale. Ad esempio, che l'urbanistica, ed il correlato esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo. Da ciò emerge la nozione ampia di “governo del territorio” che, comportando la potestà legislativa concorrente delle Regioni, ridonda, a cascata, sulla potestà amministrativa dei comuni in materia. Nel sistema giuridico italiano la funzione amministrativa urbanistica, rientrante pacificamente nella materia del governo del territorio, è tradizionalmente affidata ai comuni.
Da qui il dubbio di costituzionalità dell’art. 5, comma 4, della legge regionale della Lombardia 28.11.2014, n. 31 in relazione al parametro di cui all’art. 117, comma 2, lett. p), della Costituzione in quanto: deve essere lo Stato a stabilire con propri atti normativi primari quali siano le funzioni affidate agli Enti locali; in base alla norma in questione viene direttamente compiuta dal legislatore regionale, anziché dalle amministrazioni comunali, una scelta di particolare rilievo, relativa alla salvaguardia (anche se per un periodo temporale limitato) di prescrizioni contenute in atti amministrativi di natura urbanistica, emanati in precedenza dai comuni medesimi, con conseguente conformazione del quomodo di esercizio della funzione comunale.
In pratica, si censura che con il blocco temporale delle iniziative pianificatorie delle amministrazioni comunali (seppur per un periodo di tempo contenuto, ma variabile in quanto incerto nella sua ampiezza), siano rese immodificabili “le previsioni e i programmi edificatori del documento di piano vigente”; con tale generale previsione, a contrario, si inibisce del tutto all’ente locale di esercitare la potestà di adottare modifiche al proprio piano vigente, “congelandolo” alla data di emanazione della legge regionale suddetta.
In tale contesto emerge anche il contrasto con il parametro della sussidiarietà verticale di cui agli articoli 5, e 118 della Costituzione, sia nella parte in cui il Comune si duole della indeterminatezza temporale della previsione (nel senso che non è prevista alcuna decadenza del barrage interdittivo, laddove la regione non rispetti il termine temporale contenuto nella legge) sia laddove si sottolinea la portata “espropriativa” di competenze proprie.
   IV. Per completezza, in relazione al tema in oggetto, si segnala:
      a) Corte cost. 29.11.2017, n. 246 oggetto della News US 11.12.2017, secondo cui “E’ illegittimo l’art. 1, comma 129, della legge regionale n. 4 del 2011, nella parte in cui, sostituendo l’art. 2, comma 1, della legge reg. Campania n. 13 del 1993, prevede che non costituiscono attività rilevanti ai fini paesaggistici le installazioni «quali tende ed altri mezzi autonomi di pernottamento, quali roulotte, maxi caravan e case mobili», anche se «collocate permanentemente entro il perimetro delle strutture ricettive regolarmente autorizzate» in un’area naturale protetta”;
      b) Corte cost. 13.04.2017, n. 84 oggetto della News US 10.05.2017, secondo cui “Sono infondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 06.06.2001, n. 378, recante «Disposizioni legislative in materia edilizia (Testo B)», trasfuso nell’art. 9, comma 1, lettera b), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante il «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (Testo A)», sollevate, in riferimento agli artt. 3, 41, primo comma, 42, secondo e terzo comma, 76 e 117, terzo comma, della Costituzione nella parte in cui, nel prevedere limiti agli interventi di nuova edificazione fuori del perimetro dei centri abitati nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici: a) fanno salva l’applicabilità delle leggi regionali unicamente ove queste prevedano limiti «più restrittivi»; b) stabiliscono che, «comunque», nel caso di interventi a destinazione produttiva, si applica –in aggiunta al limite relativo alla superficie coperta (un decimo dell’area di proprietà)– anche il limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadrato”;
      c) Corte cost. 17.07.2017, n. 209 oggetto della News US 31.07.2017, secondo cui “E’ inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 16, lettera f), del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito dalla legge 30.07.2010, n. 122, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 23, 53 e 97 della Costituzione nella parte in cui consente di assoggettare ad un contributo straordinario le cosiddette “valorizzazioni urbanistiche” frutto della nuova pianificazione”;
      d) Corte cost. 15.07.2016, n. 178 oggetto della News US 18.07.2016, secondo cui “E’ incostituzionale l’art. 10, comma 1, l.reg. Marche 13.04.2015 n. 16, nella parte in cui modifica l’art. 35 l.reg. 04.12.2014 n. 33, sostituendo, all’espressione originaria "ovvero di ogni altra trasformazione", la diversa espressione "e di ogni trasformazione", con ciò ampliando la deroga alle distanze anche in relazione ad “interventi di carattere puntuale”, in violazione dell’art. 2-bis del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo unico dell’ edilizia), che invece consente alle Regioni di prevedere, con proprie leggi e regolamenti, disposizioni derogatorie al decreto del Ministro dei lavori pubblici 02.04.1968, n. 1444, unicamente a condizione che quest’ultime si inseriscano nell’ambito della definizione o revisione di strumenti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo e unitario dell’intero territorio o di specifiche aree”.
      e) sulla competenza dello Stato a individuare le funzioni fondamentali degli enti locali ex art. 117, lett. p), Cost., Corte cost. 11.02.2014, n. 22, in Foro it., 2014, I, 3394, secondo cui “Non sono fondate, in riferimento agli art. 117, 118 e 119 commi 1, 2 e 6, cost., le q.l.c. dell'art. 19, commi 3 e 4 d.l. 06.07.2012, n. 95, conv., con modif., in l. 07.08.2012, n. 135, il quale sostituisce l'art. 32 d.lgs. n. 267 del 2000, ponendo una disciplina articolata delle unioni di Comuni, con differenti profili, attinenti alle procedure di istituzione e alla struttura organizzativa delle unioni, nonché alla disciplina delle funzioni che queste ultime sono destinate a svolgere (comma 3), e prevede, per i comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti, una facoltà di scelta tra i modelli organizzativi di cui ai precedenti commi 1 e 2 (comma 4). Le disposizioni censurate sono orientate finalisticamente al contenimento della spesa pubblica, siccome poste da un provvedimento di riesame delle condizioni di spesa e con contenuti armonici rispetto all'impianto complessivo della rimodulazione delle "unioni di comuni", sicché opera il titolo legittimante della competenza in materia di "coordinamento della finanza pubblica", di cui al comma 3 dell'art. 117 cost., esercitata dallo Stato attraverso previsioni che si configurano come principi fondamentali e non si esauriscono in una disciplina di mero dettaglio”;
      f) sull’esercizio unitario di funzioni amministrative, Corte cost., 22.07.2011, n. 232, in Foro it., 2011, I, 2538, secondo cui “Deve essere dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 43 d.l. 31.05.2010 n. 78 art. 43, conv. con modificazioni dalla l. 30.07.2010 n. 122, che prevede l'istituzione "nel Meridione d'Italia" di "zone a burocrazia zero" e dispone che, in tali zone, "nei riguardi delle nuove iniziative produttive i provvedimenti conclusivi dei procedimenti amministrativi di qualsiasi natura ed oggetto avviati su istanza di parte, fatta eccezione per quelli di natura tributaria, di p.s. e di incolumità pubblica, sono adottati in via esclusiva da un Commissario di Governo". Posto che la previsione possiede un campo di applicazione generalizzato (riferito a tutti i procedimenti amministrativi in tema di nuove iniziative produttive) e quindi idoneo a coinvolgere anche procedimenti destinati ad esplicarsi entro ambiti di competenza regionale concorrente o residuale, essa appare in contrato con gli agli art. 117, commi 3 e 4, e 118 cost., in ragione della assenza nel contesto dispositivo di una qualsiasi esplicitazione, sia dell'esigenza di assicurare l'esercizio unitario perseguito attraverso tali funzioni, sia della congruità, in termini di proporzionalità e ragionevolezza, di detta avocazione rispetto al fine voluto ed ai mezzi predisposti per raggiungerlo, sia della impossibilità che le funzioni amministrative "de quibus" possano essere adeguatamente svolte agli ordinari livelli inferiori. Resta, di conseguenza, assorbita l'ulteriore censura formulata in via subordinata dalla ricorrente avverso il comma 2 del menzionato art. 43 -per violazione degli art. 117, commi 3 e 4, e 118, comma 1, cost.- in ragione della dedotta mancata previsione dell'ulteriore presupposto del coinvolgimento della Regione territorialmente interessata”;
      g) sulla sussidiarietà verticale di cui all’art. 118 Cost.:
- Corte cost., 20.05. 2016, n. 110, in Rivista Giuridica dell'Edilizia 2016, 6, I, 1038, secondo cui “Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 37, comma 1, d.l. 12.09.2014, n. 133, conv., con modif., in l. 11.11.2014, n. 164, censurato per violazione degli artt. 117, comma 3 e 118, comma 1, Cost., nonché del principio di leale collaborazione, nella parte in cui stabilisce che «i gasdotti di importazione di gas dall'estero, i terminali di rigassificazione di GNL, gli stoccaggi di gas naturale e le infrastrutture della rete nazionale di trasporto del gas naturale, incluse le operazioni preparatorie necessarie alla redazione dei progetti e le relative opere connesse rivestono carattere di interesse strategico». La disposizione impugnata non modifica —né espressamente, né implicitamente— le singole discipline di settore, dettate per la localizzazione, la realizzazione ovvero l'autorizzazione all'esercizio di ciascuna delle categorie di infrastrutture in essa elencate, per ognuna delle quali esiste una specifica disciplina procedimentale per la realizzazione e la messa in esercizio delle relative opere, che, in forme diverse, prevede la partecipazione degli enti territoriali, e richiede espressamente l'intesa con la singola Regione interessata. Pertanto, l'attribuzione del «carattere di interesse strategico» alle infrastrutture in questione, effettuata in via generale dalla disposizione normativa impugnata, non determina, di per sé, alcuna modifica alle normative di settore prima richiamate, né, di conseguenza —prevedendo queste ultime sempre la necessaria intesa con la Regione interessata— alcuna deroga ai principi, elaborati dalla giurisprudenza costituzionale, in tema di chiamata in sussidiarietà e di necessaria partecipazione delle Regioni”;
- Corte cost., 24.07.2015, n. 189, in Rivista Giuridica dell'Edilizia 2015, 5, I, 872, secondo cui “È costituzionalmente illegittimo l'art. 41, comma 4, d.l. 21.06.2013, n. 69, conv., con modif., in l. 09.08.2013, n. 98. La norma impugnata, nella parte in cui stabilisce che costituiscono «interventi di nuova costruzione» l'installazione di manufatti leggeri anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, «ancorché siano installati, con temporaneo ancoraggio al suolo, all'interno di strutture ricettive all'aperto, in conformità alla normativa regionale di settore, per la sosta ed il soggiorno di turisti», estende, con norma di dettaglio, l'ambito oggettivo degli «interventi di nuova costruzione», per i quali è richiesto il permesso di costruire. Essa in specie individua specifiche tipologie di interventi edilizi, realizzati nell'ambito delle strutture turistico-ricettive all'aperto, molto peculiari, che peraltro contraddicono i criteri generali (della trasformazione permanente del territorio e della precarietà strutturale e funzionale degli interventi) forniti, dallo stesso legislatore statale (d.P.R. n. 380 del 2001), ai fini dell'identificazione della necessità o meno del titolo abilitativo. In tal modo, la norma impugnata sottrae al legislatore regionale ogni spazio di intervento, determinando la compressione della sua competenza concorrente in materia di governo del territorio, nonché la lesione della competenza residuale del medesimo in materia di turismo, strettamente connessa, nel caso di specie, alla prima”;
- Consiglio di Stato, sez. VI, 31.10.2011, n. 5816, secondo cui “La modifica del Titolo V della parte seconda della Costituzione, ha previsto, da un lato, l'attribuzione alle regioni della competenza legislativa concorrente in materia di "porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione" (art. 117 comma 3,cost.); dall'altro, ha attribuito la generalità delle funzioni amministrative ai Comuni, salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, le stesse siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (art. 118, comma 1, cost.). Per i porti civili -nel cui ambito ricade il sito portuale di cui è controversia- resta inapplicabile, ai fini dell'individuazione dell'autorità competente a pronunciarsi sulle richieste concessorie, la previgente classificazione di cui all'art. 4 l. 28.01.1994 n. 84, ed al d.P.C.M. 21.12.1995 n. 603000. In altri termini, il nuovo sistema delle competenze, recato dalla l. cost. 18.10.2001 n. 3 (modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione) impedisce che possa attribuirsi attuale valenza precettiva all'inserimento formale del porto nel d.P.C.M. del 1995, ai fini del riparto delle funzioni amministrative in materia”;
      h) sulla titolarità in capo ai comuni dei poteri di pianificazione del territorio, cfr. la già richiamata Corte cost., n. 209 del 2017, oggetto della News US 31.07.2017;
      i) sui rapporti fra regione ed ente locale nella formazione dello strumento urbanistico e sulle conseguenze di carattere processuale, Cons. Stato, sez. IV, 23.12.2010, n. 9375, in Foro it., 2011, III, 330 con nota di CARLOTTI, secondo cui “È inammissibile il ricorso proposto contro un piano regolatore generale notificato soltanto al comune adottante e non anche alla Regione che lo abbia approvato, in considerazione della natura complessa dell'atto impugnato e del concorso delle volontà di entrambi gli enti territoriali alla sua formazione definitiva”;
      j) sui limiti della competenza delle Regioni (anche a statuto speciale) in materia di edilizia e governo del territorio, fra le tante, cfr.:
- Corte cost., 11.06.2010, n. 209, in Giur. cost. 2010, 3, 2417 con nota di ESPOSITO e in Foro it., 2011, I, 375, con nota di ROMBOLI, secondo cui “È costituzionalmente illegittimo l'art. 107-bis, commi 6 e 7, l. prov. Bolzano 11.08.1997 n. 13. Premesso che il legislatore può adottare norme di interpretazione autentica non soltanto in presenza di incertezze sull'applicazione di una disposizione o di contrasti giurisprudenziali, ma anche quando la scelta imposta dalla legge rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario, con ciò vincolando un significato ascrivibile alla norma anteriore, fermi i limiti generali all'efficacia retroattiva delle leggi, le disposizioni censurate -le quali, rispettivamente, prevedono che la subordinazione della sanatoria, previo pagamento della sanzione pecuniaria, all'impossibilità di rimuovere i vizi delle procedure, si estende ai vizi sostanziali, con la conseguenza che rientrano nella previsione anche le ipotesi di opere realizzate in base a concessioni dichiarate illegittime per contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti o fondati su variazioni degli stessi a loro volta dichiarate illegittime e annullate (comma 6), e riducono l'area di inapplicabilità dell'art. 88 l. prov. n. 13 del 1997, nel testo modificato dalla l.prov. n. 1 del 2004, alle sole ipotesi di inedificabilità assoluta, escludendo quindi i casi di inedificabilità relativa (comma 7)- nonostante l'autoqualificazione di norme interpretative, contengono delle vere e proprie innovazioni del testo previgente, incidendo in modo irragionevole sul legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento fondamentale dello Stato di diritto, giacché il legislatore provinciale è intervenuto per rendere retroattivamente legittimo ciò che era illegittimo, senza che fosse necessario risolvere oscillazioni giurisprudenziali e senza che il testo delle norme "interpretate" offrisse alcun appiglio semantico nel senso delle rilevanti modifiche introdotte, così violando anche le attribuzioni costituzionali dell'autorità giudiziaria”;
- Corte cost., 09.03.2016, n. 49, in Rivista Giuridica dell'Edilizia, 2016, 1-2, I, 8 con nota di STRAZZA, secondo cui “Con riferimento all’art. 117, comma 3, cost., va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 84-bis, comma 2, lett. b), l.reg. Toscana n. 1 del 2005 (“Norme per il governo del territorio”). Tale disposizione regionale infatti, nell’attribuire all’Amministrazione un potere di intervento, lungi dall’adottare una disciplina di dettaglio, ha introdotto una normativa sostitutiva dei principi fondamentali dettati dal legislatore statale; essa, dunque, comporta l’invasione della riserva di competenza statale alla formulazione di principi fondamentali, con tutti i rischi per la certezza e per l’unitarietà della disciplina che tale invasione comporta”;
- Corte cost. 12.04.2013, n. 64, in Foro it., 2014, I, 2297, secondo cui “È incostituzionale l'art. 1 commi 1 e 2 l.reg. Veneto 24.02.2012 n. 9, nella parte in cui prevede che, nell'ambito degli interventi edilizi nelle zone classificate sismiche, è esclusa, anche con riguardo ai procedimenti in corso, la necessità del previo rilascio delle autorizzazioni del competente ufficio tecnico regionale per i "progetti" e le "opere di modesta complessità strutturale", privi di rilevanza per la pubblica incolumità, individuati dalla giunta regionale in base ad una procedura nella quale è prevista l'obbligatoria assunzione di un semplice parere da parte della commissione sismica regionale”;
      k) in dottrina sui rapporti fra potestà legislativa dello Stato e delle Regioni in materia di governo del territorio e sulle competenze amministrative esercitabili da Regioni e enti locali, v. MENGOLI, Manuale di diritto urbanistico, VI ed., Milano, 2009, 65 ss., 73 ss. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza non definitiva 04.12.2017 n. 5711 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Alla Corte costituzionale la l.reg. Lombardia 28.11.2014, n. 31 sul cd. consumo del suolo.
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Urbanistica - Lombardia - Legge cd. di riduzione del consumo del suolo - Art. 5, l.reg. n. 31 del 2014 - Compressione delle potestà urbanistiche comunali - Violazione artt. 5, 114, 117 e 118 Cost. - Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata, con riferimento ai principi di sussidiarietà (artt. 5, 114 e 118 Cost.) e di riserva alla legislazione esclusiva statale delle funzioni fondamentali del comune (art. 117, comma 2, lett. p), Cost.), la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 5, commi 4 e 9, della legge regionale lombarda 28.11.2014, n. 31 (nel testo ante modifiche introdotte dalla legge regionale lombarda n. 16 del 26.05.2017) in quanto, nel dettare i criteri per la cd. riduzione del consumo del suolo, determinante una illegittima compressione delle potestà urbanistiche comunali (1).
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   (1) Giova preliminarmente chiarire che la l.reg. Lombardia 28.11.2014, n. 31 (Disposizioni per la riduzione del consumo di suolo e per la riqualificazione del suolo degradato) ha la finalità di indirizzare la pianificazione urbanistica, a tutti i livelli (PTR, PTCP, PGT), verso un minore consumo di suolo.
La definizione normativa di consumo di suolo è stata introdotta dall’art. 2, comma 1-c, l.reg. n. 31 del 2014 (“trasformazione, per la prima volta, di una superficie agricola da parte di uno strumento di governo del territorio, non connessa con l'attività agro-silvo-pastorale, esclusa la realizzazione di parchi urbani territoriali”).
Con riferimento alla sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, l.reg. Lombardia 28.11.2014, n. 31, ha chiarito la Sezione che l'urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo: la nozione ampia di “governo del territorio”, comportando la potestà legislativa concorrente delle Regioni, ridonda, a cascata, sulla potestà amministrativa dei comuni in subiecta materia.
Ha aggiunto che nel sistema giuridico italiano all’Ente comune è tradizionalmente affidata la funzione amministrativa urbanistica (pacificamente riconducibile alla nozione “governo del territorio” di cui all’art. 117, comma 3, della Costituzione) che esso esercita, di regola attraverso una duplice direttrice. Ha quindi richiamato Cons. St., sez. VI, 30.06.2011, n. 3888, secondo cui “in tema di disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel relativo piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa statale e regionale, occorre differenziare tra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata, tra cui rientrano le norme di cd. zonizzazione; di destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici; di localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo, dalle altre regole che disciplinano più in dettaglio l'esercizio dell'attività edificatoria, di solito contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio e che concernono il calcolo delle distanze e delle altezze; la compatibilità di impianti tecnologici o di determinati usi; l'assolvimento di oneri procedimentali e documentali ecc.”).
Con specifico riferimento alla sollevata questione di legittimità costituzionale, la Sezione ha affermato, in relazione:
   a) al parametro di cui all’art. 117, comma 2, lett. p), Cost., che:
      a) la riserva esclusiva alla legislazione statuale delle “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane” implica una conseguenza: quella che debba essere lo Stato –e soltanto quest’ultimo– a stabilire con propri atti normativi primari quali siano le funzioni affidate agli Enti locali;
      b) l’art. 5, l.reg. Lombardia n. 31 del 2014 potrebbe ritenersi collidente con tale disposizione della Costituzione in quanto, pur essendo la funzione amministrativa in materia urbanistica affidata in termini generali ai comuni della Lombardia, tuttavia viene direttamente compiuta dal legislatore regionale anziché dalle amministrazioni comunali una scelta di particolare rilievo, relativa alla salvaguardia (anche se per un periodo temporale limitato) di prescrizioni contenute in atti amministrativi di natura urbanistica, emanati in precedenza dai comuni medesimi;
      c) in tal modo si è voluto escludere che il comune eserciti per questo profilo la funzione amministrativa urbanistica ad esso spettante, della quale si è conformato il quomodo di esercizio.
   b) al parametro relativo al principio di sussidiarietà verticale di cui agli artt. 5 e 118 Cost., sia nella parte in cui il Comune si duole della indeterminatezza temporale della previsione (nel senso che non è prevista alcuna decadenza del barrage interdittivo, laddove la regione non rispetti il termine temporale contenuto nella legge) sia laddove si sottolinea la portata “espropriativa” di competenze proprie (consistenti nella potestà di modificare il documento di Piano del PGT) rappresentata dalla prescrizione interdittiva di cui al comma 4 dell’art. 5, l.reg. Lombardia n. 31 del 2014.
Ad avviso della Sezione, il comma 4 dell’art. 5, l.reg. Lombardia n. 31 del 2014 ha introdotto un divieto al potere comunale di modifica del Documento di Piano in senso riduttivo del consumo di suolo quanto agli ambiti di trasformazione, e che tale prescrizione renda non manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale prospettato dal comune, in quanto la funzione di pianificazione, ex art. 118 Cost., integra funzione amministrativa attribuita al comune medesimo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza non definitiva 04.12.2017 n. 5711 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Consumo di suolo: il Consiglio di Stato solleva la questione di legittimità costituzionale della L.R. della Lombardia n. 31 del 2014.
Il Consiglio di Stato ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, commi 4 e 9, della legge regionale lombarda 28.11.2014, n. 31 (nel testo ante modifiche introdotte dalla legge regionale lombarda n. 16 del 26.05.2017), con riferimento agli articoli 5, 117, comma 2, lett. p), e 118 della Costituzione ed ha, per l’effetto, rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità.
Ad avviso del Collegio, non è manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità investente la disposizione contenuta nell’art. 5, comma 4, della legge regionale della Lombardia 28.11.2014, n. 31 in relazione al parametro di cui all’art. 117, comma 2, lett. p), della Costituzione in quanto:
   a) la riserva esclusiva alla legislazione statuale delle “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane” implica una conseguenza: quella che debba essere lo Stato –e soltanto quest’ultimo- a stabilire con propri atti normativi primari quali siano le funzioni affidate agli Enti locali;
   b) la prescrizione normativa regionale avversata potrebbe ritenersi collidente con tale disposizione della Costituzione in quanto, pur essendo la funzione amministrativa in materia urbanistica affidata in termini generali ai comuni della Lombardia, tuttavia viene direttamente compiuta dal legislatore regionale anziché dalle amministrazioni comunali una scelta di particolare rilievo, relativa alla salvaguardia (anche se per un periodo temporale limitato) di prescrizioni contenute in atti amministrativi di natura urbanistica, emanati in precedenza dai comuni medesimi;
   c) in tal modo si è voluto escludere che il comune eserciti per questo profilo la funzione amministrativa urbanistica ad esso spettante, della quale si è conformato (in negativo) il quomodo di esercizio.
Ad analoghe conclusioni, perviene il Collegio, con riferimento al parametro della violazione del principio di sussidiarietà in quanto:
   a) il blocco temporale alle iniziative pianificatorie delle amministrazioni comunali, implica che –seppur per un periodo di tempo contenuto, ma variabile in quanto incerto nella sua ampiezza– siano immodificabili le previsioni e i programmi edificatori del documento di piano vigente;
   b) con tale generale previsione, a contrario, si inibisce del tutto all’ente locale di esercitare la potestà di adottare modifiche al proprio Documento di Piano vigente (quest’ultimo costituente la parte più rilevante e qualificante del PGT, come è noto) ed in concreto se ne determina il contenuto, “congelandolo” alla data di emanazione della legge regionale suddetta
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it).
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... per la riforma della sentenza 17.01.2017 n. 47 del TAR per la LOMBARDIA – Sez. Staccata di Brescia – Sez. I.
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1. Ritiene il Collegio che l’appello principale sia in parte infondato, e vada pertanto respinto, laddove sostiene che la sentenza sia viziata ex art. 112 c.p.c.; ritiene di converso il Collegio che sia rilevante e non manifestamente infondata, nei termini che verranno esposti in motivazione, la questione di legittimità costituzionale della suindicata legge regionale 28.11.2014, n. 31 prospettata nell’appello principale; ritiene, quindi, il Collegio che debba essere sollevata la questione di legittimità costituzionale relativa alla legge regionale menzionata e che il processo debba essere sospeso; tutte le altre censure prospettate nell’appello principale e nell’appello incidentale non possono essere allo stato decise, in quanto dall’esito della decisione della Corte Costituzionale in ordine alla questione sollevata dipenderà la procedibilità delle medesime, nella parte in cui, per speculari ragioni, esse attingono i capi 22 e segg. della impugnata sentenza laddove sono state dettate prescrizioni in punto di futura attività programmatoria del comune conseguenti all’annullamento degli atti impugnati.
1.1. Preliminarmente il Collegio evidenzia che:
   a) a mente del combinato disposto degli artt. artt. 91, 92 e 101, co. 1, c.p.a., farà esclusivo riferimento ai mezzi di gravame posti a sostegno dei ricorsi in appello, senza tenere conto di ulteriori censure sviluppate nelle memorie difensive successivamente depositate, in quanto intempestive, violative del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e della natura puramente illustrativa delle comparse conclusionali (cfr. ex plurimis Cons. Stato Sez. V, n. 5865 del 2015);
   b) le parti concordano in ordine alla ricostruzione fattuale e cronologica della vicenda infraprocedimentale siccome descritta nella parte in fatto della decisione di primo grado impugnata, per cui, anche al fine di non appesantire il presente elaborato, ed in ossequio al principio di sinteticità, si farà integrale riferimento sul punto alle affermazioni del Tar (art. 64, comma II, del c.p.a.);
   c) l’appello principale è senz’altro ammissibile in quanto ivi si propongono critiche dettagliate e specifiche alle argomentazioni contenute nella impugnata decisione, il che implica la reiezione della eccezione di inammissibilità del medesimo per genericità sollevate dalla difesa delle parti originarie ricorrenti di primo grado;
   d) è inaccoglibile (e comunque, per quanto si chiarirà di seguito, la parte appellante non avrebbe interesse a proporla) la censura secondo la quale la sentenza dovrebbe essere dichiarata nulla in quanto resa in violazione del principio di cui all’art. 112 c.p.c. a cagione della circostanza che non si sarebbe pronunciata sulla eccezione subordinata formulata dall’appellante comune di Brescia di sospetta illegittimità costituzionale della disposizione di cui all’art. del 5 della legge regionale 28.11.2014, n. 31, in quanto:
      I) per costante giurisprudenza che il Collegio condivide “l'omessa pronuncia, da parte del giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione del disposto di cui all'art. 112, c.p.c., che è applicabile al processo amministrativo” (tra le tante Consiglio Stato, sez. IV, 16.01.2006, n. 98);
      II) ma –stabilisce la consolidata giurisprudenza amministrativa- "il vizio di omessa pronuncia su un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertato con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché esso può ritenersi sussistente soltanto nell'ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d'impugnazione risulti implicitamente da un'affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile” (Consiglio Stato, sez. VI, 06.05.2008, n. 2009);
      III) nel caso di specie detto vizio non ricorre, in quanto la sentenza di primo grado ha -seppur sinteticamente- chiarito il proprio convincimento contrario alla fondatezza della eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 5 della legge regionale della Lombardia n. 31 del 2014 al considerando n. 21 (“Questo non significa che la pianificazione comunale sia bloccata per un tempo indefinito e non possa perseguire finalità di contenimento delle edificazioni, modificando le proprie scelte precedenti. Il nuovo orientamento più restrittivo deve però essere attuato in modo incrementale, rivedendo ogni singolo progetto di piano attuativo, ed esponendo per ciascuno le ragioni che inducono a ritenere non più conforme all’interesse pubblico l’equilibrio perequativo fatto proprio dal PGT.”);
      IV) in ogni caso, il comune non ha interesse a sollevare la censura posto che per risalente quanto consolidata giurisprudenza (pienamente attuale ai sensi dell’ art. 105 del c.p.a.) “l'omessa pronuncia su una o più censure proposte col ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo tale da comportare l'annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado, ma solo un vizio dell'impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo del merito della causa” ( Consiglio Stato, sez. IV, 19.06.2007, n. 3289) ed il Collegio provvederà a scrutinare la doglianza immediatamente di seguito.
1.2. In punto di fatto, la questione per cui si controverte, è così sintetizzabile: la parte originaria ricorrente possiede alcuni immobili ricompresi (ai sensi dalla disciplina ad essi impressa dal PGT del 2012) in un Ambito di trasformazione; nel 2014 la Regione Lombardia ha approvato la legge 28.11.2014, n. 31 che ha tra i propri obiettivi la riduzione del consumo del suolo; l’articolo 5 della suindicata legge regionale detta una disposizione di natura transitoria; sulla scorta della (asserita) previsione di cui alla menzionata norma transitoria, la parte originaria ricorrente presenta una istanza (contenente un progetto di piano attuativo riferito a tutto l’Ambito di trasformazione, unità di intervento P2) ai sensi del comma 6 ivi contenuto e nei termini dallo stesso prescritti, e si aspetterebbe che, proprio in forza delle previsioni contenute nella norma transitoria, e della circostanza che essa ha presentato l’istanza nei tempi ivi stabiliti, detto piano venisse assentito; medio tempore, però, il comune ha adottato -e poi approvato- una variante generale che ha eliminato dal documento di piano la previsione dell’ambito di trasformazione suddetto (variante che non è contestato abbia contenuto peggiorativo per la posizione degli originari ricorrenti); questi ultimi sono insorti, ed hanno rilevato il contrasto delle previsioni contenute nella variante generale suddetta con la sopracitata legge regionale; il Tar ha accolto detta tesi ed ha annullato in parte qua la variante, dettando poi, nella seconda parte della sentenza le prescrizioni cui si sarebbe dovuta improntare la successiva attività pianificatoria del comune.
2. Ciò premesso, e venendo all’esame del merito delle doglianze proposte, seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), in ordine logico è prioritario l’esame del primo motivo di doglianza “di merito” proposto dal comune di Brescia, secondo il quale la sentenza di primo grado avrebbe frainteso e male interpretato il disposto di cui all’art. del 5 della legge regionale 28.11.2014, n. 31 (ed avrebbe erroneamente ritenuto, quindi, che la avversata variante fosse contra legem).
2.1. La delibazione di tale censura è pregiudiziale in quanto:
   a) ove la stessa fosse accolta, non vi sarebbe necessità di scrutinare la –subordinata-questione di legittimità costituzionale (che viene infatti prospettata nella sola ipotesi in cui il Collegio ritenga che la suindicata disposizione debba necessariamente essere interpretata nel senso chiarito dal Tar);
   b) trattasi di una esigenza sistematica, in quanto è ben noto che per condivisa e costante giurisprudenza (tra le tante Corte Conti reg., -Sicilia- sez. giurisd., 04/07/2005, n. 149, Cassazione civile, sez. I, 28/11/2003, n. 18200, Consiglio di Stato, sez. V, 30/10/1997, n. 1207), sulla falsariga dei fondamentali insegnamenti della Corte Costituzionale, si è costantemente affermato che fra più interpretazioni possibili delle norme giuridiche positive, l'interprete deve privilegiare solo quella più conforme alla Costituzione.
2.2. Ciò premesso, il Collegio non è persuaso della fondatezza della tesi prospettata dall’appellante comune di Brescia, in quanto sembra al Collegio che il testo della norma sia stato correttamente interpretato dal Tar.
2.2.1. Invero, il testo originario della legge regionale della Lombardia 28.11.2014, n. 31 (recante “Disposizioni per la riduzione del consumo di suolo e per la riqualificazione del suolo degradato”) all’articolo 1 (recante “finalità generali” e del quale è bene riportare per esteso l’articolato) enuncia la ratio della propria esistenza e gli obiettivi che essa intende perseguire, laddove prevede che: “1. La presente legge detta disposizioni affinché gli strumenti di governo del territorio, nel rispetto dei criteri di sostenibilità e di minimizzazione del consumo di suolo, orientino gli interventi edilizi prioritariamente verso le aree già urbanizzate, degradate o dismesse ai sensi dell’articolo 1 della legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), sottoutilizzate da riqualificare o rigenerare, anche al fine di promuovere e non compromettere l’ambiente, il paesaggio, nonché l’attività agricola, in coerenza con l’articolo 4-quater della legge regionale 05.12.2008, n. 31 (Testo unico delle leggi regionali in materia di agricoltura, foreste, pesca e sviluppo rurale).
2. Il suolo, risorsa non rinnovabile, è bene comune di fondamentale importanza per l’equilibrio ambientale, la salvaguardia della salute, la produzione agricola finalizzata alla alimentazione umana e/o animale, la tutela degli ecosistemi naturali e la difesa dal dissesto idrogeologico.
3. Le disposizioni della presente legge stabiliscono norme di dettaglio nel quadro ricognitivo dei principi fondamentali della legislazione statale vigente in materia di governo del territorio.
4. In particolare, scopo della presente legge è di concretizzare sul territorio della Lombardia il traguardo previsto dalla Commissione europea di giungere entro il 2050 a una occupazione netta di terreno pari a zero.
”.
Il successivo articolo 2 (recante “definizioni di consumo di suolo e rigenerazione urbana”) della suddetta legge regionale, del pari di notevole importanza al fine di dirimere la presente controversia, dispone invece quanto segue: “1. In applicazione dei principi di cui alla presente legge e alla conclusione del percorso di adeguamento dei piani di governo del territorio di cui all’articolo 5, comma 3, i comuni definiscono:
   a) superficie agricola: i terreni qualificati dagli strumenti di governo del territorio come agro-silvo-pastorali;
   b) superficie urbanizzata e urbanizzabile: i terreni urbanizzati o in via di urbanizzazione calcolati sommando le parti del territorio su cui è già avvenuta la trasformazione edilizia, urbanistica o territoriale per funzioni antropiche e le parti interessate da previsioni pubbliche o private della stessa natura non ancora attuate;
   c) consumo di suolo: la trasformazione, per la prima volta, di una superficie agricola da parte di uno strumento di governo del territorio, non connessa con l’attività agro-silvo-pastorale, esclusa la realizzazione di parchi urbani territoriali e inclusa la realizzazione di infrastrutture sovra comunali; il consumo di suolo è calcolato come rapporto percentuale tra le superfici dei nuovi ambiti di trasformazione che determinano riduzione delle superfici agricole del vigente strumento urbanistico e la superficie urbanizzata e urbanizzabile;
   d) bilancio ecologico del suolo: la differenza tra la superficie agricola che viene trasformata per la prima volta dagli strumenti di governo del territorio e la superficie urbanizzata e urbanizzabile che viene contestualmente ridestinata nel medesimo strumento urbanistico a superficie agricola.
Se il bilancio ecologico del suolo è pari a zero, il consumo di suolo è pari a zero;
   e) rigenerazione urbana: l’insieme coordinato di interventi urbanistico-edilizi e di iniziative sociali che includono, anche avvalendosi di misure di ristrutturazione urbanistica, ai sensi dell’articolo 11 della l.r. 12/2005, la riqualificazione dell’ambiente costruito, la riorganizzazione dell’assetto urbano attraverso la realizzazione di attrezzature e infrastrutture, spazi verdi e servizi, il recupero o il potenziamento di quelli esistenti, il risanamento del costruito mediante la previsione di infrastrutture ecologiche finalizzate all’incremento della biodiversità nell’ambiente urbano.
2. Il Piano territoriale regionale (PTR) precisa le modalità di determinazione e quantificazione degli indici che misurano il consumo di suolo, validi per tutto il territorio regionale, disaggrega, acquisito il parere delle province e della città metropolitana da rendersi entro trenta giorni dalla richiesta, i territori delle stesse in ambiti omogenei, in dipendenza dell’intensità del corrispondente processo urbanizzativo ed esprime i conseguenti criteri, indirizzi e linee tecniche da applicarsi negli strumenti di governo del territorio per contenere il consumo di suolo.
3. In applicazione dei criteri, indirizzi e linee tecniche di cui al comma 2, gli strumenti comunali di governo del territorio prevedono consumo di suolo esclusivamente nei casi in cui il documento di piano abbia dimostrato l’insostenibilità tecnica ed economica di riqualificare e rigenerare aree già edificate, prioritariamente mediante l’utilizzo di edilizia esistente inutilizzata o il recupero di aree dismesse nell’ambito del tessuto urbano consolidato o su aree libere interstiziali. Sono comunque garantite le misure compensative di riqualificazione urbana previste dal piano dei servizi. In ogni caso, gli strumenti comunali di governo del territorio non possono disporre nuove previsioni comportanti ulteriore consumo del suolo sino a che non siano state del tutto attuate le previsioni di espansione e trasformazione vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge.
4. La Giunta regionale, con deliberazione da approvare entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sentita la competente commissione consiliare, definisce i criteri di individuazione degli interventi pubblici e di interesse pubblico o generale di rilevanza sovracomunale per i quali non trovano applicazione le soglie di riduzione del consumo di suolo di cui alla presente legge
”.
2.2.2. La disposizione della legge regionale suindicata che risulta di maggiore pregnanza ai fini della definizione della controversia è però quella contenuta all’art. 5 (recante “norma transitoria”) che prevede quanto di seguito: “1. La Regione integra il PTR con le previsioni di cui all’articolo 19, comma 2, lettera b-bis), della l.r. 12/2005, come introdotto dall’articolo 3, comma 1, lettera p), della presente legge, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge.
2. Ciascuna provincia e la città metropolitana adeguano il PTCP e gli specifici strumenti di pianificazione territoriale alla soglia regionale di riduzione del consumo di suolo, ai criteri, indirizzi e linee tecniche di cui all’articolo 2 della presente legge e ai contenuti dell’articolo 19 della l.r. 12/2005, entro dodici mesi dall’adeguamento del PTR di cui al comma 1.
3. Successivamente all’integrazione del PTR e all’adeguamento dei PTCP e degli strumenti di pianificazione territoriale della città metropolitana, di cui ai commi 1 e 2, e in coerenza con i contenuti dei medesimi, i comuni adeguano, in occasione della prima scadenza del documento di piano, i PGT alle disposizioni della presente legge.
4. Fino all’adeguamento di cui al comma 3 e, comunque, fino alla definizione nel PGT della soglia comunale del consumo di suolo, di cui all’articolo 8, comma 2, lettera b-ter), della l.r. 12/2005, come introdotto dall’articolo 3, comma 1, lettera h), della presente legge, i comuni possono approvare unicamente varianti del PGT e piani attuativi in variante al PGT, che non comportino nuovo consumo di suolo, diretti alla riorganizzazione planivolumetrica, morfologica, tipologica o progettuale delle previsioni di trasformazione già vigenti, per la finalità di incentivarne e accelerarne l’attuazione, esclusi gli ampliamenti di attività economiche già esistenti, nonché quelle finalizzate all’attuazione degli accordi di programma a valenza regionale. Fino a detto adeguamento sono comunque mantenute le previsioni e i programmi edificatori del documento di piano vigente.
5. I comuni approvano, secondo quanto previsto dalla l.r. 12/2005 vigente prima dell’entrata in vigore della presente legge, i PGT o le varianti di PGT già adottati alla data di entrata in vigore della presente legge, rinviando l’adeguamento di cui al comma 3 alla loro successiva scadenza; tale procedura si applica anche ai comuni sottoposti alla procedura di commissariamento di cui all’articolo 25-bis della l.r. 12/2005. La validità dei documenti comunali di piano, la cui scadenza intercorra prima dell’adeguamento della pianificazione provinciale e metropolitana di cui al comma 2, è prorogata di dodici mesi successivi al citato adeguamento.
5-bis. Per i comuni di nuova istituzione il termine biennale di cui all’articolo 25-quater, comma 1, della l.r. 12/2005, nonché le discipline ad esso correlate di cui ai commi 2 e 3 del medesimo articolo sono differite fino a dodici mesi successivi all’adeguamento della pianificazione provinciale e metropolitana di cui al comma 2. Analogo differimento è disposto per il comune di Gravedona ed Uniti.
6. La presentazione dell’istanza di cui all’articolo 14 della l.r. 12/2005 dei piani attuativi conformi o in variante connessi alle previsioni di PGT vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge deve intervenire entro trenta mesi da tale ultima data.
Per detti piani e per quelli la cui istanza di approvazione sia già pendente alla data di entrata in vigore della presente legge, i comuni provvedono alla istruttoria tecnica, nonché alla adozione e approvazione definitiva in conformità all’articolo 14 della l.r. 12/2005. La relativa convenzione di cui all’articolo 46 della l.r. 12/2005 è tassativamente stipulata entro dodici mesi dall’intervenuta esecutività della delibera comunale di approvazione definitiva.
7. In tutti i casi di inerzia o di ritardo comunale negli adempimenti di cui al comma 6 l’interessato può chiedere alla Regione la nomina di un commissario ad acta. Il dirigente della competente struttura regionale, ricevuta l’istanza, procede ai fini dell’intimazione al comune di adempiere entro il termine di sette giorni dal ricevimento dell’intimazione. Nel caso di ulteriore inerzia del comune, comunque comprovata, la Giunta regionale nomina un commissario ad acta nel termine dei sette giorni successivi alla scadenza della diffida. Il commissario ad acta così designato esaurisce tempestivamente gli adempimenti di istruttoria tecnica, adozione, approvazione e convenzionamento secondo necessità. A far tempo dalla nomina del commissario ad acta, il comune non può più provvedere sull’istanza.
8. Per i piani attuativi tempestivamente attivati ai sensi del comma 6, il comune può prevedere che la relativa convenzione di cui all’articolo 46 della l.r. 12/2005 consenta la dilazione di pagamento degli importi dovuti, ai sensi del comma 1, lettera a), del predetto articolo e a titolo di monetizzazione di cessioni di aree, fino ad un massimo di sei rate semestrali, ciascuna di pari importo, da corrispondersi a far tempo dal diciottesimo mese successivo alla stipula della convenzione stessa.
9. Con riguardo ai piani attuativi, per i quali non sia tempestivamente presentata l’istanza di cui al comma 6 o il proponente non abbia adempiuto alla stipula della convenzione nei termini ivi previsti, i comuni, con motivata deliberazione di consiglio comunale, sospendono la previsione di PGT sino all’esito del procedimento di adeguamento di cui al comma 3 e, entro i successivi novanta giorni, verificano la compatibilità delle previsioni sospese con le prescrizioni sul consumo di suolo previste dal PGT, disponendone l’abrogazione in caso di incompatibilità assoluta, ovvero impegnando il proponente alle necessarie modifiche e integrazioni negli altri casi.
10. Fino all’adeguamento di cui al comma 3, viene prevista una maggiorazione percentuale del contributo relativo al costo di costruzione di cui all’articolo 16, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (Testo A)) così determinata:
   a) entro un minimo del venti ed un massimo del trenta per cento, determinata dai comuni, per gli interventi che consumano suolo agricolo nello stato di fatto non ricompresi nel tessuto urbano consolidato;
   b) pari alla aliquota del cinque per cento, per gli interventi che consumano suolo agricolo nello stato di fatto all’interno del tessuto urbano consolidato;
   c) gli importi di cui alle lettere a) e b) sono da destinare obbligatoriamente alla realizzazione di misure compensative di riqualificazione urbana e compensazione ambientale; tali interventi possono essere realizzati anche dall’operatore, in accordo con il comune.
”.
2.2.3. Ad avviso del comune di Brescia appellante il Tar avrebbe frainteso il combinato-disposto dei commi 3 e 4 della norma immediatamente prima citata, in quanto non si sarebbe avveduto che la variante approvata dal Comune ed avversata dagli originari ricorrenti andava proprio nella direzione (rientrante pacificamente, come chiarito, tra le finalità della legge regionale suddetta) di ridurre il consumo di suolo.
2.2.4. Il Collegio non concorda con la tesi dell’appellante amministrazione comunale per più considerazioni, sia fondate sulla lettera della disposizione predetta, che di natura teleologica, in quanto:
   a) si è al cospetto di una disposizione transitoria, tesa a regolare le problematiche scaturenti dalla sopravvenuta approvazione della legge suddetta;
   b) in questo quadro, è perfettamente logico che il Legislatore regionale si sia preoccupato di disciplinare la posizione dei titolari delle aree che secondo il PGT vigente al momento della entrata in vigore della legge regionale, erano ricompresi nei c.d. Ambiti di Trasformazione, nelle more dell’adeguamento dei Piani di Governo del territorio alle sopravvenute disposizioni di legge;
   c) il combinato-disposto dei commi 3 e 4 della citata disposizione regolamentano proprio il momento dell’adeguamento;
   d) la parte finale del comma 4, in questo quadro di insieme, contiene una prescrizione perentoria, a tenore della quale “fino a detto adeguamento sono comunque mantenute le previsioni e i programmi edificatori del documento di piano vigente”;
   e) tenuto conto della ratio sottesa alla necessità di dettare una disposizione transitoria (all’evidenza, quella di tutelare l’affidamento dei proprietari delle aree circa le destinazioni “possibili” al momento della entrata in vigore della legge regionale suddetta) e tenuto conto della perentorietà della indicazione legislativa suindicata, non pare al Collegio che la tesi del Tar presenti ragionevoli alternative: la stessa, infatti, si fonda sul dato letterale della norma suddetta di cui all’art. 5 della legge regionale lombarda n. 31/2014 (neppure l’appellante amministrazione comunale contesta tale dato) e ne coglie la ratio, tenuto conto che trattasi di una disposizione di natura transitoria, volta a regolare le situazioni pregresse alla entrata in vigore della legge medesima, e con quest’ultima in potenza configgenti;
   f) parimenti, l’art. 2, comma 1, lett. c) della suddetta legge, detta una nozione di consumo del suolo “statica” (“consumo di suolo: la trasformazione, per la prima volta, di una superficie agricola da parte di uno strumento di governo del territorio, non connessa con l’attività agro-silvo-pastorale, esclusa la realizzazione di parchi urbani territoriali e inclusa la realizzazione di infrastrutture sovra comunali; il consumo di suolo è calcolato come rapporto percentuale tra le superfici dei nuovi ambiti di trasformazione che determinano riduzione delle superfici agricole del vigente strumento urbanistico e la superficie urbanizzata e urbanizzabile”) ed ancorata rigidamente alla zonizzazione impressa alle aree: anche sotto tale profilo (rafforzativo del decisum del Tar) non sembra al Collegio che siano praticabili differenti opzioni ermeneutiche.
2.2.5. Nell’ottica del doveroso preliminare esame di rilevanza della prospettata questione di legittimità costituzionale, sembra al Collegio,quindi, che l’approdo interpretativo del Tar non sia scalfito dalle critiche dell’appellante.
3. Come rilevato nella parte in fatto della presente decisione, l’appellante amministrazione comunale ha prospettato in via subordinata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 della legge regionale della Lombardia 28.11.2014, n. 31 con riferimento ai parametri di cui agli artt. 5, 114, 118, 117 comma 2 lett. p) e 117 comma 3 della Costituzione. La tesi di fondo sottesa alla questione prospettata si incentra su due profili, in quanto:
   a) per un verso si sottolinea che la disposizione in parola (ove interpretata nel senso affermato dal Tar e, come prima chiarito, condiviso dal Collegio) conculcherebbe i principi in tema di sussidiarietà e di esercizio delle funzioni amministrative affidate al comune;
   b) per altro verso, si sostiene che la norma medesima collida con i principi generali dettati dalla legge regionale urbanistica n. 12/2005.
3.1. Lo scrutinio della complessa questione prospettata postula un breve approfondimento in tema di rilevanza della questione nel presente giudizio; detto approfondimento dovrà altresì farsi carico di verificare la persistenza della eventuale accertata rilevanza della questione, tenuto conto della circostanza che il legislatore regionale lombardo è di recente intervenuto con la legge regionale 26.05.2017, n. 16 apportando numerose modifiche all’impianto originario della predetta legge regionale della Lombardia 28.11.2014, n. 31 .
3.1.1. Cercando di non ripetere considerazioni già rassegnate, si osserva innanzitutto –fermandosi al testo originario della legge in ultimo citata- che:
   a) è già stato chiarito che il Collegio condivide e fa proprio il principio giurisprudenziale (tra le tante Corte Conti reg., -Sicilia- sez. giurisd., 04/07/2005, n. 149, Cassazione civile, sez. I, 28/11/2003, n. 18200, Consiglio di Stato, sez. V, 30/10/1997, n. 1207), reso sulla falsariga dei fondamentali insegnamenti della Corte Costituzionale, secondo cui fra più interpretazioni possibili delle norme giuridiche positive, l'interprete deve privilegiare solo quella più conforme alla Costituzione;
   b) a completamento di quanto evidenziato nel precedente capo del presente provvedimento, preme porre in luce che anche lo sforzo interpretativo in tal senso del Collegio non ha consentito di individuare una interpretazione della disposizione di cui all’art. 5 della legge regionale della Lombardia 28.11.2014, n. 31 che consenta di disinnescare i dubbi prospettati dall’appellante comune;
   c) invero, la “lettura” prospettata dall’appellante amministrazione comunale, pretenderebbe che la citata disposizione venga interpretata nel senso che:
      I) essa (in armonia con la finalità perseguita dalla legge regionale) conformi la potestà pianificatoria del comune in un unico senso: quello di vietare –quanto meno in attesa dell’adeguamento contemplato dalla legge regionale– la creazione di nuovi Ambiti suscettibili di consumare suolo agricolo;
      II) di converso, la disposizione medesima, non potrebbe essere intesa nel senso che sarebbe interdetta al comune la potestà di pianificare il proprio territorio (se non appunto, al limitato fine di impedire un ulteriore consumo del suolo agricolo); da ciò discenderebbe (armonicamente con la previsione di cui all’art. 2, comma 3, della legge regionale lombarda n. 31/2014 medesima) che ai Comuni sarebbe (unicamente) inibito prevedere nuove espansioni edificatorie (fatte salve le specifiche eccezioni contemplate dall’art. 5, comma 4 della legge) ma non sarebbe invece vietato limitare le previsioni edificatorie contenute nel PGT vigente e, pertanto, gli atti impugnati non potrebbero essere tacciati di illegittimità;
      III) osserva però in contrario senso il Collegio, che è proprio l’ultima parte dell’art. 5, comma 4, della legge (“Fino a detto adeguamento sono comunque mantenute le previsioni e i programmi edificatori del documento di piano vigente”) che si lega indissolubilmente al PGT, non a caso espressamente menzionato nella prima parte del predetto comma 4; ed osserva altresì che – anche a volere obliare il dato letterale, e quello sistematico (trattasi, si ripete di una norma transitoria) - la interpretazione alternativa del comune priverebbe il predetto comma 4 dell’art. 5 di alcun senso compiuto: infatti, laddove si consideri che il divieto dell’adozione di atti amministrativi comportanti incremento di suolo è già espressamente contenuto nell’art. 2, comma 3, della legge, non si comprende a quale fattispecie dovrebbe applicarsi l’ultima parte del comma 4 dell’art. 5 suddetto;
      IV) tanto è sufficiente, ad avviso del Collegio, per ribadire che l’approdo interpretativo del Tar appare ad un esame preliminare condivisibile, fermo restando che in questa fase il thema decidendum è delibato ai soli fini del giudizio di non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, con riserva di ogni definitiva valutazione all’esito dell’incidente di costituzionalità.
3.1.2. Sotto il profilo della originaria rilevanza nel presente giudizio della questione di legittimità costituzionale prospettata, invece, pare al Collegio non sia necessario diffondersi oltremisura per chiarire il rilievo della questione prospettata.
3.1.3. La parte originaria ricorrente, infatti, aspira ad attuare un progetto di piano attuativo riferito all’unità di intervento P2, conservando i diritti edificatori; tale ambizione sarebbe frustrata dalla variante generale al PGT (seconda variante) che ha, tra l’altro, eliminato dal documento di piano la previsione dell’ambito di trasformazione P, compresa la parte relativa all’unità di intervento P2; la legittimità di tale variante è stata esclusa, proprio in quanto contrastante con l’ultima parte del comma 4 dell’art. 5 della citata legge regionale 28.11.2014, n. 31: ma laddove la predetta prescrizione venisse vulnerata da una dichiarazione di incostituzionalità, verrebbe meno il limite alla potestà pianificatoria del comune ivi contenuto; tale limite resterebbe ristretto al divieto (del tutto compatibile con lo scopo della legge regionale suddetta) di prevedere nuove fattispecie comportanti consumo di suolo; ed in definitiva la variante generale raggiungerebbe lo scopo di interdire l’edificazione in detto ambito di trasformazione P, e ne discenderebbe la reiezione del ricorso di primo grado.
3.1.4. Per completezza di esposizione, si rappresenta infine che non vi sono profili alternativi (preesistenti ovvero anche sopravvenuti) da esplorare –nell’ambito del presente giudizio– che possano condurre ad un giudizio di superfluità e non rilevanza della questione esaminata, non emergendo dagli atti di causa elementi ulteriori dimostrativi della impossibilità in capo alla parte originaria ricorrente di realizzare l’intervento in parola.
Si evidenzia infatti che l’unico profilo dedotto in primo grado di illegittimità della variante generale al PGT adottata con la deliberazione consiliare n. 128 del 28.07.2015 ed approvata in via definitiva con la deliberazione consiliare n. 17 del 09.02.2016, riposava nel contrasto della medesima con la prescrizione secondo cui fino all’adeguamento del PGT, possibile solo dopo l'integrazione del PTR e l'adeguamento del PTCP, la normativa regionale manteneva provvisoriamente efficaci le previsioni e i programmi edificatori del PGT in vigore (art. 5, comma 4, della legge suddetta); che le obiezione delle parti originari ricorrenti ed appellanti incidentali attengono a profili di fondatezza della dedotta questione (che saranno meglio approfonditi di seguito) ma non scalfiscono il giudizio sulla rilevanza della problematica dedotta.
3.2. Accertato -nei termini sinora esposti- il rilievo che la dedotta questione assumeva nell’ambito della presente controversia al momento della proposizione del ricorso di primo grado (e dell’appello principale), occorre adesso verificare se la rilevanza della questione persista, alla luce della sopravvenuta legge regionale 26.05.2017, n. 16 che ha apportato numerose modifiche al testo originario della legge regionale n. 31 del 2014.
3.2.1. Osserva sul punto il Collegio, che:
   a) sia il comune di Brescia che la parte originaria ricorrente ed appellante incidentale concordano sulla circostanza che la sopravvenuta modifica legislativa non spieghi effetti sulla controversia;
   b) il Collegio ritiene che tale prospettazione sia condivisibile, in quanto:
      I) per condivisa giurisprudenza (si veda ancora di recente Consiglio di Stato, Sez. IV, 28.06.2016, n. 2892) dalla quale non ravvisano ragioni per discostarsi “la legittimità di un atto amministrativo va accertata con riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del tempus regit actum. Sicché non si può validare ex post un'azione amministrativa che al momento in cui fu adottata si appalesava illegittima, se non e solo con le regole e nei limiti della autotutela”;
      II) la legittimità della variante va quindi vagliata alla stregua del testo di legge vigente al momento in cui la stessa venne emanata;
      III) soltanto laddove la eventuale legge sopravvenuta avesse portata retroattiva, la applicabilità del superiore principio potrebbe subire deroghe (e ciò, nei limiti in cui è consentito al Legislatore di intervenire sulle controversie in corso, secondo l’avveduta costante interpretazione che la Corte Costituzionale ha fornito in punto di ammissibilità delle c.d. leggi-provvedimento).
3.2.2. Nel caso di specie, si osserva che la sopravvenuta la legge regionale della Lombardia 26.05.2017, n. 16:
   a) non contiene alcuna prescrizione che ne sancisca espressamente la retroattività, né alcuna clausola che la definisca qual legge di natura “interpretativa”;
   b) contiene prescrizioni di natura innovativa e, quindi, se anche (pur in carenza di espressa indicazione in tal senso) se ne volesse ipotizzare la natura interpretativa, tale sforzo ermeneutico non potrebbe essere coronato da successo;
   c) la legge suddetta ha infatti modificato l’art. 5 della legge regionale n. 31 del 2014 interpolando (per quel che in questa sede più immediatamente rileva) i commi 4 e 9, nei seguenti termini:
      I) (comma 4) “Fino all’adeguamento di cui al comma 3 e, comunque, fino alla definizione nel PGT della soglia comunale del consumo di suolo, di cui all’articolo 8, comma 2, lettera b-ter), della l.r. 12/2005, come introdotto dall’articolo 3, comma 1, lettera h), della presente legge, i comuni possono approvare varianti generali o parziali del documento di piano e piani attuativi in variante al documento di piano, assicurando un bilancio ecologico del suolo non superiore a zero, computato ai sensi dell’articolo 2, comma 1, e riferito alle previsioni del PGT vigente alla data di entrata in vigore della presente legge. La relazione del documento di piano, di cui all’articolo 8, comma 2, lettera b-ter), della l.r. 12/2005, come introdotto dall’articolo 3, comma 1, lettera h), della presente legge, illustra le soluzioni prospettate, nonché la loro idoneità a conseguire la massima compatibilità tra i processi di urbanizzazione in atto e l’esigenza di ridurre il consumo di suolo e salvaguardare lo sviluppo delle attività agricole, anche attraverso puntuali comparazioni circa la qualità ambientale, paesaggistica e agricola dei suoli interessati. I comuni possono approvare, altresì, le varianti finalizzate all’attuazione degli accordi di programma a valenza regionale, all’ampliamento di attività economiche già esistenti nonché le varianti di cui all’articolo 97 della l.r. 12/2005. Il consumo di suolo generato dalle varianti di cui al precedente periodo concorre al rispetto della soglia regionale e provinciale di riduzione del consumo di suolo. A seguito dell’integrazione del PTR di cui al comma 1, le varianti di cui al presente comma devono risultare coerenti con i criteri e gli indirizzi individuati dal PTR per contenere il consumo di suolo; i comuni possono altresì procedere ad adeguare complessivamente il PGT ai contenuti dell’integrazione del PTR, configurandosi come adeguamento di cui al comma 3. Le province e la Città metropolitana di Milano verificano, in sede di parere di compatibilità di cui all’articolo 13, comma 5, della l.r. 12/2005, anche il corretto recepimento dei criteri e degli indirizzi del PTR. Entro un anno dall’integrazione del PTR di cui al comma 1, i comuni sono tenuti a trasmettere alla Regione informazioni relative al consumo di suolo nei PGT, secondo contenuti e modalità indicati con deliberazione della Giunta regionale”;
      II) (comma 9) ”con riguardo ai piani attuativi relativi alle aree disciplinate dal documento di piano, per i quali non sia tempestivamente presentata l’istanza di cui al comma 6, i comuni nell’ambito della loro potestà pianificatoria possono mantenere la possibilità di attivazione dei piani attuativi, mantenendo la relativa previsione del documento di piano o, nel caso in cui intendano promuovere varianti al documento di piano, disporne le opportune modifiche e integrazioni con la variante da assumere ai sensi della l.r. 12/2005”;
   d) ad avviso del Collegio, non è neppure utile, in questa sede, controvertere sulla portata ed il significato da attribuire alla novella di cui alla legge regionale della Lombardia 26.05.2017, n. 16, in quanto:
      I) se anche si volesse ritenere che la stessa abbia ampliato le potestà spettanti ai comuni (è questa, ad avviso del Collegio, la portata effettuale della novella) l’appellante comune di Brescia non potrebbe giovarsene nella presente controversia;
      II) ciò perché, laddove questo Collegio confermasse la statuizione demolitoria del Tar, la parte originaria ricorrente potrebbe agire in ottemperanza, ed il Comune non potrebbe determinare l’assetto urbanistico dell’area giovandosi delle sopravvenute prescrizioni legislative (ammesso pure che le stesse –il che è fortemente contestato dalle parti appellanti incidentali, sulla scorta del novellato comma 9 dell’art. 5 della legge regionale n. 31 del 2014- consentano di intervenire sui piani attuativi comportanti consumo di suolo);
      III) a questo punto, la eventuale declaratoria di improcedibilità per carenza di interesse della questione di legittimità costituzionale prospettata con riferimento al primigenio testo della legge regionale n. 31 del 2014 si risolverebbe (in riferimento alla presente controversia) in un diniego di giustizia, in quanto l’appellante Comune di Brescia sarebbe privato dell’unica possibilità di ottenere un giudizio di piena legittimità della variante adottata: appare evidente infatti che soltanto laddove il primigenio testo dell’art. 5 della legge regionale n. 31 del 2014 venisse vulnerato da una declaratoria di incostituzionalità verrebbe meno il giudizio di illegittimità della variante adottata, quantomeno sulla scorta dei parametri di censura prospettati nell’odierno giudizio;
   e) il Collegio è quindi dell’avviso che la questione di legittimità costituzionale prospettata con riferimento all’originario testo della legge regionale n. 31 del 2014 conservi immutate attualità e rilevanza nel presente giudizio, anche a seguito delle modifiche introdotte dal Legislatore regionale con la legge regionale della Lombardia 26.05.2017, n. 16.
3.3. E proprio passando al merito della questione di legittimità costituzionale prospettata, anticipa il Collegio il proprio convincimento secondo cui la dedotta questione, oltre che rilevante, appaia non manifestamente infondata, almeno quanto al principale versante critico prospettato.
3.4. Al fine di sgombrare il campo da argomenti inaccoglibili, si osserva immediatamente che:
   a) l’argomento critico fondato sul supposto contrasto del comma 4 dell’art. 5 della citata legge regionale 28.11.2014, n. 31 con la legge generale urbanistica lombarda 11.03.2005, n.12 , da un canto, non potrebbe giammai condurre alla declaratoria di illegittimità della norma in parola, e dall’altra, sotto il profilo logico, appare meramente rafforzativo dell’argomento (principale) posto a sostegno del sospetto di incostituzionalità;
   b) ciò in quanto, per un verso la legge generale urbanistica lombarda 11.03.2005, n.12 non integra parametro di rilevanza costituzionale, e per altro verso, il comma 4 dell’art. 5 della citata legge regionale 28.11.2014, n. 31 non appare intersecare la prescrizione di cui all’art. 13 della citata legge 11.03.2005, n.12 , nella parte in cui quest’ultima affida ai comuni il compito di adottare ed approvare il PGT (all’evidenza, la disposizione di cui all’art. 5 della legge regionale n. 31 del 2014 non immuta l’autorità competente ad approvare il documento di pianificazione urbanistica del territorio comunale);
   c) inoltre, non è neppure del tutto esatto sostenere che il procedimento di approvazione del PGT veda del tutto esclusa una forma di compartecipazione regionale (si vedano i commi 5-bis ed 8 del citato articolo);
   d) semmai, si potrebbe sostenere che la suddetta legge regionale urbanistica lombarda 11.03.2005, n.12 valorizza in maniera penetrante il ruolo dei comuni: ma ciò al più potrebbe costituire argomento di supporto del sospetto di incostituzionalità avanzato principaliter ma non anche autonomo profilo di contrasto;
   e) del pari, non costituisce problematica rilevante, sotto il profilo del dubbio di legittimità costituzionale prospettato, il denunciato “contrasto” dell’art. 5 della legge regionale suddetta con gli artt. 1 e 2 della legge medesima, nella parte in cui assumono la riduzione del consumo del suolo quale obiettivo principale della legge medesima, in quanto:
      I) nuovamente, non può ritenersi che venga in rilievo nel caso di specie alcun parametro di rilevanza costituzionale;
      II) l’argomento critico mira a mettere in dubbio la complessiva ragionevolezza delle prescrizioni legislative regionali suddette, ove “lette congiuntamente”, ed in ultima analisi costituisce un tentativo –svolto sul piano sistematico- di mettere in dubbio la correttezza dell’approdo interpretativo del Tar;
      III) in precedenza si sono già chiarite le ragioni di non persuasività della superiore tesi: nell’ottica del dubbio di legittimità costituzionale prospettato, può soltanto aggiungersi che se anche rispondesse al vero che la lettera della norma transitoria “depotenzi” l’obiettivo (riduzione di suolo) che la legge regionale medesima si propone di perseguire, ciò non appare elemento di irragionevolezza tale da fare ipotizzare la possibile incostituzionalità dell’articolo 5 della legge, ciò tanto più laddove si consideri che ivi il Legislatore regionale ha tentato di salvaguardare l’affidamento dei proprietari di aree incluse in ambiti di trasformazione.
3.5. Quanto all’asserito contrasto del comma 4 dell’art. 5 della citata legge regionale 28.11.2014, n. 31 con il principio di sussidiarietà (artt. 5, 114 e 118 della Costituzione) e con quello di riserva alla legislazione esclusiva statuale delle funzioni fondamentali del comune (art. 117, comma 2, lett. p), della Costituzione) –tematiche, queste, che ad avviso del Collegio costituiscono il nodo centrale della controversia– si osserva sotto un profilo più generale, che:
   a) secondo consolidata giurisprudenza costituzionale, l'urbanistica e l'edilizia devono essere ricondotte alla materia «governo del territorio», di cui all'art. 117, terzo comma, Cost., materia di legislazione concorrente in cui lo Stato ha il potere di fissare i principi fondamentali, spettando alle Regioni il potere di emanare la normativa di dettaglio (da ultimo, Corte cost. ordinanza n. 314 del 2012; sentenza n. 309 del 2011, vedi anche sentenze n. 362 e n. 303 del 2003).
Per altro verso, la Corte Costituzionale ha chiarito da tempo risalente che il rispetto delle autonomie comunali deve armonizzarsi con la verifica e la protezione di concorrenti interessi generali, collegati ad una valutazione più ampia delle esigenze diffuse nel territorio: ciò giustifica l'eventuale emanazione di disposizioni legislative (statali e regionali) che vengano ad incidere su funzioni già assegnate agli enti locali (sent. n. 286/97).
Dunque non è precluso alle leggi nazionali ovvero anche regionali di prevedere la limitazione di alcune competenze comunali in considerazione di “concorrenti interessi generali, collegati ad una valutazione più ampia delle esigenze diffuse nel territorio” (Corte cost. n. 378/2000 cit.). Le leggi regionali sono tenute cioè a valutare “la maggiore efficienza della gestione a livello sovracomunale degli interessi coinvolti” (Corte cost. n. 286/97).
E’ rimasto inoltre chiarito (sent. n. 478/02), in relazione ai poteri urbanistici dei Comuni, come la legge nazionale e regionale possa modificarne le caratteristiche o l'estensione, ovvero subordinarli a preminenti interessi pubblici, alla condizione di non annullarli o comprimerli radicalmente, garantendo adeguate forme di partecipazione dei Comuni interessati ai procedimenti che ne condizionano l'autonomia (fra le molte, v. le sentenze n. 378/2000, n. 357/1998, n. 286/1997, n. 83/1997 e n. 61/1994). Assai rilevanti in proposito, sono certamente le pronunce in merito alle leggi regionali sul cd. “piano casa” (fra cui Corte cost. n. 46/2014, che giudica legittima l’imposizione regionale di limitazioni alla potestà ed all’autonomia pianificatoria comunale, ove collegate a specifici presupposti e circoscritte entro confini ben determinati).
La problematica, come è agevole riscontrare, ruota intorno ai concetti di necessità ed adeguatezza (si veda anche Corte Costituzionale, 24/07/2015, n. 189, laddove si evidenzia che “Invero, questa Corte -ex plurimis, sentenze n. 278 del 2010, n. 6 del 2004 e n. 303 del 2003- ha ritenuto -fin dalla citata sentenza n. 303 del 2003- che, nell'art. 118, primo comma, Cost., vada rinvenuto un peculiare elemento di flessibilità, il quale -nel prevedere che le funzioni amministrative, generalmente attribuite ai Comuni, possano essere allocate ad un livello di governo diverso per assicurarne l'esercizio unitario, sulla base dei principî di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza- introduce un meccanismo dinamico incidente anche sulla stessa distribuzione delle competenze legislative- diretto appunto a superare l'equazione tra titolarità delle funzioni legislative e titolarità delle funzioni amministrative”);
   b) con particolare riferimento alla materia urbanistica (rientrante, come prima sottolineato, nella materia della legislazione concorrente, ex art. 117, comma 3, della Costituzione) l’art. 2 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 stabilisce, ai primi quattro commi, quanto segue: “1. Le regioni esercitano la potestà legislativa concorrente in materia edilizia nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico.
Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la propria potestà legislativa esclusiva, nel rispetto e nei limiti degli statuti di autonomia e delle relative norme di attuazione.
Le disposizioni, anche di dettaglio, del presente testo unico, attuative dei principi di riordino in esso contenuti, operano direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario, fino a quando esse non si adeguano ai principi medesimi.
I comuni, nell'ambito della propria autonomia statutaria e normativa di cui all'articolo 3 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, disciplinano l'attività edilizia
.”;
   c) in giurisprudenza non si ritiene dubitabile la necessità di fare riferimento ad una nozione ampia e funzionalizzata del concetto di “governo del territorio”: questo è l’indirizzo a più riprese affermato dalla Sezione, ancora assai di recente, e dal quale il Collegio non rinviene ragioni per discostarsi (tra le tante: Consiglio di Stato, sez. IV, 22.02.2017, n. 821, laddove di precisa che “il potere di pianificazione urbanistica del territorio -la cui attribuzione e conformazione normativa è costituzionalmente conferita ex art. 117 comma 3, Cost. alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni ed il cui esercizio è normalmente attribuito, pur nel contesto di ulteriori livelli ed ambiti di pianificazione, al Comune, non è limitato alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse; al contrario, tale potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica non limitato alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli -e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti-, ma che, per mezzo della disciplina dell'utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico-sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e di positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati; tali finalità, più complessive dell'urbanistica, e degli strumenti che ne comportano attuazione, sono peraltro desumibili fin dalla l. 17.08.1942 n. 1150, laddove essa individua il contenuto della "disciplina urbanistica e dei suoi scopi" -art. 1-, non solo nell'assetto ed incremento edilizio dell'abitato, ma anche nello "sviluppo urbanistico in genere nel territorio della Repubblica");
   d) in definitiva, l'urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo: la nozione ampia di “governo del territorio”, comportando la potestà legislativa concorrente delle Regioni, ridonda, a cascata, sulla potestà amministrativa dei comuni in subiecta materia;
   e) come è noto, nel sistema giuridico italiano all’Ente comune è tradizionalmente affidata la funzione amministrativa urbanistica (pacificamente riconducibile alla nozione “governo del territorio” di cui all’art. 117, comma 3, della Costituzione) che esso esercita, di regola attraverso una duplice direttrice (tra le tante Cons. Stato, Sez. VI, 30.06.2011, n. 3888: “in tema di disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel relativo piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa statale e regionale, occorre differenziare tra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata, tra cui rientrano le norme di cd. zonizzazione; di destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici; di localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo, dalle altre regole che disciplinano più in dettaglio l'esercizio dell'attività edificatoria, di solito contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio e che concernono il calcolo delle distanze e delle altezze; la compatibilità di impianti tecnologici o di determinati usi; l'assolvimento di oneri procedimentali e documentali ecc.”).
3.6. Ciò posto,
ad avviso del Collegio, non è manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità investente la disposizione contenuta nell’art. 5, comma 4, della legge regionale della Lombardia 28.11.2014, n. 31 in relazione all’evocato parametro di cui all’art. 117, comma 2, lett. p), della Costituzione in quanto:
   a)
la riserva esclusiva alla legislazione statuale delle “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane” implica una conseguenza: quella che debba essere lo Stato –e soltanto quest’ultimo- a stabilire con propri atti normativi primari quali siano le funzioni affidate agli Enti locali;
   b)
la prescrizione normativa regionale avversata potrebbe ritenersi collidente con tale disposizione della Costituzione in quanto, pur essendo la funzione amministrativa in materia urbanistica affidata in termini generali ai comuni della Lombardia, tuttavia viene direttamente compiuta dal legislatore regionale anziché dalle amministrazioni comunali una scelta di particolare rilievo, relativa alla salvaguardia (anche se per un periodo temporale limitato) di prescrizioni contenute in atti amministrativi di natura urbanistica, emanati in precedenza dai comuni medesimi (tra cui quello di Brescia, originario ricorrente);
   c)
in tal modo si è voluto escludere che il comune eserciti per questo profilo la funzione amministrativa urbanistica ad esso spettante, della quale si è conformato (in negativo, come meglio si vedrà di seguito) il quomodo di esercizio.
3.7. Ad analoghe conclusioni, perviene il Collegio, con riferimento all’evocato parametro della violazione del principio di sussidiarietà.
3.7.1. Il blocco temporale alle iniziative pianificatorie delle amministrazioni comunali, implica che –seppur per un periodo di tempo contenuto, ma variabile in quanto incerto nella sua ampiezza- siano immodificabili “le previsioni e i programmi edificatori del documento di piano vigente”.
3.7.2. Con tale generale previsione, a contrario, si inibisce del tutto all’ente locale di esercitare la potestà di adottare modifiche al proprio Documento di Piano vigente (quest’ultimo costituente la parte più rilevante e qualificante del PGT, come è noto) ed in concreto se ne determina il contenuto, “congelandolo” alla data di emanazione della legge regionale suddetta.
3.7.3. Ora, è ben noto che, la scelta del Legislatore di attribuire talune competenze al Comune risponde, di regola, all'esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, corrispondente agli effettivi bisogni della collettività locale, essendo il Comune l'ente appartenente ad un livello di governo più prossimo ai cittadini, in piena coerenza con il principio costituzionale della sussidiarietà verticale (si veda, tra le tante Consiglio di Stato, sez. III, 02/05/2016, n. 1658 in materia di localizzazione delle sedi farmaceutiche): e si ritiene di avere prima dimostrato che per tradizione al comune sono stati attribuiti i compiti di pianificazione urbanistica,
In un contesto ordinamentale in cui il principio di sussidiarietà, da un lato, e la spettanza al Comune di tutte le funzioni amministrative che riguardano il territorio comunale, dall'altro, orientano i vari livelli di pianificazione urbanistica secondo il criterio della competenza, il ruolo del Comune non può infatti essere confinato nell'ambito della mera attuazione di scelte precostituite in sede sovraordinata; il Comune, di regola, non può disattendere le prescrizioni di coordinamento dettate dagli enti (Regione o Provincia) titolari del relativo potere, ma può, tuttavia, discrezionalmente concretizzarne i contenuti.
Già in tempo risalente, la giurisprudenza amministrativa ha cercato di trovare un punto di equilibrio che garantisse l’ordinato dispiegarsi delle competenze comunali al contempo garantendo che gli Enti sovraordinati esercitassero le funzioni di coordinamento a queste rimesse: è stato pertanto affermato che (si veda Consiglio di Stato, sez. II, 05/02/2003, n. 2691) “non è consentito all'ente titolare del potere di approvazione del piano regolatore, al di fuori delle ipotesi connotate dalla prevalenza di tutela di interessi superiori, modificare in modo sostanziale i contenuti della disciplina urbanistica, frutto della scelta della comunità di riferimento e, per questo, espressione della riserva di attribuzione democratica assistita dal principio di sussidiarietà.”
3.7.4.
Discendono da quanto si è prima esposto, una serie di principi –costantemente predicati dalla giurisprudenza amministrativa- mercé i quali, (sia pure tenendo conto delle differenti specificità delle legislazioni regionali) si è salvaguardato il tendenziale principio della spettanza ai comuni della funzione di pianificazione urbanistica, essendosi rilevato che:
   I)
se la Regione, in sede di approvazione della delibera comunale di adozione del piano vi apporti delle modifiche, v’è l’obbligo di procedere ad una nuova pubblicazione per consentire ai privati di proporre le osservazioni nel caso di variazioni c.d. facoltative e innovative, ovvero che mutino le caratteristiche essenziali ed i criteri di impostazione del piano (tra le tante, TAR Lecce, -Puglia-, sez. I, 12.10.2005, n. 4490);
   II)
l'autorità comunale, in luogo di rispondere alle considerazioni tecniche ed ai chiarimenti richiesti in sede di approvazione dalla regione, ha facoltà di ripropone allo stesso organo un piano regolatore nuovo, purché rispetti gli adempimenti formali richiesti per l'adozione di un nuovo strumento urbanistico (Consiglio di Stato, sez. IV, 22.05.1989, n. 347);
   III)
i limiti del potere regionale di approvazione risiedono nella evidenza per cui una scelta di pianificazione di segno diametralmente opposto a quella voluta dal Comune in sede di variazione dello strumento urbanistico generale non può che competere all'Ente locale, prevedendo la legge invece, in capo alla Regione, potestà più ridotte, mera espressione del potere regionale di partecipazione alla formazione dell'atto a complessità diseguale di pianificazione generale (Consiglio di Stato, sez. IV, 20.05.2014, n. 2563);
   IV)
non è consentito all'ente titolare del potere di approvazione del piano regolatore, al di fuori delle ipotesi connotate dalla prevalenza di tutela di interessi superiori, modificare in modo sostanziale i contenuti della disciplina urbanistica, frutto della scelta della comunità di riferimento e, per questo, espressione della riserva di attribuzione democratica assistita dal principio di sussidiarietà (Consiglio di Stato, sez. II, 05.02.2003, n. 2691);
   V)
la risalente nozione del sistema pianificatorio urbanistico come ordinato "a cascata" e cioè in forma sostanzialmente gerarchica si pone in contrasto con il principio costituzionale dell'autonomia degli enti territoriali (art. 118 cost.) nonché con il criterio generale di riparto delle competenze in materia urbanistica delineato dalla normativa statale. In un contesto ordinamentale in cui il principio di sussidiarietà da un lato e la spettanza al comune di tutte le funzioni amministrative che riguardano il territorio comunale dall'altro orientano i vari livelli di pianificazione urbanistica secondo il criterio della competenza, il ruolo del comune non può infatti essere confinato nell'ambito della mera attuazione di scelte precostituite in sede sovraordinata. Ciò comporta che il comune, se non può disattendere le prescrizioni di coordinamento dettate dagli enti (regione o provincia) titolari del relativo potere, può però discrezionalmente concretizzarne i contenuti (Consiglio di Stato, sez. IV, 01.10.2007, n. 5058).
3.8. Si sono voluti enucleare –senza alcuna pretesa di completezza od esaustività- i principi sinora predicati dalla giurisprudenza, per chiarire che la filosofia di fondo di tale consolidato filone interpretativo è quella di garantire il potere regionale di partecipazione alla formazione dell'atto a complessità diseguale di pianificazione generale, pur nella riaffermazione del principio per cui la funzione di pianificazione urbanistica resta saldamente rimessa alla responsabilità dell’amministrazione comunale.
3.8.1. Sarebbe quindi illegittimo un atto amministrativo di matrice regionale che si sostituisse alle determinazioni comunali con riferimento a scelte discrezionali
3.8.2. E laddove, per avventura, ciò avvenisse con un atto di matrice legislativa, la competenza del comune – discendente dal principio di sussidiarietà verticale contenuto nella Carta fondamentale- potrebbe essere “difesa” rimettendo alla Corte Costituzionale il giudizio di legittimità sulla legge medesima in relazione al parametro che prevede ed eleva il principio di sussidiarietà, rappresentato dal combinato-disposto degli articoli 5 e 118 della Carta Fondamentale.
3.8.3. Si osserva poi che, se tali principi devono trovare attuazione con riferimento ad atti amministrativi (ovvero legislativi) a contenuto positivo, analoga risposta deve essere fornita, laddove l’atto di matrice regionale incidente sulla potestà di pianificazione urbanistica rimessa al comune si strutturi in un atto di natura legislativa contenente una prescrizione “negativa” che, in tesi, impedisca al comune medesimo di esercitare tali prerogative.
3.8.4. Nel caso specie, pare al Collegio che ci si trovi in presenza proprio di tale evenienza, e sotto due connessi e speculari profili, in quanto:
   I) il comma 1 dell’art. 5 della citata legge regionale 28.11.2014, n. 31 impone alla Regione di integrare “il PTR con le previsioni di cui all’articolo 19, comma 2, lettera b-bis), della l.r. n. 12/2005, come introdotto dall’articolo 3, comma 1, lettera p), della presente legge, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge”;
   II) la disposizione medesima nulla prevede nella ipotesi in cui detto termine non sia rispettato;
   IV) nelle more di tale integrazione il comma 4 del predetto articolo 5 (nel testo primigenio) non soltanto conforma la potestà urbanistica comunale (“i comuni possono approvare unicamente varianti del PGT e piani attuativi in variante al PGT, che non comportino nuovo consumo di suolo, diretti alla riorganizzazione planivolumetrica, morfologica, tipologica o progettuale delle previsioni di trasformazione già vigenti, per la finalità di incentivarne e accelerarne l’attuazione, esclusi gli ampliamenti di attività economiche già esistenti, nonché quelle finalizzate all’attuazione degli accordi di programma a valenza regionale”) in un’unica direzione (il che però non costituisce prescrizione della quale il comune di Brescia appellante principale si duole) ma anche, inibisce al comune qualunque forma di pianificazione “diversa” stabilendo che fino all’adeguamento di cui al comma 3 della disposizione predetta (comunque successivo alla integrazione del PTR da parte della Regione) “sono comunque mantenute le previsioni e i programmi edificatori del documento di piano vigente”;
   V) è ben vero che (come acutamente sottolineato dalle parti originarie ricorrenti alla pag. 4 della memoria depositata il 13.9.2017) la legge regionale non interdice la possibilità di approvare varianti al Piano delle Regole ed al Piano dei Servizi del PGT, ma è vero altresì che la prescrizione interdittiva contenuta nella legge riguarda l’atto maggiormente rilevante e qualificante della programmazione urbanistica comunale, rappresentato dal documento di Piano.
3.8.5. Il Collegio ritiene quindi che non siano manifestamente infondati i dubbi di legittimità costituzionale della disposizione suddetta prospettati dall’appellante comune, anche con riferimento al parametro della sussidiarietà verticale di cui agli articoli 5, e 118 della Costituzione, sia nella parte in cui il Comune si duole della indeterminatezza temporale della previsione (nel senso che non è prevista alcuna decadenza del barrage interdittivo, laddove la regione non rispetti il termine temporale contenuto nella legge) sia laddove si sottolinea la portata “espropriativa” di competenze proprie (consistenti nella potestà di modificare il documento di Piano del PGT) rappresentata dalla prescrizione interdittiva di cui al comma 4 dell’art. 5 della legge.
3.8.6. Un’ultima annotazione è necessaria, Quanto al primo profilo: il comma 1 della legge, in verità, prevede un termine (di dodici mesi dall’entrata in vigore della legge) entro il quale la regione debba “integrare il PTR con le previsioni di cui all’articolo 19, comma 2, lettera b-bis), della l.r. 12/2005, come introdotto dall’articolo 3, comma 1, lettera p), della legge regionale 28.11.2014, n. 31 medesima”.
E’ evidente che trattasi di un atto il cui contenuto è rimesso alla latissima discrezionalità dell’Ente regionale, e la cui adozione –a cascata- condiziona il successivo adeguamento degli strumenti urbanistici rimesso ai comuni lombardi dal comma 3 del citato articolo 5; ed è altrettanto evidente che di fatto, fino all’adozione di tali atti, la potestà urbanistica comunale resta condizionata negativamente dalla prescrizione di cui all’ultima parte del comma 4 del citato articolo.
Secondariamente, va ribadito che l’avviso del Collegio è quello per cui il comma 4 dell’art. 5 della legge regionale abbia introdotto un divieto al potere comunale di modifica del Documento di Piano in senso riduttivo del consumo di suolo quanto agli ambiti di trasformazione, e che tale prescrizione renda non manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale prospettato dal comune, in quanto la funzione di pianificazione, ex art. 118 della Costituzione, integra funzione amministrativa attribuita al comune medesimo.
3.9. In ultimo, rileva il Collegio che il Tar al capo 20 della sentenza impugnata, pur senza farsi carico di scrutinare la questione di legittimità costituzionale prospettata, ha implicitamente identificato il possibile fondamento logico della prescrizione interdittiva suddetta, individuandolo nella “necessità di salvaguardare il potere della Regione di uniformare la disciplina del consumo di suolo sull’intero territorio regionale, evitando che i proprietari siano esposti, lungo le linee di confine comunali, a vincoli eccessivamente differenziati”.
3.9.1. Evidenzia il Collegio che, da un canto, in nessun passaggio della legge regionale è dato intuire che simile preoccupazione sia stata alla base della citata prescrizione interdittiva, e per altro verso, appare altresì dubbio che essa possa integrare quella ragione giustificativa della necessità di un “
esercizio unitario” della funzione amministrativa pianificatoria che giustifichi la sottrazione per un tempo non contenuto di detta funzione all’ente comunale che la detiene in forza di risalente, tradizionale, impostazione legislativa a più riprese ribadita e confermata.
10. Alla luce della superiore esposizione, infine, appare doveroso chiarire brevemente ciò che si era soltanto enunciato nel primo considerando della presente decisione: la questione di legittimità costituzionale che ci si accinge a sollevare si pone a monte delle ulteriori contrapposte censure con le quali entrambe le parti hanno criticati i successivi capi della sentenza che si sono fatti carico di definire la latitudine della successiva attività pianificatoria rimessa al comune conseguente alla statuizione annullatoria contenuta nella sentenza medesima: è evidente, infatti, che soltanto in ipotesi di reiezione della questione di incostituzionalità prospettata detti contrapposti motivi di doglianza potrebbero essere utilmente scrutinabili.
11. Conclusivamente,
il Collegio, ritiene che il presente giudizio debba essere sospeso e gli atti vadano trasmessi alla Corte Costituzionale.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta):
   a) definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, respinge le censure contenute nell’appello principale volte ad ottenere la riforma della impugnata decisione per violazione dell’art. 112 c.p.c.;
   b) non definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, visti gli artt. 134 Cost., l’art. 1 della l. cost. 09.02.1948, n. 1, l’art 23 della l. 11.03.1953, n. 87:
      I)
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, commi 4 e 9, della legge regionale 28.11.2014, n. 31, con riferimento agli articoli 5, 117, comma 2, lett. p) e 118 della Costituzione;
      II) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
      III) ordina che a cura della Segreteria di questa Quarta Sezione del Consiglio di Stato la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
      IV) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito ed in ordine alle spese (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.12.2017 n. 5711 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAL’appello cautelare prospetta delicate problematiche (tra le quali anche il sospetto di incostituzionalià della disposizione di cui all’art. 5 della legge regionale della Lombardia 28.11.2014 n. 31) da vagliare compiutamente con sollecitudine nella competente sede di merito.
Rilevato peraltro che nelle more della delibazione di merito appare doveroso non adottare statuizioni dalle quali possano discendere effetti irreversibili e che appare in tal senso preponderante l’interesse prospettato dall’amministrazione comunale appellante, si sospende l'esecutività della sentenza impugnata.

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... per per la riforma della sentenza 17.01.2017 n. 47 del TAR per la LOMBARDIA – Sezione Staccata di Brescia- SEZ. I.
...
   - rilevato che l’appello cautelare prospetta delicate problematiche (tra le quali anche il sospetto di incostituzionalià della disposizione di cui all’art. 5 della legge regionale della Lombardia 28.11.2014 n. 31) da vagliare compiutamente con sollecitudine nella competente sede di merito;
   - rilevato peraltro che nelle more della delibazione di merito appare doveroso non adottare statuizioni dalle quali possano discendere effetti irreversibili e che appare in tal senso preponderante l’interesse prospettato dall’amministrazione comunale appellante;
   - rilevato che può sin d’ora fissarsi la trattazione del merito alla pubblica udienza del 05.10.2017.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),
Accoglie l'istanza cautelare (Ricorso numero: 1911/2017) e, per l'effetto, sospende l'esecutività della sentenza impugnata.
Fissa la trattazione del merito alla pubblica udienza del 05.10.2017 (Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 21.04.2017 n. 1696 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAFino all’adeguamento del PGT, possibile solo dopo l'integrazione del PTR e l'adeguamento del PTCP, la normativa regionale mantiene provvisoriamente efficaci le previsioni e i programmi edificatori del PGT in vigore (v. art. 5, comma 4, della LR 31/2014). Nel periodo transitorio, pertanto, possono essere approvati e portati a esecuzione i piani attuativi già previsti. Questa facoltà è però subordinata (v. art. 5, comma 6, della LR 31/2014) alla presentazione del progetto di piano attuativo ai sensi dell’art. 14 della LR 11.03.2005 n. 12, anche in variante al PGT purché in connessione con le previsioni dello stesso, nel termine di trenta mesi dall’entrata in vigore della LR 31/2014.
Qualora non sia stato tempestivamente presentato il progetto di piano attuativo, i comuni, con motivata deliberazione del consiglio comunale, sospendono la previsione del PGT sino all'esito della procedura di adeguamento alle direttive regionali e alle indicazioni provinciali, e, entro i successivi novanta giorni, verificano la compatibilità delle previsioni sospese con le prescrizioni sul consumo di suolo previste dal PGT, disponendone l'abrogazione in caso di incompatibilità assoluta, ovvero impegnando il proponente alle necessarie modifiche e integrazioni negli altri casi (v. art. 5, comma 9, della LR 31/2014).
In questo quadro, è evidente che la potestà pianificatoria dei comuni subisce, nel periodo transitorio, una duplice conformazione. Da un lato, non è possibile programmare nuovo consumo di suolo, dall’altro non è possibile cancellare i piani attuativi previsti dal PGT per la sola ragione che comportano consumo di aree agricole o di aree libere.
Questo secondo limite, che rileva nel caso in esame, si fonda su tre presupposti:
   (a) è necessario salvaguardare il potere della Regione di uniformare la disciplina del consumo di suolo sull’intero territorio regionale, evitando che i proprietari siano esposti, lungo le linee di confine comunali, a vincoli eccessivamente differenziati;
   (b) il consumo di suolo, come si è visto sopra, non è un concetto naturalistico ma giuridico, ed è misurato prendendo come riferimento la disciplina urbanistica vigente, con la conseguenza che i piani attuativi già previsti non possono essere considerati un ostacolo sulla via del raggiungimento delle finalità della LR 31/2014;
   (c) se la legge regionale impone di motivare persino la sospensione dei piani attuativi nel caso di mancata presentazione dei relativi progetti, una tutela ancora maggiore deve evidentemente spettare ai proprietari che si siano tempestivamente attivati manifestando il proprio interesse.
Questo non significa che la pianificazione comunale sia bloccata per un tempo indefinito e non possa perseguire finalità di contenimento delle edificazioni, modificando le proprie scelte precedenti. Il nuovo orientamento più restrittivo deve però essere attuato in modo incrementale, rivedendo ogni singolo progetto di piano attuativo, ed esponendo per ciascuno le ragioni che inducono a ritenere non più conforme all’interesse pubblico l’equilibrio perequativo fatto proprio dal PGT.

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... per l'annullamento della deliberazione consiliare n. 128 del 28.07.2015, con la quale è stata adottata una variante generale al PGT (seconda variante);
...
13. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sullo ius variandi nel periodo transitorio
14. La disciplina introdotta dalla LR 31/2014 ha la finalità di indirizzare la pianificazione urbanistica, a tutti i livelli (PTR, PTCP, PGT), verso un minore consumo di suolo. La definizione normativa di consumo di suolo introdotta dall’art. 2, comma 1-c, della LR 31/2014 (“trasformazione, per la prima volta, di una superficie agricola da parte di uno strumento di governo del territorio, non connessa con l'attività agro-silvo-pastorale, esclusa la realizzazione di parchi urbani territoriali”) ha carattere formale, ossia prende in considerazione il territorio non sulla base dello stato dei luoghi ma per la qualifica che ne è stata data dalla zonizzazione.
15. La stessa indicazione si ricava dalla seconda parte della suddetta norma, che regola il calcolo del consumo di suolo (“rapporto percentuale tra le superfici dei nuovi ambiti di trasformazione che determinano riduzione delle superfici agricole del vigente strumento urbanistico e la superficie urbanizzata e urbanizzabile”). Poiché alle aree urbanizzate sono assimilate le aree urbanizzabili (ossia quelle che, seppure di fatto ancora libere, sono idonee, secondo la disciplina urbanistica, a ospitare diritti edificatori), la cancellazione dei piani attuativi previsti dal PGT non costituisce propriamente applicazione della LR 31/2014, ma rappresenta piuttosto un ripensamento delle originarie scelte pianificatorie.
16. La riduzione del consumo di suolo ai sensi della LR 31/2014 è un’operazione complessa, che richiede l’adeguamento di tutti i livelli della pianificazione. In attesa delle direttive regionali e delle indicazioni provinciali, i comuni possono approvare unicamente varianti al PGT, e piani attuativi in variante al PGT, che non comportino nuovo consumo di suolo, secondo la definizione data dal legislatore regionale, nonché varianti finalizzate all'attuazione degli accordi di programma a valenza regionale (v. art. 5, comma 4, della LR 31/2014).
17. Fino all’adeguamento del PGT, possibile solo dopo l'integrazione del PTR e l'adeguamento del PTCP, la normativa regionale mantiene provvisoriamente efficaci le previsioni e i programmi edificatori del PGT in vigore (v. art. 5, comma 4, della LR 31/2014). Nel periodo transitorio, pertanto, possono essere approvati e portati a esecuzione i piani attuativi già previsti. Questa facoltà è però subordinata (v. art. 5, comma 6, della LR 31/2014) alla presentazione del progetto di piano attuativo ai sensi dell’art. 14 della LR 11.03.2005 n. 12, anche in variante al PGT purché in connessione con le previsioni dello stesso, nel termine di trenta mesi dall’entrata in vigore della LR 31/2014.
18. Qualora non sia stato tempestivamente presentato il progetto di piano attuativo, i comuni, con motivata deliberazione del consiglio comunale, sospendono la previsione del PGT sino all'esito della procedura di adeguamento alle direttive regionali e alle indicazioni provinciali, e, entro i successivi novanta giorni, verificano la compatibilità delle previsioni sospese con le prescrizioni sul consumo di suolo previste dal PGT, disponendone l'abrogazione in caso di incompatibilità assoluta, ovvero impegnando il proponente alle necessarie modifiche e integrazioni negli altri casi (v. art. 5, comma 9, della LR 31/2014).
19. In questo quadro, è evidente che la potestà pianificatoria dei comuni subisce, nel periodo transitorio, una duplice conformazione. Da un lato, non è possibile programmare nuovo consumo di suolo, dall’altro non è possibile cancellare i piani attuativi previsti dal PGT per la sola ragione che comportano consumo di aree agricole o di aree libere.
20. Questo secondo limite, che rileva nel caso in esame, si fonda su tre presupposti:
   (a) è necessario salvaguardare il potere della Regione di uniformare la disciplina del consumo di suolo sull’intero territorio regionale, evitando che i proprietari siano esposti, lungo le linee di confine comunali, a vincoli eccessivamente differenziati;
   (b) il consumo di suolo, come si è visto sopra, non è un concetto naturalistico ma giuridico, ed è misurato prendendo come riferimento la disciplina urbanistica vigente, con la conseguenza che i piani attuativi già previsti non possono essere considerati un ostacolo sulla via del raggiungimento delle finalità della LR 31/2014;
   (c) se la legge regionale impone di motivare persino la sospensione dei piani attuativi nel caso di mancata presentazione dei relativi progetti, una tutela ancora maggiore deve evidentemente spettare ai proprietari che si siano tempestivamente attivati manifestando il proprio interesse.
21. Questo non significa che la pianificazione comunale sia bloccata per un tempo indefinito e non possa perseguire finalità di contenimento delle edificazioni, modificando le proprie scelte precedenti. Il nuovo orientamento più restrittivo deve però essere attuato in modo incrementale, rivedendo ogni singolo progetto di piano attuativo, ed esponendo per ciascuno le ragioni che inducono a ritenere non più conforme all’interesse pubblico l’equilibrio perequativo fatto proprio dal PGT.
Sul programma triennale degli interventi di trasformazione urbanistica
22. Una volta accertato che i piani attuativi di cui sia stato tempestivamente presentato il progetto sono esclusi dall’obiettivo di risparmio di suolo agricolo codificato nella LR 31/2014, non è però possibile attribuire ai proprietari un bene della vita più consistente di quello a cui potevano aspirare secondo la disciplina originaria. Nel caso in esame, questo significa che rimane in vigore la disciplina di cui all’art. 36 delle NTA del PGT previgente, relativa al programma triennale degli interventi di trasformazione urbanistica (ripresa e ampliata dall’art. 48 delle NTA della seconda variante generale).
23. Tale interpretazione è coerente con il principio di certezza del diritto. I proprietari interessati, infatti, sapevano fin dall’inizio che
   (a) vi erano dieci anni a disposizione per presentare i progetti dei piani attuativi, e
   (b) l’utilizzazione dei diritti edificatori sarebbe stata subordinata alla posizione ottenuta nella graduatoria dei progetti, con la possibilità di arresto procedimentale per i piani attuativi con i punteggi più bassi. La circostanza che sia stato fissato un termine di trenta mesi non fa venire meno l’utilità di graduare gli interventi edilizi.
Al contrario, proprio la compressione del termine di presentazione esige un filtro per diluire gli interventi, e consentire all’amministrazione una valutazione aggiornata sulle esigenze edificatorie private e sulla dotazione di attrezzature pubbliche (oltre che un esame dei costi di gestione delle stesse). Il rischio che in questo modo alcuni piani attuativi possano divenire inefficaci per decorrenza del termine decennale non è sostanzialmente diverso ora rispetto al momento di approvazione del PGT.
24. Quello che cambia, e deve in parte essere ricostruito in via interpretativa, è il percorso di approvazione del programma triennale degli interventi di trasformazione urbanistica. Dopo l’entrata in vigore della LR 31/2014, il suddetto programma diventa in definitiva una graduatoria dei progetti tempestivamente presentati dai proprietari interessati. Non è evidentemente necessario pubblicare un invito alla presentazione dei progetti, avendo disposto in questo senso direttamente la legge regionale, e non è possibile specificare ulteriormente i criteri contenuti nell’art. 36 delle NTA del PGT previgente, essendovi già dei progetti presentati. Una volta scaduto il termine di presentazione, l’amministrazione è quindi tenuta a formare una graduatoria, e a stabilire con analitica motivazione il numero dei piani attuativi immediatamente attivabili, rinviando alla scadenza del triennio l’individuazione del numero degli ulteriori piani attuativi attivabili tra quelli presenti in graduatoria.
25. Le valutazioni urbanistiche e finanziarie che l’amministrazione potrà esprimere, caratterizzate da elevata discrezionalità tecnica, non possono essere anticipate attraverso la presente sentenza, tenuto conto del disposto dell’art. 34, comma 2 cpa. Tuttavia, poiché tra i criteri fissati dall’art. 36 delle NTA del PGT previgente rientrano anche la minimizzazione del consumo di suolo e la minimizzazione delle perdite di produttività agricola, è possibile, e necessario, precisare già in questa sede giurisdizionale di cognizione che l’amministrazione non potrà fare leva su tali previsioni per reintrodurre una sostanziale cancellazione dei piani attuativi. Questi criteri, come del resto tutti gli altri, stabiliscono delle preferenze, non delle condizioni di ammissibilità. Pertanto, nessun progetto potrà essere escluso semplicemente perché riduce le aree agricole o le aree ancora libere, mentre potranno essere preferiti (salvo bilanciamento con altri criteri) quei piani attuativi che lasciano intatte maggiori superfici, o dispongono meglio le edificazioni nelle aree intercluse o ai bordi dell’abitato.
Sull’obbligo di motivazione
26. Come si è visto sopra, la legge regionale tutela l’affidamento dei proprietari, imponendo all’amministrazione un obbligo di motivazione qualificato nel momento in cui sono incisi negativamente i diritti edificatori. Poiché è la stessa legge regionale che sollecita i proprietari a presentare i progetti dei piani attuativi, questi ultimi devono essere tutti esaminati nel merito. Essendo prevista a livello comunale la formazione di un programma triennale degli interventi di trasformazione urbanistica, si deve ritenere che l’obbligo di motivazione si concentri nella procedura di formazione del suddetto programma.
27. Oltre che sui criteri stabiliti dall’art. 36 delle NTA del PGT previgente, la motivazione deve soffermarsi, secondo i principi generali della materia pianificatoria, sull’attualità dell’interesse pubblico incorporato nei singoli piani attuativi. In particolare, l’amministrazione deve valutare
   (a) se gli obblighi assunti dai privati (normalmente, cessione di aree e realizzazione di opere di urbanizzazione) consentano ancora di raggiungere un obiettivo utile per la collettività;
   (b) se la maggiore utilità pubblica derivi dalla soluzione perequativa o da quella espropriativa (la perequazione crea diritti edificatori, ma consente di acquisire al patrimonio comunale aree e opere senza oneri; l’espropriazione comporta normalmente degli oneri finanziari, ma può essere limitata a obiettivi molto puntuali, senza impegnare l’amministrazione in ampie operazioni immobiliari);
   (c) se i proprietari abbiano delle aspettative fondate sulle vicende pregresse della pianificazione.
28. A proposito di quest’ultimo punto, occorre sottolineare che i diritti edificatori riconosciuti a titolo di compensazione per la reiterazione di vincoli espropriativi decaduti non possono essere cancellati per confusione nella nuova disciplina urbanistica generale. Si tratta, infatti, di posizioni giuridiche già acquisite dai proprietari che hanno subito l’incertezza giuridica collegata all’attesa delle decisioni dell’amministrazione sull’utilizzazione delle superfici vincolate. L’amministrazione deve quindi porsi il problema di salvaguardare questi diritti edificatori. Possono variare il modo e la misura, ma non la capacità riparatoria dell’indennizzo.
Sui vincoli espropriativi
29. Per quanto riguarda, infine, i percorsi ciclopedonali collocati sulle aree dei ricorrenti, si osserva che la compensazione per i vincoli espropriativi può certamente consistere in nuovi diritti edificatori. Tuttavia, se questi diritti non possono essere utilizzati su un’area nella disponibilità del proprietario che subisce l’espropriazione, sorge il problema di quale sia il valore della compensazione.
30. In particolare, se vengono attribuiti diritti edificatori ma contemporaneamente vengono ridotte in modo significativo le potenziali aree di atterraggio, la compensazione non raggiunge il suo scopo, avendo un oggetto privo di mercato e sostanzialmente non monetizzabile.
31. Pertanto, se non appare necessario che l’amministrazione impegni già al momento della previsione del vincolo espropriativo le risorse finanziarie per l’acquisto della proprietà, deve però essere svolta una valutazione approfondita sulla capacità dei diritti edificatori di rappresentare in concreto un’equa compensazione.
Conclusioni
32. Il ricorso deve quindi essere parzialmente accolto, nel senso che la seconda variante generale viene annullata nella parte in cui non consente la piena tutela delle aspettative dei ricorrenti basate sul PGT previgente, come sopra descritte.
33. Conseguentemente, l’effetto conformativo della presente sentenza vincola il Comune a predisporre un programma triennale degli interventi di trasformazione urbanistica, prendendo in considerazione i progetti di piano attuativo presentati tempestivamente entro il termine di cui all’art. 5, comma 6, della LR 31/2014. Poiché i criteri di valutazione non possono essere individuati a posteriori, l’esame comparativo dovrà essere condotto direttamente sulla base dell’art. 36 delle NTA del PGT previgente, ossia utilizzando la disciplina che garantisce il rispetto del principio di certezza del diritto anche per chi ha già presentato il progetto. Resta ferma la possibilità per tutti gli interessati di introdurre, entro il termine di cui all’art. 5, comma 6, della LR 31/2014, modifiche migliorative ai progetti presentati.
34. Oltre ai criteri dell’art. 36 delle NTA del PGT previgente, nella formazione della graduatoria dei progetti dovranno essere seguite le indicazioni sopra esposte, che definiscono il grado di resistenza dei piani attuativi rispetto alla volontà dell’amministrazione di introdurre una disciplina in peius per i proprietari. Allo scopo di non creare disparità di trattamento, dovrà essere seguita una metodologia omogenea per tutti i progetti di piano attuativo. In particolare,
   (a) dovranno essere quantificati e salvaguardati i diritti edificatori che compensavano la reiterazione di vincoli espropriativi decaduti, e
   (b) per ogni progetto dovrà esservi una valutazione dell’interesse pubblico, con una comparazione tra l’utilità derivante dallo schema perequativo seguito inizialmente (nel caso dei ricorrenti, diritti edificatori in cambio di aree destinate al parco di San Polo) e l’utilità derivante dal modello conformativo-espropriativo (nel caso dei ricorrenti, conservazione della maggior parte della proprietà, derubricazione del parco a semplice componente del PLIS, e puntuali vincoli espropriativi per l’esecuzione di percorsi ciclopedonali).
35. Per la conclusione della procedura relativa alla formazione della graduatoria dei progetti e all’approvazione del programma triennale degli interventi di trasformazione urbanistica si può ritenere ragionevole un periodo di sei mesi dalla scadenza del termine previsto dall’art. 5, comma 6, della LR 31/2014. Le modalità di adozione e approvazione dei progetti che rientrano nel numero di quelli attivabili nel triennio seguono le regole ordinarie dell’art. 14 della LR 12/2005 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 17.01.2017 n. 47 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Aree a bassa sismicità - Individuazione - Facoltatività della prescrizione dell'obbligo della progettazione antisismica - Artt. 83, 93, 94, 95 e 98 d.P.R. n. 380/2001.
Alla luce della eliminazione del territorio non classificato e della previsione della facoltatività della prescrizione dell'obbligo della progettazione antisismica per le opere rientranti nella zona 4, pare evidente, in mancanza di altre definizioni normative, come le aree a bassa sismicità, di cui al combinato disposto degli artt. 83 e 94 d.P.R. n. 380/2001, debbano essere considerate solamente quelle rientranti nella zona 4, cioè quella di minor rischio sismico, per le quali è stato reso facoltativo l'obbligo di prescrivere la progettazione antisismica.
Normativa antisismica - Configurabilità delle contravvenzioni - Finalità del controllo preventivo dello Stato - Interesse protetto - Salvaguardia della pubblica incolumità e del territorio.
Al fine della configurabilità delle contravvenzioni previste dalla normativa antisismica, dunque anche di quella di cui agli artt. 93 e 95 d.P.R. 380/2001, è irrilevante che le costruzioni realizzate siano effettivamente pericolose, in quanto tale normativa è finalizzata a garantire l'esercizio del controllo preventivo dello Stato sulle attività edificatorie nelle zone sismiche (Sez. 3, n. 41617 del 02/10/2007, lavine; Sez. 3, n. 7893 del 11/01/2012, Cruciani).
Pertanto, l'interesse protetto, sia pure strumentalmente alla salvaguardia della pubblica incolumità e del territorio, è dunque quello di consentire l'esercizio delle attribuzioni di controllo nella materia antisismica, attraverso la sanzione delle condotte elusive di tali potestà, o che ne impediscano l'esercizio: ne consegue che l'eventuale assenza di pericolosità delle opere, realizzate in mancanza delle prescritte comunicazioni e autorizzazioni preventive, non determina l'assenza di offensività della condotta, comunque idonea a pregiudicare il bene protetto dalla norma incriminatrice, tanto che è stata affermata l'irrilevanza, al fine della configurabilità di tali reati, della compatibilità delle opere realizzate con le cautele antisimiche imposte dalla legge (Sez. 3, n. 7893 del 11/01/2012, Cruciani), e anche del successivo rilascio della autorizzazione sismica in sanatoria (Sez. 3, n. 27876 del 16/06/2015).
Costruzioni in zona sismica - Potere-dovere del giudice di ordinare la demolizione dell'immobile - Inosservanza delle norme tecniche - Violazioni sostanziali - Giurisprudenza.
In tema di disciplina delle costruzioni in zona sismica, il potere-dovere del giudice di ordinare la demolizione dell'immobile, ai sensi dell'art. 98, comma terzo, del d.P.R. n. 380 del 2001, in caso di condanna per i reati previsti dalla relativa normativa, sussiste soltanto con riferimento alle violazioni sostanziali, ovvero per la inosservanza delle norme tecniche, e non anche per le violazioni meramente formali (Sez. 3, n. 6371 del 07/11/2013, De Cesare; Sez. 3, n. 37322 del 03/07/2007, Borgia; Sez. 3, n. 40985 del 07/11/2006, Rigano), anche in considerazione dell'interesse sotteso alle disposizioni di cui agli artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.12.2017 n. 56040 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 94 d.P.R. 380/2001 esclude la necessità della preventiva autorizzazione scritta del competente Ufficio regionale per le opere da realizzare in località a bassa sismicità, all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83 del medesimo d.P.R. 380/2001.
Il secondo comma di tale disposizione prevede la definizione, con decreto del Ministro per le infrastrutture e i trasporti, di concerto con il Ministro per l'interno, sentiti il Consiglio superiore dei lavori pubblici, il Consiglio nazionale delle ricerche e la Conferenza unificata, dei criteri generali per l'individuazione delle zone sismiche e dei relativi valori differenziati del grado di sismicità, da prendere a base per la determinazione delle azioni sismiche e di quant'altro specificato dalle norme tecniche.
A tal fine è stata emanata l'ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3274 del 20.03.2003, con cui sono stati dettati i principi generali sulla base dei quali le Regioni, a cui lo Stato ha delegato l'adozione della classificazione sismica del territorio, hanno redatto l'elenco dei comuni con la relativa attribuzione a una delle quattro zone, a pericolosità decrescente, nelle quali è stato riclassificato il territorio nazionale.
E' stato così eliminato quello che in precedenza era il territorio "non classificato" ed è stata introdotta la zona 4, nella quale è facoltà delle Regioni prescrivere l'obbligo della progettazione antisismica. A ciascuna zona, inoltre, è stato attribuito un valore dell'azione sismica utile per la progettazione, espresso in termini di accelerazione massima su roccia (zona 1=0.35 g, zona 2=0.25 g, zona 3=0.15 g, zona 4=0.05 g).
Ora, alla luce della eliminazione del territorio non classificato e della previsione della facoltatività della prescrizione dell'obbligo della progettazione antisismica per le opere rientranti nella zona 4, pare evidente, in mancanza di altre definizioni normative, come le aree a bassa sismicità, di cui al combinato disposto degli artt. 83 e 94 d.P.R. 380/2001, debbano essere considerate solamente quelle rientranti nella zona 4, cioè quella di minor rischio sismico, per le quali è stato reso facoltativo l'obbligo di prescrivere la progettazione antisismica.

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Al fine della configurabilità delle contravvenzioni previste dalla normativa antisismica, dunque anche di quella di cui agli artt. 93 e 95 d.P.R. 380/2001, è irrilevante che le costruzioni realizzate siano effettivamente pericolose, in quanto tale normativa è finalizzata a garantire l'esercizio del controllo preventivo dello Stato sulle attività edificatorie nelle zone sismiche.
L'interesse protetto, sia pure strumentalmente alla salvaguardia della pubblica incolumità e del territorio, è dunque quello di consentire l'esercizio delle attribuzioni di controllo nella materia antisismica, attraverso la sanzione delle condotte elusive di tali potestà, o che ne impediscano l'esercizio: ne consegue che l'eventuale assenza di pericolosità delle opere, realizzate in mancanza delle prescritte comunicazioni e autorizzazioni preventive, non determina l'assenza di offensività della condotta, comunque idonea a pregiudicare il bene protetto dalla norma incriminatrice, tanto che è stata affermata l'irrilevanza, al fine della configurabilità di tali reati, della compatibilità delle opere realizzate con le cautele antisimiche imposte dalla legge, e anche del successivo rilascio della autorizzazione sismica in sanatoria.
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"In tema di disciplina delle costruzioni in zona sismica, il potere-dovere del giudice di ordinare la demolizione dell'immobile, ai sensi dell'art. 98, comma terzo, del d.P.R. n. 380 del 2001, in caso di condanna per i reati previsti dalla relativa normativa, sussiste soltanto con riferimento alle violazioni sostanziali, ovvero per la inosservanza delle norme tecniche, e non anche per le violazioni meramente formali", anche in considerazione di quanto già osservato a proposito dell'interesse sotteso alle disposizioni di cui agli artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001.
Ne consegue che indebitamente è stata disposta dal Tribunale di Teramo la demolizione delle opere realizzate dagli imputati, in relazione alle quali non è stata contestata l'inosservanza delle norme tecniche, bensì degli obblighi di carattere formale di cui agli artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001, sicché di tale ordine va disposta la revoca.
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RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza del 30.11.2016 il Tribunale di Teramo ha condannato An. D'A. e Fe. Di Fr. alla pena di euro 2.000,00 di ammenda, in relazione ai reati di cui agli artt. 93, 94 e 95 d.P.R. 380/2001 (per avere, quali amministratori della Te.Ab. S.n.c., proprietaria di un immobile in Comune di Tortoreto, ricadente in zona sismica, realizzato due tettoie in legno omettendo di darne preventivamente avviso allo Sportello unico per l'edilizia e in mancanza della previa autorizzazione dell'Ufficio tecnico regionale), disponendo altresì, ai sensi dell'art. 98, comma 3, d.P.R. 380/2001, la demolizione delle opere.
Nell'affermare la responsabilità degli imputati, il Tribunale ha ribadito la sussistenza degli obblighi di cui agli artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001 anche in relazione alle opere da realizzare in zona a bassa sismicità, quale il Comune di Tortoreto nel cui territorio erano state realizzate le opere oggetto della imputazione, rientrante in zona sismica 3, non ponendo alcuna distinzione riguardo agli obblighi di comunicazione l'art. 83, comma 2, d.P.R. 380/2001, e l'irrilevanza della mancanza di pericolosità della costruzione realizzata in assenza delle prescritte comunicazioni preventive, in considerazione del carattere formale dei reati di cui agli artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001.
2. Avverso tale sentenza hanno proposto congiuntamente ricorso per cassazione entrambi gli imputati, affidato a quattro motivi.
2.1. Con un primo motivo hanno denunciato violazione dell'art. 94 d.P.R. 380/2001, in quanto tale disposizione esclude espressamente dalla incriminazione le condotte relative a fabbricati posti in zone a bassa sismicità, quale il territorio del Comune di Tortoreto, classificato dal 2006 come zona sismica 3.
2.2. Con un secondo motivo hanno prospettato violazione dell'art. 93 d.P.R. 380/2001, in relazione alla configurazione del reato contemplato da tale disposizione come reato di pericolo astratto, senza alcuna considerazione della concreta esposizione al rischio del bene protetto, in contrasto con il principio di offensività, derivante dal principio di legalità di cui all'art. 25 Cost..
Hanno al riguardo esposto che le opere realizzate in assenza della preventiva comunicazione allo Sportello unico per l'edilizia non avevano alcuna potenzialità lesiva, trattandosi di due tettoie in legno lamellare poste al piano terreno di un edificio eretto in condominio, addossate al lato esterno di due appartamenti, della superficie di circa dieci metri quadrati ciascuna, prive di qualsiasi incidenza strutturale e, dunque, di pericolosità.
2.3. Con un terzo motivo hanno denunciato violazione dell'art. 98 d.P.R. 380/2001, lamentando l'indebita disposizione della demolizione delle opere realizzate in assenza delle prescritte comunicazioni preventive, essendo stata rilasciata autorizzazione in sanatoria da parte dell'Ufficio del Genio Civile, che, pur non privando di rilevanza penale le condotte, spiegava comunque effetti riguardo al mantenimento delle opere realizzate, impendendone la demolizione.
2.4. Con un quarto motivo hanno lamentato violazione dell'art. 131-bis cod. pen., per la mancata applicazione da parte del Tribunale della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto contemplata da tale disposizione, proprio in considerazione della già evidenziata mancanza di offensività delle condotte, da cui non era derivato alcun pericolo per la pubblica incolumità.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato esclusivamente in relazione al terzo motivo.
2. Il primo motivo, mediante il quale è stata denunciata violazione dell'art. 94 d.P.R. 380/2001, per l'affermazione di responsabilità degli imputati nonostante il Comune di Tortoreto, nel cui territorio sono state realizzate le opere, sia classificato a bassa sismicità, è manifestamente infondato.
L'art. 94 d.P.R. 380/2001 esclude la necessità della preventiva autorizzazione scritta del competente Ufficio regionale per le opere da realizzare in località a bassa sismicità, all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83 del medesimo d.P.R. 380/2001.
Il secondo comma di tale disposizione prevede la definizione, con decreto del Ministro per le infrastrutture e i trasporti, di concerto con il Ministro per l'interno, sentiti il Consiglio superiore dei lavori pubblici, il Consiglio nazionale delle ricerche e la Conferenza unificata, dei criteri generali per l'individuazione delle zone sismiche e dei relativi valori differenziati del grado di sismicità, da prendere a base per la determinazione delle azioni sismiche e di quant'altro specificato dalle norme tecniche.
A tal fine è stata emanata l'ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3274 del 20.03.2003 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 105 del 08.05.2003), con cui sono stati dettati i principi generali sulla base dei quali le Regioni, a cui lo Stato ha delegato l'adozione della classificazione sismica del territorio, hanno redatto l'elenco dei comuni con la relativa attribuzione a una delle quattro zone, a pericolosità decrescente, nelle quali è stato riclassificato il territorio nazionale.
E' stato così eliminato quello che in precedenza era il territorio "non classificato" ed è stata introdotta la zona 4, nella quale è facoltà delle Regioni prescrivere l'obbligo della progettazione antisismica. A ciascuna zona, inoltre, è stato attribuito un valore dell'azione sismica utile per la progettazione, espresso in termini di accelerazione massima su roccia (zona 1=0.35 g, zona 2=0.25 g, zona 3=0.15 g, zona 4=0.05 g).
Ora, alla luce della eliminazione del territorio non classificato e della previsione della facoltatività della prescrizione dell'obbligo della progettazione antisismica per le opere rientranti nella zona 4, pare evidente, in mancanza di altre definizioni normative, come le aree a bassa sismicità, di cui al combinato disposto degli artt. 83 e 94 d.P.R. 380/2001, debbano essere considerate solamente quelle rientranti nella zona 4, cioè quella di minor rischio sismico, per le quali è stato reso facoltativo l'obbligo di prescrivere la progettazione antisismica.
Poiché l'area nella quale sono state realizzate le opere oggetto della contestazione è inclusa in zona sismica 3, correttamente ne è stata esclusa la bassa sismicità, ravvisabile solo per la zona 4, con la conseguente manifesta infondatezza della doglianza sollevata dai ricorrenti sul punto.
3. Anche il secondo motivo, mediante il quale è stata prospettata violazione dell'art. 93 d.P.R. 380/2001, per l'insufficiente considerazione della mancanza di pericolo concreto, e dunque di offensività, in conseguenza della realizzazione delle opere in questione in assenza delle prescritte comunicazioni preventive, è manifestamente infondato.
Al fine della configurabilità delle contravvenzioni previste dalla normativa antisismica, dunque anche di quella di cui agli artt. 93 e 95 d.P.R. 380/2001, è irrilevante che le costruzioni realizzate siano effettivamente pericolose, in quanto tale normativa è finalizzata a garantire l'esercizio del controllo preventivo dello Stato sulle attività edificatorie nelle zone sismiche (Sez. 3, n. 41617 del 02/10/2007, Iovine, Rv. 238007; Sez. 3, n. 7893 del 11/01/2012, Cruciani, Rv. 252750).
L'interesse protetto, sia pure strumentalmente alla salvaguardia della pubblica incolumità e del territorio, è dunque quello di consentire l'esercizio delle attribuzioni di controllo nella materia antisismica, attraverso la sanzione delle condotte elusive di tali potestà, o che ne impediscano l'esercizio: ne consegue che l'eventuale assenza di pericolosità delle opere, realizzate in mancanza delle prescritte comunicazioni e autorizzazioni preventive, non determina l'assenza di offensività della condotta, comunque idonea a pregiudicare il bene protetto dalla norma incriminatrice, tanto che è stata affermata l'irrilevanza, al fine della configurabilità di tali reati, della compatibilità delle opere realizzate con le cautele antisimiche imposte dalla legge (Sez. 3, n. 7893 del 11/01/2012, Cruciani, Rv. 252750, cit.), e anche del successivo rilascio della autorizzazione sismica in sanatoria (Sez. 3, n. 27876 del 16/06/2015, Pro., Rv. 264201).
Ne consegue, in definitiva, la manifesta infondatezza della doglianza.
4. Il quarto motivo, relativo alla mancata applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cod. pen., da esaminare in ordine logico prima del terzo motivo, relativo alla indebita disposizione dell'ordine di demolizione, è inammissibile, a causa della mancata prospettazione della applicabilità di tale causa di non punibilità nel corso del giudizio di merito.
La sentenza impugnata è, infatti, successiva alla introduzione della disposizione di cui all'art. 131-bis cod. pen., essendo stata resa il 30.11.2016, sicché di tale istituto avrebbe dovuto essere richiesta l'applicazione al giudice del merito, anche mediante istanza formulata in udienza o nel corso della discussione finale, sicché la mancanza di tale richiesta esclude la sussistenza di una violazione di legge sul punto e preclude a questa Corte l'esame della relativa questione, in quanto l'aspetto dell'applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen. non può essere dedotto per la prima volta in sede di legittimità, ostandovi il disposto di cui all'art. 609, comma terzo, cod. proc. pen., se tale disposizione era, come nella specie, già in vigore alla data della deliberazione della sentenza impugnata (Sez. 6, n. 20270 del 27/04/2016, Gravina, Rv. 266678, nella quale è stato precisato che la questione postula un apprezzamento di merito precluso in sede di legittimità, ma che poteva essere proposto al giudice procedente al momento dell'entrata in vigore della nuova disposizione, almeno come sollecitazione in sede di conclusioni del giudizio di merito; conf. Sez. 7, Ordinanza n. 43838 del 27/05/2016, Savini, Rv. 268281).
5. Il terzo motivo, relativo alla indebita disposizione dell'ordine di demolizione delle opere realizzate in assenza delle prescritte comunicazioni e autorizzazioni preventive nonostante il rilascio della autorizzazione in sanatoria da parte dell'Ufficio del Genio civile, è fondato.
Va, al riguardo, ribadito il principio, costantemente affermato da questa Corte, secondo cui "In tema di disciplina delle costruzioni in zona sismica, il potere-dovere del giudice di ordinare la demolizione dell'immobile, ai sensi dell'art. 98, comma terzo, del d.P.R. n. 380 del 2001, in caso di condanna per i reati previsti dalla relativa normativa, sussiste soltanto con riferimento alle violazioni sostanziali, ovvero per la inosservanza delle norme tecniche, e non anche per le violazioni meramente formali" (Sez. 3, n. 6371 del 07/11/2013, De Cesare, Rv. 258899; Sez. 3, n. 37322 del 03/07/2007, Borgia, Rv. 237843; Sez. 3, n. 40985 del 07/11/2006, Rigano, Rv. 235411), anche in considerazione di quanto già osservato a proposito dell'interesse sotteso alle disposizioni di cui agli artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001.
Ne consegue che indebitamente è stata disposta dal Tribunale di Teramo la demolizione delle opere realizzate dagli imputati, in relazione alle quali non è stata contestata l'inosservanza delle norme tecniche, bensì degli obblighi di carattere formale di cui agli artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001, sicché di tale ordine va disposta la revoca.
6. In conclusione la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente al disposto ordine di demolizione, che deve essere eliminato, e i ricorsi dichiarati inammissibili nel resto, stante l'autonomia delle doglianze formulate con gli altri motivi di ricorso (cfr. Sez. U, n. 6903 del 27/05/2016, Aiello, Rv. 268966) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.12.2017 n. 56040).

IN EVIDENZA

COMPETENZE GESTIONALI: La stabile attribuzione a funzionari privi qualifica dirigenziale del compito di adottare atti amministrativi con rilevanza esterna contrasta con il disposto dell'art. 17, comma 1-bis, del D.Lgs. 165/2001.
La norma (avente rango legislativo e non derogabile da parte della contrattazione collettiva in quanto afferente profili organizzativi) trova il proprio antecedente nelle disposizioni del D.Lgs. n. 29 del 1993 (vigente all’epoca della adozione del provvedimento impugnato) che attribuivano ai dirigenti tutti i compiti di rilevanza esterna (art. 3 comma 2) e precludevano la stabile attribuzione di mansioni superiori a funzionari privi della menzionata qualifica (art. 57).
A ciò occorre aggiungere che, sempre secondo la giurisprudenza della Sezione, il provvedimento sottoscritto dal funzionario non dirigente è nullo e non semplicemente annullabile.

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... per l'annullamento della nota (prot. gen. n. 5454/99, part. n. 535) a firma del Funzionario del Dipartimento delle Risorse del Patrimonio, UOC Beni Patrimoniali del Comune di Pisa del 16.03.2001, con la quale si esprime "il diniego di concessione permanente di suolo pubblico", relativamente ad un piccolo manufatto situato in Pisa, Piazza ... n. 6 ed adibito ad attività di pubblico ristoro; nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso ed in particolare della nota a firma del dirigente del Settore Uso e Assetto del Territorio, Servizio Gestione e Tutela del Territorio, UOC Edilizia Privata del Comune di Pisa, del 14.03.2000 (prot. part. 306/00/99) con la quale si esprime "parere contrario al .......mantenimento" del chiosco de quo, sul presupposto che questo "determini comunque un elemento di contrasto" con le previsioni contenute negli artt. III comma e 62,2,2, I comma del Regolamento Edilizio comunale.
...
Con ricorso straordinario, trasposto in questa sede in seguito ad opposizione, la Società Il Pi., premesso:
   a) di esercitare una attività di somministrazione di bevande in un chiosco costruito su una porzione di suolo pubblico affidatale in concessione da parte del comune di Pisa;
   b) di aver richiesto all’amministrazione comunale il rinnovo della concessione scadente nel 1989;
   c) di essersi vista respingere l’istanza in ragione del fatto che il regolamento edilizio preluderebbe l’installazione di chioschi su suolo pubblico nell’ambito del centro storico.
Secondo l’interessata il provvedimento sarebbe affetto:
   1) da vizio di incompetenza per essere stato sottoscritto da un funzionario non dirigente;
   2) dal difetto di istruttoria, contraddittorietà della motivazione e lesione del legittimo affidamento dal momento che la concessione sarebbe in passato (e precisamente dal 1963) sempre stata rinnovata e, comunque, su tutta la zona sarebbero presenti manufatti analoghi;
   3) contraddittorietà per essere stati espressi nell’ambito del procedimento parere discordanti.
Fondato ed assorbente è il primo motivo di ricorso.
Secondo la giurisprudenza della Sezione, la stabile attribuzione a funzionari privi qualifica dirigenziale del compito di adottare atti amministrativi con rilevanza esterna contrasta con il disposto dell'art. 17, comma 1-bis, del D.Lgs. 165/2001 (TAR Toscana, III, n. 1700/2015).
La norma (avente rango legislativo e non derogabile da parte della contrattazione collettiva in quanto afferente profili organizzativi) trova il proprio antecedente nelle disposizioni del D.Lgs. n. 29 del 1993 (vigente all’epoca della adozione del provvedimento impugnato) che attribuivano ai dirigenti tutti i compiti di rilevanza esterna (art. 3 comma 2) e precludevano la stabile attribuzione di mansioni superiori a funzionari privi della menzionata qualifica (art. 57).
A ciò occorre aggiungere che, sempre secondo la giurisprudenza della Sezione, il provvedimento sottoscritto dal funzionario non dirigente è nullo e non semplicemente annullabile (sentenza n. 331/2016).
Da ciò consegue il carattere assorbente della censura fermo restando che nel riesame della pratica l’organo competente dovrà tener conto della situazione attuale dell’area in cui è situato il chiosco valutando anche la possibilità del rilascio di una concessione di durata inferiore a quella richiesta e pari a quelle (a detta dello stesso comune) rilasciate ad altri esercenti presenti in loco (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 18.12.2017 n. 1576 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALI: La ratifica, secondo un orientamento giurisprudenziale del tutto pacifico, comporta il consolidamento ex tunc degli effetti del provvedimento viziato da incompetenza, precludendone l’annullabilità.
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Tuttavia, il Collegio reputa che l’invalidità degli atti amministrativi emessi da un dipendente privo di qualifica dirigenziale non sia riconducibile alla categoria della incompetenza relativa.
Il vizio di incompetenza relativa presuppone, infatti, la violazione delle regole che ripartiscono (in senso verticale o orizzontale) fra diversi organi di una p.a. l’esercizio di una determinata attribuzione.
Nel caso di specie, invece, si verte in una ipotesi in cui il provvedimento contestato è stato emanato da un funzionario di fatto la cui preposizione all’ufficio dirigenziale deve considerarsi nulla e i cui atti non possono, conseguentemente, essere imputati al comune di Pietrasanta.
Per meglio chiarire tale assunto occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza della Sezione, la stabile attribuzione a funzionari privi qualifica dirigenziale del compito di adottare atti amministrativi con rilevanza esterna contrasta con il disposto dell’art. 17, comma 1-bis, del D.Lgs. 165/2001 in base al quale la delega di funzioni dirigenziali a dipendenti privi di tale qualifica può avvenire solo per un periodo di tempo limitato e per specifiche e comprovate ragioni di servizio.
Nel caso di specie il comune, al quale spettava l’onere di giustificare i poteri esercitati dal proprio funzionario non dirigente, non ha specificato in forza di quale delega egli abbia agito, né ha prodotto nulla al riguardo. Ciò considerato, il Tribunale deve, pertanto, ritenere che, nella specie, non vi fosse una delega conforme ai parametri ed ai limiti previsti dall’art. 17-bis del D.Lgs 165/2001.
In difetto di una siffatta delega la attribuzione a funzionari apicali di funzioni dirigenziali si risolve in una illecita attribuzione di mansioni superiori sanzionata con la nullità dal comma 5° dell’art. 52 del D.Lgs. 165 del 2001. Nullità che non produce conseguenze solo sul piano del rapporto di lavoro fra amministrazione e dipendente ma anche su quello del rapporto organico discendente dalla preposizione all’ufficio che, in presenza di un atto di investitura nullo, non può venire in essere.
L’attribuzione di funzioni dirigenziali nel nostro sistema è, infatti, soggetta alla regola del previo svolgimento e superamento di un concorso pubblico (parimenti presidiata dalla sanzione della nullità, Cons. Stato Ad. Plen. nn. 1 e 2 del 1992) che non può essere aggirata attraverso il conferimento di deleghe che non rispettino i limiti temporali e funzionali tassativamente previsti dalla legge (si veda sul tema Corte cost. 37/2015).
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Tutto ciò chiarito resta da sciogliere il nodo della sorte degli atti adottati dai funzionari a cui le funzioni dirigenziali sono state invalidamente conferite.
Ritiene il Collegio che nel caso di specie non possa trovare applicazione la giurisprudenza del Giudice amministrativo d’appello secondo la quale i vizi che rendono illegittimo l’atto di nomina non inficiano la validità degli atti emessi dall’organo illegittimamente costituito. Tale giurisprudenza riguarda, infatti, ipotesi in cui l’atto di investitura risulta affetto da vizi che ne comportano l’annullabilità e non la nullità radicale derivante da violazione di norme imperative espressamente assistite da tale tipologia di sanzione proprio al fine di impedire che l’atto possa produrre effetti giuridici ancorché solo precari.
Nemmeno può essere applicata la giurisprudenza che fa salvi gli atti adottati dal funzionario di fatto allorché vi sia l’esigenza di salvaguardare l’affidamento e la buona fede dei terzi, posto che, tale regola non opera allorché sia il terzo stesso ad insorgere negando il potere del funzionario che ha emesso l'atto.
Deve, invece, ritenersi che gli atti adottati dai funzionari ai quali sono state illegalmente attribuite funzioni dirigenziali debbano considerarsi affetti da nullità strutturale per mancanza di elementi essenziali ai sensi dell’art. 21-septies della L. 241 del 1990. La valida investitura dell’autore del provvedimento costituisce, infatti, un requisito senza il quale la volontà da egli espressa non può essere riferita alla amministrazione, costituendo le qualità professionali di chi emana l'atto una essenziale garanzia per il cittadino che entra in contatto con la p.a..
I provvedimenti in data 18.04.2013 con i quali il funzionario istruttore privo di qualifica dirigenziale ha disposto il diniego di sanatoria e ordinato la demolizione del manufatto abusivamente realizzato, essendo affetti da nullità, non erano, quindi, suscettibili di essere ratificati o convalidati, potendo la ratifica e la convalida sanare esclusivamente agli atti che hanno prodotto i loro effetti, precludendone il successivo annullamento.
Nondimeno, la ratifica adottata dal dirigente in data 18/02/2015 possiede tutti i requisiti formali e sostanziali per essere considerata alla stregua di un autonomo provvedimento di diniego di sanatoria ed irrogazione della sanzione demolitoria i cui effetti decorrono, però, ex nunc dal momento della sua adozione con conseguente applicabilità del disposto dell’art. 30, comma 1, del D.Lgs. 69 del 2013.
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La materia del contendere resta, quindi, limitata, alla impugnativa del diniego di sanatoria in data 18/04/2013, dell’ordinanza di demolizione in data 13/06/2013 e della ratifica dei dure provvedimenti adottata in data 18/02/2015.
Il punto controverso della intera vicenda ruota intorno al fatto se l’immobile ricostruito dalla ricorrente abbia o meno una maggiore altezza di quello preesistente, poiché da tale circostanza dipende la qualificazione dell’intervento come ristrutturazione o sostituzione edilizia e, quindi, la sua conformità urbanistica.
Le ricorrenti affermano che nel misurare l’altezza del fabbricato il comune avrebbe tenuto conto della presenza sul colmo della struttura (ancora al grezzo) di opere provvisionali destinate a scomparire a seguito del suo completamento.
Secondo il comune, invece, le predette opere farebbero parte della struttura del tetto in corso di realizzazione e, quindi, concorrerebbero a determinarne l’altezza.
Tuttavia, come osservato nell’ordinanza cautelare del 20/05/2015, il contestato aumento di altezza dell’immobile perderebbe rilevanza qualora alla fattispecie in esame si rivelasse applicabile ratione temporis l’art. 30, comma 1, del D.L. 69/2013 convertito in legge n. 98/2013 che ha eliminato il requisito della identità di sagoma ai fini della classificazione degli interventi di demolizione e successiva ricostruzione nell’ambito della categoria della ristrutturazione edilizia.
A tal fine occorre osservare che alla data in cui il funzionario responsabile del procedimento ha adottato il diniego di sanatoria (18.04.2014) il D.L. n. 69/2013 non era ancora entrato in vigore, mentre il menzionato decreto era pienamente operante alla data in cui è stato adottato il provvedimento dirigenziale del 18/02/2015 con cui il comune di Pietrasanta ha inteso ratificare l’operato del funzionario delegato che aveva agito senza averne i poteri.
La ratifica, secondo un orientamento giurisprudenziale del tutto pacifico, comporta il consolidamento ex tunc degli effetti del provvedimento viziato da incompetenza, precludendone l’annullabilità; sicché, qualora il vizio che affliggeva il diniego adottato dal funzionario istruttore fosse effettivamente riconducibile alla incompetenza relativa, la data utile a cui riferire gli effetti del diniego dovrebbe essere quella del 18.04.2013.
Tuttavia, il Collegio reputa che l’invalidità degli atti amministrativi emessi da un dipendente privo di qualifica dirigenziale non sia riconducibile alla categoria della incompetenza relativa.
Il vizio di incompetenza relativa presuppone, infatti, la violazione delle regole che ripartiscono (in senso verticale o orizzontale) fra diversi organi di una p.a. l’esercizio di una determinata attribuzione.
Nel caso di specie, invece, si verte in una ipotesi in cui il provvedimento contestato è stato emanato da un funzionario di fatto la cui preposizione all’ufficio dirigenziale deve considerarsi nulla e i cui atti non possono, conseguentemente, essere imputati al comune di Pietrasanta.
Per meglio chiarire tale assunto occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza della Sezione, la stabile attribuzione a funzionari privi qualifica dirigenziale del compito di adottare atti amministrativi con rilevanza esterna contrasta con il disposto dell’art. 17, comma 1-bis, del D.Lgs. 165/2001 in base al quale la delega di funzioni dirigenziali a dipendenti privi di tale qualifica può avvenire solo per un periodo di tempo limitato e per specifiche e comprovate ragioni di servizio (TAR Toscana, III, n. 1700/2015).
Nel caso di specie il comune di Pietrasanta, al quale spettava l’onere di giustificare i poteri esercitati dal proprio funzionario non dirigente, non ha specificato in forza di quale delega egli abbia agito, né ha prodotto nulla al riguardo.
Ciò considerato, il Tribunale deve, pertanto, ritenere che, nella specie, non vi fosse una delega conforme ai parametri ed ai limiti previsti dall’art. 17-bis del D.Lgs 165/2001.
In difetto di una siffatta delega la attribuzione a funzionari apicali di funzioni dirigenziali si risolve in una illecita attribuzione di mansioni superiori sanzionata con la nullità dal comma 5° dell’art. 52 del D.Lgs. 165 del 2001. Nullità che non produce conseguenze solo sul piano del rapporto di lavoro fra amministrazione e dipendente ma anche su quello del rapporto organico discendente dalla preposizione all’ufficio che, in presenza di un atto di investitura nullo, non può venire in essere.
L’attribuzione di funzioni dirigenziali nel nostro sistema è, infatti, soggetta alla regola del previo svolgimento e superamento di un concorso pubblico (parimenti presidiata dalla sanzione della nullità, Cons. Stato Ad. Plen. nn. 1 e 2 del 1992) che non può essere aggirata attraverso il conferimento di deleghe che non rispettino i limiti temporali e funzionali tassativamente previsti dalla legge (si veda sul tema Corte cost. 37/2015).
Tutto ciò chiarito resta da sciogliere il nodo della sorte degli atti adottati dai funzionari a cui le funzioni dirigenziali sono state invalidamente conferite.
Ritiene il Collegio che nel caso di specie non possa trovare applicazione la giurisprudenza del Giudice amministrativo d’appello secondo la quale i vizi che rendono illegittimo l’atto di nomina non inficiano la validità degli atti emessi dall’organo illegittimamente costituito (Cons. Stato, sez. IV, 21/05/2008 n. 2407). Tale giurisprudenza riguarda, infatti, ipotesi in cui l’atto di investitura risulta affetto da vizi che ne comportano l’annullabilità e non la nullità radicale derivante da violazione di norme imperative espressamente assistite da tale tipologia di sanzione proprio al fine di impedire che l’atto possa produrre effetti giuridici ancorché solo precari.
Nemmeno può essere applicata la giurisprudenza che fa salvi gli atti adottati dal funzionario di fatto allorché vi sia l’esigenza di salvaguardare l’affidamento e la buona fede dei terzi, posto che, tale regola non opera allorché sia il terzo stesso ad insorgere negando il potere del funzionario che ha emesso l'atto (Cons. Stato, IV, 20/05/1999, n. 853).
Deve, invece, ritenersi che gli atti adottati dai funzionari ai quali sono state illegalmente attribuite funzioni dirigenziali debbano considerarsi affetti da nullità strutturale per mancanza di elementi essenziali ai sensi dell’art. 21-septies della L. 241 del 1990. La valida investitura dell’autore del provvedimento costituisce, infatti, un requisito senza il quale la volontà da egli espressa non può essere riferita alla amministrazione, costituendo le qualità professionali di chi emana l'atto una essenziale garanzia per il cittadino che entra in contatto con la p.a. (Cass. 09/11/2015, n. 22800; Cass. 02/12/2015 n. 24492).
I provvedimenti in data 18.04.2013 con i quali il funzionario istruttore privo di qualifica dirigenziale ha disposto il diniego di sanatoria e ordinato la demolizione del manufatto abusivamente realizzato, essendo affetti da nullità, non erano, quindi, suscettibili di essere ratificati o convalidati, potendo la ratifica e la convalida sanare esclusivamente agli atti che hanno prodotto i loro effetti, precludendone il successivo annullamento.
Nondimeno, la ratifica adottata dal dirigente in data 18/02/2015 possiede tutti i requisiti formali e sostanziali per essere considerata alla stregua di un autonomo provvedimento di diniego di sanatoria ed irrogazione della sanzione demolitoria i cui effetti decorrono, però, ex nunc dal momento della sua adozione con conseguente applicabilità del disposto dell’art. 30, comma 1, del D.Lgs. 69 del 2013.
Alla luce delle predette considerazioni risulta, perciò, fondato ed assorbente il quinto dei motivi aggiunti del 27/04/2015 con il quale si denuncia la violazione della predetta norma che, come già detto, ha reso irrilevante la modificazione della identità di sagoma ai fini della qualificazione degli interventi di demolizione e ricostruzione nell’ambito della categoria della ristrutturazione edilizia (non trovando, peraltro, alcun riscontro né nella motivazione degli atti impugnati né nella istruttoria procedimentale la tesi, espressa dalla difesa del comune di Pietrasanta secondo cui l’immobile ricostruito eccederebbe quello preesistente anche in termini volumetrici).
La fondatezza della predetta doglianza comporta la illegittimità dell’ordinanza dirigenziale del 18/02/2015, da considerarsi come autonomo provvedimento di diniego di sanatoria e come irrogazione dell’ordine di demolizione, che deve, conseguentemente, essere annullata (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 24.02.2016 n. 331 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: In linea generale, non è legittima l’adozione, negli strumenti urbanistici comunali, di norme contrastanti con quelle del DM 02.04.1968 n. 1444, atteso che quest’ultimo, essendo stato emanato su delega dell’art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, nr. 1150 (inserito dall’art. 17 della legge 06.08.1967, nr. 765), ha efficacia di legge, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati non possono essere derogate dagli strumenti urbanistici comunali.
Di conseguenza, le disposizioni di cui al d.m. nr. 1444/1968, essendo rivolte alla salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, sono tassative e inderogabili, e vincolano i Comuni in sede di formazione o revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l’anzidetto limite minimo è illegittima e deve essere annullata se è oggetto di impugnazione, o comunque disapplicata stante la sua automatica sostituzione con la clausola legale dettata dalla fonte sovraordinata.
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La giurisprudenza più recente –che qui si condivide- ammette la disapplicazione da parte del giudice amministrativo dell’atto regolamentare presupposto, ancorché non impugnato, non soltanto in ipotesi di giurisdizione esclusiva, ma anche in via più generale estesa alla giurisdizione generale di legittimità.
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... per la riforma della sentenza del TAR per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria n. 2 del 03.01.2006, resa tra le parti, con cui è stato in parte dichiarato inammissibile e in parte rigettato il ricorso in primo grado n.r. 257/2005 proposto per l’annullamento:
   - del permesso di costruire n. 18 del 18.02.2005 rilasciato alla signora Li.Mo. per la sopraelevazione di due piani fuori terra del fabbricato esistente tra le vie Marconi e Riviera in località Immacolata di Villa San Giovanni;
   - del P.R.G. del Comune di Villa San Giovanni, approvato con d.P.G.R. n. 1657 del 26.07.1983, limitatamente all’art. 16 delle N.T.A. quanto alle distanze tra edifici ivi previste in zona B sottozona B2.
...
1.) Li.Tu. è comproprietaria di un immobile a tre elevazioni (individuato in catasto alla partita 2480, foglio 3, particella 306, sub. 3), in località Immacolata di Villa San Giovanni, confinante a est con un preesistente immobile composto da solo piano terra appartenente a Li.Mo..
Con il permesso di costruire n. 18 del 18.02.2005 il Comune di Villa San Giovanni ha assentito la sopraelevazione di due piani del predetto fabbricato terraneo.
Con il ricorso in primo grado n.r. 257/2005, inizialmente notificato in data 08.04.2005 alla sola controinteressata ed al Comune, è stato impugnato il permesso di costruire, nonché il P.R.G., limitatamente all’art. 16 delle N.T.A.
L’interessata ha dedotto in sintesi le seguenti censure:
   1) Violazione dell’art. 9 comma 1, n. 2, del D.M. 02.04.1968 n. 1444, in relazione all'art. 41-quinquies della legge urbanistica. Illegittimità derivata, perché l’art. 16 delle N.T.A. consente nella zona B sottozona B1 una distanza minima tra edifici pari a ml. 6 o 8, a seconda che si tratti di tre o quattro piani, in violazione della rubricata disciplina statale, con consequenziale illegittimità derivata del permesso di costruire.
   2) Violazione del D.M. 16.01.1996 Punto C. 3. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento, perché l’altezza dell’edificio a seguito della sopraelevazione è superiore di cm. 20 (ml. 10,05) rispetto a quella massima consentita (ml. 9,85).
   3) Violazione dell'art. 41-sexies della legge urbanistica. Eccesso di Potere per travisamento dei fatti e sviamento, perché configurandosi l’intervento edilizio come nuova costruzione gli standard a parcheggio dovevano essere garantiti in misura pari a 127,34 mq. in luogo di quelli previsti, pari a 79,1 mq.
...
4.) L’appello in epigrafe è fondato, nei limiti di seguito precisati, onde in riforma della sentenza gravata deve essere accolto il ricorso proposto in primo grado.
4.1) Con riguardo, infatti, alla rilevata inammissibilità dell’impugnazione dell’art. 16 delle N.T.A. del P.R.G., e quindi del primo motivo del ricorso in primo grado, deve ricordarsi che, secondo la più recente giurisprudenza di questa Sezione (cfr. n. 3522 del 04.08.2016): “…in linea generale, non è legittima l’adozione, negli strumenti urbanistici comunali, di norme contrastanti con quelle del citato decreto, atteso che quest’ultimo, essendo stato emanato su delega dell’art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, nr. 1150 (inserito dall’art. 17 della legge 06.08.1967, nr. 765), ha efficacia di legge, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati non possono essere derogate dagli strumenti urbanistici comunali (cfr. Cass. civ., sez. II, 14.03.2012, nr. 4076); di conseguenza, le disposizioni di cui al d.m. nr. 1444/1968, essendo rivolte alla salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, sono tassative e inderogabili, e vincolano i Comuni in sede di formazione o revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l’anzidetto limite minimo è illegittima e deve essere annullata se è oggetto di impugnazione, o comunque disapplicata stante la sua automatica sostituzione con la clausola legale dettata dalla fonte sovraordinata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21.10.2013, nr. 5108; id., 22.01.2013, nr. 354; id., 27.10.2011, nr. 5759).
Pertanto, in punto di disapplicazione delle N.T.A. di uno strumento urbanistico risulta condivisibilmente superato il precedente indirizzo contrario (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19.04.2005, nr. 1795; id., 12.07.2002, nr. 3929), il quale peraltro si basava su una presunta natura non direttamente precettiva delle prescrizioni contenute nel d.m. nr. 1444/1968, lasciando ferma e impregiudicata la ritenuta natura para-regolamentare, o di atto amministrativo generale, delle norme del P.R.G., e quindi la loro disapplicabilità da parte del giudice amministrativo.
Inoltre, e contrariamente a quanto si sostiene dalle parti appellanti, la giurisprudenza più recente –che qui si condivide- ammette la disapplicazione da parte del giudice amministrativo dell’atto regolamentare presupposto, ancorché non impugnato, non soltanto in ipotesi di giurisdizione esclusiva, ma anche in via più generale estesa alla giurisdizione generale di legittimità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 03.02.2015, nr. 515)
”.
Ne consegue che la tempestività della notificazione del ricorso alla Regione Calabria è priva di rilevanza essendo stata comunque sollecitata da parte ricorrente la disapplicazione dell’art. 16 delle N.T.A. nella parte in cui ammette una distanza minima inferiore a quella prescritta dal d.m. 1444/1968, non risultando peraltro contestato, in punto di fatto, che la sopraelevazione non rispetti il predetto limite minimo di distanza.
Dai rilievi che precedono discende la fondatezza del primo motivo del ricorso in primo grado.
...
5.) In conclusione l’appello deve essere accolto, onde in riforma della sentenza gravata e in accoglimento del primo motivo del ricorso in primo grado, deve essere annullato il permesso di costruire che risulta illegittimo per contrasto con le disposizioni del d.m. 1444/1968, doverosamente applicabili in relazione alla disapplicazione dell’illegittimo art. 16 delle N.T.A. del P.R.G. di Villa San Giovanni (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 07.12.2017 n. 5753 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In linea generale, non è legittima l’adozione, negli strumenti urbanistici comunali, di norme contrastanti con quelle del DM 02.04.1968 n. 1444, atteso che quest’ultimo, essendo stato emanato su delega dell’art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, nr. 1150 (inserito dall’art. 17 della legge 06.08.1967, nr. 765), ha efficacia di legge, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati non possono essere derogate dagli strumenti urbanistici comunali.
Di conseguenza, le disposizioni di cui al d.m. nr. 1444/1968, essendo rivolte alla salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, sono tassative e inderogabili, e vincolano i Comuni in sede di formazione o revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l’anzidetto limite minimo è illegittima e deve annullata se è oggetto di impugnazione, o comunque disapplicata stante la sua automatica sostituzione con la clausola legale dettata dalla fonte sovraordinata.
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La giurisprudenza più recente –che qui si condivide- ammette la disapplicazione da parte del giudice amministrativo dell’atto regolamentare presupposto, ancorché non impugnato, non soltanto in ipotesi di giurisdizione esclusiva, ma anche in via più generale estesa alla giurisdizione generale di legittimità.

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E' pacifica la giurisprudenza secondo cui direttamente precettive sono le norme in materia di distanze contenute nei d.m. nr. 1444/1968 anche nei rapporti fra privati, non potendo le stesse essere intese come prescrizioni rivolte al solo organo pianificatore.
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Proprio con riferimento alle disposizioni contenute nell’art. 9 in tema di pareti finestrate, è stato osservato:
   a) che il dovere di rispettare le distanze stabilite dalla norma sussiste indipendentemente dalla eventuale differenza di quote su cui si collochino le aperture fra le due pareti frontistanti;
   b) che, ai fini dell’operatività della previsione, è addirittura sufficiente che sia finestrata anche una sola delle due pareti interessate;
   c) che la norma in questione, in ragione della sua ratio di tutela della salubrità, è applicabile non solo alle nuove costruzioni, ma anche alle sopraelevazioni di edifici esistenti;
   d) che il divieto ha portata generale, astratta e inderogabile, donde l’esclusione di ogni discrezionalità valutativa del giudice circa l’esistenza in concreto di intercapedini e di pregiudizio alla salubrità degli immobili.
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5. Col secondo motivo di entrambi gli appelli, sono censurate sotto plurimi profili le conclusioni del primo giudice, e in particolare quelle che hanno condotto alla disapplicazione delle disposizioni delle N.T.A. che consentivano l’edificazione fra pareti finestrate a distanza inferiore a quella stabilita dal più volte citato art. 9, d.m. nr. 1444/1968.
Anche queste censure sono prive di pregio.
5.1. Al riguardo, va innanzi tutto richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in linea generale, non è legittima l’adozione, negli strumenti urbanistici comunali, di norme contrastanti con quelle del citato decreto, atteso che quest’ultimo, essendo stato emanato su delega dell’art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, nr. 1150 (inserito dall’art. 17 della legge 06.08.1967, nr. 765), ha efficacia di legge, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati non possono essere derogate dagli strumenti urbanistici comunali (cfr. Cass. civ., sez. II, 14.03.2012, nr. 4076); di conseguenza, le disposizioni di cui al d.m. nr. 1444/1968, essendo rivolte alla salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, sono tassative e inderogabili, e vincolano i Comuni in sede di formazione o revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l’anzidetto limite minimo è illegittima e deve annullata se è oggetto di impugnazione, o comunque disapplicata stante la sua automatica sostituzione con la clausola legale dettata dalla fonte sovraordinata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21.10.2013, nr. 5108; id., 22.01.2013, nr. 354; id., 27.10.2011, nr. 5759).
Pertanto, in punto di disapplicazione delle N.T.A. di uno strumento urbanistico risulta condivisibilmente superato il precedente indirizzo contrario (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19.04.2005, nr. 1795; id., 12.07.2002, nr. 3929), il quale peraltro si basava su una presunta natura non direttamente precettiva delle prescrizioni contenute nel d.m. nr. 1444/1968, lasciando ferma e impregiudicata la ritenuta natura para-regolamentare, o di atto amministrativo generale, delle norme del P.R.G., e quindi la loro disapplicabilità da parte del giudice amministrativo.
Inoltre, e contrariamente a quanto si sostiene dalle parti appellanti, la giurisprudenza più recente –che qui si condivide- ammette la disapplicazione da parte del giudice amministrativo dell’atto regolamentare presupposto, ancorché non impugnato, non soltanto in ipotesi di giurisdizione esclusiva, ma anche in via più generale estesa alla giurisdizione generale di legittimità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 03.02.2015, nr. 515).
5.2. Inoltre, va disattesa l’ulteriore censura, pure contenuta nell’appello del controinteressato in primo grado, secondo cui il potere di disapplicazione de quo non avrebbe potuto nella specie essere esercitato dal primo giudice, trattandosi di controversia avviata con ricorso straordinario e solo successivamente riassunta dinanzi al TAR.
La doglianza è manifestamente infondata, essendo altresì superfluo approfondire il tema dell’esistenza o meno di differenze fra i poteri esercitabili dall’organo decidente nella sede giudiziale e in quella straordinaria sotto il profilo che qui interessa, atteso che, una volta intervenuta la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario, il giudice adìto era certamente titolare di tutti e gli stessi poteri che possono essere esercitati allorché il giudizio scaturisce da ordinario ricorso giurisdizionale, ivi compreso il potere di disapplicazione degli atti regolamentari o generali.
6. Infondata è poi la doglianza articolata col terzo motivo di impugnazione dell’originario controinteressato, non rispondendo al vero che il potere di disapplicazione suindicato non sarebbe stato esercitabile con riferimento ai rapporti interprivati quale è quello per cui è causa: al riguardo, è sufficiente richiamare la pacifica giurisprudenza che direttamente precettive le norme in materia di distanze contenute nei d.m. nr. 1444/1968 anche nei rapporti fra privati, non potendo le stesse essere intese come prescrizioni rivolte al solo organo pianificatore (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.04.2015, nr. 1951; id., 12.02.2013, nr. 844).
7. Con l’ultimo motivo di entrambi gli appelli, le parti istanti censurano nel merito l’interpretazione data dal primo giudice del disposto dell’art. 9, d.m. nr. 1444/1968, facendone rilevare l’inapplicabilità alla situazione che qui occupa, laddove i due edifici non avevano pareti finestrate direttamente frontistanti, vi era diversità di quote fra le aperture, e comunque era da escludersi la creazione di qualsivoglia intercapedine nociva o pericolosa per la salubrità pubblica.
Anche questi motivi vanno respinti, ponendosi essi in frontale contrasto con tutti i principali approdi della giurisprudenza in subiecta materia.
In particolare, proprio con riferimento alle disposizioni contenute nell’art. 9 in tema di pareti finestrate, è stato osservato:
   a) che il dovere di rispettare le distanze stabilite dalla norma sussiste indipendentemente dalla eventuale differenza di quote su cui si collochino le aperture fra le due pareti frontistanti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.02.2016, nr. 856; id., 11.06.2015, nr. 2861; id., 22.01.2013, nr. 354; id., 20.07.2011, nr. 4374);
   b) che, ai fini dell’operatività della previsione, è addirittura sufficiente che sia finestrata anche una sola delle due pareti interessate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.11.2013, nr. 5557; id., 09.10.2012, nr. 5253);
   c) che la norma in questione, in ragione della sua ratio di tutela della salubrità, è applicabile non solo alle nuove costruzioni, ma anche alle sopraelevazioni di edifici esistenti (cfr. Cons. Stato, 27.10.2011, nr. 5759);
   d) che il divieto ha portata generale, astratta e inderogabile, donde l’esclusione di ogni discrezionalità valutativa del giudice circa l’esistenza in concreto di intercapedini e di pregiudizio alla salubrità degli immobili (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18.12.2012, nr. 6489; id., sez. IV, 09.05.2011, nr. 2749; id., 05.12.2005, nr. 6909).
8. In conclusione, alla stregua dei superiori rilievi s’impone una decisione di reiezione degli appelli, con la conferma integrale della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.08.2016 n. 3522 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

aggiornamento al 30.11.2017

Lavori edilizi qualificabili come interventi di "ristrutturazione edilizia":
quid juris??

   Dopo quanto evidenziato col precedente AGGIORNAMENTO AL 16.11.2017 ecco, di seguito, quella che parrebbe essere la 1^ prima pronuncia esaustiva del G.A. (per lo meno poco pubblicizzata) che pone chiarezza per quanto sopra interrogato e cioè quella del Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.02.2017 n. 443:

EDILIZIA PRIVATA: L’intervento edilizio di nuova costruzione si distingue dalla “ristrutturazione edilizia” perché presuppone una trasformazione del territorio mentre la ristrutturazione è caratterizzata dalla preesistenza di un manufatto in quanto tale trasformazione vi è già stata in precedenza.
E nelle due distinte ipotesi di ristrutturazione, il c.d. intervento conservativo (o risanamento conservativo o restauro conservativo) e il c.d. intervento ricostruttivo, come individuabili ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. d), DPR n. 380/2001, almeno fino alla novella del 2013, è solo con riferimento all’ipotesi di
ristrutturazione “ricostruttiva”, attuabile mediante demolizione e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell’edificio preesistente che è richiesta, oltre alla preesistenza certa del fabbricato identificabile nella sue componenti strutturali, c.d. demoricostruzione, anche l’identità di volumetria e di sagoma.
In mancanza di tali elementi, si configura una “nuova costruzione”, con la conseguente applicabilità delle norme sulle distanze oltre a quella dei parametri urbanistici.
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Ad oggi, dopo la novella del 2013, vi sono tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di “
ristrutturazione edilizia”, che possono portare “ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”:

   - la prima,
non comportante demolizione del preesistente fabbricato e comprendente (dunque, in via non esaustiva) “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”;
   - la seconda,
caratterizzata da demolizione e ricostruzione, per la quale è richiesta “la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica” (ed in questo caso, rispetto al testo previgente, non è più richiesta l’identità di sagoma);
   - la terza,
rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.
Inoltre,
qualora la seconda e la terza delle ipotesi innanzi indicate riguardino immobili sottoposti a vincoli di cui al d.lgs. n. 42/2004, potrà parlarsi di ristrutturazione edilizia solo in presenza, nell’immobile ricostruito, della identità di sagoma dell’edificio preesistente.
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7.2. La questione centrale, ai fini della presente controversia, è rappresentata dalla qualificazione dell’intervento edilizio realizzato dalla società VE. s.r.l., intervento che il permesso di costruire (e la sentenza impugnata) ritengono di “ristrutturazione edilizia”, laddove l’appellante (in particolare con il secondo motivo di impugnazione: sub lett. b) dell’esposizione in fatto), ritiene invece consistere in una costruzione del tutto nuova (e dunque “soggetta al rispetto dei parametri urbanistici”), non essendovi stato il rispetto, quantomeno, della volumetria e della sagoma preesistente.
Più precisamente, la sentenza impugnata afferma che gli interventi di ristrutturazione edilizia, di cui agli artt. 3, co. 1, lett. d) e 10, lett. c), DPR n. 380/2001, “possono consistere anche nella modificazione del volume, delle altezze o della sagoma, pur richiedendo in tal caso, non una semplice DIA ma il rilascio di un titolo edilizio oneroso – così come è avvenuto nella fattispecie in esame”.
7.3. Come è noto,
le definizioni in materia edilizia, ed in particolare la definizione di “ristrutturazione edilizia”, sono state soggette nel tempo ad interventi modificativi ed integrativi da parte del legislatore.
Quanto alla citata “ristrutturazione edilizia” (che rileva nella presente sede), il legislatore nazionale ha ad essa dedicato (riprendendo una anteriore definizione contenuta nel’
art. 31, co. 1, lett. d), della l. 457/1978) l’art. 3, co. 1, lett. d), del Testo Unico dell’edilizia (DPR n. 380/2001), “aggiungendo” ulteriori riferimenti nell’art. 10, lett. c), del medesimo Testo Unico.
7.3.1. Orbene, l’art. 3, co. 1, lett. d), nel suo testo originario, prevedeva che fossero interventi di “ristrutturazione edilizia”, quelli “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica”.
Già dal testo originario, dunque, erano presenti due tipologie di ristrutturazione edilizia, identiche quanto alla finale realizzazione di un “organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, ma distinte dalla presenza (o meno) della demolizione del fabbricato preesistente, che, ove effettuata, per poter rientrare nel campo della ristrutturazione edilizia (e non già della nuova costruzione), doveva concludersi con la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico”, al punto da avere identità di sagoma, volume, area di sedime e, in generale, caratteristiche dei materiali.
A fronte di tale definizione, l’art. 10, nel disciplinare gli interventi “subordinati a permesso di costruire”, ricomprendeva tra questi (co. 1, lett. c): “gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso”.
Orbene, il Collegio rileva come non vi sia contraddizione tra la prima norma (di definizione della ristrutturazione edilizia) e la seconda (relativa agli interventi soggetti a concessione edilizia), poiché il legislatore nazionale –a fronte delle due tipologie di ristrutturazione edilizia– non ha affatto escluso che quest’ultima (che, si ricordi, comporta la realizzazione di un organismo “in tutto o in parte diverso dal precedente”) possa comportare (anche) modifiche di volume o di sagoma, ma più precisamente ha escluso che possano aversi queste ultime modifiche solo nel caso di ristrutturazione caratterizzata da integrale demolizione e successiva ricostruzione del fabbricato, unico caso in cui è richiesta la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico”.
7.4. Il successivo
DPR 27.12.2002 n. 301 ha apportato alla definizione alcune modifiche, di modo che, nel caso di demolizione e ricostruzione, per potersi definire l’intervento quale “ristrutturazione edilizia”, lo stesso doveva portare ad un manufatto “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica”.
Come è dato osservare, con il nuovo testo il legislatore abbandona sia lo specifico riferimento alla identità di area di sedime e di caratteristiche dei materiali, sia il più generale concetto di “fedele ricostruzione”, non potendo quest’ultimo essere più ribadito una volta escluse le caratteristiche ora riportate.
A fronte della modifica della definizione, il legislatore è intervenuto anche sull’art. 10, co. 1, lett. c), prevedendo la necessità del permesso di costruire per: “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso”.
Ancora una volta, la lettura delle due disposizioni rende le stesse di non difficile coordinamento: la nuova disciplina -una volta che, con l’intervento correttivo, si è rinunciato (per la seconda delle due tipologie di ristrutturazione), alla esigenza della “fedele ricostruzione di un fabbricato identico”- estende la necessità del permesso di costruire a tutti i casi in cui si realizzi un fabbricato “in tutto o in parte diverso dal precedente”, sia nel caso di integrale demolizione (nel qual caso resta ferma la necessaria identità di volume e di sagoma), sia nel caso in cui non vi sia demolizione e –come si è già detto– possono esservi (nel rispetto della disciplina urbanistico-edilizia), modifiche di volume, di sagoma, di prospetti o superfici.
7.5. In definitiva, tenendo presente che, sotto la unitaria definizione di “ristrutturazione edilizia” sono ricomprese due distinte ipotesi (il cui elemento basilare di differenza è dato dalla integrale demolizione del fabbricato preesistente), il legislatore nazionale precisa in quali ipotesi di ristrutturazione è necessario, ai fini della legittimità dell’intervento, il permesso di costruire:
   - per il DPR n. 380/2001, nel testo originario, il permesso di costruire è necessario tutte le volte che vi siano “aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso”;
   - per il medesimo DPR (come modificato dal DPR n. 301/2002), il permesso di costruire è necessario per “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso”.
Come è evidente, le due distinte disposizioni non comportano affatto due diverse (e contraddittorie) definizioni di “ristrutturazione edilizia”, ma –posto che vi sono due distinti tipi di ristrutturazione, e che la loro definizione è data dall’art. 3, co. 1, lett. d)-, il successivo art. 10, co. 1, lett. c) –lungi dall’incidere sulla predetta definizione– indica i casi in cui, tra quelli innanzi definiti, occorre il permesso di costruire.
7.6.
Per completezza argomentativa (trattandosi di sopravvenienze normative non applicabili ratione temporis al caso in esame), è appena il caso di ricordare che il legislatore è nuovamente intervenuto sulle disposizioni in esame.
7.6.1. Per effetto della modifica introdotta dall'
art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla l. 09.08.2013, n. 98, sono ora "interventi di ristrutturazione edilizia": “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Alla luce della nuova modifica,
vi sono ora tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di “ristrutturazione edilizia”, che possono portare “ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”:
   - la prima,
non comportante demolizione del preesistente fabbricato e comprendente (dunque, in via non esaustiva) “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”;
   - la seconda,
caratterizzata da demolizione e ricostruzione, per la quale è richiesta “la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica” (ed in questo caso, rispetto al testo previgente, non è più richiesta l’identità di sagoma);
   - la terza,
rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.
Inoltre,
qualora la seconda e la terza delle ipotesi innanzi indicate riguardino immobili sottoposti a vincoli di cui al d.lgs. n. 42/2004, potrà parlarsi di ristrutturazione edilizia solo in presenza, nell’immobile ricostruito, della identità di sagoma dell’edificio preesistente.
Per effetto della lett. c) del precitato articolo 30, co. 1, anche l’art. 10, co. 1, lett. c), del DPR n. 380/2001 è stato modificato, di modo che è necessario il permesso di costruire per “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni”.
7.6.2. Infine, con modifica introdotta dall’art. 17, co. 1, lett. d), d.l. 12.09.2014 n. 133, conv. in l. 11.11.2014 n. 164, alla necessità di permesso di costruire per i casi in cui il nuovo fabbricato comporti anche “aumento di unità immobiliari” e “modifica del volume”, si è sostituita la più limitata ipotesi di “modifiche della volumetria complessiva degli edifici” (eliminando, dunque, il caso dell’aumento delle unità immobiliari).
E’ appena il caso di osservare che
il legislatore, in sede di elencazione delle ipotesi di ristrutturazione edilizia con necessità di permesso di costruire, ha ricompreso anche quella comportante modifiche di sagoma di edifici vincolati ex d.lgs. n. 42/2004, ipotesi da riferirsi ai soli casi in cui la ristrutturazione riguardi edifici vincolati, ma senza abbattimento, poiché, in tale ultima ipotesi, ai sensi del precedente art. 3, co. 1, lett. d), si fuoriesce dalla definizione di “ristrutturazione edilizia”.
In questo senso si è assestata la giurisprudenza penale (cfr. da ultimo Cass. pen., sez. III, 21.07.2015, n. 31618), secondo la quale,
a seguito della riforma del 2014, è stata ampliata la categoria degli interventi qualificabili in termini di manutenzione straordinaria (per i quali non è più necessario il permesso di costruire con tutte le conseguenze penali del caso), ed è stata al contempo e coerentemente ridotta la categoria della ristrutturazione edilizia, caratterizzata ora da interventi edilizi che alterano la volumetria complessiva e l’originaria destinazione d’uso.
8.
La giurisprudenza amministrativa ha analizzato la tipologia della “ristrutturazione edilizia (anche al fine di distinguerla dalla ipotesi di nuova costruzione, di cui alla successiva lett. e) dell’art. 3, co. 1 DPR n. 380/2001), tenendo innanzi tutto presenti le distinte ipotesi di ristrutturazione indicate dal legislatore.
In generale,
si è affermato che la ristrutturazione edilizia si caratterizza per la diversità dell’organismo edilizio prodotto dall’intervento di trasformazione rispetto al precedente (
Cons. Stato, sez. VI, 14.10.2016 n. 4267 e 27.04.2016 n. 1619; sez. V, 12.11.2015 n. 5184) e che essa si distingue dalla nuova costruzione perché mentre quest’ultima presuppone una trasformazione del territorio, la ristrutturazione è invece caratterizzata dalla preesistenza di un manufatto, in quanto tale trasformazione vi è in precedenza già stata (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 12.05.2014 n. 2397; 06.12.2013 n. 5822; 30.05.2013, n. 2972).
E si è altresì precisato come siano rinvenibili, nell’ambito del citato art. 3, co. 1, lett. d) -almeno fino alla novella del 2013- due distinte ipotesi di ristrutturazione edilizia:
   a)
quella contemplata dalla prima parte della norma (c.d. intervento conservativo o risanamento conservativo o restauro conservativo), che può comportare anche l'inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma, nel qual caso abbisogna del permesso di costruire (cfr.
Cons. Stato, sez. IV, 28.04.2014, n. 2194; sez. IV, 23.04.2014, n. 2060);
   b)
quella (c.d. intervento ricostruttivo) attuata mediante demolizione e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell'edificio preesistente (
Cons. Stato, sez. V, 05.12.2014 n. 5988).
Anche alla luce di quanto innanzi esposto, giova precisare che
è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione “ricostruttiva che è richiesta –almeno fino alla novella del 2013- (oltre alla preesistenza certa del fabbricato identificabile nella sue componenti strutturali, c.d. demoricostruzione, su cui v. da ultimo
Cons. Stato, sez. VI, 05.12.2016, n. 5106), identità di volumetria e di sagoma (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 09.05.2014 n. 2384; 06.07.2012 n. 3970), affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze (Cons. Stato, sez. IV, 23.04.2014, n. 2060; sez. IV, 30.05.2013 n. 2972; 12.02.2013 n. 844; in termini Cass. civ., sez. un., 19.10.2011, n. 21578).
La giurisprudenza ha tuttavia precisato, in talune ipotesi:
   c) per un verso,
che la ristrutturazione è possibile anche nei casi in cui, pur non portando essa ad una ricostruzione “fedele” del preesistente (non più richiesta dopo il DPR n. 301/2002), si mostri però rispettosa della volumetria e della sagoma della costruzione preesistente (da ultimo,
Cons. St., sez. IV, 12.05.2014 n. 2397; id., sez. IV, 30.05.2013 n. 2972; sez. IV, 29.05.2014 n. 2781, che indica la necessità di rispetto delle linee essenziali della sagoma);
   d) per altro verso,
che occorre comunque verificare quanto disposto, nel rispetto delle disposizioni di legge, dalle specifiche disposizioni regolamentari edilizie (
Cons. Stato, sez. IV, 09.05.2014 n. 2384).
9. Nel caso di specie, la prima concessione edilizia n. 8016/2002, riguarda la riqualificazione edilizia mediante ristrutturazione e sostituzione edilizia del complesso immobiliare cd. ex Montaboldi legnami, intervento che non comporta la integrale demolizione delle preesistenze, come si evince da quanto riportato dallo stesso appellante (che cita sul punto la relazione prof. Pr., secondo il quale “nelle relazioni e nei disegni non è mai dichiarata la completa demolizione e ricostruzione ...”. (v. pag. 29 app.).
L’intervento è ubicato in zona B, sottozona b3) del Comune di Viterbo, dove, ai sensi dell’art. 7 delle NTA del PRG –rimasto confermato nella sua validità e dunque necessariamente applicabile alla fattispecie per cui è causa- è ammessa tra l’altro la riqualificazione edilizia mediante la sostituzione di fabbricati preesistenti con altri di migliore livello architettonico e funzionale, con conservazione dei volumi edilizi, in ogni caso nel rispetto di un’altezza massima non eccedente 14, 5 m.; inoltre non è richiesto un indice volumetrico di 3 mc/mq (come erroneamente ritenuto dalla parte appellante), espressamente stabilito per la sola zona B2 (come si dirà meglio in prosieguo al § 10.3.).
Tali argomenti sono ex se dirimenti ai fini del rigetto del gravame.
9.1. Orbene, pur ritenendosi applicabile ratione temporis all’intervento de quo il primo testo dell’art. 3, co. 1, lett. d), DPR n. 380/2001, non può concordarsi, alla luce delle considerazioni innanzi esposte, con quanto sostenuto dall’appellante, secondo il quale la ristrutturazione edilizia richiede “fedele riproduzione di quella preesistente e (sia) identica quanto a sagoma, volume, area di sedime e caratteristiche dei materiali” (pag. 25 app.), posto che tale esigenza è normativamente richiesta (dall’originario testo della disposizione) solo per le ristrutturazioni caratterizzate da integrale demolizione e ricostruzione; così come –contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante: v. pag. 28 app.), il rispetto del volume e della sagoma preesistenti è richiesto –dopo il DPR n. 301/2002– solo nel medesimo caso di ristrutturazione ricostruttiva.
Né è possibile interpretare l’art. 10 DPR n. 380/2001 come norma volta a consentire “soltanto incrementi volumetrici modesti o modeste modifiche della sagoma”, posto che tale disposizione, come si è innanzi osservato, non incide sulla qualificazione della ristrutturazione edilizia, bensì individua, tra i vari tipi di essa, quali siano quelli da sottoporre a permesso di costruire.
Ovviamente, le considerazioni che precedono riguardano la legittimità del permesso di costruire rilasciato, esulando dal presente giudizio ogni verifica di corrispondenza tra quanto assentito e quanto realizzato, oggetto non già di potere autorizzatorio bensì di potere di controllo del Comune.
Da quanto esposto consegue che l’intervento di cui al permesso di costruire n. 8016/2002 è da qualificarsi come di “ristrutturazione edilizia”, in ciò condividendo, con le precisazioni fin qui effettuate (e con i limiti indicati), quanto affermato dalla sentenza impugnata, con conseguente infondatezza e reiezione del secondo motivo di appello (sub lett. b) dell’esposizione in fatto) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.02.2017 n. 443 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

   Successivamente, altri pronunciamenti sono intervenuti laddove, ovviamente, quanto statuito dal giudice dev'essere attentamente letto e calato nel contesto temporale dell'impugnato atto amministrativo (tempus regit actum) in ordine alla sottesa ratio normativa:

EDILIZIA PRIVATA: E' pacifico in giurisprudenza che la ricostruzione dei ruderi vada considerata come realizzazione di una nuova costruzione, quando la parte dell’opera muraria ancora esistente non permette l’individuazione certa dei connotati essenziali del manufatto originario (mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura), attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio da recuperare.
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E’ stato sottolineato in proposito che <<La ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire.
Non è sufficiente che si dimostri che un immobile in parte poi crollato o demolito è esistente, ma è necessario che si dimostri oltre all’an anche il quantum e cioè l’esatta consistenza dell'immobile preesistente del quale si chiede la ricostruzione. Occorre, quindi, la possibilità di procedere, con un sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur non necessariamente “abitato” o “abitabile”, esso possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione (in casi analoghi la giurisprudenza ha preteso che l’immobile esista quanto meno in quelle strutture essenziali che, assicurandogli un minimo di consistenza, possano farlo giudicare presente nella realtà materiale).
Del resto, come chiarito dalla giurisprudenza, la c.d. demo-ricostruzione –ovvero un’incisiva forma di recupero di preesistenze comunque assimilabile alla ristrutturazione edilizia– tradizionalmente pretende la pressoché fedele ricostruzione di un fabbricato identico a quello già esistente, dalla cui strutturale identificabilità, come organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, non si può dunque, in ogni caso, prescindere.
L'attività di ricostruzione di ruderi è stata invece concordemente considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione, avendo questi perduto i caratteri dell’entità urbanistico-edilizia originaria sia in termini strutturali che funzionali>>.
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Il ricorrente censura la deliberazione comunale di approvazione definitiva del PGT, nella parte in cui ha disposto l’accoglimento dell’osservazione sull’inserimento in cartografia di un fabbricato di sua proprietà (rudere), condizionando la ricostruzione al riscontro di una testimonianza materiale del 75% dei muri perimetrali e di un’altezza di 1,5 metri.
Il gravame è fondato e merita accoglimento.
1. Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera d), del T.U. edilizia, gli interventi di ristrutturazione comprendono “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
2. Sotto altro profilo, è pacifico in giurisprudenza che la ricostruzione dei ruderi vada considerata come realizzazione di una nuova costruzione, quando la parte dell’opera muraria ancora esistente non permette l’individuazione certa dei connotati essenziali del manufatto originario (mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura), attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio da recuperare (TAR Campania-Napoli, sez. III – 27/02/2017 n. 1169).
2.1 E’ stato sottolineato in proposito che <<La ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire (Cons. Stato Sez. IV 15.09.2006 n. 5375).
Non è sufficiente che si dimostri che un immobile in parte poi crollato o demolito è esistente, ma è necessario che si dimostri oltre all’an anche il quantum e cioè l’esatta consistenza dell'immobile preesistente del quale si chiede la ricostruzione. Occorre, quindi, la possibilità di procedere, con un sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur non necessariamente “abitato” o “abitabile”, esso possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione (in casi analoghi la giurisprudenza ha preteso che l’immobile esista quanto meno in quelle strutture essenziali che, assicurandogli un minimo di consistenza, possano farlo giudicare presente nella realtà materiale: Cons. Stato, sez. V, 21.10.2014, n. 5174; Cons. Stato, V, 15.03.1990, n. 293 e 20.12.1985, n. 485).
Del resto, come chiarito dalla giurisprudenza, la c.d. demo-ricostruzione –ovvero un’incisiva forma di recupero di preesistenze comunque assimilabile alla ristrutturazione edilizia– tradizionalmente pretende la pressoché fedele ricostruzione di un fabbricato identico a quello già esistente, dalla cui strutturale identificabilità, come organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, non si può dunque, in ogni caso, prescindere (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2004, n. 475).
L'attività di ricostruzione di ruderi è stata invece concordemente considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione (cfr. Cass. pen. 20.02.2001, n. 13982; Cons. Stato, V, 01.12.1999, n. 2021), avendo questi perduto i caratteri dell’entità urbanistico-edilizia originaria sia in termini strutturali che funzionali
>> (Consiglio di Stato, sez. VI – 05/12/2016 n. 5106).
3. Posto che (come appena visto) la giurisprudenza in materia di recupero dei ruderi ha elaborato principi idonei ad affrontare le singole fattispecie fattuali, la previsione impugnata appare affetta da un evidente eccesso di potere. In effetti, se non appare precluso al singolo Ente l’esercizio della potestà pianificatoria in materia, nel rispetto della previsione legislativa evocata e delle regole generali elaborate dalla giurisprudenza, il Comune ha deliberatamente introdotto vincoli rigidi proprio in occasione del riscontro dell’istanza di parte ricorrente, diretta a ottenere il riconoscimento cartografico del fabbricato preesistente di sua proprietà.
3.1 Il vizio di eccesso di potere per sviamento consiste nell'effettiva e comprovata divergenza fra l'atto e la sua funzione tipica, ovvero nell'esercizio del potere per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso: ciò si verifica, in particolare, allorquando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico (cfr. TAR Toscana, sez. I – 30/03/2016 n. 535; Consiglio di Stato, sez. V – 01/12/2014 n. 519).
Tuttavia è stato anche precisato che la censura predetta deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dar conto delle divergenze dell'atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non essendo a tal fine sufficienti semplici supposizioni o indizi che non si traducano nella dimostrazione dell'illegittima finalità perseguita in concreto dall'organo amministrativo; né il vizio in questione è ravvisabile allorquando –come nella specie– l'atto asseritamente viziato risulta comunque adottato nel rispetto delle norme che ne disciplinano la forma e il contenuto e risulta in piena aderenza al fine pubblico al quale è istituzionalmente preordinato (TAR Piemonte, sez. I – 02/08/2016 n. 1102; 17/03/2016 n. 364; TAR Emilia Romagna-Bologna, sez. I – 30/07/2015 n. 701).
3.2 Alla luce di quanto precede, affiora nel caso esaminato l’introduzione di una norma urbanistica ad hoc che –a fronte dell’istanza del privato interessato– impedisce il recupero del rudere nella misura dal medesimo rappresentata. L’inserimento in cartografia, sollecitato dal Sig. Ba., è stato accompagnato da una disposizione di piano immediatamente penalizzante nei suoi confronti, che appare in diretta correlazione con la singola aspettativa concreta, che viene platealmente frustrata.
3.3 L’accoglimento del ricorso non comporta il riconoscimento della possibilità di procedere al recupero del manufatto nel senso prospettato dal ricorrente. L’istanza, tuttavia, dovrà essere esaminata alla luce del T.U. dell’Edilizia, dei principi giurisprudenziali e delle altre eventuali regole urbanistiche di cui il Comune sia dotato.
4. In conclusione, il ricorso deve essere accolto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 27.03.2017 n. 418 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo una consolidata giurisprudenza, i lavori di rifacimento di un edificio diruto (c.d. rudere) sono qualificabili come un intervento di nuova costruzione, con conseguente necessità di un’apposita concessione edilizia, e tale principio vale senz’altro in caso di rifacimento di un organismo edilizio costituito da baracche costruite in lamiere e mattoni, al quale non è applicabile la disciplina degli interventi di ristrutturazione edilizia, che ricomprende anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica.
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5. Ciò premesso, seppure tale questione fosse ritenuta fondata, tuttavia la stessa non potrebbe assumere alcuna concreta rilevanza con riferimento alla fattispecie in esame in quanto -tenuto conto di quanto riferito dalla stessa ricorrente in merito ai lavori di consolidamento eseguiti nel 2009, nonché dell’attuale stato del manufatto, risultante dalla documentazione fotografica in atti- vi è motivo di ritenere che l’Amministrazione non fosse comunque tenuta a motivare in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla repressione dell’abuso, non potendosi comunque configurare un affidamento meritevole di tutela in capo alla ricorrente per le seguenti ragioni.
Innanzi tutto si deve rammentare che -secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, TAR Molise Campobasso, Sez. I, 12.02.2016, n. 64), meritevole di essere condivisa- i lavori di rifacimento di un edificio diruto (c.d. rudere) sono qualificabili come un intervento di nuova costruzione, con conseguente necessità di un’apposita concessione edilizia, e tale principio vale senz’altro in caso di rifacimento di un organismo edilizio costituito da baracche costruite in lamiere e mattoni, al quale non è applicabile la disciplina degli interventi di ristrutturazione edilizia, che ricomprende anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica.
Ciò posto, dal confronto tra la documentazione fotografica prodotta dalla ricorrente per dimostrare l’anno di realizzazione del manufatto e quella allegata al verbale di sopralluogo, che attesta l’attuale stato dei luoghi, si desume che il manufatto, a seguito dell’intervento di consolidamento eseguito nel 2009, non si configura più come una semplice baracca in legno adibita a deposito di attrezzi agricoli, bensì come una costruzione in muratura e legno, munita di arredi interni, in relazione alla quale non v’è dubbio che la ricorrente avrebbe dovuto preventivamente richiedere il rilascio di un nuovo ed ulteriore titolo abilitativo (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 12.07.2017 n. 231 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' pacifico in giurisprudenza che la ricostruzione dei ruderi vada considerata come realizzazione di una nuova costruzione, quando la parte dell’opera muraria ancora esistente non permette l’individuazione certa dei connotati essenziali del manufatto originario (muri perimetrali, strutture orizzontali e copertura), attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio da recuperare.
E’ stato affermato in proposito che <<La ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire. Non è sufficiente che si dimostri che un immobile in parte poi crollato o demolito è esistente, ma è necessario che si dimostri oltre all’an anche il quantum e cioè l’esatta consistenza dell'immobile preesistente del quale si chiede la ricostruzione.
Occorre, quindi, la possibilità di procedere, con un sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur non necessariamente “abitato” o “abitabile”, esso possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione (in casi analoghi la giurisprudenza ha preteso che l’immobile esista quanto meno in quelle strutture essenziali che, assicurandogli un minimo di consistenza, possano farlo giudicare presente nella realtà materiale).
Del resto, come chiarito dalla giurisprudenza, la c.d. demo-ricostruzione –ovvero un’incisiva forma di recupero di preesistenze comunque assimilabile alla ristrutturazione edilizia– tradizionalmente pretende la pressoché fedele ricostruzione di un fabbricato identico a quello già esistente, dalla cui strutturale identificabilità, come organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, non si può dunque, in ogni caso, prescindere.
L'attività di ricostruzione di ruderi è stata invece concordemente considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione, avendo questi perduto i caratteri dell’entità urbanistico-edilizia originaria sia in termini strutturali che funzionali>>.
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La ricostruzione di un rudere non è riconducibile nell’alveo della ristrutturazione edilizia e neppure in quello del risanamento conservativo, integrando in sostanza un'attività di nuova costruzione, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare: in particolare, un manufatto costituito da alcune rimanenze di mura perimetrali, ovvero un immobile in cui sia presente solo parte della muratura predetta, e sia privo di copertura e di strutture orizzontali, non può essere riconosciuto come edificio allo stato esistente, ad avviso del quale ciò avviene per l’evidente ragione riconducibile al carattere derogatorio rispetto all’ordinaria disciplina che consente l’estrinsecazione dello ius aedificandi connesso al diritto di proprietà, che può svolgersi in via ordinaria solo in presenza di norme urbanistiche attuative e di dettaglio).
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Il ricorrente censura i provvedimenti comunali che hanno inibito il recupero (restauro e ristrutturazione) di un edificio ridotto a rudere, che egli intendeva ricostruire unitamente a un più ampio complesso edilizio.
Il gravame è infondato e deve essere respinto.
...
3. Anche il terzo motivo è infondato.
3.1 In primo luogo, l’unitarietà dell’intervento non è avvalorata dal materiale probatorio depositato agli atti del giudizio. Al contrario, come ha correttamente messo in luce il Comune, i resti dell’edificio non permettono di comprovare un’aderenza tra edifici, essendo il rudere separato e distanziato dal fabbricato limitrofo (fotografie - doc. 6 Comune).
3.1 In punto di diritto, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera d), del T.U. edilizia per tempo vigente, gli interventi di ristrutturazione comprendono “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica …”.
3.2 Questo TAR (cfr. sez. I – 27/03/2017 n. 418) ha già avuto modo di sottolineare che è pacifico in giurisprudenza che la ricostruzione dei ruderi vada considerata come realizzazione di una nuova costruzione, quando la parte dell’opera muraria ancora esistente non permette l’individuazione certa dei connotati essenziali del manufatto originario (muri perimetrali, strutture orizzontali e copertura), attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio da recuperare (TAR Campania Napoli, sez. III – 27/02/2017 n. 1169).
3.3 E’ stato affermato in proposito che <<La ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire (Cons. Stato Sez. IV 15.09.2006 n. 5375). Non è sufficiente che si dimostri che un immobile in parte poi crollato o demolito è esistente, ma è necessario che si dimostri oltre all’an anche il quantum e cioè l’esatta consistenza dell'immobile preesistente del quale si chiede la ricostruzione.
Occorre, quindi, la possibilità di procedere, con un sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur non necessariamente “abitato” o “abitabile”, esso possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione (in casi analoghi la giurisprudenza ha preteso che l’immobile esista quanto meno in quelle strutture essenziali che, assicurandogli un minimo di consistenza, possano farlo giudicare presente nella realtà materiale: Cons. Stato, sez. V, 21.10.2014, n. 5174; Cons. Stato, V, 15.03.1990, n. 293 e 20.12.1985, n. 485).
Del resto, come chiarito dalla giurisprudenza, la c.d. demo-ricostruzione –ovvero un’incisiva forma di recupero di preesistenze comunque assimilabile alla ristrutturazione edilizia– tradizionalmente pretende la pressoché fedele ricostruzione di un fabbricato identico a quello già esistente, dalla cui strutturale identificabilità, come organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, non si può dunque, in ogni caso, prescindere (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2004, n. 475).
L'attività di ricostruzione di ruderi è stata invece concordemente considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione (cfr. Cass. pen. 20.02.2001, n. 13982; Cons. Stato, V, 01.12.1999, n. 2021), avendo questi perduto i caratteri dell’entità urbanistico-edilizia originaria sia in termini strutturali che funzionali
>> (
Consiglio di Stato, sez. VI - 05/12/2016, n. 5106).
3.4 La ricostruzione di un rudere non è riconducibile nell’alveo della ristrutturazione edilizia e neppure in quello del risanamento conservativo, integrando in sostanza un'attività di nuova costruzione, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare: in particolare, un manufatto costituito da alcune rimanenze di mura perimetrali, ovvero un immobile in cui sia presente solo parte della muratura predetta, e sia privo di copertura e di strutture orizzontali, non può essere riconosciuto come edificio allo stato esistente (TAR Toscana, sez. I – 16/05/2017 n. 692, ad avviso del quale ciò avviene per l’evidente ragione riconducibile al carattere derogatorio rispetto all’ordinaria disciplina che consente l’estrinsecazione dello ius aedificandi connesso al diritto di proprietà, che può svolgersi in via ordinaria solo in presenza di norme urbanistiche attuative e di dettaglio).
3.5 Nel caso all’esame, come ammesso dalla stessa ricorrente, non si rinvengono tracce del fabbricato preesistente successivamente al 1937, e l’unica possibile testimonianza della sua esistenza fisica è costituita da una planimetria datata, dalla quale si può evincere al massimo la probabile pianta dell’edificio.
Né appare possibile attribuire rilievo, in assenza di altri riscontri documentali, all’edificio attiguo, difettando totalmente elementi fattuali –dotati di un sufficiente grado di certezza– sull’ingombro planivolumetrico del manufatto di cui si discute, con le misure dimensionali invocate dalla parte ricorrente.
Ciò che manca, in definitiva, è la dimostrazione di quale fosse, in concreto, la consistenza della costruzione nei suoi tratti essenziali, al di là delle dimensioni perimetrali soltanto suggerite dai ruderi documentati nelle fotografie.
4. E’ infine inammissibile la censura afferente all’avvenuta formazione del silenzio-assenso, formulata nella memoria finale del ricorrente e non ritualmente notificata a controparte (cfr. per tutte TAR Veneto, sez. I – 31/05/2017 n. 546). La doglianza avrebbe dovuto essere veicolata nel ricorso originario ovvero introdotta con motivi aggiunti ritualmente notificati, non essendo possibile ampliare con semplice memoria la materia del contendere.
5. In conclusione, il gravame deve essere rigettato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.09.2017 n. 1167 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer aversi "ristrutturazione edilizia" la demolizione e la ricostruzione devono essere contestuali nell’ambito di un unico intervento, dovendo essere la demolizione strumentale e funzionale alla successiva ricostruzione, circostanze che non sono riscontrabili nel caso in esame.
Invero, nella fattispecie si osserva che risulta mancante il nesso di unitarietà tra la demolizione dell’immobile in questione e la chiesta ricostruzione atteso che, da un lato, la demolizione è stata effettuata da soggetti diversi dai richiedenti per ragioni che in questa sede non rilevano e, dall’altro, che risulta mancante anche l’elemento della contestualità, considerato che la demolizione è avvenuta (quanto meno) in data 09.11.2015, mentre la domanda al Comune è stata presentata dai ricorrenti solo in data 27.05.2016, con la conseguenza che l’intervento non può essere ascritto alla categoria della "ristrutturazione edilizia".
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In relazione al primo motivo di ricorso, preliminarmente si rileva che la stessa istanza presentata al Comune dai ricorrenti qualifica l’intervento come “nuova costruzione” e non come “ricostruzione previa demolizione”.
In ogni caso –e ciò costituisce il punto centrale della controversia-, anche a voler considerare la domanda dei ricorrenti non come richiesta per nuova costruzione ma diretta alla ricostruzione di quanto demolito, con conseguente applicazione dei principi invocati in ricorso, si osserva che risulta mancante il nesso di unitarietà tra la demolizione dell’immobile in questione e la chiesta ricostruzione atteso che, da un lato, la demolizione è stata effettuata da soggetti diversi dai richiedenti per ragioni che in questa sede non rilevano e, dall’altro, che risulta mancante anche l’elemento della contestualità, considerato che la demolizione è avvenuta (quanto meno) in data 09.11.2015, mentre la domanda al Comune è stata presentata dai ricorrenti solo in data 27.05.2016, con la conseguenza che l’intervento non può essere ascritto alla categoria della ristrutturazione edilizia (su tali principi, Consiglio di Stato, sez. IV, 29.03.2017, n. 1433).
In altre parole, per aversi ristrutturazione, la demolizione e la ricostruzione devono essere contestuali nell’ambito di un unico intervento, dovendo essere la demolizione strumentale e funzionale alla successiva ricostruzione, circostanze che non sono riscontrabili nel caso in esame.
Il primo motivo di ricorso, pertanto, è infondato e va respinto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 14.11.2017 n. 1348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla quaestio juris se l’intervento di ricostruzione di un immobile demolito possa essere -o meno- qualificato come “ristrutturazione edilizia” o come nuova costruzione.
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Fino alle innovazioni apportate alla lett. d) dell’art. 3 TUED dalla novella del 2013, in sintesi, “sotto la unitaria definizione di ristrutturazione edilizia sono ricomprese due distinte ipotesi (il cui elemento basilare di differenza è dato dalla integrale demolizione del fabbricato preesistente)", differenziate sotto il profilo del titolo edilizio necessario per procedervi legittimamente:
   a)
quella contemplata dalla prima parte della norma (c.d. intervento conservativo o risanamento conservativo o restauro conservativo), normalmente assoggettato a DIA/SCIA, che può comportare anche l'inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma, nel qual caso necessita del permesso di costruire;
   b)
quella (c.d. intervento ricostruttivo) attuata mediante demolizione e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell'edificio preesistente.
Giova precisare che è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione "ricostruttiva" che è richiesta -almeno fino alla novella del 2013- oltre alla preesistenza certa del fabbricato identificabile nella sue componenti strutturali, (c.d. demoricostruzione), anche identità di volumetria e di sagoma, affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze.
Si è ulteriormente precisato che
la ristrutturazione è possibile anche nei casi in cui, pur non portando essa ad una ricostruzione "fedele" del preesistente (non più richiesta dopo il DPR n. 301/2002), si mostri però rispettosa della volumetria e della sagoma della costruzione preesistente.
Con la novella del 2013, alle due ipotesi sopra illustrate si è aggiunta una terza tipologia, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.
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Ad oggi,
il legislatore ha definitivamente inquadrato nel genus della ristrutturazione edilizia la ricostruzione di edifici diruti o crollati o demoliti, purché sia possibile accertarne la pregressa consistenza, con ciò ampliando, di fatto, il concetto “c.d. intervento ricostruttivo”, che, secondo la giurisprudenza costante, ben poteva consistere in una demolizione e ricostruzione purché ricorresse la contiguità temporale delle opere.
La novella del 2013, riferendosi agli edifici crollati o demoliti, elimina definitivamente la necessità che a presupposto di un intervento qualificabile come “ristrutturazione edilizia” vi sia la suddetta contiguità di tempi tra demolizione e ricostruzione.
Parimenti,
è altresì rilevante che la ricostruzione venga condizionata all’accertamento della preesistente consistenza dell’immobile crollato o demolito.
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... per l'annullamento della disposizione dirigenziale del Comune di Napoli prot. n. 935 del 07/11/2016, notificata in data 29/11/2016, con la quale il Comune di Napoli ha rigettato l'istanza di accertamento di conformità in sanatoria presentata dai ricorrenti relativa all'immobile sino in Napoli alla Via ... n. 18/21.
...
2. Il nucleo fondamentale della controversia consiste nel dato, inconfutabile, che il Comune di Napoli ha denegato la sanatoria ex art. 36 TUED sostenendo che l’intervento realizzato sarebbe privo della cd. doppia conformità, sia sotto il profilo della normativa vigente al momento della realizzazione dei lavori, per violazione dell’art. 16 della Variante di Salvaguardia del 1998, sia sotto l’ulteriore aspetto della normativa vigente al momento della presentazione della domanda (2012) in quanto non conforme all’art. 125 delle NTA della variante Generale al PRG.
2.1. Il Collegio ritiene che entrambe le motivazioni poste dal Comune a fondamento della propria decisione non possano essere condivise e che, pertanto, debbano essere accolti sia il secondo che il terzo motivo di ricorso.
3. Il secondo motivo ha ad oggetto la pretesa violazione dell’art. 36 TUED in relazione all’art. 125 della Variante Generale al PRG del comune di Napoli (approvata l’11.06.2004) in base al quale “trascorsi 5 anni dalla data di approvazione del piano, ove non sia intervenuto il cantieramento degli interventi di cui al precedente comma 2, i sedimi interessati sono destinati ad attrezzature pubbliche previste dal DM del 02.04.1968 n. 1444.”
Il Comune, come detto, ritiene che detto “cantieramento” non sia avvenuto legittimamente entro i cinque anni su richiamati (quindi, entro l’11.06.2009), sicché alla data della domanda di sanatoria (2012) l’area non sarebbe stata più edificabile da privati, ma solo adibibile ad attrezzature pubbliche.
3.1. La motivazione del Comune va disattesa e va quindi accolto il secondo motivo di ricorso.
Il Comune avrebbe dovuto attenersi alle sentenze del Consiglio di Stato di accoglimento parziale dei ricorsi per revocazione (nn. 2878/2016 e ss.), le quali hanno accertato l’illegittimità del diniego di sanatoria in forza di un errore di fatto della decisione d’appello, che ha considerato, ai fini del decorso dei cinque anni di cui all’art. 125 NTA, non la data del cantieramento dei lavori bensì quella (sbagliata) di ultimazione dei lavori.
Dovendosi invece tener conto della data di cantieramento degli interventi (avvenuta nel 2004, a seguito di presentazione della DIA n. 701/2004), è evidente che al decorso del quinquennio dall’entrata in vigore delle NTA (2009, essendo le NTA entrate in vigore anch’esse nel 2004) si era da tempo realizzata la condizione che impediva, in via definitiva, la trasformazione dell’area di sedime dell’immobile da “edificabile” da parte dei privati a “destinata a pubbliche attrezzature”.
3.1.1. Peraltro, le sentenze di revocazione (vedi in particolare par. 4 della parte in diritto) non fanno alcun riferimento al “legittimo cantieramento” dei lavori, come invece sostenuto dal Comune nel provvedimento impugnato e ribadito nelle memorie difensive, ma incentrano la loro attenzione esclusivamente sull’errore revocatorio commesso dal giudice d’appello, che ha tenuto conto di un fatto (l’ultimazione dei lavori) non previsto dall’art. 125 NTA.
Non è chiaro da dove il Comune tragga la conclusione che il cantieramento non era legittimo, anche se, in ragione del contenuto del provvedimento impugnato e delle difese presentate in giudizio, è possibile ritenere che l’ente ritenesse illegittima la messa in opera dei lavori (cantieramento) in quanto posta in essere in base ad una DIA che è successivamente venuta meno per effetto della pronuncia 1426/2015 del Consiglio di Stato (la quale, come detto, ha ritenuto legittima la declaratoria di decadenza d.d. n. 1995/2010).
3.1.2. Tale prospettazione si rivela, tuttavia, errata, sia perché il requisito della “legittimità” del cantieramento non è previsto dall’art. 125 NTA, ed il Comune lo ha arbitrariamente dedotto, sia perché, anche a voler concedere che la DIA fosse illegittima, certamente non lo era alla data di presentazione della istanza di sanatoria (2012), posto che la sentenza 1426 del Consiglio di Stato è stata resa solamente nel 2015.
In ogni caso, è dirimente, sul punto, il passaggio della decisione 1878/2016 quando, nell’esame del contenuto rescissorio del ricorso per revocazione, ha affermato che “alla luce di quanto risultante dagli atti, per un verso, vi era titolo edilizio, rappresentato dalla d.i.a. (posto che la declaratoria di decadenza presuppone la “esistenza” precedente del titolo edilizio) (….).”
È quindi proprio il giudice di secondo grado a confermare che, a prescindere dal suo successivo annullamento, la DIA nel 2012 esisteva a pieno titolo, e quindi il cantieramento era legittimamente avvenuto.
4. Anche il terzo motivo va accolto.
La questione della conformità dell’intervento all’art. 16 della Variante di Salvaguardia approvata con DPGRC del 29/06/1998 n. 9297 era stata oggetto di approfondimento da parte di questa Sezione con la sentenza del 27.11.2013 n. 5418, alla quale sono seguite tutte le altre di cui si ampiamente dato conto nel Fatto della odierna decisione.
Va precisato da subito che, sotto questo aspetto, la sentenza di questo Tar n. 5418/2013 non è stata in alcun modo riformata dalla decisione del Consiglio di Stato n. 1426/2015, sia perché comunque non prospettato dal Comune appellante nell’atto di appello (lo si deduce dal contenuto della sentenza 1426/2015, che non lo riporta quale motivo di ricorso), sia perché l’unica, e dirimente, motivazione posta dal Consiglio di Stato alla base della decisione di accoglimento dell’appello (e, quindi, di conferma della legittimità del provvedimento di decadenza della DIA 701/2004 (d.d. 1995/2010) è consistita nel ritenere la DIA decaduta “non per il mancato inizio o compimento dei lavori (di demolizione e ricostruzione) nel termine della sua validità, bensì per l’eccessivo lasso di tempo corso tra la demolizione dell’edificio (1984) e la dichiarazione (2004) di inizio di attività edilizia volta alla sua ricostruzione” (cfr. decisione Cons. St., 1426/2015).
La CTU depositata nel giudizio di primo grado aveva accertato che, effettivamente, nel PRG approvato del 1972 l’area oggetto d’intervento ricadeva in zona A2 per la maggiore consistenza e nella zona C2 per la restante parte, nelle quali, fino al 1998, era vietata qualsiasi attività edilizia diversa dalla manutenzione ordinaria in assenza di pianificazione di dettaglio.
Con l’approvazione, in data 20.07.1998, della Variante di Salvaguardia che lasciava in essere per l’area la medesima classificazione di zona ma eliminava il vincolo della preventiva approvazione del PUA per eseguire sia interventi di ristrutturazione edilizia che di nuova costruzione, la disciplina dell’area in questione, al momento della presentazione della DIA da parte degli eredi Pe. (25.03.2004) era assoggettata all’art. 16 delle NTA della Variante di Salvaguardia, che, come detto, rinviando all’art. 31, lett. d), della l. 457/1978, consentiva la “ristrutturazione edilizia”.
La questione di fondo, dunque, è se l’intervento di ricostruzione di un immobile demolito, posto in essere dalla parte privata, possa essere o meno qualificato come “ristrutturazione edilizia” (ammessa, come detto, dall’art. 16 NTA della Variante di Salvaguardia, vigente al momento della presentazione della DIA) o come nuova costruzione, quest’ultima non consentita.
Infatti, una volta accertato (dalla sentenza Cons. St., n. 1426/2015) che l’intervento non era eseguibile tramite una DIA (sia pure previo pagamento di oneri concessori), giocoforza sarebbe stato necessario il permesso di costruire anche in caso di ristrutturazione edilizia.
Il diniego di sanatoria, infatti, non ha avuto riguardo alla tipologia di titolo richiesta ex post, ma alla mancata conformità dell’intervento all’art. 16 della NTA qualificandosi l’intervento quale “nuova costruzione”.
Ai fini del decidere diventa quindi necessario ascrivere l’edificazione dell’immobile di via ... all’una o all’altra tipologia di intervento edilizio, ed in particolare chiarire se la ricostruzione ex novo di un fabbricato già demolito (quindi, preesistente ma successivamente abbattuto) possa essere considerata, come sostengono i Ricorrenti (e come ha sostenuto la sentenza di primo grado n. 5418/2013), una vera e propria “ristrutturazione edilizia” (ammessa, come detto, dall’art. 16).
4.1.
Sull’istituto della “ristrutturazione edilizia” la giurisprudenza amministrativa ha editato centinaia di sentenze, tenuto anche conto delle modifiche normative che spesso hanno riguardato questa tipologia di interventi.
Per comodità,
il Collegio si riporta alla recente e dettagliatissima decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 443 del 02.02.2017, che è opportuno illustrare sinteticamente anche al fine di offrire certezza in ordine al corretto inquadramento normativo della fattispecie in questione.
Dopo aver ricordato che l’art. 31, lett. d), della l. 457/1978 era stato implicitamente sostituito, a partire dall’entrata in vigore, nel 2003, dall’art. art. 3, co. 1, lett. d), del TUED (DPR n. 380/2001), e con l’aggiunta di ulteriori riferimenti nell'art. 10, lett. c), del medesimo Testo Unico, il Consiglio di Stato ha evidenziato che
già dal testo originario erano presenti due tipologie di ristrutturazione edilizia, identiche quanto alla finale realizzazione di un "organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente", ma distinte dalla presenza (o meno) della demolizione del fabbricato preesistente, che, ove effettuata, per poter rientrare nel campo della ristrutturazione edilizia (e non già della nuova costruzione), doveva concludersi con la "fedele ricostruzione di un fabbricato identico", al punto da avere identità di sagoma, volume, area di sedime e, in generale, caratteristiche dei materiali.
L’altra tipologia, non rilevante nel presente giudizio, comprendeva il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti.
Secondo la decisione 443/2017,
a tale definizione di cui all’art. 3, lett. d), TUED andava affiancato il disposto dell’art. 10 TUED, il quale, nel disciplinare gli interventi "subordinati a permesso di costruire", ricomprendeva tra questi (co. 1, lett. c): "gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso".
Tra le due norme (la prima di definizione della ristrutturazione edilizia, la seconda relativa agli interventi soggetti a concessione edilizia) non vi era contraddizione “poiché il legislatore nazionale -a fronte delle due tipologie di ristrutturazione edilizia- non ha affatto escluso che quest'ultima (che, si ricordi, comporta la realizzazione di un organismo "in tutto o in parte diverso dal precedente") possa comportare (anche) modifiche di volume o di sagoma, ma più precisamente ha escluso che possano aversi queste ultime modifiche solo nel caso di ristrutturazione caratterizzata da integrale demolizione e successiva ricostruzione del fabbricato, unico caso in cui è richiesta la "fedele ricostruzione di un fabbricato identico".” (cfr. decisione 443/2017, par. 7.3.1.)
4.1.1. Con il successivo DPR 27.12.2002 n. 301 il legislatore ha apportato alla definizione alcune modifiche, rimaste immutate sino al 2013, di modo che,
nel caso di demolizione e ricostruzione, per potersi definire l'intervento quale "ristrutturazione edilizia", lo stesso doveva portare ad un manufatto "con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica".” (Cons. St. 443/2017, par. 7.4).
Le vere novità consistono nell’abbandono del riferimento alla identità di area di sedime e di caratteristiche dei materiali, e soprattutto al più generale concetto di "fedele ricostruzione", non potendo quest'ultimo essere più ribadito una volta escluse le caratteristiche ora riportate. Di conseguenza, anche l’art. 10, co. 1, lett. c), mutava contenuto, potendo, coerentemente, ascrivere la ristrutturazione anche agli interventi “che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, sia nel caso di integrale demolizione (nel qual caso resta ferma la necessaria identità di volume e di sagoma), sia nel caso in cui non vi sia demolizione e vi siano invece modifiche di volume, di sagoma, di prospetti o superfici.
4.1.2. Infine, l'art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla l. 09.08.2013, n. 98, ha ulteriormente innovato la lett. d) del co. 1 dell’art. 3 TUED, confermando che
sono "interventi di ristrutturazione edilizia" quelli “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”, nonché quelli “consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica" nonché –ed è questa la novità– “quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. (…)”.
4.1.3. In sintesi,
sotto la unitaria definizione di ristrutturazione edilizia sono ricomprese, fino alle innovazioni apportate alla lett. d) dell’art. 3 TUED dalla novella del 2013, due distinte ipotesi (il cui elemento basilare di differenza è dato dalla integrale demolizione del fabbricato preesistente) (par. 7.5.), differenziate sotto il profilo del titolo edilizio necessario per procedervi legittimamente:
   a)
quella contemplata dalla prima parte della norma (c.d. intervento conservativo o risanamento conservativo o restauro conservativo), normalmente assoggettato a DIA/SCIA, che può comportare anche l'inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma, nel qual caso necessita del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28.04.2014, n. 2194; Id. sez. IV, 23.04.2014, n. 2060);
   b)
quella (c.d. intervento ricostruttivo) attuata mediante demolizione e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell'edificio preesistente (Cons. Stato, sez. V, 05.12.2014 n. 5988).
Anche alla luce di quanto innanzi esposto,
giova precisare che è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione "ricostruttiva" che è richiesta -almeno fino alla novella del 2013- oltre alla preesistenza certa del fabbricato identificabile nella sue componenti strutturali, (c.d. demoricostruzione, su cui v. Cons. Stato, sez. VI, 05.12.2016, n. 5106), anche identità di volumetria e di sagoma (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 09.05.2014 n. 2384; 06.07.2012 n. 3970), affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze (Cons. Stato, sez. IV, 23.04.2014, n. 2060; sez. IV, 30.05.2013 n. 2972; 12.02.2013 n. 844; in termini Cass. civ., sez. un., 19.10.2011, n. 21578).
Si è ulteriormente precisato che
la ristrutturazione è possibile anche nei casi in cui, pur non portando essa ad una ricostruzione "fedele" del preesistente (non più richiesta dopo il DPR n. 301/2002), si mostri però rispettosa della volumetria e della sagoma della costruzione preesistente (da ultimo, Cons. St., sez. IV, 12.05.2014 n. 2397; id., sez. IV, 30.05.2013 n. 2972; id., sez. IV, 29.05.2014 n. 2781, che indica la necessità di rispetto delle linee essenziali della sagoma).
4.1.4.
Con la novella del 2013, alle due ipotesi sopra illustrate si è aggiunta una terza tipologia, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza (così Cons. St., 443/2017, cit, par. 7.6.1).
4.2. Anche se non applicabile al caso concreto ratione temporis,
la novità legislativa del 2013 riveste un’importanza fondamentale ai fini della decisione della controversia.
È infatti noto al Collegio che in materia di ristrutturazione edilizia esiste una copiosa giurisprudenza, sia penale che amministrativa, volta a distinguerla dalla nuova costruzione [prevista dalla lettera e) dell’art. 3 TUED].
Si è infatti affermato che la ristrutturazione edilizia si caratterizza per la diversità dell'organismo edilizio prodotto dall'intervento di trasformazione rispetto al precedente (Cons. Stato, sez. VI, 14.10.2016 n. 4267 e 27.04.2016 n. 1619; sez. V, 12.11.2015 n. 5184) e che essa si distingue dalla nuova costruzione perché mentre quest'ultima presuppone una trasformazione del territorio, la ristrutturazione è invece caratterizzata dalla preesistenza di un manufatto, in quanto tale trasformazione vi è in precedenza già stata (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; id., 12.05.2014 n. 2397; id., 06.12.2013 n. 5822; id., 30.05.2013, n. 2972).
Inoltre,
si è in presenza di nuova costruzione, non di una ristrutturazione edilizia, anche quando il rifacimento ha ad oggetto edifici demoliti da lungo tempo (ex multis, Cass. pen., sez. III, 09.04.2010 n. 13492; id., 20.02.2001, n. 13982; Cons. St., sez. VI, 05.12.2016, n. 5106; id., sez. V, 15.03.2016 n. 1025; Id., 21.10.2014 n. 5174; Id., Sez. IV, 15.09.2006 n. 5375; Id., Sez. V, 10.02.2004 n. 475; Id., sez. V, 15.04.2004, n. 2142).
Tuttavia,
riveste un’importanza notevole sotto un profilo sistematico, la circostanza che il legislatore abbia definitivamente inquadrato nel genus della ristrutturazione edilizia la ricostruzione di edifici diruti o crollati o demoliti, purché sia possibile accertarne la pregressa consistenza, con ciò ampliando, di fatto, il concetto “c.d. intervento ricostruttivo”, che, secondo la giurisprudenza costante, ben poteva consistere in una demolizione e ricostruzione purché ricorresse la contiguità temporale delle opere.
La novella del 2013, riferendosi agli edifici crollati o demoliti, elimina definitivamente la necessità che a presupposto di un intervento qualificabile come “ristrutturazione edilizia” vi sia la suddetta contiguità di tempi tra demolizione e ricostruzione.
Parimenti,
è altresì rilevante che la ricostruzione venga condizionata all’accertamento della preesistente consistenza dell’immobile crollato o demolito (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 14.11.2017 n. 5360 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

30.11.2017 - LA SEGRETERIA PTPL

aggiornamento al 16.11.2017

Demolizione e ricostruzione di edificio quale "RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA": quali sono i vincoli da rispettare??


   Per rispondere all'interrogativo necessita leggere la norma dalla sua promulgazione (anno 2001) sino ad oggi, con le modificazioni/integrazioni nel frattempo intervenute. Il Legislatore ha così legiferato:

1- con decorrenza 30.06.2003 (giusta D.P.R. 06.06.2001 n. 380) "d)
«interventi di ristrutturazione edilizia», gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica;";

2- con decorrenza 05.02.2003 [giusta art. 1, comma 1, lett. a), D.Lgs. 27.12.2002 n. 301] "d)
«interventi di ristrutturazione edilizia», gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica;"

3- con decorrenza 22.06.2013 [giusta art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013 n. 69 coordinato con la Legge di conversione 09.08.2013 n. 98] "d)
«interventi di ristrutturazione edilizia», gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l’eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente;";

   Ebbene, ad oggi parrebbe di comprendere che l'intervento di demolizione/ricostruzione di un fabbricato potrebbe/dovrebbe essere qualificato, ex art. 3, comma 1, DPR n. 380/2001, quale "intervento di ristrutturazione edilizia" col limite da rispettare della (sola) medesima volumetria preesistente, mentre nel caso di immobili soggetti a vincoli ex D.Lgs. n. 42/2004 il limite da rispettare (più rigoroso) sarebbe (solamente) quello della sagoma. Ma così sembrerebbe non essere.
   Invero, ecco riportata di seguito una recentissima sentenza (condivisibile) del Consiglio di Stato che fa chiarezza in merito. Come di consueto, resta in capo al G.A. porre rimedio al Legislatore che "scrive" malamente non conoscendo a fondo la materia cui mette mano...
 

EDILIZIA PRIVATA: Definizione di “ristrutturazione edilizia” e distanze dal confine.
Nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, occorre comunque il rispetto delle distanze prescritte.
  
Nel caso in cui il manufatto che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga comunque ricostruito con coincidenza di area di sedime e di sagoma, esso –proprio perché “coincidente” per tali profili con il manufatto preesistente– potrà sottrarsi al rispetto delle norme sulle distanze dal confine e/o da altri fabbricati, in quanto sostitutivo di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze (e magari preesisteva anche alla stessa loro previsione normativa).
La disposizione dell’art. 9, n. 2, D.M. n. 1444/1968 riguarda infatti “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse.
  
Invece, nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, come pure consentito dall’art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla L. 09.08.2013, n. 98, occorrerà comunque il rispetto delle distanze prescritte, proprio perché esso –quanto alla sua collocazione fisica– rappresenta un novum, come tale tenuto a rispettare –indipendentemente dalla sua qualificazione come ristrutturazione edilizia o nuova costruzione– le norme sulle distanze.
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... per la riforma della sentenza 15.11.2016 n. 1410 del TAR PIEMONTE – SEZ. II, resa tra le parti, concernente permesso di costruzione di edificio residenziale;
...
1. Con l’appello in esame, il signor An.Or. impugna la sentenza 15.11.2016 n. 1410, con la quale il TAR per il Piemonte, sez. II, ha rigettato il suo ricorso proposto avverso il permesso di costruire 18.08.2015 n. 8954/2012, rilasciato dal Comune di Settimo Torinese alla società Mo. s.r.l., per la realizzazione di una nuova costruzione di tipo residenziale.
La sentenza impugnata ha affermato, in particolare:
   - ai fini della qualificazione di un intervento come ristrutturazione edilizia, “non rileva in senso negativo l’intervallo di tempo intercorso tra il crollo accidentale dell’edificio e l’avvio della ricostruzione” (nel caso di specie nel 2009, circa sei anni prima del rilascio del permesso di costruire);
   - in presenza di un edificio coincidente quanto a volume con quello crollato, e con superficie lievemente inferiore a quella preesistente, “la modesta traslazione lineare verso ovest dell’edificio ricostruito (per circa cinque metri) non impedisce di qualificare la ricostruzione come “ristrutturazione edilizia”, non soggetta al rispetto delle distanze minime prescritte dallo strumento urbanistico per le nuove edificazioni”.
...
2. L’appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata, per le ragioni di seguito esposte.
2.1.
Questa Sezione ha più volte, e di recente, affermato –anche in relazione ai successivi mutamenti normativi e con considerazioni che si intendono riportate e confermate nella presente sede– quali siano i tratti caratterizzanti dell’intervento qualificabile come “ristrutturazione edilizia”, ai sensi dell’art. 3, lett. d), DPR n. 380/2001 (Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2017 n. 443; Id, 20.04.2017 n. 1847).
Occorre comunque ricordare che
il legislatore nazionale -riprendendo una anteriore definizione contenuta nell’art. 31, co. 1, lett. d), della l. n. 457/1978 ha dedicato alla ristrutturazione edilizia l’art. 3, co. 1, lett. d), del Testo Unico dell’edilizia (DPR n. 380/2001), “aggiungendo” ulteriori riferimenti nell’art. 10, lett. c), del medesimo Testo Unico.
Tali disposizioni, tuttavia, sono state oggetto di plurimi interventi modificativi ed integrativi, di modo che,
al fine di verificare la rispondenza del concreto intervento edilizio al tipo normativo, occorre di volta in volta individuare la norma vigente al momento del conseguimento del titolo edilizio.
Giova immediatamente precisare che,
nel corpus normativo dedicato alla “ristrutturazione edilizia” (almeno fino alla novella del 2013), sono presenti due distinti tipi di ristrutturazione:
  
- la ristrutturazione edilizia cd. “conservativa”, che può comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifica della sagoma;
   - la ristrutturazione edilizia cd. “ricostruttiva”, attuata mediante demolizione, anche parziale, e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell’edificio preesistente, con la conseguenza che, in difetto, viene a configurarsi una nuova costruzione
(Cons. Stato, sez. V, 05.12.2014 n. 5988).
Tali due distinte figure di ristrutturazione edilizia trovano la loro fonte entrambe nel citato art. 3, co. 1, lett. d), DPR n. 380/2001, risolvendosi il successivo art. 10, lett. c), solo in una norma di indicazione dei casi di ristrutturazione sottoposti a permesso di costruire.
La giurisprudenza amministrativa ha analizzato la tipologia della “ristrutturazione edilizia” (anche al fine di distinguerla dalla ipotesi di nuova costruzione, di cui alla successiva lett. e) dell’art. 3, co. 1, DPR n. 380/2001), tenendo innanzi tutto presenti le distinte (ed innanzi riportate) ipotesi di ristrutturazione indicate dal legislatore.
In generale,
si è affermato che la ristrutturazione edilizia si caratterizza per la diversità dell’organismo edilizio prodotto dall’intervento di trasformazione rispetto al precedente (Cons. Stato, sez. VI, 14.10.2016 n. 4267 e 27.04.2016 n. 1619; sez. V, 12.11.2015 n. 5184) e che essa si distingue dalla nuova costruzione perché mentre quest’ultima presuppone una trasformazione del territorio, la ristrutturazione è invece caratterizzata dalla preesistenza di un manufatto, in quanto tale trasformazione vi è in precedenza già stata (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 12.05.2014 n. 2397; 06.12.2013 n. 5822; 30.05.2013, n. 2972).
In particolare,
è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione “ricostruttiva che è richiesta identità di volumetria e di sagoma (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 09.05.2014 n. 2384; 06.07.2012 n. 3970), affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze (Cons. Stato, sez. IV, 30.05.2013 n. 2972; 12.02.2013 n. 844).
2.2.
Con specifico riferimento alla successione di norme del tempo (per la parte che rileva nella presente sede), occorre ricordare che l’art. 3, co. 1, lett. d), nel suo testo originario, prevedeva che fossero interventi di “ristrutturazione edilizia”, quelli “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica”.
Già dal testo originario, dunque, erano presenti, come si è detto, due tipologie di ristrutturazione edilizia, identiche quanto alla finale realizzazione di un “organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, ma distinte dalla presenza (o meno) della demolizione (anche parziale) del fabbricato preesistente. Quest’ultima, ove effettuata, per poter rientrare nel campo della ristrutturazione edilizia (e non già della nuova costruzione), doveva concludersi con la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico”, al punto da avere identità di sagoma, volume, area di sedime e, in generale, caratteristiche dei materiali.
Il successivo DPR 27.12.2002 n. 301 ha apportato alla definizione (di cui all’art. 3) alcune modifiche, con il risultato di
affermare che, nel caso di demolizione e ricostruzione, per potersi definire l’intervento quale “ristrutturazione edilizia”, lo stesso doveva portare ad un manufatto “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica”.
Come è dato osservare,
con il nuovo testo il legislatore ha abbandonato sia lo specifico riferimento alla identità di area di sedime e di caratteristiche dei materiali, sia il più generale concetto di “fedele ricostruzione” (non potendo quest’ultimo, a tutta evidenza, essere più ribadito una volta che non sono più richieste le predette caratteristiche).
Infine, il legislatore è nuovamente intervenuto sulla disposizione in esame, in particolare con l'art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla L. 09.08.2013, n. 98.
Attualmente, quindi, sono "interventi di ristrutturazione edilizia", gli interventi "rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
2.3. Come è dato osservare,
con particolare riferimento alla ristrutturazione edilizia cd. ricostruttiva, l’unico limite ora previsto è quello della identità di volumetria, rispetto al manufatto demolito, salve “innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”, e ad eccezione degli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004, per i quali è altresì prescritto il rispetto della “medesima sagoma di quello preesistente”.
2.4. Tanto precisato in ordine alla definizione di “ristrutturazione edilizia”, occorre osservare che
il nuovo manufatto, se può sottrarsi ai limiti, precedentemente previsti, del rispetto dell’area di sedime e della sagoma, non di meno anche in tali casi è certamente tenuto al rispetto del limite delle distanze dal confine e/o da altri fabbricati, nel rispetto sia delle norme del codice civile sia di quelle previste dai regolamenti edilizi e dalla pianificazione urbanistica.
In sostanza:
   -
nel caso in cui il manufatto che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga comunque ricostruito con coincidenza di area di sedime e di sagoma, esso –proprio perché “coincidente” per tali profili con il manufatto preesistente– potrà sottrarsi al rispetto delle norme sulle distanze innanzi citate, in quanto sostitutivo di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze (e magari preesisteva anche alla stessa loro previsione normativa).
Come questa Sezione ha avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. IV, 14.09.2017 n. 4337), “
la disposizione dell’art. 9, n. 2, D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi: Cons. Stato, sez. IV, 04.08.2016 n. 3522) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse”.
   - invece,
nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, come pure consentito dalle norme innanzi indicate, occorrerà comunque il rispetto delle distanze prescritte, proprio perché esso –quanto alla sua collocazione fisica– rappresenta un novum, come tale tenuto a rispettare –indipendentemente dalla sua qualificazione come ristrutturazione edilizia o nuova costruzione– le norme sulle distanze.
3. Nel caso di specie, la eliminazione della tettoia dell’edificio ad ovest, con traslazione dell’edificio medesimo di modo che “dove prima era la tettoia ora è prevista la parte terminale a ovest dell’edificio” (v. memoria Mo. del 22.05.2017, pag. 3), comporta che vi sia “nuovo” volume, nei sensi innanzi descritti, dove prima vi era la tettoia.
Se, come sostenuto dall’appellata, “non vi è sostituzione della tettoia con locali chiusi con incremento di volumetria etc. ma semplice traslazione dell’edificio che si sviluppa come prima m. 5 più ad ovest senza più realizzazione di tettoia”, ciò comporta che vi è un nuovo volume, laddove prima lo stesso non era esistente.
Al fine della verifica del rispetto delle distanze, secondo i principi innanzi enunciati, mentre non rileva che non vi sia incremento di volumetria, o che si rispetti l’allineamento della preesistente tettoia e della sua proiezione al suolo, ciò che rileva è che un volume “chiuso”, e quindi pienamente utilizzabile, prima arretrato (ancorché non rappresentante incremento del volume complessivo preesistente) si trovi ora posizionato dove prima non era, essendovi in precedenza al suo posto lo “spazio aperto” sottostante alla tettoia.
Ciò è ammesso anche dal Comune di Settimo Torinese che, mentre esclude che si sia inteso realizzare un fabbricato diverso “ma ripristinare la struttura precedente, senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell’edificio e, in particolare, senza aumenti delle volumetrie né delle superfici occupate in relazione alla originaria sagoma di ingombro”, nondimeno precisa che quest’ultima costituisce “unicamente oggetto di una minimas traslazione” (v. memoria 19.05.2017, pag. 3).
Alla luce di quanto esposto, risulta quindi fondato il primo motivo di appello (sub lett. a) dell’esposizione in fatto), laddove con lo stesso (sub lett. a2), prescindendosi dalla qualificazione giuridica dell’opera, ed anche a voler parlare di ristrutturazione edilizia, si afferma che “le opere in edifici preesistenti costituenti modifiche di sagoma, ampliamenti e sopraelevazioni siano soggette al rispetto delle distanze legali” (ovviamente, nei sensi innanzi precisati).
Pertanto, risulta sussistente la violazione delle distanze (da ultimo indicata nella memoria appellante del 26.05.2017, in particolare, pag. 5), e sostanzialmente non contestata, nella sua oggettività, dalle altre parti.
4. Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto, con riferimento al primo motivo di impugnazione (nei sensi innanzi precisati), il che dispensa il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi proposti.
Da ciò consegue che, in riforma della sentenza impugnata, e per le ragioni innanzi esposte, deve essere accolto il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, con conseguente annullamento del provvedimento con il medesimo impugnato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.10.2017 n. 4728 - link a www.giustizia-amministrativa.it).


16.11.2017
- LA SEGRETERIA PTPL

aggiornamento al 30.09.2017

PARCO ADDA NORD: le indagini penali continuano...

ENTI LOCALI: Truffe, abusi e favori. Sotto inchiesta la cricca del Parco Adda Nord. Perquisiti gli uffici. Indagati l’ex dg Minei, Bani e Moroni.
Sotto inchiesta la cricca del Parco Adda Nord. Gli investigatori della Mobile di Milano, su disposizione del pm del pool Anticorruzione Giovanni Polizzi, hanno perquisito gli uffici che gestiscono i cinquemila e 650 ettari di verde lungo il fiume Adda, da Lecco alle porte di Milano, tra gli scorci paesaggistici in cui Alessandro Manzoni ambienta i Promessi Sposi e i simboli dell’archeologia industriale.
L’indagine riguarda l’ex direttore generale
Giuseppe Luigi Minei (indagato per turbativa d’asta, truffa, abuso d’ufficio e soppressione di documenti pubblici); il suo vice Alex Giovanni Bani (truffa) e la funzionaria 34 enne Francesca Moroni (concorso in turbativa d’asta). Richiesta un’esibizione di atti anche ai Comuni di Basiglio e Trezzano Rosa e alla Provincia di Bergamo.
La vicenda, su cui ora indaga la Procura, è stata ricostruita a metà luglio dal Corriere della Sera. L’indagine è partita dalle verifiche ispettive eseguite al Parco Adda dalla commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia. Determinante per le indagini il lavoro dei due componenti dell’Agenzia regionale dell’Anticorruzione (Arac) Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri.
Tutto ruota intorno alla figura dell’architetto
Minei, 60 anni, nominato direttore del Parco Adda Nord il 15.02.2013 e in carica fino al marzo 2016. L’accusa di turbativa d’asta è legata all’assunzione della giovane amica Francesca Moroni, già sua collaboratrice al Comune di Truccazzano, dov’è stato direttore del servizio di gestione del territorio.
Il contratto arriva dopo il fallimento di un bando-lampo, pubblicato per 15 giorni e non 30 come previsto dalle norme in materia. Non solo,
Minei siede nella commissione d’esame che deve decidere a chi assegnare l’incarico. Eppure per obbligo di legge non ci dev’essere nessun rapporto, passato e presente, con i partecipanti. L’ipotesi è anche che l’allora direttore generale abbia appositamente stipulato un accordo con il Comune di Treviglio per potere attingere alle graduatorie di un concorso indetto negli anni passati e che vede Moroni come seconda classificata.
La firma per potere pescare da Treviglio è del 29.01.2016, con il segretario generale del Comune
Antonio Sebastiano Purcaro (attualmente segretario generale della Provincia di Bergamo). Sempre Purcaro, il 18.03.2015, ha ricevuto una consulenza da seimila euro dal Parco, rinnovata lo stesso giorno della firma della convenzione, il 29 gennaio. Nel luglio 2016, Purcaro rinuncia a sorpresa al compenso.
Le presunte irregolarità su cui la Procura vuole fare luce riguardano anche un call center fantasma finanziato con 45 mila euro di fondi europei erogati da Regione Lombardia. Sulla carta deve essere un centralino per informazioni turistiche, in funzione dal luglio/agosto 2015 in concomitanza con Expo e attivo per 18 mesi, sei giorni la settimana. L’obiettivo è garantire un’infoline telefonica, la promozione di eventi culturali, sportivi e ambientali e la piattaforma web Visitadda.
Il progetto s’intitola: «Passaggio sull’Adda. Da Leonardo ad Expo: circuiti e itinerari sostenibili oltre il 2015». Ma la creazione e il funzionamento del call center non risultano documentati in alcun modo. Secondo quanto ricostruito dagli investigatori, il centralino era stato allestito soltanto per essere mostrato agli ispettori. Di qui l’ipotesi di truffa che riguarda sia il dg
Minei sia il vice Alex Giovanni Bani.
I controlli degli inquirenti riguardano anche la vittoria di
Minei in una gara dell’Ente regionale per i servizi all’Agricoltura e alle Foreste (Ersaf). L’incarico della durata di venti mesi è per la valorizzazione del Parco dello Stelvio. La busta paga è di 120mila euro. Secondo gli investigatori Minei è già a conoscenza dell’esito del bando prima dei risultati: per lo stesso periodo dell’incarico, ma a decisione non ancora ufficiale, affitta un appartamento a Bormio (23.09.2017 - tratto da e link a http://bergamo.corriere.it).

ENTI LOCALI: Un contratto all’amica e il call center fantasma: sotto inchiesta la cricca del Parco Adda Nord.
Tre indagati, tra cui l’ex direttore generale
Minei. Al lavoro gli investigatori della Squadra mobile su disposizione del pm Anticorruzione Polizzi. Ipotesi di turbativa d’asta, truffa e soppressione di documenti.
Sotto inchiesta la cricca del Parco Adda Nord. Gli investigatori della Squadra mobile di Milano, su disposizione del pm del pool Anticorruzione Giovanni Polizzi, stanno effettuando una serie di perquisizioni negli uffici che gestiscono i cinquemila 650 ettari di verde lungo il fiume Adda, da Lecco alle porte di Milano, tra gli scorci paesaggistici in cui Alessandro Manzoni ambienta i Promessi Sposi e i simboli dell’archeologia industriale. L’indagine riguarda l’ex direttore generale Giuseppe Luigi Minei (indagato per turbativa d’asta, truffa e soppressione di documenti pubblici); il suo vice Alex Giovanni Bani (accusato di truffa) e la funzionaria Francesca Moroni (indagata per concorso in turbativa d’asta).
La vicenda, su cui ora indaga la Procura, è stata ricostruita a metà luglio dal Corriere della Sera. L’architetto
Giuseppe Luigi Minei, nato a Matera ma di casa a Cassano D’Adda, viene nominato direttore del Parco Adda Nord il 15.02.2013, dopo avere lavorato dieci anni per il Comune di Truccazzano, dov’è stato direttore del servizio di gestione del territorio. Il primo dicembre 2014 la giovane collega Francesca Moroni, di cui Minei è stato superiore proprio a Truccazzano, vince un posto all’ufficio urbanistica del Parco: nella commissione d’esame che deve decidere a chi assegnare l’incarico siede lui, anche se per obbligo di legge non ci dev’essere nessun rapporto, passato e presente, con i partecipanti al concorso. L’assunzione ora costa a Minei l’accusa di turbativa d’asta e a Moroni il concorso in turbativa d’asta.
Le presunte irregolarità su cui la Procura vuole fare luce riguardano anche un call center fantasma. Il centralino per informazioni turistiche —finanziato con 37.500 euro di fondi europei erogati da Regione Lombardia— doveva entrare in funzione nel luglio/agosto 2015 in concomitanza con Expo ed essere attivo per 18 mesi, sei giorni la settimana. Ai turisti doveva essere garantita un’infoline telefonica, la promozione di eventi culturali, sportivi e ambientali e la piattaforma web Visitadda. Il progetto s’intitolava: «Passaggio sull’Adda. Da Leonardo ad Expo: circuiti e itinerari sostenibili oltre il 2015». Ma i risultati delle verifiche, terminate lo scorso 21 giugno, portano a una conclusione sorprendente: «La creazione e il funzionamento del call center non risultano documentati in alcun modo». Di qui l’ipotesi di truffa.
L’inchiesta serve anche a chiarire perché i vertici del Parco non hanno mai incassato da una società, responsabile di scavi non autorizzati, una multa da un milione di euro, soldi che non sono mai entrati nelle casse pubbliche. L’indagine, condotta dalla sezione Anticorruzione della Squadra mobile, è partita dalle verifiche ispettive condotte al Parco Adda Nord dalla commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia e coordinata da Maria Pia Readelli degli Uffici regionali dei controlli. Determinante per le indagini il lavoro dei due componenti dell’Agenzia regionale dell’Anticorruzione (Arac), Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri (22.09.2017 - tratto da e link a http://milano.corriere.it).

aggiornamento al 31.07.2017

Regione Lombardia:
ecco la nuova modulistica unificata e standardizzata in materia edilizia.

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 29.07.2017, "Modulistica edilizia unificata e standardizzata: adeguamento alle normative specifiche e di settore di Regione Lombardia dei contenuti informativi dei moduli nazionali per la presentazione delle segnalazioni, comunicazioni e istanze in materia di attività edilizia" (deliberazione G.R. 17.07.2017 n. 6894).
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EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 24.07.2017, "Modulistica edilizia unificata e profili applicativi della disciplina edilizia" (circolare regionale 20.07.2017 n. 10).
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Per comodità di lettura e compilazione, si leggano i vari allegati qui pubblicati separatamente sia in formato .pdf sia in formato .doc (editabile):
Allegato 1: Comunicazione di Inizio Lavori (C.I.L.) à formato editabile
Allegato 2: “Modulo unico” (à formato editabile) da compilare a cura del titolare per:
     - Comunicazione di inizio lavori asseverata (C.I.L.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività (S.C.I.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività alternativa al permesso di costruire (S.C.I.A. ALTERNATIVA),
     - Istanza del Permesso di Costruire (P.d.C.);
Allegato 3: Relazione tecnica di Asseverazione  (à formato editabile) da compilare, a cura del professionista, per:
     - Comunicazione di inizio lavori asseverata (
C.I.L.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività (
S.C.I.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività alternativa al permesso di costruire (
S.C.I.A. ALTERNATIVA),
     - Permesso di Costruire (
P.d.C.),
Allegato 4: Soggetti coinvolti à formato editabile
Allegato 5: Comunicazione di fine lavori à formato editabile
Allegato 6: Comunicazione di inizio lavori asseverata (C.I.L.A.) à formato editabile
Allegato 7: Segnalazione Certificata di inizio attività (S.C.I.A.) à formato editabile
Allegato 8: Segnalazione certificata di inizio attività alternativa al Permesso di Costruire (S.C.I.A. ALTERNATIVA) à formato editabile
Allegato 9: Permesso di Costruire (P.d.C.) à formato editabile
    
Allegato 9-bis: nota per la compilazione del punto 32 del Permesso di Costruire (P.d.C.)
Allegato 10: Segnalazione Certificata per l’Agibilità (S.C.A.) à formato editabile
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Per approfondimenti si veda anche l'apposita pagina web della Regione Lombardia.

EDILIZIA PRIVATARecupero sottotetti, Scia o Pc. Lombardia.
Recupero abitativo dei sottotetti in Lombardia: regime giuridico da individuare di volta per volta sulla base degli elementi progettuali. In quanto essendo considerata «ristrutturazione edilizia», la disciplina applicabile non è più quello della denuncia di inizio attività. Potrà essere una Scia o un permesso di costruire per la ristrutturazione c.d. «leggera» e permesso di costruire o Scia alternativa per la ristrutturazione c.d. «pesante».

Questi i chiarimenti contenuti nella
circolare 20.07.2017 n. 10 della Regione Lombardia.
Le novità introdotte dai decreti legislativi n. 126 e n. 222 del 2016 -ricorda la circolare- hanno reso necessario l'adeguamento della modulistica per i titoli edilizi (si veda ItaliaOggi del 17.05.2017). Tutti i nuovi moduli edilizi unificati e standardizzati, approvati il 4 maggio e il 6 luglio scorsi in conferenza unificata, con accordo tra il governo, le regioni e gli enti locali, sono stati adeguati alle normative regionali e approvati, in un unico provvedimento, con la deliberazione della Giunta regionale Lombarda del 17.07.2017, n. 6894.
Nelle more di un aggiornamento e riallineamento della normativa regionale, i tecnici lombardi forniscono alcune considerazioni in merito ad aspetti della disciplina edilizia di più frequente ricorrenza: come noto, infatti, il dpr 06.06.2001, n. 380 (Testo unico dell'edilizia) è stato interessato negli ultimi tempi da ripetuti interventi di modifica. I funzionari Lombardi inoltre sottolineano che a fronte di una giurisprudenza costituzionale consolidata in questi anni, si è affermato espressamente che «la definizione delle diverse categorie di interventi edilizi spetta allo Stato».
Pertanto la disciplina degli interventi edilizi dettata all'articolo 27 della legge regionale n. 12/2005 è da considerarsi superata, dovendosi ormai fare riferimento alle definizioni di cui all'articolo 3 del dpr 380/2001, in quanto disposizioni espressamente qualificate dalla corte costituzionale come «principi fondamentali della materia» (articolo ItaliaOggi del 28.07.2017).

 
 

Inchiesta sul PARCO ADDA NORD: trapelano altri dettagli...

ENTI LOCALI: Olginate. Parco Adda Nord: abusi ambientali. La minoranza interroga.
Un’interpellanza, una mozione e la richiesta di convocare al più presto una commissione consiliare presentate dalla minoranza Olginate si Cambia all’amministrazione comunale per avere delucidazioni in merito al caso della cava nel Parco Adda Nord, oggetto, tra le altre cose, di alcune verifiche eseguite da una Commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia.
La notizia, riportata oggi, giovedì, sul Corriere della Sera, ha subito mobilitato il gruppo di minoranza: “Stando a quanto affermato nell’articolo parrebbe che nel Parco Adda Nord siano state eseguite violazioni ambientali e urbanistiche per danni stimati in oltre 1milione e 200mila euro su una superficie pari a 6.500 mq” si legge nell’interpellanza indirizzata al sindaco
Marco Passoni. L’inchiesta, come riportato dal quotidiano, parte da alcuni rilievi condotti dalle Guardie del corpo forestale che 4 anni e mezzo fa avrebbero riscontrato alcune pesanti irregolarità: in particolare la ditta esecutrice dei lavori avrebbe sconfinato in alcuni terreni all’interno del Parco di proprietà del Comune di Olginate: opere edilizie su un’area di 6.500 metri quadrati con rimozione di alberi e asportazione di terreno.
Il 20.09.2016 –proseguono i consiglieri di Olginate si cambia– il sindaco
Passoni e il presidente del Parco Adda Nord Agostino Agostinelli avrebbero firmato con la ditta indicata come esecutrice delle violazioni un accordo con il quale si stabiliva, a carico della ditta, una sanzione parti a 17mila euro su una superficie pari a 180 mq”. Una riduzione notevole dell’effettiva area oggetto delle violazioni ambientali, avvenuta di anno in anno in seguito ad alcune contestazioni della ditta.
Si ipotizza oggi un pesantissimo danno erariale a carico dell’Amministrazione Pubblica. Alla luce di ciò chiediamo se le notizie e i dati riportati dal Corriere corrispondano al vero e se il sindaco
Passoni, assessore all’Ambiente ai tempi dell’avvio delle indagini della Guardia Forestale, fosse a conoscenza delle violazioni ambientali oggi accertate all’interno dell’area interessata”.
L’interpellanza prosegue con altre richieste: “Vorremmo sapere quali sono le documentazioni che il 20 settembre scorso avrebbero indotto il sindaco e il presidente
Agostinelli a firmare l’accordo con la ditta indiziata, considerato che l’articolo citato evidenzia che ‘la riduzione della superficie, sulla quale sono stati riscontrati abusi e danni ambientali, non sia avvenuta sulla base di un’istruttoria supportata da elementi veritieri e documentati bensì in base ad una richiesta della ditta …’ e, infine, chiediamo al sindaco quali sono le azioni che il Comune intende attivare per evitare un presunto danno erariale”.
La minoranza ha quindi presentato una mozione, chiedendo in via urgente “la trattazione della presente mozione per l’istituzione immediata di una Commissione Comunale ad hoc, costituita da almeno due consiglieri comunali sia di maggioranza che di minoranza, tecnico comunale ed assessore di riferimento, segretario comunale, al fine di verificare l’intero iter comunale degli abusi accertati e delle motivazioni che hanno portato Sindaco e Presidente del Parco alla quantificazione delle sanzioni emesse”.
Nessun commento per il momento da parte del primo cittadino che, contattato, ha dichiarato di non avere ancora preso visione dell’interpellanza della minoranza (20.07.2017 - tratto da e link a www.lecconotizie.com).

ENTI LOCALI: La cricca del Parco Adda Nord. Olginate, la cava degli abusi. Un buco da un milione di euro.
Il nuovo filone su cui si è concentrata la commissione d’inchiesta di Regione Lombardia. Scavi e lavori edilizi su 6.500 metri quadrati in più con danni alla vegetazione arborea.
Violazioni ambientali e urbanistiche nel Parco Adda Nord per danni stimati in oltre un milione e 200mila euro. Soldi che i vertici del Parco avrebbero dovuto incassare da una società, responsabile di scavi non autorizzati, ma che non sono mai entrati nelle casse pubbliche.
La cava degli abusi è l’ennesimo filone su cui si è concentrata la commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia il 19.10.2016, composta tra gli altri da due componenti dell’Agenzia Anticorruzione (Arac), Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri. Le verifiche si sono concluse lo scorso 21 giugno, con una relazione di 47 pagine che il Corriere ha visionato. Il dossier è stato consegnato all’assessore all’Ambiente Claudia Terzi (Lega). Dopo le indagini su assunzioni e promozioni a mogli, amiche e funzionari compiacenti e lo scandalo del call center fantasma, emersi nei giorni scorsi, adesso il lavoro degli ispettori si concentra su un presunto danno erariale. In un’area di interesse naturalistico e paesaggistico.
Tutto parte dai rilievi delle Guardie del corpo forestale che, ben quattro anni e mezzo fa, hanno riscontrato pesanti irregolarità. La ditta
Benedetti, che si occupa del commercio di ghiaia e sabbia per l’edilizia, è accusata di avere sconfinato a partire dal 2008 su terreni all’interno del Parco non di sua proprietà (in corrispondenza del Comune di Olginate). In base agli accertamenti svolti sono stati scavati e sono state fatte opere edilizie su 6.500 metri quadrati in più. Con rimozione degli alberi, asportazione di rilevanti quantità di terreno, creazione di terrazzamenti e rampe di accesso per gli automezzi.
La sanzione prevista di oltre 1milione e 200mila euro è direttamente proporzionale alla superficie invasa irregolarmente. Il problema —da quanto emerge dal lavoro degli ispettori Ceribelli e Arcuri— è che negli anni le metrature dell’abuso sono state ridotte, in seguito alle contestazioni della ditta
Benedetti, fino ad arrivare a poco più di 180 metri. Così, in un accordo del 20.09.2016 firmato dal sindaco di Olginate Marco Passoni e dal presidente del Parco Agostino Agostinelli (Pd) con la ditta Benedetti, la sanzione scende a 17mila euro. Un taglio, secondo Ceribelli e Arcuri, irregolare.
«Il direttore del Parco architetto
Minei non ha proceduto a chiudere la pratica ma ha continuamente richiesto all’ufficio di vigilanza la modifica dei conteggi, con conseguente riduzione delle aree —si legge nei documenti—. (...) Dall’analisi degli accordi sostitutivi si può rilevare come la riduzione della superficie, sulla quale sono stati riscontrati abusi e danni ambientali, non sia avvenuta sulla base di un’istruttoria supportata da elementi veritieri e documentati bensì in base a una richiesta della ditta Benedetti».
Adesso il Parco è chiamato a rettificare la superficie degli abusi ridotta. Nelle casse pubbliche potrebbe entrare oltre un milione e 200mila euro (cifra che da sola ripagherebbe Regione Lombardia dei costi sostenuti per il funzionamento di Arac). Tutte le carte sono in Procura a Milano (20.07.2017 - tratto da e link a http://milano.corriere.it).

ENTI LOCALI: L’inchiesta sul Parco Adda Nord. Il call center per i turisti di Expo 2015: un fantasma da 45 mila euro.
Finanziato dalla Regione Lombardia con i fondi europei doveva fornire informazioni ai visitatori durante i sei mesi dell’Esposizione. Ma non è mai entrato in funzione.