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dossier SANATORIA GIURISPRUDENZIALE E NON (abusi edilizi)
luglio 2016

EDILIZIA PRIVATASi deve escludere –sulla base di un costante insegnamento giurisprudenziale- la compatibilità della c.d. regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ con il dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del D.P.R. 380/2001.
L’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, con consentita legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, viene a porsi in contrasto:
- con il principio di legalità, in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante, la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, e in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del D.P.R. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- con il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- con i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore.

---------------
Quanto, da ultimo, alla richiamata distinzione fra “abuso formale” ed “abuso sostanziale”, si osserva che, se l’attuale conformità urbanistico-edilizia degli interventi come sopra repressi è, dalla parte ricorrente, concretamente indimostrata, ritiene il Collegio di dover escludere –sulla base di un costante insegnamento giurisprudenziale che si intende, in questa sede, confermare– la compatibilità della c.d. regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ con il dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del D.P.R. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.04.2006, n. 2306; 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126; sez. IV, 02.11.2009, n. 6784; TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 870; Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; sez. I, 24.05.2013, n. 1371; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; Parma, 13.12.2007, n. 620; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 18.10.2004, n. 2506; 20.04.2005, n. 1094; TAR Liguria, Genova, sez. I, 23.02.2007, n. 364; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5; TAR Campania, Napoli, sez, VII, 07.05.2008, n. 3501; sez. VI, 04.08.2008, n. 9723; sez. III, 19.11.2008, n. 19875; sez. VIII, 10.09.2010, n. 17398; 03.07.2012, n. 3153; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2816; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 11.02.2011, n. 263; 13.05.2011, n. 837; 27.03.2013, n. 497; Cass. pen., sez. III, 26.04.2007, n. 24451; 21.10.2008, n. 42526; 21.09.2009, n. 36350; 21.01.2010, n. 9446).
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi, già illustrati da TAR Campania, Napoli, sez. VII, nelle sentenze nn. 08.10.2015 n. 4718, 10.09.2010 n. 17398, 03.07.2012 n. 3153 e 20.03.2014 n. 1690, che di seguito si riportano:
a) Argomento letterale.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in pejus della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di emanazione di strumenti che riducano o escludano, appunto, lo jus aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa dello jus superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in pejus dello jus aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi dello jus superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, viepiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3267). Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352), nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole jus superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; 02.11.2009, n. 6784).
d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione. Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.). In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità.
Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5).
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono –sul piano urbanistico– quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost., ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore. E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.
L’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, con consentita legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, viene, dunque, a porsi in contrasto:
- con il principio di legalità, in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante, la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, e in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del D.P.R. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- con il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- con i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore.
Le considerazioni precedentemente rassegnate escludono la condivisibilità delle argomentazioni dedotte con il presente mezzo di tutela: che deve, conseguentemente, essere respinto (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 21.07.2016 n. 789 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Paletti ai permessi in sanatoria. Interventi solo se conformi alla disciplina urbanistica. Lo hanno ribadito in una sentenza i giudici della sesta sezione del Consiglio di stato.
Il permesso in sanatoria ex art. 36 del dpr n. 380 del 2001 è ottenibile solo a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto e sia della presentazione della domanda.

Lo hanno ribadito i giudici della VI Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 18.07.2016 n. 3194.
I supremi giudici amministrativi hanno, altresì, evidenziato come inoltre la cosiddetta «sanatoria giurisprudenziale» vada a generare un atto atipico con effetti provvedimentali e tale atto va a collocarsi al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può assolutamente ritenersi ammesso nel nostro ordinamento.
Infatti, lo stesso ordinamento è contrassegnato dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall'amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere di attribuzioni riservate all'amministrazione.
E inoltre, a favore della incompatibilità tra la cosiddetta «sanatoria giurisprudenziale» e il dettato normativo di cui all'art. 36 del T.u. n. 380 del 2001 secondo i giudici è possibile trovare adeguato riscontro in argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori.
Anche se lo stesso Consiglio di stato, adunanza generale, sezione atti normativi, 29.03.2001, protocollo n. 52/2001, segnala come «in via generale va sottolineato come l'accertamento di conformità sia ancora riferito, come prevedeva l'originaria disposizione dell'art. 13 della lr 47/1985, alla sola concessione, mentre, dopo l'evoluzione normativa successiva alla legge n. 47, esso deve essere esteso anche alla denuncia d'inizio attività. Si rileva inoltre che, pur non potendosi, in astratto, contestare la necessità del duplice accertamento di conformità, nella prassi l'applicazione del principio viene disattesa, ritenendosi illogico ordinare la demolizione di un quid che, allo stato attuale, risulta conforme alla disciplina urbanistica vigente e che pertanto, potrebbe ottenere, a demolizione avvenuta, una nuova concessione».
Nella stessa sentenza in commento, poi, i giudici di palazzo Spada hanno osservato come in caso di provvedimento plurimotivato il rigetto della doglianza tesa a contestare una delle ragioni giustificatrici dell'atto lesivo comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all'esame delle censure ulteriori volte a contestare le altre ragioni giustificatrici dell'atto medesimo, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l'interesse del ricorrente a ottenere l'annullamento del provvedimento lesivo, che resterebbe supportato dall'autonomo motivo riconosciuto sussistente e legittimo (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016).

aprile 2016

EDILIZIA PRIVATA: Sanatoria e prescrizione del reato urbanistico.
Il periodo di sospensione del processo disposto dal giudice nelle ipotesi di presentazione di istanza per la concessione in sanatoria, ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, deve essere considerato ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato edilizio, e, in caso di successive istanze di rinvio del processo dinanzi al giudice penale ed all’esito negativo della domanda amministrativa di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, si applicano le disposizioni previste dall’art. 159, comma 1, par. 3), del codice penale per effetto di richieste di rinvio su istanze del privato.
---------------
   1. Le questioni di diritto per le quali il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite sono le seguenti:
- "
se la sospensione del processo, prevista nel caso di presentazione della istanza di 'accertamento di conformità', ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 (già art. 13 legge n. 47 del 1985), debba essere considerata ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato edilizio";
- "
se, in caso di sospensione del processo disposta su richiesta dell'imputato o del suo difensore oltre il termine previsto per la formazione del silenzio-rifiuto ex art. 36 d.P.R. cit., operi la sospensione del corso della prescrizione a norma dell'art. 159, primo comma, n. 3, cod. pen.".
   2. Occorre preliminarmente richiamare l'attenzione sulle differenze intercorrenti tra la disciplina del "condono edilizio", di cui alle leggi 28.02.1985, n. 47, 23.12.1994, n. 724, e 24.11.2003, n. 326 (quest'ultima di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 30.09.2003, n. 269), e quella della "sanatoria" conseguente ad accertamento di conformità, disciplinata dall'art. 36 del Testo Unico dell'edilizia (d.P.R. 06.06.2001, n. 380), specificamente riguardante la questione sottoposta all'attenzione delle Sezioni Unite.
Come è noto, con la legge 28.02.1985, n. 47, si è individuata, per la prima volta, una disciplina organica dell'attività edilizia, sulla quale era in precedenza intervenuta la legge 28.01.1977, n. 10, operandosi una consistente revisione della normativa previgente.
L'entrata in vigore della legge n. 47/1985 venne accompagnata dalla previsione del primo condono edilizio, che aveva lo scopo di dare un netto taglio al passato, recuperando le opere abusive fino ad allora realizzate. Tale scelta legislativa, venne poi replicata, per ragioni di razionalizzazione della finanza pubblica, con la legge 23.12.1994, n. 724, e, successivamente, con la legge 24.11.2003, n. 326, la quale convertiva, con modificazioni, il decreto-legge 30.09.2003, n. 269.
La legge n. 724/1994 e la successiva legge n. 326/2003, pur prevedendo, per la definizione degli illeciti edilizi presi in considerazione, requisiti e formalità differenti, fanno comunque riferimento alle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47 del 1985, alle quali hanno anche apportato modifiche.
   3. Come si rileva, dunque, dalla lettura delle menzionate disposizioni,
il condono edilizio si caratterizza per l'efficacia limitata nel tempo, poiché è finalizzato alla regolarizzazione di determinati abusi edilizi realizzati entro un limite temporale individuato dalla norma.
Il suo effetto estintivo, inoltre, consegue al pagamento di un'oblazione, formalizzato attraverso l'attestazione, da parte dell'autorità comunale, della congruità di quanto corrisposto a tale titolo.
Esso opera, peraltro, anche con riferimento ad interventi in contrasto con gli strumenti urbanistici e produce effetti estintivi anche verso reati conseguenti alla violazione delle norme antisismiche e sulle costruzioni in cemento armato.

La sanatoria disciplinata dagli articoli 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 (e, in precedenza, dagli artt. 13 e 22 legge n. 47 del 1985) opera, al contrario, su un piano del tutto diverso, in quanto destinata, in via generale, al recupero degli interventi abusivi previo accertamento della conformità degli stessi agli strumenti urbanistici generali e di attuazione, nonché alla verifica della sussistenza di altri requisiti di legge specificamente individuati.
In base al menzionato articolo 36,
la sanatoria può essere ottenuta quando l'opera eseguita in assenza del permesso sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati o non in contrasto con quelli adottati, tanto al momento della realizzazione dell'opera, quanto al momento della presentazione della domanda, che può avvenire fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e, comunque, fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative.
Sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi -con adeguata motivazione- entro sessanta giorni, trascorsi inutilmente i quali la domanda si intende respinta. L'istanza è subordinata, inoltre, al pagamento di una somma a titolo di oblazione, secondo le modalità descritte nello stesso articolo.
In base a quanto espressamente disposto dall'articolo 45, il rilascio della sanatoria «estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti», con esclusione, quindi, di altri reati eventualmente concorrenti.
   4.
Si tratta, dunque, di istituti che hanno finalità ed ambito di applicazione del tutto differenti e che non possono essere confusi, come ha già rilevato la giurisprudenza di questa Corte (Sez. 3, n. 6331 del 20/12/2007, dep. 2008, Latteri, Rv. 238822; Sez. 3, n. 10307 del 28/09/1988, Serra, Rv. 179501; Sez. 3, n. 9797 del 22/06/1987, Scarcella, Rv. 176643), riconoscendo, tra l'altro, la specialità della disciplina del condono edilizio rispetto a quella della sanatoria conseguente all'accertamento di conformità (Sez. 3, n. 23996 del 12/5/2011, De Crescenzo, Rv. 250607).
A conclusioni analoghe è peraltro pervenuta anche la giurisprudenza amministrativa, rilevando l'antiteticità dei presupposti dei due procedimenti di sanatoria, per il fatto che il condono edilizio concerne il perdono ex lege per la realizzazione, senza titolo abilitativo, di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche, comportante una violazione sostanziale, mentre la sanatoria riguarda l'accertamento postumo della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza permesso di costruire agli strumenti urbanistici e riguarda una violazione formale (così, Cons. Stato, sez. 6, n. 466 del 02/02/2015).
   5. Entrambe le procedure, tuttavia, presuppongono periodi di sospensione, diversamente disciplinati, che assumono specifico rilievo riguardo al computo del termine massimo di prescrizione del reato.
In particolare, per ciò che concerne il condono edilizio, sono state individuate due distinte cause di sospensione del processo.
La prima, prevista dall'art. 44 legge n. 47/1985, definita "automatica", in quanto applicabile a tutti i procedimenti in cui risulti contestato un reato urbanistico o commessa una violazione di detta normativa, indipendentemente dalla presentazione o meno di una domanda di condono e quantificata in 223 giorni.
Detta quantificazione veniva effettuata dalle Sezioni Unite (sent. n. 1283 del 03/12/1996, dep. 1997, Sellitto, Rv. 206849), chiamate a risolvere il contrasto venutosi a creare in ordine al calcolo dei termini complessivi di sospensione del decorso della prescrizione in conseguenza della mancata conversione di vari decreti legge, succedutisi nel tempo prima della approvazione della legge n. 724/1994.
La seconda causa di sospensione, prevista dall'art. 38 della stessa legge, indicata come "obbligatoria" -ma subordinata all'accertamento di determinati presupposti, quali la presentazione di una domanda di condono relativa all'immobile abusivo oggetto del processo realizzato nei limiti temporali stabiliti ed il versamento della prima rata di oblazione autodeterminata- che non può superare i due anni.
Sull'applicabilità in concreto delle sospensioni previste dalle disposizioni sul condono edilizio si contrapponevano, tuttavia, opposti indirizzi giurisprudenziali, in quanto, secondo un primo orientamento, maggioritario, tanto la sospensione "automatica", quanto quella "obbligatoria" erano applicabili a tutti i procedimenti riguardanti i reati edilizi indicati agli artt. 38, comma 2, legge n. 47/1985 e 39, comma 8, legge n. 724/1994; e ciò indipendentemente dall'epoca di commissione degli illeciti (considerato il requisito temporale previsto per la condonabilità delle opere) e dall'effettiva sospensione disposta con provvedimento del giudice.
L'altro indirizzo, invece, escludeva l'applicabilità della sospensione ai reati la cui consumazione risultava, sulla base della contestazione e degli atti del procedimento, proseguita dopo il 31.12.1993, data individuata dalla legge n. 724/1994 quale termine ultimo per il completamento delle opere, che ne consentiva la condonabilità.
Le Sezioni Unite (sent. n. 22 del 24/11/1999, Sadini, Rv. 214792), chiamate a risolvere il contrasto, hanno ritenuto preferibile quest'ultimo indirizzo interpretativo, sulla base del dato letterale dell'art. 39, comma 1, legge n. 724/1994, il quale richiama, tra l'altro, il capo IV della legge n. 47/1985 -nel quale sono compresi gli artt. 44 e 38, che riguardano le due ipotesi di sospensione dei procedimenti penali e che fanno, a loro volta, riferimento agli artt. 35 e 31, concernenti la presentazione della domanda di condono- osservando come esso non sembri consentire una interpretazione diversa da quella secondo la quale la data del 31.12.1993 costituisce uno dei presupposti per la condonabilità e per la sospensione dei procedimenti penali.
Veniva ulteriormente rilevato che l'inesistenza di detto presupposto impediva non soltanto il condono delle opere abusive, ma anche la sospensione del procedimento penale e ciò indipendentemente dal fatto che il giudice avesse disposto o negato la sospensione del procedimento, dovendosi, nel primo caso, ritenere la sospensione inesistente per assenza, appunto, del suo fondamentale presupposto.
Analoga lettura delle richiamate disposizioni veniva successivamente offerta dalla Terza Sezione penale (Sez. 3, n. 21679 del 06/04/2004, Paparusso, Rv. 229319. V. anche Sez. 3, n. 47342 del 15/11/2007, Maffongelli, Rv. 238619; nonché Sez. 3, n. 40434 del 13/07/2006, Gambino, Rv. 236270, non massimata sul punto), osservandosi che, mentre l'art. 31 legge n. 47/1985, nella sua formulazione testuale, prevedeva una serie di requisiti esclusivamente in relazione alla possibilità di conseguire la concessione o la autorizzazione in sanatoria, l'art. 32, comma 25, decreto legge n. 269/2003, poi convertito dalla legge n. 326/2003 (come già l'art. 39 legge n. 724/1994), subordinava l'applicazione degli interi capi 4 e 5 della legge n. 47/1985 all'esistenza di determinati requisiti di condonabilità dell'opera.
   6. Conseguentemente, l'art. 44 legge n. 47/1985 veniva ritenuto applicabile nei soli casi di oggettiva presenza di detti requisiti, in assenza dei quali era esclusa anche l'applicabilità dell'art. 39 della legge medesima (il quale prevede l'estinzione dei reati conseguente alla mera effettuazione dell'oblazione, «qualora le opere non possano conseguire la sanatoria»), osservandosi che risulterebbe incongruo argomentare che la sospensione possa essere comunque finalizzata a conseguire il beneficio già previsto da tale ultima norma.
Va anche ricordato che,
in relazione al difetto dei requisiti di condonabilità, la possibilità di sospensione del processo era stata esclusa in caso di richiesta di condono presentata per violazioni edilizie relative a nuove costruzioni non residenziali, in quanto l'art. 32 legge n. 326/2003 limita l'applicabilità del condono edilizio alle sole nuove costruzioni residenziali (Sez. 3, n. 8067 del 19/01/2007, Zenti, Rv. 236084; Sez. 3, n. 14436 del 17/02/2004, Longo, Rv. 227959; Sez. 3, n. 3358 del 18/11/2003, dep. 2004, Gentile, Rv. 227178); in relazione a interventi in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, rientranti tra quelli esclusi dal condono dall'art. 32, comma 26, lett. a), legge n. 326/2003 (Sez. 3, n. 9670 del 26/01/2011, Rizzo, Rv. 249606; Sez. 3, n. 38113 del 03/10/2006, De Giorgi, Rv. 235033; Sez. 4, n. 12577 del 12/01/2005, Ricci, Rv. 231315 ed altre conformi) o, più in generale, in caso di presentazione di domanda di sanatoria strumentale o dilatoria e inerente a un fabbricato non ultimato entro il termine stabilito (Sez. 3, n. 5452 del 17/03/1999, Somma G, Rv. 213369).
La sospensione è stata inoltre esclusa anche con riferimento al c.d. "condono paesaggistico" di cui all'art. 37 legge n. 308/2004, mancando una espressa previsione normativa ed in assenza di qualsivoglia correlazione con le disposizioni in tema di condono edilizio (Sez. 3, n. 16471 del 17/02/2010, Giardina, Rv. 246759, non rnassimata sul punto; Sez. 3, n. 32529 del 19/04/2006, Martella, Rv. 234934).
Si è chiarito, inoltre, che la sospensione riguarda soltanto la fase del giudizio e non anche quella delle indagini preliminari (Sez. 3, n. 48986 del 09/11/2004, Cerasoli, Rv. 230475).
In altre decisioni si è poi affermato che l'omessa sospensione del procedimento da parte del giudice non può essere dedotta quale vizio della decisione eventualmente presa, non determinandosi alcuna nullità, stante l'assenza di una previsione di legge in tal senso (Sez. 3, n. 19235 del 15/02/2005, Benzo, Rv. 231848; Sez. 3, n. 7847 del 27/05/1998, Todesco, Rv. 211354; Sez. 3, n. 11422 del 29/09/1997, Onolfo, Rv. 210101 ed altre conformi), osservandosi, tra l'altro, che la sospensione del processo opera indipendentemente dalla pronuncia del giudice, avente natura meramente dichiarativa, purché sussistano i presupposti di legge e può essere accertata anche in sede di giudizio finale (Sez. 3, n. 3871 del 22/10/2010, dep. 2011, Pisa, Rv. 249151, non massimata sul punto; Sez. 3, n. 22921 del 06/04/2006, Guercio, Rv. 234475; Sez. 3, n. 6054 del 12/03/1999, Bartaloni, Rv. 213763 ed altre conformi)
Inoltre, qualora applicata, la sospensione deve riguardare l'intero procedimento quando il giudice di merito, riconoscendo il vincolo della continuazione, abbia proceduto unitariamente per varie ipotesi di reato, delle quali alcune soltanto siano divenute estinguibili a seguito di condono (v. per tutte Sez. U, n. 9080 del 09/06/1995, Luongo, Rv. 201861).
La possibilità di sospendere il procedimento a seguito della presentazione della domanda di condono edilizio (nella specie, ai sensi della legge n. 326/2003) è stata anche esclusa in caso di inammissibilità del ricorso per cassazione per manifesta infondatezza dei motivi, sul presupposto che la sospensione deve essere disposta con riferimento ai procedimenti in corso, mentre, impedendo l'inammissibilità del ricorso la formazione di un valido rapporto di impugnazione, non può ritenersi che tale condizione si sia verificata (Sez. 3, n. 35084 del 25/03/2004, Barreca, Rv. 229652, non massimata sul punto; Sez. 3, n. 9536 del 20/01/2004, Mancuso, Rv. 227404; Sez. 3, n. 979 del 27/11/2003, dep. 2004, Nappo, Rv. 227950; Sez. 3, n. 5309 del 13/11/2003, dep.2004, Sciaccovelli, Rv. 227556).
   7. Alla luce di quanto affermato dalla sentenza Sadini delle Sezioni Unite, si è ricavato -considerando la formulazione "speculare" dell'art. 32, comma 25, d.l. n. 269/2003 rispetto all'art. 39 legge n. 724/1994, preso in esame nella menzionata decisione- un ulteriore principio generale, secondo il quale
il giudice, già prima di sospendere il processo in forza dell'art. 44 legge n. 47/1985, deve effettuare un controllo in ordine alla sussistenza dei requisiti richiesti per la concedibilità in astratto del condono, perché, diversamente opinandosi, si allungherebbero «inevitabilmente ed inutilmente i tempi del processo» e, nel caso in cui il giudice sospenda il processo in assenza dei presupposti di legge, la sospensione deve ritenersi inesistente (Sez. 3, n. 9670 del 26/01/2011, Rizzo, cit.; Sez. 3, n. 563 del 17/11/2005, dep. 2006, Martinico, Rv. 233011; Sez. 3, n. 35084 del 25/03/2004, Barreca, Rv. 229652, cit.; Sez. 3, n. 3350 del 13/11/2003, dep. 2004, Lasí, Rv. 227217).
L'ambito del controllo relativo alle condizioni legittimanti l'accesso alla procedura di sanatoria riguarda, secondo altra pronuncia, la data di esecuzione delle opere; lo stato di ultimazione delle stesse secondo la nozione fornita dall'art. 31 della legge n. 47/1985; il rispetto dei limiti volumetrici; eventuali esclusioni oggettive della tipologia d'intervento dalla sanatoria, nonché la tempestività della presentazione, da parte di soggetti legittimati, di una domanda di sanatoria riferita alle opere abusive contestate nel capo di imputazione (Sez. 3, n. 38071 del 19/09/2007, Termíniello, Rv. 237824; Sez. 3, n. 28517 del 29/05/2007, Marzano, Rv. 237140, non massímata sul punto).
Il successivo accertamento dell'inesistenza dei presupposti per l'applicazione del condono, tuttavia, non determina inevitabilmente l'inesistenza della sospensione, perché, a tal fine, deve ovviamente prendersi in considerazione la situazione prospettatasi al giudice nel momento in cui ha pronunciato la relativa ordinanza.
Sempre tenendo conto di quanto affermato nella sentenza Sadíní, si è del tutto correttamente rilevato come, in tale pronuncia, venga affermato che, in tema di condono edilizio, le cause di sospensione del processo penale sono soltanto quelle previste dalla legge, che richiedono determinati presupposti, in difetto dei quali la sospensione eventualmente disposta non può produrre risultati efficaci.
Ciò implica, tuttavia, che l'inesistenza di una valida causa di sospensione risulti dagli atti processuali o dalla stessa contestazione del reato e sia, conseguentemente, immediatamente rilevabile dal giudice, perché, altrimenti, il successivo accertamento della inesistenza dei requisiti per l'applicazione della causa estintiva della contravvenzione non farebbe venir meno la correttezza dell'iniziale ordinanza sospensiva (e, quindi, gli effetti ad essa connessi, della conseguente sospensione della prescrizione), avendo il giudice proceduto nella esatta osservanza di quanto previsto dalla legge (Sez. 3, n. 8536 del 18/05/2000, Zarbo, Rv. 217754; conf. Sez. 3, n. 29253 del 24/06/2005, Di Maio, Rv. 231951).
È di tutta evidenza che le argomentazioni sviluppate nelle richiamate decisioni assumono particolare rilievo per ciò che concerne il computo dei termini di prescrizione, sulla decorrenza dei quali incide, in maniera significativa, la sospensione del procedimento.
   8. Per ciò che riguarda, invece, il diverso istituto della sanatoria conseguente ad accertamento di conformità, va osservato come il già menzionato art. 45 d.P.R. n. 380/2001 stabilisca, al comma 1, che l'azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all'art. 36.
Tale articolo dispone, all'ultimo comma, che sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, poiché, decorso tale termine, la domanda si intende rifiutata.
Tale ultima evenienza configura, secondo un consolidato orientamento, una ipotesi di silenzio-rifiuto (Sez. 3, n. 17954 del 26/02/2008, Termini, Rv. 240234; Sez. 3, n. 33292 del 28/04/2005, Pescara, Rv. 232181; Sez. 3, n. 16706 del 18/02/2004, Brilla, Rv. 227960; Sez. 3, n. 10640 del 30/01/2003, Petrillo, Rv. 224353), al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.
Pur verificandosi tale evenienza, tuttavia, l'Amministrazione non perde il potere di provvedere, in quanto il silenzio-rigetto è esplicitamente previsto al solo fine di consentire all'interessato di adire il giudice (ex plurimis Sez. 3, n. 17954 del 26/02/2008, Termini, Rv. 240233. V. anche Sez. 3, n. 11604 del 11/11/1993, Schiavazzi, Rv. 196069; Sez. 3, n. 16245 del 10/10/1989, Allegrini, Rv. 182627),
sebbene l'eventuale instaurazione di un procedimento amministrativo avviato mediante ricorso avverso il diniego di sanatoria non comporti alcuna estensione della durata della sospensione fino alla sua definizione (Sez. 3, n. 36902 del 13/05/2015, Milito, Rv. 265085; Sez. 3, n. 24245 del 24/03/2010, Chiarello, Rv. 247692; Sez. 3, n. 48523 del 18/11/2009, Righetti, Rv. 245418, non massimata sul punto; Sez. 6, n. 4614 del 13/01/1994, Cammariere, Rv. 197767; Sez. 3, n. 12779 del 02/12/1991, Leggio, Rv. 188743), come rilevato anche dalla Corte costituzionale nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità dell'art. 22, primo comma, della legge 28.02.1985, n. 47 (ord. n. 247 del 2000, la quale richiama anche la sentenza n. 85 del 1998 e l'ordinanza n. 309 del 1998).
Il provvedimento con il quale il giudice dispone la sospensione richiede, peraltro, il previo accertamento della effettiva sussistenza dei presupposti necessari per il conseguimento della sanatoria e, inoltre, la mancata sospensione -in assenza di espressa previsione normativa e non configurandosi pregiudizi al diritto di difesa dell'imputato, potendo questi far valere l'esistenza o la sopravvenienza della causa estintiva nei successivi gradi di giudizio- non determina alcuna nullità (Sez. 3, n. 33292 del 28/04/2005, Pescara, cit.).
La sospensione, inoltre, non opera con riferimento ai reati esclusi dagli effetti estintivi determinati dal rilascio della concessione in sanatoria, diversamente da quanto previsto in materia di condono (Sez. 3, n. 50 del 07/11/1997, dep. 1998, Casà, Rv. 209662).
   9.
Il richiamo, effettuato espressamente dall'art. 45 d.P.R. n. 380/2001 all'art. 36 dello stesso decreto, il quale prevede, all'ultimo comma, il termine di sessanta giorni entro il quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi sulla domanda di sanatoria, limita -evidentemente- la durata della sospensione a tale determinato lasso temporale. In tal senso si è, peraltro, più volte espressa anche la Corte costituzionale (ordd. nn. 304 e 201 del 1990; n. 423 del 1989).
Sebbene in precedenza (Sez. U, n. 10849 del 01/10/1991, Mapelli, Rv. 188579) si sia affermato che, in mancanza di impugnazione, la sospensione del procedimento, ai sensi dell'allora vigente art. 22 legge n. 47/1985, anche se disposta fuori dei limiti consentiti, produce i suoi effetti propri, tra cui la sospensione del corso della prescrizione, in una successiva pronuncia delle Sezioni Unite (n. 4154 del 27/03/1992, Passerotti, Rv. 190245),
si è osservato come la sospensione dipenda direttamente dalla richiesta del titolo abilitativo in sanatoria e la sua durata corrisponda al tempo stabilito dalla legge per la definizione del procedimento, cioè per sessanta giorni dalla richiesta, con la conseguenza che il provvedimento del giudice, avente natura meramente dichiarativa, non può svolgere alcun ruolo preclusivo, cosicché non potrà assumere rilievo una sospensione disposta in mancanza delle condizioni stabilite, né un periodo di sospensione superiore a quello fissato dalla legge.
A tali principi si sono adeguate successive pronunce, le quali hanno considerato limitato il periodo di sospensione a soli sessanta giorni (Sez. 3, n. 16706 del 18/02/2004, Brilla, cit.; Sez. 3, n. 10640 del 30/01/2003, Petrillo, Rv. 224353; Sez. 3, n. 2220 del 26/01/1999, Sasso, Rv. 212717), evidenziando anche la preclusione, per il giudice penale, a sindacare la legittimità del provvedimento della competente autorità amministrativa di diniego di rilascio del permesso di costruire in sanatoria (Sez. 3, n. 36902 del 13/05/2015, Milito, cit.; Sez. 3, n. 48523 del 18/11/2009, Righetti, cit.).
   10. Anche riguardo alla disciplina della sanatoria per accertamento di conformità, come già osservato con riferimento al condono edilizio, la prevista sospensione assume rilievo determinante ai fini del calcolo dei termini di prescrizione del reato e proprio con riferimento ad essa è stato rilevato il contrasto che ha portato alla rimessione della questione alle Sezioni Unite.
Si è infatti ritenuta, in una prima pronuncia (Sez. F, n. 34938 del 09/08/2013 Bombaci, Rv. 256714), l'illegittimità dell'ordinanza di sospensione dei termini di prescrizione per un tempo superiore alla durata della procedura amministrativa per la definizione della sanatoria e conseguente al differimento del procedimento penale, disposto su richiesta della difesa proprio in ragione della pendenza della procedura medesima.
La sospensione è stata infatti considerata in contrasto con il disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 e, segnatamente, con il limite temporale massimo di sessanta giorni fissato dalla legge per la definizione del procedimento finalizzato al rilascio del titolo abilitativo sanante, trascorso il quale la domanda si intende respinta.
A tale indirizzo interpretativo si è successivamente contrapposta altra decisione (Sez. 3, n. 41349 del 28/05/2014, Zappalorti, Rv. 260753), nella  quale, in presenza di un rinvio disposto su richiesta della difesa e giustificato dalla pendenza del procedimento amministrativo, successivamente non perfezionatosi, di sanatoria edilizia di un immobile abusivo, l'operatività della sospensione ai fini del computo dei termini di prescrizione è stata estesa per l'intera durata del differimento.
Dichiarando di non condividere il diverso orientamento espresso dalla menzionata sentenza Bombaci, la Terza Sezione ricorda come le Sezioni Unite (n. 1021 del 28/11/2001, dep. 2002, Cremonese, Rv. 220509), sostanzialmente anticipando quanto poi espressamente stabilito dal legislatore con le modifiche apportate, nel 2005, all'art. 159 cod. pen., abbiano affermato che «
oggi il processo vive prevalentemente delle iniziative non solo istruttorie delle parti anche private, che hanno il potere di contribuire autonomamente a determinare tempi, modalità e contenuti delle attività processuali. Le parti non hanno più solo poteri limitativi dell'autorità del giudice, ma condividono con il giudice la responsabilità dell'andamento del processo. E debbono assumersi conseguentemente gli oneri connessi all'esercizio dei loro poteri».
La sentenza Zappalorti ritiene, dunque, del tutto incongrua un'interpretazione della norma «che consenta alla stessa parte che ha chiesto ed ottenuto il rinvio della udienza, pur in mancanza dei presupposti legittimanti, di lamentare la correlata considerazione della sospensione della prescrizione proprio da tale rinvio derivante» (analoghe considerazioni erano state svolte, in precedenza, in Sez. 3, n. 26409 del 08/05/2013, C., Rv. 255579), pur distinguendo le diverse ipotesi in cui il rinvio sia stato invece disposto per impedimento della parte o del difensore, ovvero, in pendenza di sanatoria e oltre il sessantesimo giorno dall'avvio del relativo procedimento amministrativo, sia disposto d'ufficio dal giudice, in mancanza di richiesta di parte, riconoscendo, in tali casi, una operatività del rinvio limitata a soli sessanta giorni.
   11. Tale ultimo indirizzo interpretativo risulta pienamente condivisibile. Invero, la sentenza Bombaci, pur partendo da un presupposto corretto e, cioè, che la sospensione ex lege del procedimento, in pendenza della domanda di sanatoria, è limitato, come si è precisato in precedenza, a soli sessanta giorni, giunge a conclusioni errate laddove sembra fondare la riconosciuta illegittimità del differimento oltre il sessantesimo giorno sul presupposto che la decorrenza di detto termine comporti il silenzio-rigetto, considerando quindi ogni ulteriore rinvio (e la conseguente sospensione dei termini di prescrizione), anche se espressamente richiesto al giudice, come ingiustificato.
Una simile affermazione non tiene conto del fatto che, nonostante il decorso del termine ed il significativo silenzio dell'amministrazione competente, questa non perde il potere di rilasciare comunque, in presenza dei presupposti di legge, il permesso di costruire in sanatoria, cosicché una eventuale richiesta di rinvio in previsione dell'accoglimento della domanda già presentata risulterebbe pienamente giustificato, considerato, peraltro, i vantaggiosi effetti per l'imputato che conseguono al rilascio del titolo abilitativo postumo.
Al contrario, del tutto irragionevoli risulterebbero le conseguenze di una diversa lettura delle disposizioni richiamate che considerino non superabile, in ogni caso, il termine di sospensione di sessanta giorni.
Invero, detto termine di definizione del procedimento amministrativo di sanatoria non viene, in pratica, quasi mai rispettato per diverse ragioni, e gli effetti, decisamente negativi per il richiedente, conseguenti al fatto che dopo il decorso del temine la domanda si intende rifiutata, sono sostanzialmente compensati dalla più volte ricordata possibilità, per l'amministrazione competente, di rilasciare comunque la sanatoria anche oltre il sessantesimo giorno dalla presentazione della richiesta.
Ebbene, accedendo all'orientamento secondo il quale ogni ulteriore sospensione del procedimento, comunque disposta, sarebbe illegittima, si verrebbe a configurare una singolare situazione, nella quale, al fine di evitare il decorso dei termini di prescrizione, il giudice si vedrebbe costretto a proseguire comunque nella trattazione del processo, anche in presenza di una espressa richiesta in tale senso della parte.
Ciò detto, va chiarito che
devono comunque tenersi distinte l'ipotesi della sospensione ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 e quella della sospensione conseguente al rinvio su istanza di parte.
Nel primo caso, infatti, vanno applicati i principi, richiamati in precedenza e sviluppati con riferimento tanto alla disciplina del condono che a quella sulla sanatoria per accertamento di conformità, i quali presuppongono, ai fini della legittimità della sospensione, la previa verifica, da parte del giudice, della oggettiva sussistenza dei presupposti di legge.
L'analisi effettuata dalla giurisprudenza è stata particolarmente approfondita, come si è visto, riguardo alla più ampia casistica sviluppatasi in relazione al condono, sebbene conclusioni non dissimili siano state tratte anche con riferimento alla sanatoria per accertamento di conformità.
Ne consegue che, a fronte di una situazione, risultante chiaramente dagli atti o dall'imputazione, che evidenzi, pacificamente e senza necessità di specifici accertamenti, l'assenza dei requisiti per l'accoglimento della domanda, come, ad esempio, in caso di plateale contrasto delle opere con le previsioni degli strumenti urbanistici, la sospensione, per il periodo di sessanta giorni indicato dalla legge per la definizione del procedimento amministrativo (o per quello, superiore, eventualmente indicato nel provvedimento che la dispone), non potrà operare e, se disposta comunque dal giudice, autonomamente e senza richiesta di parte, non potrà produrre effetti di sospensione dei termini di prescrizione.
Per contro, avranno in ogni caso effetti sospensivi del corso della sospensione i rinvii disposti in accoglimento di una richiesta dell'imputato o del suo difensore, dovendosi al riguardo condividere le osservazioni svolte dalla citata sentenza Zappalorti.
Ricorda infatti tale pronuncia che la giurisprudenza formatasi in tema teneva necessariamente conto di quanto stabilito dall'art. 159 cod. pen. prima degli interventi modificativi ad opera della legge 05.12.2005, n. 251 («
Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procedere o di questione deferita ad altro giudizio, e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia cautelare è imposta da una particolare disposizione di legge»), la quale, con l'art. 6, ne ha sostituito il testo che, come è noto, stabilisce ora, al primo comma, n. 3, che il corso della prescrizione rimane, tra l'altro, sospeso in caso di sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori, ovvero su richiesta dell'imputato o del suo difensore, disponendo che, nella prima ipotesi, l'udienza non può essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell'impedimento, dovendosi avere riguardo, in caso contrario, al tempo dell'impedimento aumentato di sessanta giorni.
La disposizione è stata sempre interpretata nel senso che il rinvio dell'udienza, accordato su richiesta del difensore, determina la sospensione dei termini di prescrizione del reato, ritenendosi, peraltro, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 159 cod. pen., sollevata per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui non indica il termine massimo di sospensione della prescrizione conseguente alla richiesta della difesa dell'imputato di un differimento dell'udienza, osservandosi che la previsione di rinvii del dibattimento su richiesta di parte è finalizzata al soddisfacimento di esigenze diverse da quelle costituenti legittimo impedimento e tiene conto della libera scelta del difensore di chiedere il rinvio, sicché è stato ritenuto logico, in tal caso, contemperare l'aggravio per l'ufficio giudiziario derivante dal soddisfacimento di esigenze di parte, rimettendo alla sua determinazione la durata del rinvio in modo da tener conto delle esigenze dell'ufficio medesimo (Sez. 3, n. 45968 del 27/10/2011, Diso, Rv. 251629).
Si è inoltre osservato (Sez. 3, n. 29885 del 15/04/2015, Vuolo, Rv 264433) come, in tali casi, la durata del differimento sia discrezionalmente determinata dal giudice in considerazione delle esigenze organizzative dell'ufficio giudiziario, dei diritti e delle facoltà delle parti coinvolte nel processo, nonché dei principi costituzionali di ragionevole durata del processo e di efficienza della giurisdizione, secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite (n. 4909 del 18/12/2014, dep. 2015, Torchio, Rv. 262914) con riferimento a tutti i casi in cui il giudice, su richiesta del difensore, accordi un rinvio della udienza, pur in mancanza delle condizioni che integrano un legittimo impedimento per concorrente impegno professionale del difensore.
   12. In caso di rinvio su richiesta dell'imputato o del suo difensore, dunque, ai fini della sospensione dei termini di prescrizione operano i principi generali stabiliti dal codice di rito, i quali, peraltro, avranno effetto, a differenza di quanto avviene con riguardo alla sospensione prevista dal combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001, anche con riferimento ai reati eventualmente concorrenti con la contravvenzione di cui all'art. 44 del medesimo decreto.
   13. Ne consegue che ai quesiti posti in apertura della presente parte motiva, al § 1, deve rispondersi affermativamente.
...
   15. Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi anche con riferimento al secondo e al terzo motivo di ricorso, perché le opere, come descritte nel capo di imputazione, necessitavano, per essere eseguite, del preventivo rilascio del permesso di costruire.
Si tratta di un intervento edilizio che deve essere unitariamente considerato, diversamente da quanto affermato in ricorso, ove viene effettuata la disamina delle singole opere al fine di sostenere la soggezione delle stesse ad un diverso regime autorizzatorio, ponendosi così in contrasto con il principio, ripetutamente affermato, secondo il quale il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell'attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate per la loro più modesta incisività sull'assetto territoriale.
L'opera deve essere infatti considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti e ciò ancor più nel caso di interventi su preesistente opera abusiva (Sez. 3, n. 16622 del 08/04/2015, Casciato, Rv. 263473; Sez. 3, n. 15442 del 26/11/2014, dep. 2015, Prevosto, Rv. 263339; Sez. 3, n. 5618 del 17/11/2011, dep.2012, Forte, Rv. 252125; Sez. 3 n. 34585 del 22/04/2010, Tulipani, non massimata, ed altre conformi).
Corretta risulta pertanto la soluzione adottata dalla Corte territoriale, la quale ha puntualmente analizzato la natura e consistenza dell'intervento realizzato, qualificando correttamente la condotta oggetto di contestazione, con motivazione adeguata, del tutto immune da salti logici o manifeste contraddizioni, che il ricorso denuncia senza ulteriori specificazioni, evidenziando, così, un'assoluta genericità (Corte di Cassazione, Sezz. Unite penali, sentenza 13.04.2016 n. 15427 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATALa sanatoria è caratterizzata, invero, dalla materiale esistenza dell'opera ammessa, per l’appunto, a sanatoria.
Non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria subordinata alla esecuzione di opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell'alveo della legalità … tanto, infatti, contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica.
E' "principio generale” che la Pubblica amministrazione “deve verificare prima del rilascio del titolo in sanatoria la compatibilità dello stesso con le norme vigenti”, “assentendo la domanda in caso positivo e negandola nella diversa ipotesi”, e che non è pertanto ipotizzabile convenire con una domanda di sanatoria apponendo delle condizioni, cosa che evidentemente significherebbe l'accertamento di una solo parziale conformità del progetto al piano regolatore e alla normativa edilizia comunale.

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... per l'annullamento del provvedimento del Dirigente il Servizio sportello imprese e cittadini del Comune di Trento di data 18.08.2015, prot. n. 155623/2015, con il quale è stata respinta la richiesta di concessione edilizia in sanatoria per opere abusive in p.ed. 1149, p.m. 10, sub 42, in C.C. Cognola, via degli ...;
...
In punto di diritto, poi, il Collegio rammenta che la giurisprudenza amministrativa, qui condivisa, afferma che:
- la sanatoria è caratterizzata, invero, dalla materiale esistenza dell'opera ammessa, per l’appunto, a sanatoria (cfr. C.d.S., Ad.Pl., 08.01.1986, n. 1);
- “non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria subordinata alla esecuzione di opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell'alveo della legalità … tanto, infatti, contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica” (cfr. C.d.S., sez. IV, 08.09.2015, n. 4176, che testualmente dissente da pronunce di primo grado, citate, che avevano affermato che la “concessione edilizia in sanatoria può introdurre o recepire prescrizioni tese ad imporre correttivi sull'esistente, qualora si tratti di integrazioni minime, di esigua entità” -quali, peraltro, non sarebbero quelle oggetto della vicenda di causa);
- è “principio generale” che la Pubblica amministrazione “deve verificare prima del rilascio del titolo in sanatoria la compatibilità dello stesso con le norme vigenti”, “assentendo la domanda in caso positivo e negandola nella diversa ipotesi”, e che non è pertanto ipotizzabile convenire con una domanda di sanatoria apponendo delle condizioni, cosa che evidentemente significherebbe l'accertamento di una solo parziale conformità del progetto al piano regolatore e alla normativa edilizia comunale (cfr. TAR Liguria, sez. I, 15.01.2016, n. 45; TAR Veneto, sez. I, 20.11.2015, n. 1239; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 04.06.2014, n. 3066) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 13.04.2016 n. 204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2016

EDILIZIA PRIVATAL’art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 dispone che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto «se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
La domanda di sanatoria presuppone che la parte dimostri la conformità delle opere alle prescrizioni urbanistiche vigenti al momento della presentazione della domanda e al momento della realizzazione dell’opera. L’amministrazione valuta, poi, se la dichiarazione è conforme a legge.

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4.– Con un ulteriore motivo si assume l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato il terzo motivo del ricorso. A tale proposito, si deduce come il Tribunale amministrativo avrebbe “travisato” il contenuto del provvedimento impugnato, in quanto il Comune non ha accertato la mancanza della doppia conformità per contrasto con il nuovo piano adottato. Si aggiunge come sarebbe illegittimo il provvedimento impugnato nella parte in cui ha ritenuto necessario dimostrare la doppia conformità.
Il motivo non è fondato.
L’art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) dispone che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto «se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
L’amministrazione ha, pertanto, correttamente ritenuto necessario che, al fine di potere considerare la domanda come variante in sanatoria, fosse necessario la dimostrazione della doppia conformità. Né varrebbe rilevare che tale regola non sarebbe applicabile in presenza di “varianti proprie” né che fosse onere dell’amministrazione dimostrare la doppia conformità.
In relazione al primo aspetto, l’art. 36 non pone limitazioni di sorta con riferimento all’ambito applicativo della regola della doppia conformità.
In relazione al secondo aspetto, la domanda di sanatoria presuppone che la parte dimostri la conformità delle opere alle prescrizioni urbanistiche vigenti al momento della presentazione della domanda e al momento della realizzazione dell’opera. L’amministrazione valuta, poi, se la dichiarazione è conforme a legge.
In questo contesto, dimostrata la legittimità della valutazione amministrativa basata su quanto esposto, il denunciato “travisamento” da parte del primo giudice del contenuto del provvedimento impugnato non assume rilievo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.03.2016 n. 936 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2016

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione da parte del ricorrente della domanda di rilascio del permesso in sanatoria comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti in funzione della repressione dell'abuso edilizio.
Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta.
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Il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale circostanza risulta viepiù vera nel caso di specie in cui la Regione e la Soprintendenza coinvolte nel procedimento di sanatoria hanno già espresso il loro assenso all’intervento, rendendo un’eventuale esecuzione dell’ordine di demolizione non più pienamente rispondente allo stesso interesse pubblico, quanto meno fino alla conclusione di quel procedimento.
Tale semplice considerazione induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria.
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
   1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
   2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
   3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa;
   4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni.
Né potrebbe sostenersi che una tale soluzione accorderebbe ai destinatari di un ordine di demolizione la possibilità di reiterare all’infinito le istanze di sanatoria per impedire l’esecuzione della demolizione, atteso che la pendenza della domanda di sanatoria inibisce la demolizione solo finché il procedimento non è definito, ma una volta negata la sanatoria nulla osta alla demolizione del manufatto.

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... per l'annullamento, previa sospensione cautelare, dell’ordinanza n. 2 del 27.11.2014 (prot. n. 3864), notificata in data 18.12.2014, con la quale il Comune di Busso ha ordinato al ricorrente la demolizione di un manufatto realizzato nella parte retrostante il fabbricato di civile abitazione, contenente un serbatoio di acqua potabile avente struttura portante in muratura di mattoni e soprastante terrazzo.
...
Il ricorso è improcedibile.
La presentazione da parte del ricorrente della domanda di rilascio del permesso in sanatoria comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti in funzione della repressione dell'abuso edilizio. Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta (cfr.: Tar Campania Napoli III, 02.11.2015 n. 5083; Tar Campania Salerno I, 07.04.2015 n. 735; Tar Liguria Genova II, 03.09.2014 n. 1334).
Nel caso di specie, poi, il ricorrente ha prodotto il parere positivo espresso dalla Regione nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004.
Ad ogni buon conto, il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale circostanza risulta viepiù vera nel caso di specie in cui la Regione e la Soprintendenza coinvolte nel procedimento di sanatoria hanno già espresso il loro assenso all’intervento, rendendo un’eventuale esecuzione dell’ordine di demolizione non più pienamente rispondente allo stesso interesse pubblico, quanto meno fino alla conclusione di quel procedimento.
Tale semplice considerazione, come di recente rilevato da questo Tribunale in un caso analogo (sentenza 20.11.2015, n. 441), induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria (cfr.: Cons. Stato VI, 14.03.2014 n. 1292).
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr.: TAR Umbria Perugia I, 04.09.2015 n. 362);
4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni.
Né potrebbe sostenersi che una tale soluzione accorderebbe ai destinatari di un ordine di demolizione la possibilità di reiterare all’infinito le istanze di sanatoria per impedire l’esecuzione della demolizione, atteso che la pendenza della domanda di sanatoria inibisce la demolizione solo finché il procedimento non è definito, ma una volta negata la sanatoria nulla osta alla demolizione del manufatto.
In conclusione, il ricorso è da ritenersi improcedibile (TAR Molise, sentenza 26.02.2016 n. 105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALe ragioni che militano per l’orientamento che depone per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
   1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
   2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
   3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa;
   4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni;
   5) appare ultronea ed eccessiva la preoccupazione del giudice amministrativo di evitare che la dichiarata improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza demolitoria inneschi una nuova sequenza di ricorsi avverso i provvedimenti demolitori successivi al diniego di sanatoria edilizia, con un paventato pericolo di abuso del processo; infatti, un ordine di demolizione fondato su un diniego di sanatoria edilizia divenuto incontestabile, sarebbe a sua volta un provvedimento incontestabile, almeno per i profili riferibili all’assenza del titolo edilizio, definitivamente accertata e non più ovviabile.

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... per l'annullamento dei seguenti atti: 1) l’ordinanza di demolizione di opere abusive prot. n. 2/2015, emessa dal Comune di Rocchetta al Volturno in data 08.01.2015, notificata al ricorrente in data 16.02.2015, con la quale è stata ordinata la demolizione delle dette opere a propria cura e spese; 2) ogni atto presupposto, connesso e conseguente;
...
  III - La presentazione da parte del ricorrente della domanda di sanatoria edilizia comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti, in funzione della repressione dell'abuso edilizio. Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia del Comune su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta (cfr.: Tar Campania Napoli III, 02.11.2015 n. 5083; Tar Campania Salerno I, 07.04.2015 n. 735; T.a.r. Liguria Genova II, 03.09.2014 n. 1334).
Ad ogni buon conto, il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale semplice considerazione induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria (cfr.: Cons. Stato VI, 14.03.2014 n. 1292).
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr.: Tar Umbria Perugia I, 04.09.2015 n. 362);
4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni;
5) appare ultronea ed eccessiva la preoccupazione del giudice amministrativo di evitare che la dichiarata improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza demolitoria inneschi una nuova sequenza di ricorsi avverso i provvedimenti demolitori successivi al diniego di sanatoria edilizia, con un paventato pericolo di abuso del processo; infatti, un ordine di demolizione fondato su un diniego di sanatoria edilizia divenuto incontestabile, sarebbe a sua volta un provvedimento incontestabile, almeno per i profili riferibili all’assenza del titolo edilizio, definitivamente accertata e non più ovviabile (TAR Molise, sentenza 26.02.2016 n. 86 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza ex art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se da un lato la presentazione dell'istanza ex art. 36 determina inevitabilmente un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall'altro, occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.
All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell'accertata conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata. Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquisterà la sua efficacia.
La proposizione di un'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, in tempo successivo all'emissione dell'ordinanza di demolizione, incide, in definitiva, unicamente sulla possibilità dell'Amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione, ma non si riverbera sulla legittimità del precedente provvedimento di demolizione.
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In aderenza ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, più volte fatto proprio da questo Tribunale, il silenzio dell'Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria (ora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria) ha un valore legale tipico di rigetto, vale a dire costituisce un'ipotesi di silenzio-significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.
Pertanto, il silenzio-diniego formatosi a seguito del decorso del termine di 60 giorni può essere impugnato nel prescritto termine decadenziale, senza però la possibilità di dedurre vizi formali propri degli atti, quali difetti di procedura o mancanza di motivazione, non sussistendo l'obbligo di emanare un atto scritto, ripetitivo degli effetti di reiezione della istanza, disposti dal sopra richiamato art. 36.
Il diritto di difesa dell'interessato, tuttavia, non viene ad essere vulnerato dall'anzidetta limitazione all'attività assertiva, ben potendo egli dedurre (e validamente provare) che l'istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento per la sussistenza della prescritta doppia conformità urbanistica delle opere abusivamente realizzate: operazione del tutto scevra da valutazioni discrezionali e riconducibile a mero accertamento comparativo.

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Infondata è poi, per come prospettata, la censura secondo cui l'ordine demolitorio perderebbe tout-court efficacia per effetto della successiva presentazione, in data 19.05.2011, dell'istanza di accertamento di conformità, tenuto conto che "in tema di opere abusive, non può incidere sulla legittimità del provvedimento di demolizione il mancato esame di un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 presentata successivamente i cui effetti l'amministrazione dovrà autonomamente valutare" (così, C.d.S., Sez. IV, 19.02.2008, n. 849).
La validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza ex art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se da un lato la presentazione dell'istanza ex art. 36 determina inevitabilmente un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall'altro, occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.
All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell'accertata conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata. Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquisterà la sua efficacia.
La proposizione di un'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, in tempo successivo all'emissione dell'ordinanza di demolizione, incide, in definitiva, unicamente sulla possibilità dell'Amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione, ma non si riverbera sulla legittimità del precedente provvedimento di demolizione (cfr. TAR Campania, VI Sezione, 24.09.2009 n. 5071).
A maggior ragione inconferente, attesa l'autonomia dei relativi procedimenti, deve ritenersi la dedotta pendenza della domanda di compatibilità paesaggistica ex artt. 167 e 181 e del d.lgs. n. 42 del 2004, inidonea a refluire sulla legittimità della sanzione qui avversata, comminata ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 27 del testo unico sull'edilizia.
Le considerazioni fin qui svolte esplicano una diretta incidenza anche in relazione agli ulteriori motivi di censura articolati in via aggiuntiva con atto depositato in data 26.11.2011 e riferiti al provvedimento di reiezione implicita dell'istanza di accertamento di conformità inoltrata, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 36 e/o 37 del D.P.R. n. 380 del 2001, in data 19.05.2011.
Ed, invero, la ricorrente ripropone qui il proprio costrutto, sopra già disatteso, secondo cui l'intervento eseguito, riconducibile alla tipologia del risanamento conservativo e/o ristrutturazione edilizia non valutabile in termini di volumi, non sarebbe soggetto a permesso di costruire. Proprio muovendo da siffatta premessa, assume, infatti, che il procedimento di sanatoria attivato con la citata istanza del 19.05.2011 dovrebbe essere ricondotto alla distinta fattispecie di cui all'articolo 37 del D.P.R. n. 380 del 2001, che non contemplerebbe ipotesi di silenzio-significativo, di talché l'inerzia serbata dall'Amministrazione intimata andrebbe qualificata come silenzio inadempimento. Ove il Comune avesse, pertanto, inteso avvalersi del disposto di cui all'articolo 36 cit., tale atto legale implicito dovrebbe ritenersi, per ciò solo, illegittimo.
Sul punto, in disparte l'articolazione in forma ipotetica della domanda impugnatoria qui in rilievo, è sufficiente fare rinvio alle considerazioni già sopra svolte, da intendersi integralmente richiamate, in ordine alla insussistenza di conferenti argomenti (e soprattutto di pertinenti elementi probatori) a sostegno di tale assunto ed alla conseguente necessità di qualificare l'opera in addebito come nuova costruzione soggetta a permesso di costruire, con conseguente sussunzione del procedimento di sanatoria attivato dalla ricorrente sotto l'egida dell'articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001.
In aderenza ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, più volte fatto proprio da questo Tribunale, occorre soggiungere che il silenzio dell'Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria (ora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria) ha un valore legale tipico di rigetto, vale a dire costituisce un'ipotesi di silenzio-significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego (cfr., ex multis, Cons. Stato, sezione quarta, 06.06.2008, n. 2691, 03.04.2006, n. 1710 e 14.02.2006 n. 598; sezione quinta, 11.02.2003, n. 706; Tar Campania-Napoli, questa sesta sezione, sentenze 06.09.2010, n. 17306, 15.07.2010, n. 16805, 25.05.2010, n. 8779, 17.03.2008, n. 1364 e 07.09.2007, n. 7958; sezione settima, 24.06.2008, n. 6118 e 07.05.2008, n. 3501; sezione ottava, 15.04.2010, n. 1981; Sezione staccata di Salerno, sezione seconda, 04.04.2008, n. 478; Tar Liguria, sezione prima, 24.06.2007, n. 1114; Tar Lombardia, Milano, sezione seconda, 21.03.2006, n. 642; Tar Piemonte-Torino, sezione prima, 08.03.2006, n. 1173; Tar Sicilia-Catania, sezione prima, 17.10.2005, n. 1723).
Natura provvedimentale che non è smentita dalla qualificazione operata dall'art. 43 della L.R. Campania n. 16 del 2004 (peraltro successivamente abrogato dall'art. 4, comma 1, lettera n), della L.R. 05.01.2011, n. 1, a decorrere dal 150° giorno successivo a quello della sua pubblicazione) in ordine al silenzio serbato dalle amministrazioni comunali (sulle ripetute domande di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001) che "non può riverberare sulla disciplina processuale, di esclusiva competenza statale, posta per la tutela giurisdizionale contro il silenzio della pubblica amministrazione", fermo che "la previsione di cui alla norma regionale si limita, di fatto, a prevedere e disciplinare un rimedio alternativo, meramente amministrativo (attivabile d'ufficio o a cura di parte), avverso la mancata pronuncia delle amministrazioni comunali sulle richieste di accertamento di conformità, senza con ciò interferire sulla qualificazione giuridica del silenzio impugnabile in sede giurisdizionale e sul relativo rito azionabile" (cfr., in tali espliciti sensi, sempre questa Sezione n. 8779 del 25.05.2010 e, per implicito, Cons. Stato n. 598 del 2006 cit.).
Pertanto, il silenzio-diniego formatosi a seguito del decorso del termine di 60 giorni può essere impugnato nel prescritto termine decadenziale, senza però la possibilità di dedurre vizi formali propri degli atti, quali difetti di procedura o mancanza di motivazione, non sussistendo l'obbligo di emanare un atto scritto, ripetitivo degli effetti di reiezione della istanza, disposti dal sopra richiamato art. 36.
Il diritto di difesa dell'interessato, tuttavia, non viene ad essere vulnerato dall'anzidetta limitazione all'attività assertiva, ben potendo egli dedurre (e validamente provare) che l'istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento per la sussistenza della prescritta doppia conformità urbanistica delle opere abusivamente realizzate: operazione del tutto scevra da valutazioni discrezionali e riconducibile a mero accertamento comparativo.
In ossequio alle divisate coordinate di riferimento il ricorso per motivi aggiunti non può, dunque, essere accolto siccome imperniato sul presunto obbligo di provvedere e sul difetto di motivazione del silenzio rigetto; inoltre, sotto diverso profilo, non può essere condivisa l’affermazione della conformità dell'opera realizzata alle prescrizioni dello strumento urbanistico e del P.T.P. vigenti anche in ragione del fatto -più volte evidenziato- che viene qui in rilievo l'esecuzione di abusivi interventi di nuova costruzione in zona vincolata e non già di un intervento di risanamento conservativo o ristrutturazione edilizia (al riguardo, è sufficiente rammentare che le disposizioni del codice dei beni culturali –d.lgs. n. 42/2004 cfr. artt. 146 e 167– precludono il rilascio di autorizzazioni paesaggistiche in sanatoria quando siano stati realizzati nuovi volumi).
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni il ricorso, per come integrato dai motivi aggiunti, va respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 18.02.2016 n. 932 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cani, il box non si sana.
Niente sanatoria per il box dei cani sorto a ridosso del confine con la villetta del vicino. E ciò perché è la stessa natura del titolo edilizio concesso ex articolo 36 del testo unico a escludere che il rilascio possa essere subordinato alla realizzazione di altre opere edilizie: l'accertamento di conformità, infatti, presuppone che il manufatto sia già diventato conforme alla disciplina urbanistica con i lavori realizzati nelle more.

È quanto emerge dalla sentenza 09.02.2016 n. 163, pubblicata dalla I Sez. del TAR Emilia Romagna-Bologna.
Condizioni igieniche
Accolto il ricorso del confinante che blocca il ricovero per animali domestici «condonato» dal vicino. È lo stesso Comune a riconoscere che le distanze legali previste dal codice civile siano state fatte proprie dal piano regolatore generale dell'ente locale.
Il proprietario del box ammette di aver costruito a meno di mezzo metro dal confine e s'impegna a far arretrare il manufatto nella domanda del titolo edilizio necessario a mettersi in regola. Ma ormai è troppo tardi: una volta emersa l'irregolarità, l'amministrazione non poteva non tenerne conto in sede di sanatoria.
Il Comune, poi, non accerta se il box è adeguato dal punta di vista delle condizioni igienico-sanitarie, visto che deve ospitare animali domestici. E non risulta acquisito dal proprietario il necessario studio di inserimento ambientale: è ragionevole ritenere che il latrato dei cani possa disturbare i vicini. Che infatti bloccano il progetto e si fanno pagare le spese di giudizio dal Comune (articolo ItaliaOggi del 06.04.2016).
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MASSIMA
Osserva il Collegio come una prima questione si incentri sulla compatibilità dell’intervento edilizio con le prescrizioni di cui all’art. 28 delle n.t.a. del piano regolatore comunale.
La «relazione tecnica» allegata all’istanza di sanatoria aveva evidenziato che “…L’aspetto urbanistico della presente sanatoria è caratterizzato dalla possibilità di sanare il box per cani utilizzando la quota di edifìcabiltà “una tantum” prevista nelle “zone residenziali edificate B1” in cui, come nella fattispecie, la superficie costruita alla data di adozione dello strumento urbanistico vigente era maggiore dell’edificabilità ammessa dall’indice di utilizzazione fondiaria …” e che “…Tale possibilità oltre che per gli ampliamenti della superficie utile abitabile è ammessa anche per la creazione di servizi alle unità immobiliari esistenti. Nella fattispecie si ritiene che il box per il ricovero e la detenzione dei cani di proprietà del sig. Ca.It. sia una superficie di vero e proprio servizio …”, indicazioni poi fatte proprie dal titolo edilizio impugnato (“…Accertata la conformità urbanistica di cui all’art. 28 delle NTA, che ammette la creazione di opere pertinenziali, che concede, per tutti i fabbricati esistenti alla data dell’adozione del PRG vigente, un incremento di superficie utile per il miglioramento dell’abitabilità e per la creazione di servizi delle singole unità immobiliari. Verificato che dal conteggio presentato dal tecnico risulta un incremento di superficie spettante di diritto sull’intero fabbricato pari al 15% […] il manufatto risulta essere stato realizzato in aderenza ad un fabbricato già esistente ed autorizzato da regolare Concessione Edilizia …”).
Le ricorrenti, tuttavia, assumono non ammissibile l’opera in questione perché fonte di rumore ed esalazioni maleodoranti, produttiva di incremento di «superficie non residenziale» anziché di «superficie utile», localizzata in aderenza ad un fabbricato accessorio e non al fabbricato principale, assentita senza il prescritto studio di inserimento ambientale e indebitamente giustificata dall’addotta esigenza di assicurare un idoneo ricovero agli animali domestici del proprietario.
La questione è fondata nei limiti che si indicheranno.
L’art. 28 delle n.t.a. del piano regolatore comunale disciplina le «zone residenziali edificate (B1)» e prevede al loro interno le «sottozone B1», stabilendo che vi sono ammessi “…tutti gli usi esistenti, compatibilmente con le prescrizioni del Piano Comunale per il Commercio, a condizione che quelli non residenziali non presentino inconvenienti tali da contrastare con il carattere dell’edificio o degli edifici circostanti o da impedire il normale svolgimento delle funzioni abitative (ad esempio: fonti di rumore, esalazioni nocive o maleodoranti ...) come previsto per le zone A …”, con la possibilità di un “…ampliamento “una tantum”, da realizzare in aderenza al fabbricato esistente, per il quale è richiesto uno studio di inserimento ambientale, da estendere alla strada, alla piazza o comunque alla zona in cui è localizzato l’edificio (per un raggio di 50 m. almeno), che dimostri la sua compatibilità ambientale. L’incremento una tantum è previsto per il miglioramento dell’abitabilità delle singole unità immobiliari o per la creazione di servizi nella misura di: 20% per unità immobiliari fino ad 80 mq di Su …”.
Orbene, la circostanza che venga espressamente consentita la “creazione di servizi” rende evidente che l’ampliamento una tantum non è inderogabilmente circoscritto alla «superficie utile» ma può riguardare anche la «superficie non residenziale», benché il parametro di incremento venga commisurato, nella sua misura massima, alle dimensioni della parte abitabile; correttamente, dunque, si è ritenuta realizzabile la struttura destinata al ricovero di animali domestici.
Né il vincolo della costruzione in “aderenza al fabbricato esistente” può intendersi nella fattispecie violato, giacché la ratio di evitare la disordinata collocazione sul territorio di nuovi manufatti viene salvaguardata dallo stretto contatto di dette opere con strutture preesistenti, quantunque connotate da funzione accessoria (in questo caso si tratta di autorimesse).
Illegittimamente, invece, si è concessa la sanatoria nonostante l’istanza del sig. Ca. si fosse limitata a dichiarare soddisfatte le necessarie esigenze sanitarie, ambientali e di benessere, omettendo la produzione del prescritto “studio di inserimento ambientale, da estendere alla strada, alla piazza o comunque alla zona in cui è localizzato l’edificio”, indagine che avrebbe anche consentito di verificare la concreta adozione delle misure utili a garantire l’insussistenza di condizioni incompatibili con l’ordinario svolgimento delle funzioni abitative, in relazione –come prevede l’art. 28 n.t.a.– a possibili fonti di rumore o di esalazioni maleodoranti; sotto questo profilo, relativo ad una carenza di carattere istruttorio, si presenta di conseguenza fondata la censura delle ricorrenti, le quali imputano all’Amministrazione comunale di avere acriticamente condiviso le generiche conclusioni del sig. Ca., nonostante la disciplina urbanistica imponesse in parte qua un accertamento puntuale e determinasse anche la sfera territoriale (non meno di 50 metri) interessata dalla verifica.
Né una deroga a detta prescrizione poteva naturalmente derivare dalla normativa a tutela del benessere animale (legge reg. n. 5/2005), in sé inidonea ad esonerare dall’osservanza delle regole che attengono al governo del territorio.
E’ fondata anche la censura con cui le ricorrenti adducono che la sanatoria avrebbe dovuto essere negata a fronte dell’ammissione del privato di avere edificato in violazione del limite di distanza legale dal confine di proprietà e del dichiarato impegno a rimediare a tale irregolarità (dalla «relazione tecnica» risulta che “…Il box in oggetto è realizzato a circa 34 cm. dalla recinzione che definisce il confine catastale di proprietà; non avendo l’autorizzazione della proprietà confinante per costruire a tale distanza si prevede di arretrare la copertura del manufatto fino a mt. 1,50 da detta recinzione (vedi elaborato grafico). In tal modo si ritiene soddisfatta e rispettata la distanza minima dal confine del nuovo manufatto da sanare imposta dal Codice Civile (Art. 873) …”).
Per costante giurisprudenza, invero,
non è ammissibile il rilascio di un titolo abilitativo in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 che venga subordinato alla esecuzione di opere edilizie, anche se gli ulteriori interventi sono finalizzati a ricondurre l’immobile abusivo nell’alveo della compatibilità con gli strumenti urbanistici, giacché ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conciliabilità con la disciplina urbanistica (v., tra le altre, TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 04.06.2014 n. 3066); del resto, la stessa Amministrazione comunale ha riconosciuto come le distanze legali previste dal codice civile siano state fatte proprie dal piano regolatore locale (v. nota prot. n. 16186 del 21.12.2009), sì che –una volta emersa l’irregolarità– non se ne poteva sicuramente prescindere in sede di rilascio del titolo edilizio in sanatoria.
Né induce a diverse conclusioni l’obiezione secondo cui il precedente proprietario dell’area delle ricorrenti avrebbe a suo tempo acconsentito (nel 1979) a che il confinante edificasse in deroga alle distanze legali, in quanto –a tacer d’altro– quella autorizzazione privata si riferiva unicamente a garages, non a ricoveri per animali domestici.
Quanto, poi, al denunciato silenzio degli atti progettuali allegati all’istanza di sanatoria circa le necessarie misure di tutela igienico-sanitaria –in relazione anche al disposto dell’art. 34 del Regolamento comunale di Polizia urbana e rurale (“…I proprietari di cani e di altri animali o coloro che li abbiano ricevuti in custodia sono responsabili degli insudiciamenti cagionati … Gli stessi devono, inoltre, garantire le condizioni igienico-sanitarie del luogo in cui vivono gli animali e di chi vive nelle vicinanze …”)–, il Collegio rileva in effetti la genericità delle indicazioni in tal senso contenute nella «relazione tecnica» del 15.09.2009.
Oltre all’affermazione secondo cui “…Le acque della copertura sono raccolte da una lattoneria in lamiera d’acciaio e canalizzate verso la fognatura bianca esistente …”, nulla viene specificato circa le modalità di smaltimento delle deiezioni degli animali e delle sostanze liquide legate alla pulizia; profili, questi, che non possono essere rimessi unicamente ad una verifica da effettuare nell’uso quotidiano della struttura di ricovero e alla responsabilità che grava sul proprietario dei cani, ma che necessariamente assumono rilievo in sede di rilascio del titolo edilizio relativo al manufatto a tale funzione destinato.
Né, d’altra parte, l’Amministrazione risulta avere operato in sede istruttoria per accertare l’adeguatezza delle misure eventualmente predisposte dal privato.
Non persuade, invece, la doglianza imperniata sul divieto di cui all’art. 37 del Regolamento comunale di Polizia urbana e rurale (“Nel centro abitato è vietato costruire ricoveri per animali quali pollai, stalle, canili, porcili e simili. E’ altresì vietato l’allevamento di animali da stalla e da cortile”).
Si tratta di prescrizione necessariamente riferita ad allevamenti e ricoveri relativi all’esercizio di attività di impresa, non ai box che, senza fini di lucro e per le sole finalità del proprietario, ospitino animali domestici o di compagnia, tanto più che le disposizioni contenute negli artt. 36 e 36-bis recano norme in materia di custodia dei cani che sottintendono la loro presenza in luoghi di residenza non isolati.
Circa, infine, la lamentata incoerenza dell’azione amministrativa del Comune di Vergato, che dopo l’ingiunzione di demolizione del precedente manufatto avrebbe omesso di sanzionare il nuovo abuso del sig. Ca. e avrebbe ingiustificatamente tollerato la presenza del manufatto sine titulo fino alla presentazione della relativa istanza di sanatoria,
il Collegio osserva come il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione non vizi ex se il successivo permesso di costruire in sanatoria, il cui presupposto è costituito unicamente dalla conformità dell’intervento alla disciplina urbanistico-edilizia (oltre al versamento di contributi vari). Il tardivo agire dell’ente locale, insomma, non incide sulla legittimità di un atto il cui rilascio non è soggetto a scadenza, neppure quando si sarebbe potuto da tempo ingiungere al proprietario la demolizione delle opere edilizie eseguite in assenza di titolo abilitativo.
In conclusione, il ricorso va accolto per la mancata acquisizione del prescritto “studio di inserimento ambientale”, per la violazione della distanza legale ex art. 873 cod. civ. (fatta propria dal piano regolatore comunale) e per l’omesso accertamento dell’adeguatezza del manufatto quanto alle condizioni igienico-sanitarie da assicurare per una simile destinazione d’uso. Dal che l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 445/A - prot. n. 16010 del 17.12.2009.

dicembre 2015

EDILIZIA PRIVATA: Inammissibilità della sanatoria condizionata.
Deve escludersi la possibilità della cosiddetta sanatoria condizionata, caratterizzata dal fatto che i suoi effetti vengono subordinati alla esecuzione di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non posseggono, poiché tali provvedimenti devono ritenersi illegittimi, in quanto l'articolo 36 d.P.R. 380/2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un'attività vincolata della P.A., consistente nell'applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all'Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale.

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4. Invero, come questa Corte ha già avuto modo di affermare, deve escludersi la possibilità della cosiddetta sanatoria condizionata, caratterizzata dal fatto che i suoi effetti vengono subordinati alla esecuzione di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non posseggono, poiché tali provvedimenti devono ritenersi illegittimi, in quanto l'articolo 36 d.P.R. 380/2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un'attività vincolata della P.A., consistente nell'applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all'Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale (v. Sez. 3, n. 7405 del 15/01/2015, Bonarota, Rv. 262422; Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci e altro, Rv. 260973; Sez. 3, n. 19587 del 27/04/2011, Montini e altro, Rv. 250477; Sez. 3 n. 23726 del 24/02/2009, Peoloso, non massimata; Sez. 3, n. 41567 del 04/10/2007, P.M. in proc. Rubechi e altro, Rv. 238020; Sez. 3, n. 48499 del 13/11/2003, P.M. in proc. Dall'Oro, Rv. 226897 ed altre prec. conf.).
Tali principi, pienamente condivisi dal Collegio, devono pertanto essere ribaditi
(tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.12.2015 n. 51013).

novembre 2015

EDILIZIA PRIVATA: Condizione imprescindibile per l’applicabilità dell’istituto di sanatoria ex art. 36 dpr 380/2001 è la sussistenza della cosiddetta “doppia conformità”: l’opera eseguita deve essere, cioè, conforme sia alle norme vigenti al momento della sua realizzazione, sia a quelle vigenti alla presentazione della domanda.
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Vale, tuttavia, precisare che, ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 06.06.2001 n. 380 “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso … il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Condizione imprescindibile per l’applicabilità dell’istituto in questione, dunque, è la sussistenza della cosiddetta “doppia conformità”: l’opera eseguita deve essere, cioè, conforme sia alle norme vigenti al momento della sua realizzazione, sia a quelle vigenti alla presentazione della domanda.
Pur dando atto della sussistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali, ritiene, infatti, il Collegio di aderire alla scelta ermeneutica più rigorosa, deponendo in tale senso la stessa lettera della norma, come sopra specificato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 26.04.2006 n. 2306; Sez. V, 25.02.2009 n. 1126; Sez. IV, 02.11.2009 n. 6784; TAR Reggio Calabria, n. 861 del 2015; TAR Lombardia, Brescia 23.06.2003 n. 870; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 09.06.2006 n. 1352; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 15.01.2004 n. 16; TAR Emilia-Romagna, Parma 13.12.2007 n. 620; TAR Piemonte, Sez. I, 18.10.2004 n. 2506; 20.04.2005 n. 1094; TAR Liguria, Sez. I, 23.02.2007 n. 364; TAR Catania, Sez. I, 09.01.2009 n. 5; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 07.05.2008 n. 3501; Sez. VI, 04.08.2008 n. 9723 e Sez. III 19.11.2008 n. 19875; Cass. pen., Sez. III, 26.04.2007 n. 24451, 21.10.2008 n. 42526, 21.09.2009 n. 36350 e 21.01.2010 n. 9446)
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 24.11.2015 n. 13283 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il sistema delineato con l'art. 36 dpr  380/2001 consente la sanatoria dei soli c.d. abusi formali, ovvero degli interventi edilizi realizzati senza titolo abilitativo, ma sostanzialmente conformi alla disciplina edilizia-urbanistica vigente all’epoca della loro esecuzione e a quella operante al momento in cui l’interessato avanza istanza di sanatoria.
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Con la richiesta di permesso di costruire in sanatoria in esame, si intende ricondurre a conformità (con riferimento al rispetto delle distanze dai confini) alcuni dei manufatti in questione attraverso una serie di interventi di demolizione parziale o di demolizione e ricostruzione; in altri termini, nelle intenzioni della ricorrente, il rispetto della "doppia conformità" viene subordinato all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a fare acquisire ai manufatti la doppia conformità di cui sopra.
Ebbene, tale prospettata rimodulazione degli interventi già di per sé attesta la mancanza del requisito della doppia conformità (al momento della presentazione della domanda) ed anche la giurisprudenza chiamata ad affrontare casi analoghi ha adottato la medesima soluzione, affermando che:
- laddove un’istanza di sanatoria preveda la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l’opera conforme alle norme vigenti, è palese l’insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria;
- la sanatoria ex art. 36, d.P.R. n. 380/2001 può essere rilasciata solo previa verifica della doppia conformità dell’intervento edilizio, alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento abusivo, sia al momento della presentazione della domanda. Essa presuppone quindi la già avvenuta esecuzione delle opere. Il permesso di costruire in sanatoria non può pertanto essere subordinato alla realizzazione di ulteriori interventi, sia pur finalizzati a ricondurre l'immobile abusivo nell'alveo di conformità degli strumenti urbanistici o compatibili con il paesaggio: la conformità agli strumenti urbanistici deve già sussistere.
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La cosiddetta sanatoria giurisprudenziale elude il principio di legalità perché svuota la portata precettiva e vincolante della disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, vìola la tipicità provvedimentale, ancorata dall'articolo 36 del d.P.R. n. 380/2001 alle sole violazioni di ordine formale, così neutralizzando la deterrenza sanzionatoria nei confronti degli autori degli illeciti edilizi.

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... per l'annullamento del provvedimento prot. n. 2727 del 15.03.2013, con il quale il responsabile del servizio Area Tecnica del Comune di Grisignano di Zocco comunicava il diniego del rilascio del permesso di costruire in sanatoria P.E. n. 12P/25.
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1. Deve rilevarsi, in via preliminare, come l’atto oggetto di impugnativa debba intendersi come atto plurimotivato, alla stregua di quanto sopra rappresentato.
E’ noto che nel caso in cui il provvedimento impugnato sia fondato su di una pluralità di autonomi motivi, il rigetto della doglianza volta a contestare una delle sue ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all'esame delle ulteriori doglianze volte a contestare le altre ragioni giustificatrici atteso che, seppure tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l'interesse del ricorrente ad ottenere l'annullamento del provvedimento impugnato, che resterebbe supportato dall'autonomo motivo riconosciuto sussistente.
2. Nel caso in esame, il principale profilo ostativo posto dal Comune a base della propria valutazione negativa, verte sulla mancanza del requisito della doppia conformità di cui all’art. 36 D.P.R. 380/2001.
3. A riguardo giova ricordare che il sistema delineato con il citato art. 36 consente la sanatoria dei soli c.d. abusi formali, ovvero degli interventi edilizi realizzati senza titolo abilitativo, ma sostanzialmente conformi alla disciplina edilizia-urbanistica vigente all’epoca della loro esecuzione e a quella operante al momento in cui l’interessato avanza istanza di sanatoria.
4. Ciò premesso, vi è da osservare, in via preliminare, che la società agricola Argo, con la richiesta di permesso di costruire in sanatoria in esame, intende ricondurre a conformità (con riferimento al rispetto delle distanze dai confini) alcuni dei manufatti in questione attraverso una serie di interventi di demolizione parziale o di demolizione e ricostruzione; in altri termini, nelle intenzioni della ricorrente, il rispetto della "doppia conformità" viene subordinato all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a fare acquisire ai manufatti la doppia conformità di cui sopra.
Ebbene, tale prospettata rimodulazione degli interventi già di per sé attesta la mancanza del requisito della doppia conformità (al momento della presentazione della domanda).
Anche la giurisprudenza chiamata ad affrontare casi analoghi ha adottato la medesima soluzione, affermando che: “laddove un’istanza di sanatoria preveda la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l’opera conforme alle norme vigenti, è palese l’insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria”.
Ed ancora che “La sanatoria ex art. 36, d.P.R. n. 380/2001 può essere rilasciata solo previa verifica della doppia conformità dell’intervento edilizio, alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento abusivo, sia al momento della presentazione della domanda. Essa presuppone quindi la già avvenuta esecuzione delle opere. Il permesso di costruire in sanatoria non può pertanto essere subordinato alla realizzazione di ulteriori interventi, sia pur finalizzati a ricondurre l'immobile abusivo nell'alveo di conformità degli strumenti urbanistici o compatibili con il paesaggio: la conformità agli strumenti urbanistici deve già sussistere” (Cons. Giust. Amm. Regione Siciliana, 15.10.2009, n. 941; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22.11.2010, n. 7311; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22.10.2014, n. 2523; 13.08.2015, n. 1900).
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6. Né, infine, anche a prescindere da quanto esposto al punto 4) della presente motivazione, ha pregio l'ulteriore doglianza secondo cui il Comune avrebbe omesso ogni valutazione sulla eventuale conformità sopraggiunta dell'immobile, ovvero sulla pretesa assentibilità dell'opera al momento della presentazione della nuova domanda di sanatoria.
La cosiddetta sanatoria giurisprudenziale elude, infatti, il principio di legalità perché svuota la portata precettiva e vincolante della disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, vìola la tipicità provvedimentale, ancorata dall'articolo 36 del d.P.R. n. 380/2001 alle sole violazioni di ordine formale, così neutralizzando la deterrenza sanzionatoria nei confronti degli autori degli illeciti edilizi (cfr., per tutte, TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 20.03.2014, n. 1689)
  (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 20.11.2015 n. 1239 - link a www.giustizia-amministratva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 36 del Dpr 380/2001, al comma 3, prevede che: <<Sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata>> ed, in sede applicativa, secondo condivisa giurisprudenza: <<Pur nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3 L. n. 241 del 1990, il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica di cui all’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto).
Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali, i difetti di procedura o la mancanza di motivazione>>.
Pertanto l’ordinamento, a seguito della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, non prevede alcun obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi un provvedimento espresso, qualificando il silenzio serbato sulla predetta istanza già come rigetto della stessa.
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Secondo giurisprudenza condivisa dal Collegio, la presentazione della domanda di permesso in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, nessun effetto dispiega sui provvedimenti repressivi dell’abuso edilizio in precedenza adottati, né tantomeno sul giudizio instaurato per la loro impugnazione in quanto, decorso il termine di sessanta giorni, la legge espressamente vi riconnette la formazione del provvedimento di rigetto, che è onere della parte impugnare, senza poter addurre che dalla mera presentazione dell’istanza discenda la paralisi degli effetti del provvedimento sanzionatorio (la cui esecuzione resta solo temporaneamente sospesa, sino alla scadenza del termine suddetto).

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La censura è infondata.
L’art. 36 del Dpr 06.06.2001, n. 380, al comma 3, prevede che: <<Sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata>> ed, in sede applicativa, secondo condivisa giurisprudenza: <<Pur nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3 L. n. 241 del 1990, il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica di cui all’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto).
Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali, i difetti di procedura o la mancanza di motivazione
>> (TAR Campania, Sez. II, 12.07.2013, n. 3644).
Pertanto l’ordinamento, a seguito della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, non prevede alcun obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi un provvedimento espresso, qualificando il silenzio serbato sulla predetta istanza già come rigetto della stessa.
Pertanto, preso atto dell’insussistenza di alcun obbligo dell’Amministrazione di provvedere con un provvedimento espresso sull’istanza di accertamento di conformità e della correlata legittimità del silenzio serbato sulla predetta istanza, valutato come significativo (nonostante, per definizione, risulti privo di motivazione), la tesi della ricorrente per la quale la presentazione di una istanza di sanatoria paralizzerebbe il potere repressivo del Comune sino alla definizione della predetta istanza non è condivisibile.
Sul punto, secondo giurisprudenza condivisa dal Collegio, la presentazione della domanda di permesso in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, nessun effetto dispiega sui provvedimenti repressivi dell’abuso edilizio in precedenza adottati, né tantomeno sul giudizio instaurato per la loro impugnazione in quanto, decorso il termine di sessanta giorni, la legge espressamente vi riconnette la formazione del provvedimento di rigetto, che è onere della parte impugnare, senza poter addurre che dalla mera presentazione dell’istanza discenda la paralisi degli effetti del provvedimento sanzionatorio (la cui esecuzione resta solo temporaneamente sospesa, sino alla scadenza del termine suddetto).
Pertanto le argomentazioni di parte ricorrente nel senso da ultimo precisato, non tengono conto che, ai sensi dell’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, decorso il termine di settanta giorni dalla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, si forma il silenzio-diniego ed, in tal caso, è onere del ricorrente impugnare tale silenzio -che a tutti gli effetti costituisce un provvedimento tacito- a pena di inammissibilità o improcedibilità del ricorso proposto avverso i successivi provvedimenti repressivi adottati dall’Autorità comunale (ordinanza di demolizione e/o l’atto di acquisizione al patrimonio comunale, a seconda dello stato di avanzamento del procedimento).
D’altronde, nella fattispecie in esame, l’affermazione della ricorrente secondo cui l’istanza di autorizzazione in sanatoria per i lavori oggetto dell’impugnato provvedimento demolitorio e del successivo accertamento, ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 37, D.P.R. 380/2001 sarebbe meritevole di accoglimento (con il conseguente diritto ad ottenere il permesso di costruire in sanatoria), in considerazione del fatto che l’immobile insisterebbe in una zona completamente mutata da un punto di vista urbanistico e sarebbe risalente nel tempo risulta poi stata smentita per tabulas dai sopravvenuti provvedimenti di diniego, dalla ricorrente ritualmente impugnati con i primi ed i secondi motivi aggiunti
(TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 06.11.2015 n. 5199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se con il termine "sanatoria impropria" vuolsi ammettere la possibilità di ritenere sanabile un’opera conforme allo strumento urbanistico generale anche se tale non lo era all’atto della sua realizzazione, la Suprema Corte ha precisato che è da escludere, in base all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che solo successivamente siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica.
Infatti, “l'attuale disposto legislativo non lascia più spazio alla cosiddetta sanatoria impropria: tale istituto, elaborato dalla giurisprudenza nella vigenza della l. n. 10 del 1977, in mancanza di una regolamentazione positiva compiuta della materia, non ha difatti più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale delle ipotesi di sanatoria edilizia”.
Inoltre se con la c.d. “sanatoria impropria” si intendesse ritenere un piano regolatore generale per la circostanza di risalire a molti anni addietro “ormai superato e caducato e, soprattutto, non più attento ed ubbidiente alle esigenze della popolazione”, non più attuale e vigente.

Ancora, parte ricorrente, richiamandosi alla c.d. doppia conformità urbanistica prevista dall’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, per la quale la sanatoria di un’opera abusiva richiederebbe la conformità della stessa alla strumentazione urbanistica, sia con riferimento al momento della realizzazione dell’opera che al momento della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, asserisce che la giurisprudenza avrebbe accolto un concetto di sanatoria impropria.
Al riguardo nota il Collegio che, se con tale termine vuolsi ammettere la possibilità di ritenere sanabile un’opera conforme allo strumento urbanistico generale anche se tale non lo era all’atto della sua realizzazione, la Suprema Corte ha precisato che è da escludere, in base all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che solo successivamente siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica (cfr. Cass. pen., sez. III, 21/10/2014, n. 47402).
Infatti, “l'attuale disposto legislativo non lascia più spazio alla cosiddetta sanatoria impropria: tale istituto, elaborato dalla giurisprudenza nella vigenza della l. n. 10 del 1977, in mancanza di una regolamentazione positiva compiuta della materia, non ha difatti più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale delle ipotesi di sanatoria edilizia” (cfr. TAR Salerno, sez. II, 27/09/2012, n. 1699).
Inoltre se con la c.d. “sanatoria impropria” si intendesse ritenere un piano regolatore generale per la circostanza di risalire a molti anni addietro “ormai superato e caducato e, soprattutto, non più attento ed ubbidiente alle esigenze della popolazione”, non più attuale e vigente.
Sotto tale profilo irrilevante (e non può invocarsi un concetto di “sanatoria giurisprudenziale impropria”), l’argomento addotto da parte ricorrente per il quale, risalendo il P.R.G. del Comune di San Giuseppe Vesuviano agli anni ‘80 esso dovrebbe considerarsi quasi abrogato per desuetudine, atteso che le previsioni dei piani regolatori generali che abbiano carattere pianificatorio, ossia di mera conformazione del territorio, sono destinati a durare a tempo indeterminato, salvo ovviamente le varianti in corso di vigenza
(TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 06.11.2015 n. 5199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio ritiene di dover escludere che l’invocata regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ sia compatibile col dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento.
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi:
   a) Argomento letterale.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di emanazione di strumenti che riducano o escludano, appunto, il ius aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa del ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in peius del ius aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi del ius superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
   b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, vieppiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
   c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo. Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio, nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda.
   d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione. Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa.
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.). In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità.
Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria.
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono – sul piano urbanistico – quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso.
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore.
E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.
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In definitiva, predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore.

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4.3. La pretesa applicabilità dei principi sottesi alla c.d. sanatoria giurisprudenziale non soccorre, infine, alla tesi propugnata da parte ricorrente nel senso della presunta conformità urbanistico-edilizia delle opere controverse rispetto alla sopravvenuta disciplina del vigente piano urbanistico comunale di Orta di Atella.
In proposito, fermo restando che l’attuale conformità urbanistico-edilizia dedotta dai nominati in epigrafe è rimasta concretamente indimostrata, e ribadita l’insussistenza di apposita domanda di sanatoria (cfr. retro, sub n. 4.1), il Collegio ritiene di dover escludere che l’invocata regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ sia compatibile col dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.04.2006, n. 2306; 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126; sez. IV, 02.11.2009, n. 6784; TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 870; Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; sez. I, 24.05.2013, n. 1371; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; Parma, 13.12.2007, n. 620; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 18.10.2004, n. 2506; 20.04.2005, n. 1094; TAR Liguria, Genova, sez. I, 23.02.2007, n. 364; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5; TAR Campania, Napoli, sez, VII, 07.05.2008, n. 3501; sez. VI, 04.08.2008, n. 9723; sez. III, 19.11.2008, n. 19875; sez. VIII, 10.09.2010, n. 17398; 03.07.2012, n. 3153; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2816; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 11.02.2011, n. 263; 13.05.2011, n. 837; 27.03.2013, n. 497; Cass. pen., sez. III, 26.04.2007, n. 24451; 21.10.2008, n. 42526; 21.09.2009, n. 36350; 21.01.2010, n. 9446).
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi, già illustrati dalla Sezione nelle sentenze n. 17398 del 10.09.2010, n. 3153 del 03.07.2012 e n. 1690 del 20.03.2014.
a) Argomento letterale.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di emanazione di strumenti che riducano o escludano, appunto, il ius aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa del ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in peius del ius aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi del ius superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, vieppiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3267). Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352), nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; 02.11.2009, n. 6784).
d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione. Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.). In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità.
Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5).
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono – sul piano urbanistico – quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore. E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.
In definitiva, predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 05.11.2015 n. 5136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ottobre 2015

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito all'accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/2001 in area paesaggisticamente vincolata - Comune di Riano (Regione Lazio, parere 13.10.2015 n. 400993 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: In base all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, se l’autorità amministrativa non si pronuncia sull’istanza di accertamento di conformità nel termine di 60 giorni, la richiesta è da considerare come respinta.
E’ stato chiarito in giurisprudenza che il silenzio serbato dall'amministrazione sulla domanda di sanatoria ai sensi del citato art. 36, al pari di quanto precedentemente previsto dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, ha valore provvedimentale ed è qualificabile come silenzio “rigetto” e non come silenzio “inadempimento”.
Ne consegue che l’interessato, di fronte al silenzio-rigetto dell’amministrazione, ha l’onere di proporre una tempestiva impugnativa nel termine previsto dall’art. 29 c.p.a. essendo da escludere che l’amministrazione, una volta formato il silenzio-rigetto, abbia un obbligo di provvedere suscettibile di contestazione mediante l’azione di cui all’art. 117 c.p.a..
Infatti tale rimedio ha lo scopo di provocare l’esercizio del potere amministrativo previo accertamento dell’illegittimità dell’inerzia, consistente nella violazione dell’obbligo di concludere un procedimento mediante un provvedimento espresso, purché la legge non assegni al silenzio un significato tipico, di assenso o di diniego, rispetto all’istanza presentata dall’interessato.
Pertanto, quando l’inerzia ha valore significativo di silenzio-rigetto, non è ammissibile un’impugnazione del silenzio-rifiuto che sarebbe equivalente ad una rimessione in termini per la contestazione del diniego. Peraltro giova soggiungere che, anche nel caso di impugnazione del comportamento omissivo dell’amministrazione, è comunque previsto un termine decadenziale per la proposizione del ricorso, fissato dall’art. 31 c.p.a. in un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.
In conclusione, nella specie il ricorso va respinto in quanto non sussiste obbligo di provvedere da parte del Comune sull’istanza in questione.
Né ha rilevanza a tale fine il fatto che lo stesso Comune abbia dato notizia della persistente pendenza del relativo procedimento. Infatti il termine previsto per la formazione dell’atto tacito di rigetto non ha natura decadenziale, per cui l’amministrazione non perde il relativo potere di provvedere in merito, fermo restando che tale potere ha carattere discrezionale, per cui non sussiste un obbligo di provvedere alla conclusione del procedimento, al pari di quanto si verifica per l’esercizio del potere di autotutela.

1. Preliminarmente è da osservare che, in base all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, se l’autorità amministrativa non si pronuncia sull’istanza di accertamento di conformità nel termine di 60 giorni, la richiesta è da considerare come respinta.
E’ stato chiarito in giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. IV, 14/02/2006, n. 598) che il silenzio serbato dall'amministrazione sulla domanda di sanatoria ai sensi del citato art. 36, al pari di quanto precedentemente previsto dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, ha valore provvedimentale ed è qualificabile come silenzio “rigetto” e non come silenzio “inadempimento” (inerzia a fronte di attività vincolata, ovvero “rifiuto”, inerzia a fronte di attività discrezionale: cfr. TAR Sicilia, sez. I Catania, 02/11/2010, n. 4309).
Ne consegue che l’interessato, di fronte al silenzio-rigetto dell’amministrazione, ha l’onere di proporre una tempestiva impugnativa nel termine previsto dall’art. 29 c.p.a. essendo da escludere che l’amministrazione, una volta formato il silenzio-rigetto, abbia un obbligo di provvedere suscettibile di contestazione mediante l’azione di cui all’art. 117 c.p.a. (cfr. TAR Campania, sez. III, 31/03/2015, n. 1874).
Infatti tale rimedio ha lo scopo di provocare l’esercizio del potere amministrativo previo accertamento dell’illegittimità dell’inerzia, consistente nella violazione dell’obbligo di concludere un procedimento mediante un provvedimento espresso, purché la legge non assegni al silenzio un significato tipico, di assenso o di diniego, rispetto all’istanza presentata dall’interessato (cfr. Cons. St., sez. III, 03/03/2015, n. 1050).
Pertanto, quando l’inerzia ha valore significativo di silenzio-rigetto, non è ammissibile un’impugnazione del silenzio-rifiuto che sarebbe equivalente ad una rimessione in termini per la contestazione del diniego. Peraltro giova soggiungere che, anche nel caso di impugnazione del comportamento omissivo dell’amministrazione, è comunque previsto un termine decadenziale per la proposizione del ricorso, fissato dall’art. 31 c.p.a. in un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.
In conclusione, nella specie il ricorso va respinto in quanto non sussiste obbligo di provvedere da parte del Comune sull’istanza in questione (cfr. Cons. St., sez. IV, 13/01/2010, n. 100).
Né ha rilevanza a tale fine il fatto che lo stesso Comune abbia dato notizia della persistente pendenza del relativo procedimento. Infatti il termine previsto per la formazione dell’atto tacito di rigetto non ha natura decadenziale, per cui l’amministrazione non perde il relativo potere di provvedere in merito (cfr. TAR Campania, sez. III, 13/07/2010, n. 16689), fermo restando che tale potere ha carattere discrezionale, per cui non sussiste un obbligo di provvedere alla conclusione del procedimento, al pari di quanto si verifica per l’esercizio del potere di autotutela (cfr. Cons. St., sez. V, 25/07/2014, n. 3964) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 01.10.2015 n. 4673 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

settembre 2015

EDILIZIA PRIVATA: La "sanatoria giurisprudenziale" non esiste più.
Predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore.

In proposito, il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di un autorevole orientamento giurisprudenziale di segno contrario (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 06.02.2003, n. 592; sez. V, 21.10.2003, n. 6498; 28.05.2004, n. 3431; 19.04.2005, n. 1796; sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; sez. VI, 07.05.2009, n. 2835; TAR Abruzzo, Pescara, 11.05.2007, n. 534; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 31.01.2008, n. 137; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 17.03.2010, n. 314; Cass. pen., sez. III, 15.02.2008, n. 11132; 28.05.2008, n. 21208), ritiene di dover escludere che la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ sia compatibile col dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.04.2006, n. 2306; 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126; sez. IV, 02.11.2009, n. 6784; TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 870; Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; sez. I, 24.05.2013, n. 1371; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; Parma, 13.12.2007, n. 620; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 18.10.2004, n. 2506; 20.04.2005, n. 1094; TAR Liguria, Genova, sez. I, 23.02.2007, n. 364; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5; TAR Campania, Napoli, sez, VII, 07.05.2008, n. 3501; sez. VI, 04.08.2008, n. 9723; sez. III, 19.11.2008, n. 19875; sez. VIII, 10.09.2010, n. 17398; 03.07.2012, n. 3153; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2816; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 11.02.2011, n. 263; 13.05.2011, n. 837; 27.03.2013, n. 497; Cass. pen., sez. III, 26.04.2007, n. 24451; 21.10.2008, n. 42526; 21.09.2009, n. 36350; 21.01.2010, n. 9446).
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi, già illustrati dalla Sezione nelle sentenze n. 17398 del 10.09.2010, n. 3153 del 03.07.2012 e n. 1690 del 20.03.2014.
a) Argomento letterale.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di emanazione di strumenti che riducano o escludano, appunto, lo ius aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa dello ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in peius del ius aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi del ius superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, vieppiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3267).
Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352), nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; 02.11.2009, n. 6784).
d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost..
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione.
Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.).
In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità.
Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5).
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono –sul piano urbanistico– quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore. E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.
In definitiva, predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 04.09.2015 n. 4305 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2015

EDILIZIA PRIVATA: Senza il titolo abilitante salta la concessione.
È legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.

Lo hanno ribadito i giudici della II Sez. del TAR Lombardia-Milano con la sentenza 13.08.2015 n. 1900.
Secondo i giudici amministrativi milanesi, anche in aderenza a un ormai consolidato orientamento che tra spunto sia dalla Corte costituzionale che dal Consiglio di stato, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte cost., 29.05.2013, n. 101) ha la facoltà di prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso), pertanto risulta coerente il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche nel caso in cui dopo la commissione dell'abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico (si veda: Cons. stato, sez. V, 27.05.2014, n. 2755).
È possibile rinvenire la ragionevolezza di tale divieto dall'esigenza, presa in considerazione dalla legge, di sfuggire alla situazione in cui il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) nonché è possibile cogliere una finalità dissuasiva dall'intenzione di commettere abusi, «poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico».
Inoltre, secondo i giudici lombardi, nel caso in cui un'istanza di sanatoria vada a prevedere la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l'opera conforme alle norme vigenti, sarà evidente una sorta di insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria.
Pertanto, un eventuale provvedimento di sanatoria che prevedesse l'esecuzione di tali ulteriori lavori sarebbe quindi illegittimo, poiché l'articolo 36 del dpr n. 380 del 2001 non consente spazi interpretativi, nel senso che la concessione in sanatoria è ammessa soltanto entro i limiti delineati dal legislatore, senza alcuna possibilità di estensione discrezionale da parte della p.a. (articolo ItaliaOggi Sette del 24.08.2015).

EDILIZIA PRIVATADeve escludersi la possibilità che l’opera abusivamente realizzata possa essere sanata sulla base del solo riscontro della conformità agli strumenti urbanistici vigenti.
Ed invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale la Sezione pienamente aderisce, “è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29.05.2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico”.
Secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza di tale divieto discende dall’esigenza, presa in considerazione dalla legge, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico.
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Secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, anche della Sezione, con orientamento che il Collegio ritiene di dover fare proprio e ribadire, laddove un’istanza di sanatoria preveda la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l’opera conforme alle norme vigenti, è palese l’insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria.
Un provvedimento di sanatoria che prevedesse l’esecuzione di tali ulteriori lavori sarebbe quindi illegittimo, poiché l’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non consente spazi interpretativi, nel senso che la concessione in sanatoria è ammessa soltanto entro i limiti delineati dal legislatore, senza alcuna possibilità di estensione discrezionale da parte della p.a..

11.1 Ora, a fronte di tali dati, non possono trovare accoglimento le censure formulate dalla parte, e con le quali essa invoca la possibilità di ottenere l’assenso al progetto, in quanto sostanzialmente “nuovo” e comportante solo una “sanatoria parziale”, che sarebbe giustificata dall’asserita conformità delle opere allo strumento urbanistico vigente.
Deve anzitutto rilevarsi che correttamente l’Amministrazione ha richiamato, nel provvedimento impugnato, il contenzioso che ha interessato l’immobile oggetto dell’intervento, ritenendo inammissibile l’istanza di Com. Univ., in quanto avente in parte ad oggetto le stesse opere già realizzate. La circostanza che tali opere siano già esistenti e abbiano carattere abusivo non può, infatti, essere ulteriormente messa in discussione.
11.2 Ciò posto, il provvedimento è pure correttamente motivato nella parte in cui esclude la possibilità di ottenere la parziale sanatoria del manufatto, attraverso la presentazione di un nuovo progetto, che però tende a conservare alcune delle opere abusivamente realizzate, in assenza del requisito della c.d. “doppia conformità”, prescritto dall’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Contrariamente a quanto affermato dai ricorrenti, deve infatti escludersi la possibilità che l’opera abusivamente realizzata possa essere sanata sulla base del solo riscontro della conformità agli strumenti urbanistici vigenti.
E invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale la Sezione pienamente aderisce, “è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., Sez. V, 17.03.2014, n. 1324; Sez. V, 11.06.2013, n. 3235; Sez. V, 17.09.2012, n. 4914; Sez. V, 25.02.2009, n. 1126; Sez. IV, 26.04.2006, n. 2306). Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29.05.2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico” (così Cons. Stato, Sez. V, 27.05.2014, n. 2755).
Secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza di tale divieto discende dall’esigenza, presa in considerazione dalla legge, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico (Cons. Stato, Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, e Id., n. 2755 del 2014, cit.).
11.3 Parimenti corretta è da ritenere l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, secondo la quale “la sanatoria di quanto realizzato è fattibile mediante una previsione di opere da eseguirsi e pertanto non sussiste il requisito della doppia conformità”. I ricorrenti osservano, al riguardo, che “Il Comune sembra (...) ritenere che la doppia conformità in effetti esista, sia pure con la realizzazione delle opere previste in progetto” (v. p. 17 del ricorso), e traggono da ciò argomento per affermare la contraddittorietà del giudizio di inammissibilità del progetto.
Al riguardo, occorre ricordare che, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, anche della Sezione, con orientamento che il Collegio ritiene di dover fare proprio e ribadire, laddove un’istanza di sanatoria preveda la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l’opera conforme alle norme vigenti, è palese l’insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria. Un provvedimento di sanatoria che prevedesse l’esecuzione di tali ulteriori lavori sarebbe quindi illegittimo, poiché l’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non consente spazi interpretativi, nel senso che la concessione in sanatoria è ammessa soltanto entro i limiti delineati dal legislatore, senza alcuna possibilità di estensione discrezionale da parte della p.a. (Cons. Giust. Amm. Regione Siciliana, 15.10.2009, n. 941; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22.11.2010, n. 7311).
Queste considerazioni sono integralmente applicabili nel caso di specie, non potendovi ostare la circostanza che l’istanza della Società ricorrente sia stata formalmente presentata come avente ad oggetto un nuovo intervento, invece che come domanda di accertamento di conformità. Rileva, infatti, il dato sostanziale, correttamente evidenziato nel provvedimento impugnato, che il progetto presentato miri a conservare una parte delle opere già abusivamente realizzate.
11.4 In conclusione, deve quindi ribadirsi l’infondatezza del secondo motivo di ricorso
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.08.2015 n. 1900 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2015

EDILIZIA PRIVATAIn caso di successione nel tempo di strumenti urbanistici generali, relativamente al rapporto fra opere abusive e la normativa urbanistica deve tenersi conto della c.d. coppia conformità, positivamente sancita dall’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, nella valutazione da effettuarsi in occasione della presentazione di istanza di accertamento di conformità, nel senso che condizione fondamentale per l’accoglimento della predetta istanza è che le opere siano conformi, sia con riferimento allo strumento urbanistico vigente all’atto della realizzazione delle opere per le quali si chiede la sanatoria, che con riferimento allo strumento urbanistico esistente all’atto della presentazione dell’istanza di sanatoria.
Ne consegue che secondo l’ordinamento positivo l’opera realizzata è da considerare illegittima e non sanabile (e, quindi, da eliminare), allorquando essa si presenta conforme allo strumento urbanistico vigente all’atto della valutazione dell’istanza di sanatoria, ma non altrettanto con riferimento allo strumento urbanistico vigente all’atto della sua realizzazione.

Con la seconda censura è dedotta la violazione di legge (L.R. Campania 21/2003; D.L. vo 42/2004; L. 17.08.1942, n. 1150), oltre alla Violazione Piano Regolatore Generale D.P.G.R. 29.12.1980, n. 14069 ed al Regolamento edilizio D.P.G.R. 29.11.1976, n. 4160.
La censura va disattesa.
Contrariamente a quanto erroneamente ritenuto dai ricorrenti, il Comune non pone in discussione che la realizzazione dell’immobile sia avvenuta previa rilascio di concessione edilizia e non fa derivare l’abusività dell’opera per la circostanza di non essere stata previo rilascio di adeguato titolo abilitativo, ma, sulla base del verbale redatto in data 28.06.2014, dal locale Comando di Polizia Municipale n. 135/2003/Ed, atto facente fede privilegiata, sino a querela di falso (cfr. C. di S., sez. V, 05.11.2010, n. 7770), ritiene che, in difformità con quanto previsto nella concessione n. 813/92, è stato realizzato un “Cambio di destinazione d’uso del piano a civile abitazione, precedentemente adibito a vano garage, mediante messa in opere di tramezzature interne e di tutte le componenti tecnico-idraulico ed elettriche ed il completo arredamento delle superfici abitative pari a mt. 12,00 x 13.00 ed altezza m. 3,00”, opere che, quindi, non risultano presidiate dall’appropriato titolo abilitativo.
Infatti la suddetta concessione edilizia abilitava i ricorrenti soltanto a costruire il manufatto nella conformazione planovolumetrica assentita e non certo a mutare la destinazione del piano seminterrato, precedentemente adibito a garage, in civile abitazione con la realizzazioni di ulteriori opere non previste nella suddetta concessione edilizia, peraltro in una zona classificata urbanisticamente come E1 agricola normale. Inoltre la legge regionale n. 21 del 2003 tende appunto ad escludere l'aumento dei volumi abitabili e dei carichi urbanistici nelle zone a rischio vulcanico dell'area Vesuviana, contemplando espressamente il divieto di ogni mutamento di destinazione d'uso che comporta l'utilizzo a scopo abitativo.
Le parti ricorrenti contestano siffatta destinazione ed a comprova di tanto asseriscono che fin dalla realizzazione dell’immobile lo hanno utilizzato a scopo abitativo-residenziale.
Tuttavia tali argomentazioni sono ultronee e inconferenti.
Nell’impugnato provvedimento si afferma che l'opera edile ricade in zona classificata urbanisticamente in E1 agricola normale, mentre parti ricorrenti soltanto apoditticamente, senza sul punto fornire alcuna prova, ad esempio esibendo un certificato di attuale destinazione urbanistica, asseriscono, fermamente, con il supporto della relazione tecnica allegata, che le opere realizzate dovrebbero urbanisticamente inquadrarsi, rispetto al vigente P.R.G., in zona B3 di “completamento delle frazioni”, rispetto al quale le predette opere risulterebbero compatibili.
In ogni caso la valutazione di compatibilità urbanistica delle opere ritenute abusive va operata sempre con riferimento (anche) alla strumentazione urbanistica vigente all’epoca di realizzazione dell’immobile.
Infatti, in caso di successione nel tempo di strumenti urbanistici generali, relativamente al rapporto fra opere abusive e la normativa urbanistica deve tenersi conto della c.d. coppia conformità, positivamente sancita dall’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, nella valutazione da effettuarsi in occasione della presentazione di istanza di accertamento di conformità, nel senso che condizione fondamentale per l’accoglimento della predetta istanza è che le opere siano conformi, sia con riferimento allo strumento urbanistico vigente all’atto della realizzazione delle opere per le quali si chiede la sanatoria, che con riferimento allo strumento urbanistico esistente all’atto della presentazione dell’istanza di sanatoria.
Ne consegue che secondo l’ordinamento positivo l’opera realizzata è da considerare illegittima e non sanabile (e, quindi, da eliminare), allorquando essa si presenta conforme allo strumento urbanistico vigente all’atto della valutazione dell’istanza di sanatoria, ma non altrettanto con riferimento allo strumento urbanistico vigente all’atto della sua realizzazione, come nel caso di specie, laddove nel Piano Regolatore Generale approvato con D.P.G.R. n. 14069 del 29.12.1980 la zona interessata dall’intervento era classificata urbanisticamente come E1, agricola normale e le previsioni urbanistiche contenute nel suddetto Piano Regolatore Generale ed invocate dai ricorrenti si rivelano, nel caso di specie, inapplicabili ed analogo discorso vale per le limitazioni d’uso del territorio, attuate con la Legge Regionale n. 21/2003, secondo i ricorrenti, ripetutamente violata dal Comune di Pompei, in uno alle altre leggi indicate nel secondo motivo di impugnazione (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 26.06.2015 n. 3405 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' inammissibile la cosiddetta sanatoria "giurisprudenziale" o "impropria".
Per costante giurisprudenza di legittimità, l'eventuale sopravvenienza di strumenti di pianificazione urbanistica che modifichino il preesistente regime edificatorio dei suoli non è fattore idoneo a rimuovere la illegittimità penale delle eventuali condotte già poste in essere in contrasto con la preesistente disciplina urbanistica.
Ha, infatti, chiarito questa Corte che in tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del dPR n. 380 del 2001, non ammettendo termini o condizioni, deve riguardare l'intervento edilizio nel suo complesso e può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 del dPR cit. e, precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della cosiddetta sanatoria "giurisprudenziale" o "impropria", siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero ai sopravvenuti strumenti di pianificazione urbanistica.
Ritenere, come parrebbe fare il ricorrente, che l'intervenuta modificazione degli strumenti urbanistici adottati in sede locale possa valere a recuperare a legittimità tutti i manufatti che, realizzati in contrasto con la disciplina vigente al momento della loro edificazione, si trovino per avventura ad essere conformi a quella sopravvenuta, equivarrebbe ad attribuire non al legislatore, tantomeno a quello nazionale, ma all'amministratore locale il potere (che, si badi, per essere legittimamente utilizzato dal legislatore nazionale deve essere dominato dal carattere della eccezionalità, come più volte sottolineato dalla Corte costituzionale) di adottare sostanziali misure di condono edilizio territorialmente circoscritte, i cui effetti, difficilmente preventivabili, sarebbero certamente pesantemente pregiudizievoli sull'ordinato assetto del territorio.

Quale ulteriore motivo di lagnanza il D. ha dedotto la ingiustificata protrazione del sequestro sull'intera area del complesso edilizio, evidenziandosi in tale modo l'evidente sproporzione fra gli effetti dell'atto impugnato e le sue finalità cautelari; d'altra parte, aggiungeva il ricorrente, la approvazione del nuovo PUG da parte del Comune di Porto Cesareo dovrebbe sicuramente incidere positivamente nel senso della revoca del sequestro stante la evidente manifestazione di volontà da parte del detto Comune di riconoscere, ex post, la conformità degli interventi realizzati alle nuove previsioni urbanistiche.
Ambedue le doglianze non appaiono condivisibili.
Con riferimento alla prima, osserva la Corte che, per costante giurisprudenza di legittimità, l'eventuale sopravvenienza di strumenti di pianificazione urbanistica che modifichino il preesistente regime edificatorio dei suoli non è fattore idoneo a rimuovere la illegittimità penale delle eventuali condotte già poste in essere in contrasto con la preesistente disciplina urbanistica.
Ha, infatti, chiarito questa Corte che in tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del dPR n. 380 del 2001, non ammettendo termini o condizioni, deve riguardare l'intervento edilizio nel suo complesso e può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 del dPR cit. e, precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della cosiddetta sanatoria "giurisprudenziale" o "impropria", siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero ai sopravvenuti strumenti di pianificazione urbanistica (Corte di cassazione, Sezione III penale, 18.11.2014, n. 47402; idem Sezione III penale, 21.06.2007, n. 24451).
D'altra parte la originaria illiceità degli interventi edilizi compiuti nel tempo all'interno del complesso turistico denominato Riva degli angeli è stata ampiamente testimoniata dalla sentenza di questa Corte, richiamata anche dalla difesa del D., con la quale è stata rigettata la impugnazione della ordinanza reiettiva del riesame ex art. 309 cod. proc. pen. del provvedimento di sequestro preventivo emesso dal Gip di Lecce; in quella sede, infatti, questa Corte ebbe a ritenere che "in buona sostanza, le opere realizzate dovevano ritenersi assolutamente incompatibili con la destinazione urbanistica della zona e, sin dall'origine, finalizzate a realizzare un ampio complesso residenziale che è stato abusivamente e progressivamente ampliato".
Ritenere, come parrebbe fare il ricorrente, che l'intervenuta modificazione degli strumenti urbanistici adottati in sede locale possa valere a recuperare a legittimità tutti i manufatti che, realizzati in contrasto con la disciplina vigente al momento della loro edificazione, si trovino per avventura ad essere conformi a quella sopravvenuta, equivarrebbe ad attribuire non al legislatore, tantomeno a quello nazionale, ma all'amministratore locale il potere (che, si badi, per essere legittimamente utilizzato dal legislatore nazionale deve essere dominato dal carattere della eccezionalità, come più volte sottolineato dalla Corte costituzionale: cfr. sentenze n. 196 del 2004 e n. 256 del 1996) di adottare sostanziali misure di condono edilizio territorialmente circoscritte, i cui effetti, difficilmente preventivabili, sarebbero certamente pesantemente pregiudizievoli sull'ordinato assetto del territorio (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.06.2015 n. 26715).

EDILIZIA PRIVATA: Giova ricordare l’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380, ai sensi del quale “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, (…)il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
La disposizione de qua dunque, nel dettare i presupposti soggettivi e oggettivi necessari per ottenere il beneficio della sanatoria, evoca tra i soggetti legittimati, oltre al proprietario dell’immobile abusivo, anche il responsabile dell’abuso, ossia colui il quale è legato da una relazione di fatto, e non di diritto, all'immobile.
La giurisprudenza, intervenendo sul punto, ha chiarito che la platea degli aventi diritto non è affatto circoscritta a chi vanti una situazione giuridica d'appartenenza sull'opus, essendo estesa, oltre al responsabile dell'abuso, a tutti coloro i quali abbiano un interesse qualificato alla sanatoria.
E questo interesse coincide con quello pubblico alla celere regolarizzazione degli immobili insistenti sul territorio per mettere fine a situazioni di illiceità amministrativa, suscettibili di essere riparate, ai sensi dell'art. 36, comma 2, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, mediante il pagamento del contributo di costruzione in misura doppia da destinarsi all'adeguamento dell'assetto urbano.
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Deve ritenersi che la mancata dimostrazione del diritto di proprietà su tutte le particelle su cui l’opera grava non rappresenta una valida causa ostativa al rilascio della sanatoria, atteso che la posizione di responsabili dell'abuso rivestita dai ricorrenti costituisce, in forza del chiaro disposto normativo di cui all’art. 36 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, titolo ex se necessario e sufficiente a legittimare la presentazione del richiesto titolo edilizio in sanatoria.

... per l'annullamento della nota prot. n. 3952 notificata il 20.10.2014, con la quale il Comune di Longobardi ha comunicato il diniego del permesso di costruire ed ha, altresì, adottato tutti i provvedimenti di competenza successivi previsti per la repressione dell’abuso, nonché della relazione istruttoria n. prot. 2834 del 09.07.2014 del Responsabile del procedimento, nonché di ogni atto comunque connesso, presupposto e consequenziale al provvedimento impugnato.
...
5. - La soluzione del caso in esame non può prescindere dal richiamo all’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380, ai sensi del quale “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, (…)il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
La disposizione de qua dunque, nel dettare i presupposti soggettivi e oggettivi necessari per ottenere il beneficio della sanatoria, evoca tra i soggetti legittimati, oltre al proprietario dell’immobile abusivo, anche il responsabile dell’abuso, ossia colui il quale è legato da una relazione di fatto, e non di diritto, all'immobile.
La giurisprudenza, intervenendo sul punto, ha chiarito che la platea degli aventi diritto non è affatto circoscritta a chi vanti una situazione giuridica d'appartenenza sull'opus, essendo estesa, oltre al responsabile dell'abuso, a tutti coloro i quali abbiano un interesse qualificato alla sanatoria (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.06.2013, n. 3220; Cons. Stato, Sez. VI, 27.06.2008, n. 3282).
E questo interesse coincide con quello pubblico alla celere regolarizzazione degli immobili insistenti sul territorio per mettere fine a situazioni di illiceità amministrativa, suscettibili di essere riparate, ai sensi dell'art. 36, comma 2, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, mediante il pagamento del contributo di costruzione in misura doppia da destinarsi all'adeguamento dell'assetto urbano (TAR Liguria, Sez. I, 28.05.2014, n. 800).
Ciò ricordato, va evidenziato che il Comune di Longobardi ha adottato il provvedimento di diniego del permesso di costruire in sanatoria sull’assunto della mancata dimostrazione, da parte dei ricorrenti, del diritto di proprietà di una porzione di fondo sul quale insiste la res abusiva.
Nondimeno, sulla base di quanto sinora illustrato, deve ritenersi che la mancata dimostrazione del diritto di proprietà su tutte le particelle su cui l’opera grava non rappresenta una valida causa ostativa al rilascio della sanatoria, atteso che la posizione di responsabili dell'abuso rivestita dai ricorrenti costituisce, in forza del chiaro disposto normativo di cui all’art. 36 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, titolo ex se necessario e sufficiente a legittimare la presentazione del richiesto titolo edilizio in sanatoria.
Il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 16.06.2015 n. 1090 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: ILLEGITTIMA LA SANATORIA SUBORDINATA ALL’ESECUZIONE DI OPERE EDILIZIE SULL’IMMOBILE ABUSIVO PER RENDERLO “SANABILE”.
Non sono legittimi, e pertanto sono inidonei ad estinguere il reato di cui all’art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001, i provvedimenti amministrativi di sanatoria di immobile abusivo che subordinano gli effetti del beneficio alla esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre l’immobile stesso nell’alveo di conformità agli strumenti urbanistici, atteso che detta subordinazione è ontologicamente contrastante con la ratio della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro conformità agli strumenti urbanistici.
Il tema oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte con la sentenza in esame è quello, assai frequente nella giurisprudenza di legittimità, della possibilità di ammettere la c.d. sanatoria edilizia anche in relazione ad immobili abusivi, condizionando la sanatoria medesima all’esecuzione di opere sull’immobile abusivo per renderlo sanabile.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza di condanna, emessa in appello, che aveva riformato quella di primo grado che aveva assolto gli imputati dal reato di avere realizzato, in concorso tra loro, in parziale difformità rispetto alla concessione edilizia, interventi nei locali interrati di un edificio in costruzione, modificativi delle altezze predefinite, con conseguente variazione volumetrica degli stessi, con realizzazione di una rampa con pendenza differente da quella abilitata.
La Corte d’Appello di Trento, chiamata a pronunciarsi sull’appello interposto dal Procuratore della Repubblica, aveva dichiarato i prevenuti responsabili del reato ad essi ascritto.
Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione il direttore dei lavori, in particolare sostenendo l’estinzione del reato edilizio per intervenuto rilascio della concessione in sanatoria.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha dichiarato inammissibile il ricorso, in particolare osservando come nessun rilievo può attribuirsi alla concessione in sanatoria in quanto la stessa risultava condizionata alla effettuazione di determinati interventi: infatti, in materia edilizia, per giurisprudenza pacifica della Cassazione, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, d.P.R. n. 380 del 2001, ex artt. 36 e 45, subordinata alla esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. III, 12.11.2007, n. 41567, P.M. in proc. R. e altro, in CED, n. 238020) (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2015 n. 24583 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: Quanto alla “sanatoria giurisprudenziale”, si tratta non di un autonomo istituto giuridico liberamente utilizzabile dall’amministrazione comunale quasi fosse una normale via di ordinaria gestione degli interventi sul territorio (una sorta di pagamento di un onere concessorio particolarmente rilevante, ma pur comunque ordinariamente legittimante) ma di un mero effetto eccezionale a fronte di quello che comunque è e resta un abuso edilizio, per di più ammesso solo da una parte della giurisprudenza: che deroga alla tassatività dell’accertamento di conformità dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 e la cui ragione viene di solito ricercata nell’eccessività, rispetto all’interesse alla tutela dell’ordine urbanistico sostanziale, dell’imporre la demolizione (o l’acquisizione gratuita) di un’opera che è senza titolo ma che è al contempo conforme alla disciplina urbanistica e dunque avrebbe potuto essere autorizzata su regolare istanza: la finalità è di evitare un’inutile dissipazione di mezzi e risorse.
L’effetto però non è affatto pacifico, perché rischia di negare il non casuale rigore dell’art. 36, che –con la sua regola della doppia conformità urbanistica– è lo strumento previsto dalla legge per la titolazione postuma di manufatti realizzati senza previo titolo.

Va a questo punto considerato quanto alla, evocata dall’amministrazione, “sanatoria giurisprudenziale”, che si tratta non di un autonomo istituto giuridico liberamente utilizzabile dall’amministrazione comunale quasi fosse una normale via di ordinaria gestione degli interventi sul territorio (una sorta di pagamento di un onere concessorio particolarmente rilevante, ma pur comunque ordinariamente legittimante) ma di un mero effetto eccezionale a fronte di quello che comunque è e resta un abuso edilizio, per di più ammesso solo da una parte della giurisprudenza: che deroga alla tassatività dell’accertamento di conformità dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 e la cui ragione viene di solito ricercata nell’eccessività, rispetto all’interesse alla tutela dell’ordine urbanistico sostanziale, dell’imporre la demolizione (o l’acquisizione gratuita) di un’opera che è senza titolo ma che è al contempo conforme alla disciplina urbanistica e dunque avrebbe potuto essere autorizzata su regolare istanza: la finalità è di evitare un’inutile dissipazione di mezzi e risorse (tra varie, Cons. Stato, V, 06.07.2012, n. 3961).
L’effetto però non è affatto pacifico, perché rischia di negare il non casuale rigore dell’art. 36, che –con la sua regola della doppia conformità urbanistica– è lo strumento previsto dalla legge per la titolazione postuma di manufatti realizzati senza previo titolo
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.06.2015 n. 2784 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2015

EDILIZIA PRIVATAL'interpretazione della norma alla quale accede la giurisprudenza più recente è nel senso di valorizzare il presupposto applicativo della doppia conformità di guisa da escludere cittadinanza alla pur divisata sanatoria giurisprudenziale.
Secondo l’orientamento maggiormente seguito in sede pretoria, infatti, predicare l'operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 Cost., oltre che dall'art. 1, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241, sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36, d.P.R. n. 380 del 06.06.2001) alle sole violazioni di ordine formale; inoltre si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio.
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Il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni è in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni.
I. Il ricorso è infondato.
Viene all’esame del Collegio la questione della legittimità del provvedimento con il quale il Comune di Montoro ha respinto l’istanza di accertamento di conformità avanzata dai ricorrenti per la sanatoria di un fabbricato, sito alla località Macchioni della frazione San Bartolomeo.
Tale atto denegante si fonda sulla seguente testuale motivazione: “la mancanza del lotto minimo di mq. 4.000,00 previsto dalle norme di attuazione del piano regolatore generale; - la destinazione del fabbricato a civili abitazioni in contrasto con le normative vigenti in zona agricola che prevedono la realizzazione di un immobile a servizio di un fondo agricolo con maggiore destinazione d’uso a pertinenza agricola”.
Poiché le ricorrenti, nel corso del procedimento, avevano evidenziato di avere acquistato, con atto di compravendita rep. n. 37680 del 15.12.2012, un’ulteriore consistenza immobiliare al rappresentato fine di conseguire la minimale estensione del lotto, a tal riguardo, nel corredo motivazionale dell’atto impugnato, specificamente si osserva che “Solo successivamente all’accertamento edilizio ed all’emissione dell’ordinanza n. 124 del 14/09/2012, e precisamente in data 15/12/2012, i coniugi G.M. e P.L. hanno acquistato un terreno confinante per raggiungere le dimensioni del lotto minimo”.
I.1. Parte ricorrente contesta la legittimità di tale diniego, assumendo, nell’ambito del primo motivo di ricorso, che la conseguita conformità urbanistica ed edilizia del manufatto alla data (16.01.2014) cui risale l’istanza di sanatoria, attraverso il predetto atto di compravendita di un terreno attiguo (foglio n. 18, part.lle 1671-1673-320), sarebbe sufficiente ai fini del rilascio del sospirato titolo edilizio, ostando il principio della doppia conformità di cui all’art. 36 d.p.r. n. 380/2001 solo nell’ipotesi di variazione peggiorativa della disciplina edilizia ed urbanistica di zona e non anche nell’ipotesi di conformità dell’intervento alla data di rilascio del titolo. Sussisterebbero, in ogni caso, i presupposti per la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, risultando così sufficiente la conformità sopraggiunta dell’intervento al momento della proposizione della domanda.
I rilievi sollevati non colgono nel segno, in quanto trascurano la precisa formulazione del citato art. 36, che così dispone: “1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articolo 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
L'interpretazione della norma alla quale accede la giurisprudenza più recente è nel senso di valorizzare il presupposto applicativo della doppia conformità di guisa da escludere cittadinanza alla pur divisata sanatoria giurisprudenziale.
Secondo l’orientamento maggiormente seguito in sede pretoria, infatti, predicare l'operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 Cost., oltre che dall'art. 1, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241, sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36, d.P.R. n. 380 del 06.06.2001) alle sole violazioni di ordine formale; inoltre si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio (TAR Perugia, sez. I, 03.12.2014, n. 590; TAR Napoli, sez. VIII, 20.03.2014, n. 1690; TAR Aosta-Valle d'Aosta - sez. I, 11.03.2014, n. 13; TAR Firenze-Toscana - sez. III, 27.03.2013, n. 497; Consiglio di Stato, sez. IV, 26.04.2006, n. 2306).
Il conseguimento del lotto minimo solo in data successiva alla realizzazione del manufatto non integra quindi il presupposto per rilascio del titolo edilizio secondo i due riferimenti temporali normativamente imposti. Né vi sono spiragli per accedere alla lettura restrittiva della norma auspicata in ricorso, non potendosi ricavare dal suo tratto testuale che il requisito della doppia conformità non sia richiesto in assenza di modifiche della disciplina urbanistica intercorse tra i due momenti in cui la verifica di compatibilità deve essere effettuata. Ciò che invariabilmente richiede la norma infatti è che, in relazione a ciascuno di essi, le opere oggetto di sanatoria devono risultare conformi alla normativa urbanistica ed edilizia vigente. La censura in esame va quindi disattesa.
I.2. Nemmeno persuade il secondo mezzo, col quale si assume la infondatezza del secondo versante motivazionale, afferente al rilevato contrasto della destinazione d’uso con le normative vigenti in zona agricola, non potendosi condividere quanto auspicato dai ricorrenti nel senso che il rilevato contrasto si sarebbe potuto superare con una semplice prescrizione sul rapporto tra le diverse destinazioni, in quanto, come da costante orientamento della giurisprudenza, la sanatoria edilizia ai sensi dell’art. 36, per sua stessa natura, non può contenere prescrizioni atte a modificare l’esistente.
Questa stessa Sezione (28.05.2014, n. 1017) ha, infatti, di recente evidenziato che il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni è in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni. Ad ogni modo, stante la idoneità del corno motivazionale afferente alla rilevata mancanza del requisito del lotto minimo all’epoca di realizzazione del manufatto a sorreggere la impugnata determinazione, la disamina del motivo in esame diviene superflua.
Costituisce invero “ius receptum” che quando la reiezione di una pretesa vantata dall'interessato si fondi su una pluralità di ragioni ostative, ciascuna sufficiente a sorreggere la determinazione negativa, il consolidamento anche di uno solo dei motivi di diniego, per la mancata deduzione di censure contro di esso o per l'infondatezza delle relative doglianze, comporta l'inammissibilità delle contestazioni rivolte contro tutti gli altri elementi ostativi. Infatti, laddove un atto sia plurimotivato, ovvero fondato su più profili motivazionali da soli idonei a sorreggerlo, la mancata formulazione di censure avverso una di tali parti motivazionali rende il ricorso inammissibile per difetto di interesse a ricorrere, restando l'atto idoneamente sorretto dal profilo motivazionale non oggetto di impugnativa (TAR Napoli–Campania - sez. VII, 05.12.2014, n. 6377) (cfr. TAR Napoli–Campania - sez. VI, 10.02.2015, n. 978) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 19.05.2015 n. 1038 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo l’orientamento oggi prevalente, predicare l’operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, desumibile da una fitta trama di norme costituzionali, e poi ribadito expressis verbis dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990, sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante, la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria (art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre verrebbero in tale modo ad essere premiati gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni, da altri, invece, violate e risulterebbe anche fortemente limitata la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio, posto a presidio della disciplina del governo e del territorio.

4. - E’ evidente peraltro che il perno centrale intorno al quale ruota il ricorso è costituito dalla terza censura, con la quale si invoca, seppure in via subordinata al mancato riconoscimento della doppia conformità (implicita peraltro nel precedente giudicato amministrativo, concernente l’ordinanza di demolizione del 1999), richiesta dall’art. 17 della l.r. n. 21 del 2004 per l’accertamento di conformità, la c.d. sanatoria giurisprudenziale, sussistendo attualmente le condizioni per assentire la sanatoria edilizia, in subordine ipotizzandosi anche l’illegittimità costituzionale della disciplina statale e regionale relativa all’accertamento di conformità, nella prospettiva che non sia ragionevole né conforme al canone del buon andamento imporre la demolizione dell’opera, allorché poi sussista la possibilità giuridica di riedificazione dello stesso immobile.
Anche tale motivo non appare meritevole di condivisione.
A questo proposito non può il Collegio non richiamare il proprio recente precedente (TAR Umbria, 03.12.2014, n. 590) con il quale si è precisato che, secondo l’orientamento oggi prevalente, predicare l’operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, desumibile da una fitta trama di norme costituzionali, e poi ribadito expressis verbis dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990, sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante, la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria (art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre verrebbero in tale modo ad essere premiati gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni, da altri, invece, violate e risulterebbe anche fortemente limitata la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio, posto a presidio della disciplina del governo e del territorio.
Anche in relazione alla prospettata questione di legittimità costituzionale, il precedente da ultimo richiamato ne ha rilevato la manifesta infondatezza, proprio alla stregua delle coordinate ermeneutiche inferibili dalla giurisprudenza costituzionale, la quale ha più volte ribadito la natura di principio, vincolante per la legislazione regionale, della “doppia conformità” (Corte cost. 31.03.1998, n. 370; 13.05.1993, n. 231; 27.02.2013, n. 101) (TAR Umbria, sentenza 12.05.2015 n. 203 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' principio vigente nella materia de qua, confermato dalla recente legislazione (art. 36, D.P.R. 06.06.2001, n. 380) che esplicitamente richiede la cd. “doppia conformità” -valevole anche riguardo al caso in esame- quello secondo cui la concessione edilizia in sanatoria presuppone la conformità del manufatto abusivo agli strumenti urbanistici vigenti, sia al tempo della sua realizzazione, sia al momento in cui si chiede il rilascio del provvedimento di sanatoria o condono..
L'accertamento di conformità previsto dall'art. 13 della l. 28.02.1985, n. 47, poi confluito nel citato art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, infatti, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria.
Il provvedimento di accertamento di conformità assume, pertanto, una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, dovendo l'autorità procedente valutare l'assentibilità dell'opera eseguita senza titolo, sulla base della normativa urbanistica e edilizia vigente, in relazione ad entrambi i momenti considerati dalla norma.
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Alla luce del costante orientamento della giurisprudenza, non è obbligatorio il parere della commissione edilizia comunale, ai fini del rilascio delle concessioni edilizie di sanatoria, in quanto, tra l’altro, non espressamente previsto dalla normativa specifica in materia.

Quanto al secondo motivo: la questione essenziale è se l’immobile di cui trattasi si trovasse sia al tempo della sua edificazione, sia a quello della richiesta di sanatoria, secondo la regola della cd. doppia conformità -di cui in seguito si dirà e che parte ricorrente ha del tutto omesso di considerare- entro la fascia d’inedificabilità assoluta dei 150 metri dalla battigia ai sensi del combinato disposto degli artt. 23 della l.r. n. 37 del 1985 e 15, lett. a), della l.r. n. 78 del 1976, e, in caso affermativo, se la costruzione sia stata iniziata prima dell' entrata in vigore della medesima legge (16.06.1976) e le sue strutture essenziali portate a compimento entro il 31.12.1976.
Ebbene, va rilevato che parte ricorrente, su cui gravava tale prova, non ha assolto detto onere, essendosi limitata a contestare labialmente e genericamente l’attendibilità probatoria del fotopiano cui ha fatto riferimento il Comune intimato per accertare che alla data del 15.06.1976 l’immobile de quo non era ancora esistente e neanche in fase di avvio di edificazione: ne discende, quanto meno, che la dichiarazione resa sul punto dalla prima proprietaria al fine dell’ottenimento del titolo edilizio in sanatoria, non sarebbe veritiera.
Nessuna documentazione ha allegato parte ricorrente (ad es. atto di acquisto, perizie tecniche, planimetrie, fotografie aeree, fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali, sopralluoghi, e così via), da valere almeno quale principio di prova, volto a dimostrare che alla data di commissione dell’abuso edilizio, e al momento della domanda di sanatoria, l’immobile non si trovasse entro la fascia dei 150 dalla battigia, non potendo limitarsi a contestare i dati in possesso del Comune acquisiti, verosimilmente, anche sulla base della documentazione prodotta in seno all’istanza di sanatoria, richiamata nella motivazione del diniego di sanatoria, dalla quale evincere anche la localizzazione dell’opera (in materia di ripartizione dell'onere della prova, rispetto al profilo specifico della data di realizzazione delle opere da sanare, ex multis v. Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2011, n. 752; sez. V, 06.02.1999, n. 124; 24.10.1996, n. 1275; TAR Lazio, Roma, sez. II, 03.05.2011, n. 3813; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 27.04.2011, n. 2365; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 19.04.2011, n. 1003).
Resta pertanto incontestabile che dalla ripresa aerea del 15.06.1976, sull’area in questione non è stata rilevata l’esistenza di alcun manufatto, magari in fase di iniziale edificazione, restando irrilevante l’asserita finalità di studio per la quale tale ripresa aerea sarebbe stata originariamente effettuata, poiché ciò, ovviamente, non incide sul dato notorio che l’aerofotogrammetria è attualmente il sistema di rilevamento più utilizzato nella realizzazione di cartografia per uso tecnico attesa la velocità di tracciamento dei particolari del terreno e la precisione geometrica che la caratterizza, relativamente a zone molto ampie di territorio da cartografare.
A fronte di tale omesso principio di prova, ritiene il Collegio di non poter far uso del proprio potere acquisitivo, seppur sollecitato dalla ricorrente.
Giova, a questo punto, ricordare che è principio vigente nella materia de qua, confermato dalla recente legislazione (art. 36, D.P.R. 06.06.2001, n. 380) che esplicitamente richiede la cd. “doppia conformità” -valevole anche riguardo al caso in esame- quello secondo cui la concessione edilizia in sanatoria presuppone la conformità del manufatto abusivo agli strumenti urbanistici vigenti, sia al tempo della sua realizzazione, sia al momento in cui si chiede il rilascio del provvedimento di sanatoria o condono (cfr. TAR Sicilia, Palermo, III, 09.11.2009, n. 1743; II, 11.02.2003, n. 805; TAR Sicilia, Catania, I, 09.01.2009, n. 5).
L'accertamento di conformità previsto dall'art. 13 della l. 28.02.1985, n. 47, poi confluito nel citato art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, infatti, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria.
Il provvedimento di accertamento di conformità assume, pertanto, una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, dovendo l'autorità procedente valutare l'assentibilità dell'opera eseguita senza titolo, sulla base della normativa urbanistica e edilizia vigente, in relazione ad entrambi i momenti considerati dalla norma.
E’ altrettanto privo di fondamento l’assunto che vorrebbe attribuire effetto viziante alla mancanza del parere della Commissione edilizia comunale, alla luce del costante orientamento della giurisprudenza, anche di questo Tribunale, secondo il quale non è obbligatorio il parere della commissione edilizia comunale, ai fini del rilascio delle concessioni edilizie di sanatoria, in quanto, tra l’altro, non espressamente previsto dalla normativa specifica in materia (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16.10.1998, n. 1306; TAR Sicilia, Palermo, III, 03.05.2012, n. 906; TAR Lazio, Roma, II-bis, 21.01.2013, n. 646) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 06.05.2015 n. 1096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’accertamento di conformità deve riguardare opere già provviste di doppia conformità e solo formalmente abusive, in quanto carenti di titolo ma conformi alla disciplina urbanistica. Non è dunque ammissibile una sanatoria mediante lavori di regolarizzazione (come appunto nella specie) e non di semplice completamento.
Circa la c.d. sanatoria giurisprudenziale (per cui sarebbe sufficiente la regolarità edilizia ed urbanistica solo al momento della presentazione della domanda di sanatoria) essa è affermata in un orientamento giurisprudenziale minoritario e non condivisibile, rispetto a quello che postula il requisito della doppia conformità, conformemente d’altra parte al dettato normativo delle conferenti disposizioni statuali e regionali.
In quest’ultima, in particolare, correttamente si afferma, tra l’altro, che detto istituto, di matrice giurisprudenziale, in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall'Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l'invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all'Amministrazione.

L’Amministrazione, ha precisato, in effetti, che gli abusi hanno determinato, già al momento della realizzazione degli stessi, la non conformità dell’intervento alle norme edilizie ed urbanistiche della zona in cui ricade il lotto interessato (sul punto nemmeno vi è specifica e puntuale confutazione da parte della ricorrente).
Ha evidenziato poi, con ampio e condivisibile excursus argomentativo (che il Collegio fa proprio): che l’accertamento di conformità deve riguardare opere già provviste di doppia conformità e solo formalmente abusive, in quanto carenti di titolo ma conformi alla disciplina urbanistica; che non è dunque ammissibile una sanatoria mediante lavori di regolarizzazione (come appunto nella specie) e non di semplice completamento; che circa la c.d. sanatoria giurisprudenziale (per cui sarebbe sufficiente la regolarità edilizia ed urbanistica solo al momento della presentazione della domanda di sanatoria) essa è affermata in un orientamento giurisprudenziale minoritario e non condivisibile, rispetto a quello che postula il requisito della doppia conformità, conformemente d’altra parte al dettato normativo delle conferenti disposizioni statuali e regionali (sul punto, in aggiunta a quanto sopra, questo Collegio si limita a richiamare, per tutte, le pronunce del CdS, V, n. 3961/2012; IV, n. 3072/2013; V, n. 3220/2013).
In quest’ultima, in particolare, correttamente si afferma, tra l’altro, che detto istituto, di matrice giurisprudenziale, in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall'Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l'invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all'Amministrazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.05.2015 n. 6371 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2015

EDILIZIA PRIVATANon trova spazio nell’ordinamento (connotato da una disciplina puntuale ed esauriente delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia) la c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell’opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l’opera è stata realizzata.
Difatti, predicarne l’operatività, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 cost., oltre che dall’art. 1 comma 1, l. n. 241 del 1990 (secondo cui “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”), sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo del condono, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 32 cit.) alle sole violazioni di ordine formale.
Si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio.

Difatti, non trova spazio nell’ordinamento (connotato da una disciplina puntuale ed esauriente delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia) la c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell’opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l’opera è stata realizzata.
Difatti, predicarne l’operatività, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 cost., oltre che dall’art. 1 comma 1, l. n. 241 del 1990 (secondo cui “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”), sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo del condono, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 32 cit.) alle sole violazioni di ordine formale.
Si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio (cfr. TAR Napoli Campania, sez. VIII 03/07/2012 n. 3153, con argomenti che, sia pure con riguardo alla domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 06.06.2001 n. 380, sono riproducibili anche nel presente giudizio) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.04.2015 n. 1041 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2015

EDILIZIA PRIVATA: L’istanza di accertamento di conformità non ha alcuna refluenza sul piano della legittimità dell’ordinanza di demolizione, potendo, al più, condizionare la possibilità di portarla ad esecuzione.
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Il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni è in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni.

7. Del pari va escluso alcun effetto inficiante dell’ordine di demolizione gravato in conseguenza dell’intervenuta presentazione di un’istanza di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380/2001.
Non può difatti sostenersi che il Comune avrebbe dovuto revocare l’ordine di demolizione in seguito alla presentazione della predetta istanza, alla luce del costante giurisprudenza della sezione secondo cui l’istanza di accertamento di conformità non ha alcuna refluenza sul piano della legittimità dell’ordinanza di demolizione, potendo, al più, condizionare la possibilità di portarla ad esecuzione (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, 06.09.2010, n. 17306; nello stesso senso v. Consiglio Stato, sez. IV, 19.02.2008, n. 849 e Consiglio di stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3236).
Peraltro è da rilevare che l’istanza di cui all’art. 36 d.p.r. n. 380/2001 è stata presentata subordinatamente all’esecuzione di ulteriori opere per ricondurre a conformità il manufatto tompagnato, provvedendo ad eliminarne le pareti per ricondurre la sanatoria ad una mera tettoia pertinenziale.
Come noto, il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni è in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 25.03.2015 n. 1759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo un diverso e più consolidato orientamento, al quale il Collegio aderisce, la “sanatoria giurisprudenziale”, in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammessa nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l’invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione.
Peraltro l’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, richiedente per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l'opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione del manufatto, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, è una disposizione la cui ratio è legata al contrasto all'inerzia dell'Amministrazione; ciò significa che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda; tale ratio della norma è del tutto comprensibile, quindi, e compatibile con i precetti costituzionali di cui all’art. 97 Cost..
Pertanto, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, contenente l'accertamento di conformità, l'Autorità amministrativa, che non è chiamata a compiere scelte discrezionali, deve esclusivamente accertare la c.d. doppia conformità dell'intervento realizzato alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti (generali e di attuazione), oltre che la sua non contrarietà rispetto a previsioni rivenienti da strumenti urbanistici solo adottati.
Conclusivamente, dall’art. 13 della l. 28.02.1985, n. 47 (riprodotto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001) non è ricavabile alcun diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria.

Infatti, è pur vero che il principio della cd. “doppia conformità” ex art. 13 1. n. 47 del 1985 può manifestarsi nelle forme, secondo un certo orientamento giurisprudenziale, definite “sanatoria giurisprudenziale”, e può essere riferibile all'ipotesi di specie, in modo da risultare conforme al principio di proporzionalità e ragionevolezza nel contemperamento dell'interesse pubblico e privato, poiché imporre per un unico intervento costruttivo, comunque attualmente conforme, una duplice attività edilizia, demolitoria e poi identicamente riedificatoria, lederebbe lo stesso interesse pubblico tutelato (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835; sez. V, 29.05.2006, n. 3267).
Infatti, sulla base della succitata considerazione, è stato ammesso che la sanatoria edilizia possa intervenire anche a seguito di conformità sopraggiunta dell'intervento in un primo tempo illegittimamente assentito, divenuto cioè permissibile al momento della proposizione della nuova istanza dell'interessato, posto che questa si profila come del tutto autonoma rispetto all'originaria istanza che aveva condotto al permesso annullato in sede giurisdizionale, in quanto basata su nuovi presupposti normativi in materia edilizia; all’opposto, si è ritenuto irragionevole negare una sanatoria di interventi che sarebbero legittimamente concedibili al momento della nuova istanza.
Tale principio, tuttavia, è stato disatteso da un diverso e più consolidato orientamento, al quale il Collegio aderisce, secondo cui la “sanatoria giurisprudenziale”, in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammessa nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l’invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione (cfr. da ultimo TAR Campania, Salerno, sez. I, 10.09.2014, n. 1523 che richiama Cons. Stato, sez. V, 11.06.2013, n. 3220).
Peraltro l’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, richiedente per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l'opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione del manufatto, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, è una disposizione la cui ratio è legata al contrasto all'inerzia dell'Amministrazione; ciò significa che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda; tale ratio della norma è del tutto comprensibile, quindi, e compatibile con i precetti costituzionali di cui all’art. 97 Cost.
Pertanto, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, contenente l'accertamento di conformità, l'Autorità amministrativa, che non è chiamata a compiere scelte discrezionali, deve esclusivamente accertare la c.d. doppia conformità dell'intervento realizzato alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti (generali e di attuazione), oltre che la sua non contrarietà rispetto a previsioni rivenienti da strumenti urbanistici solo adottati (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126).
Conclusivamente, dall’art. 13 della l. 28.02.1985, n. 47 (riprodotto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001) non è ricavabile alcun diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria (cfr. Cons. Stato, 3220/2013 cit.) (TAR Molise, sentenza 13.03.2015 n. 110 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2015

EDILIZIA PRIVATAPer l’esame della questione è anzitutto necessario richiamare la differente natura dei due istituti, dell’istanza di sanatoria, ovvero di richiesta dell’accertamento della così detta doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, e della domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47/1985, n. 724/1994 e n. 326/2003, che, nella prospettazione della ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell’opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza ha chiarito che dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché “…i presupposti dei due procedimenti di sanatoria –quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica– sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l’uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l’altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l’accertamento ex post della conformità dell’intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)”.
Per tali osservazioni alla fattispecie dell’accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47/1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all’art. 39 della legge n. 724/1994 e dell’art. 32 della legge n. 326/2003”, poiché, come anche precisato, “A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47” (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380/2001) “…non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47/1985 con riferimento alle domande di condono edilizio".
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Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione sull’erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa, cosicché l’Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza “si è formata in tema di condono edilizio, ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi”, non potendo trovare applicazione tali principi “al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente”, per cui “Sostenere…che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento”.
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Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l’efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell’istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l’istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego.
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3. L’appello è infondato nel merito essendo da respingere i motivi, dirimenti per la decisione della controversia, relativi alla rilevanza della presentazione nel 2004 delle sopra citate quattro domande di condono (di cui sopra sub. 2.a) e dell’intervenuta presentazione dell’istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 (sopra sub. 2.b).
...
3.2. La presentazione dell’istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2011.
3.2.1. Per l’esame della questione è anzitutto necessario richiamare la differente natura dei due istituti, dell’istanza di sanatoria, ovvero di richiesta dell’accertamento della così detta doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, e della domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003, che, nella prospettazione della ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell’opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza, con valutazione che il Collegio condivide e da cui non vi è qui motivo per discostarsi, ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché “…i presupposti dei due procedimenti di sanatoria –quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica– sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l’uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l’altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l’accertamento ex post della conformità dell’intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)” (TAR Lazio, sezione I-quater, 11.01.2011, n. 124 e 22.12.2010, n. 38207 e la sentenza del TAR Campania-Napoli, sezione VI, 03.09.2010, n. 17282 in quest’ultima citata). Per tali osservazioni alla fattispecie dell’accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all’art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell’art. 32 della legge n. 326 del 2003” (Tar Lazio, sezione I-quater, 02.03.2012, n. 2165), poiché, come anche precisato, “A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47” (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) “…non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; …” (Tar Lazio, sezione I-quater, 24.01.2011, n. 693).
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione, con la sentenza del 06.05.2014, n. 2307, sull’erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa, cosicché l’Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza “si è formata in tema di condono edilizio (Cons. Stato VI, 26.03.2010, n. 1750), ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi”, non potendo trovare applicazione tali principi “al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente”, per cui “Sostenere…che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento”.
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l’efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell’istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l’istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego.
3.2.2. In questo contesto nella vicenda in esame si rileva che:
- l’ordinanza di demolizione è stata notificata il 19.03.2012; l’istanza di accertamento di conformità è stata presentata il 12.04.2012; l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione è stata proposta successivamente, il 10.05.2012; il 13.06.2012 si è formato il silenzio-rigetto sull’istanza di sanatoria, come riscontrato con l’ordinanza cautelare di rigetto, n. 904 del 22.06.2012, adottata in primo grado e non impugnata; il 12.09.2012 è stato emanato il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione notificato il 12 ottobre successivo;
- ne emerge perciò:
   a) che la ricorrente ha impugnato l’ordinanza di demolizione dopo la presentazione dell’istanza di accertamento della conformità, manifestando con ciò interesse all’annullamento dell’ordinanza nonostante la previa presentazione dell’istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 e non valendo perciò l’asserita improcedibilità dell’impugnazione per sopravvenuta carenza di interesse, rilevata in giurisprudenza quando l’impugnazione del provvedimento sanzionatorio precede la presentazione dell’istanza di sanatoria per conformità;
   b) che il silenzio-rigetto dell’istanza non è stato impugnato, non di per sé né per via dell’impugnazione dell’ordinanza cautelare di primo grado che l’ha riscontrato;
   c) che all’esito di tutto ciò l’ordinanza di demolizione ha riacquistato piena efficacia risultando dovuto il consequenziale accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza stessa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.02.2015 n. 466 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dicembre 2014

EDILIZIA PRIVATA: Non è possibile l'estensione del permesso di sanatoria al di fuori dei presupposti della cosiddetta “doppia conformità”, di cui all'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, con la conseguenza che non può trovare applicazione l'istituto della cosiddetta sanatoria “giurisprudenziale” o “impropria”, poiché il principio di buon andamento, che fa ritenere illogico che si demolisca ciò che, al momento stesso, potrebbe essere autorizzato in base allo strumento vigente, deve recedere di fronte a quello, di pari rango costituzionale, di legalità che vuole che, anche in questa materia, siano osservate le disposizioni del legislatore.
Accanto alla sanatoria legale di cui all’art. 36 del d.P.R. 327/2001, parte della giurisprudenza ha riconosciuto in via puramente pretoria la possibilità di sanatoria anche in presenza della sola conformità urbanistico-edilizia con riferimento alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda di accertamento di conformità, evidenziando l’evidente contrasto con i principi di buon andamento, economicità e ragionevolezza dell’attività amministrativa che si verificherebbe dando ingresso nell’ordinamento alla demolizione di opera solo formalmente abusiva ma sostanzialmente riedificabile nella stessa forma e consistenza dietro presentazione di istanza di rilascio di titolo edilizio ordinario.
La ratio sottesa alla c.d. sanatoria giurisprudenziale, è dunque da individuarsi nell'esigenza di non imporre la demolizione di un'opera abusiva che, in quanto conforme alla disciplina urbanistica in atto, dovrebbe essere successivamente autorizzata su semplice presentazione di istanza di rilascio in tal modo evitando uno spreco di attività inutili, sia per l'Amministrazione, che per il privato autore dell'abuso.
La tesi dell’ammissibilità di una sanatoria edilizia giurisprudenziale era stata sostenuta in passato anche da talune pronunce dell’adito Tribunale oltre che del supremo consesso di Giustizia amministrativa.
Anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato aveva espresso parere favorevole in ordine all’ammissibilità, entro certi limiti, di tale ulteriore forma di sanatoria, fermo restando la sanzione penale per l’illecito commesso nonché il pagamento di una oblazione maggiore rispetto all’ipotesi di doppia conformità.
Trattasi però di tesi oggi ampiamente minoritaria in giurisprudenza, se non del tutto recessiva.
Infatti, secondo l’orientamento oggi dominante, predicare l'operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 cost., oltre che dall'art. 1, comma 1, L. n. 241 del 1990 (secondo cui “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge") sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre, si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio.
Secondo poi una ulteriore tesi “mediana” -del tutto minoritaria- la pur riconosciuta impossibilità a seguito dell’entrata in vigore del d.P.R. 380/2001, di autorizzazione postuma senza la “doppia conformità” potrebbe “bilanciarsi” in sede sanzionatoria, potendosi in tal segmento procedimentale -del tutto autonomo seppur connesso- valutare l’irrazionalità della demolizione ai fini dell’applicazione di una diversa sanzione.
Osserva il Collegio come, in linea di principio, l’istituto della sanatoria giurisprudenziale possa rispondere effettivamente ad esigenze di buon andamento dell’azione amministrativa, dal momento che sarebbe obiettivamente in contrasto con il principio di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici oltre che di giustizia sostanziale e di proporzionalità, procedere alla demolizione di manufatto abusivo realizzabile dall’interessato con la stessa forma e consistenza immediatamente dopo, mediante la presentazione di istanza di rilascio di titolo ordinario.
Si tratterebbe, come osservato da parte della dottrina, di una mera causa di legittimazione postuma delle opere, sotto il profilo esclusivamente amministrativo, diversamente dalla sanatoria legale che come è noto ha effetto estintivo (pur se non automatico) dei correlati reati edilizi.
E’ però vero che risulta arduo, anche sul piano sistematico, ammettere un istituto con valenza sanante non previsto dalla legge ed anzi in contrasto con la espressa previsione dell’art. 36 T.U. edilizia, in considerazione della stessa eccezionalità degli strumenti di sanatoria per i quali sembrerebbe incompatibile la stessa predicabilità di forme atipiche, avendo il principio di legalità e tipicità dell’attività autoritativa in questa materia valenza ancor più stringente. Non si tratta, infatti, di autotutela con funzione di conservazione di pregressa attività illegittima, bensì di sanatoria del tutto atipica inerente l’attività illecita dei soggetti privati quale la realizzazione di manufatto privo del necessario titolo abilitativo, non rinvenendosi nell’ordinamento un generale ed indistinto principio di sanabilità dell’attività illecita.
Potrebbe in ipotesi allora porsi d’ufficio la questione di legittimità costituzionale dell’art 17 della legge regionale umbra e del corrispondente art. 36 t.u. edilizia nella parte in cui limitano o non prevedono con carattere di generalità tale forma di sanatoria “minore” -con la doverosa sottoposizione al pagamento di oblazione in misura maggiore, in ossequio al principio di uguaglianza- poiché parrebbe porsi in contrasto con il principio di ragionevolezza e di uguaglianza (art. 3 Cost.) l’identica sanzionabilità di situazioni obiettivamente diverse, quali la realizzazione di opera tout court abusiva e la realizzazione di opera originariamente abusiva ma poi divenuta conforme ai successivi strumenti urbanistici.
La Corte Costituzionale ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l’altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della “doppia conformità” seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici.
Con tale ultima pronuncia, in riferimento a giudizio di costituzionalità di legge regionale della Toscana, ha affermato che il rigore insito nel principio della “doppia conformità” trova la propria ratio ispiratrice nella “natura preventiva e deterrente” della sanatoria in questione, finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture “sostanzialiste” della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità.

5. Preme evidenziare come con l’atto di motivi aggiunti parte ricorrente non muova censure avverso la sussistenza o meno del negato requisito della “doppia conformità” richiesto dall’art. 17 della L.R. 21/2004, del tutto non contestato, limitandosi ad invocare in buona sostanza l’applicazione dell’istituto della “sanatoria giurisprudenziale”.
5.1. Questione di diritto unica per la decisione della presente controversia consiste pertanto nella ammissibilità o meno, accanto alla sanatoria legale di tipo formale codificata dall’art. 17 della richiamata legge regionale (sostanzialmente ma non completamente ricalcante la disposizione di cui all’art. 36 del vigente testo unico dell’edilizia approvato con d.P.R. 380/2001) del controverso istituto della sanatoria “giurisprudenziale”, ovvero di una forma di sanatoria “minore” valevole ai soli fini amministrativi, da ritenersi -secondo esegesi affatto pacifica- implicita nell’ordinamento in base a diverse ragioni logico sistematiche.
Come noto, sia in base all’art. 17 della L.R. Umbria 21/2004 che all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 (e ancor prima all’art. 13 L. 47/1985) è possibile ottenere il permesso in sanatoria solamente se l'intervento sine titulo realizzato risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della sua realizzazione, sia della presentazione della domanda.
A dire il vero, il citato art. 17 della legge regionale umbra presenta alcuni significativi profili di deroga rispetto alla fattispecie di cui al testo unico dell’edilizia, dal momento che nell’ultimo periodo del primo comma è consentita la sanatoria anche in caso di sola conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda seppur limitatamente ai soli cambi di destinazione d’uso. Il successivo art. 18 poi, sempre in aperta deroga alla normativa statale, seppur in via esclusivamente transitoria (“norme di prima applicazione”) consente la sanatoria anche per le opere conformi solo in via postuma, con la fissazione di un termine (perentorio) per la presentazione delle relative istanze di 120 giorni dall’entrata in vigore della legge 1/2004 (su cui TAR Umbria 14.01.2011, n. 9).
5.2. Accanto alla sanatoria legale di cui all’art. 36 del d.P.R. 327/2001, parte della giurisprudenza ha riconosciuto in via puramente pretoria la possibilità di sanatoria anche in presenza della sola conformità urbanistico-edilizia con riferimento alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda di accertamento di conformità, evidenziando l’evidente contrasto con i principi di buon andamento, economicità e ragionevolezza dell’attività amministrativa che si verificherebbe dando ingresso nell’ordinamento alla demolizione di opera solo formalmente abusiva ma sostanzialmente riedificabile nella stessa forma e consistenza dietro presentazione di istanza di rilascio di titolo edilizio ordinario.
La ratio sottesa alla c.d. sanatoria giurisprudenziale, è dunque da individuarsi nell'esigenza di non imporre la demolizione di un'opera abusiva che, in quanto conforme alla disciplina urbanistica in atto, dovrebbe essere successivamente autorizzata su semplice presentazione di istanza di rilascio in tal modo evitando uno spreco di attività inutili, sia per l'Amministrazione, che per il privato autore dell'abuso (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 06.07.2012, n. 3961).
La tesi dell’ammissibilità di una sanatoria edilizia giurisprudenziale era stata sostenuta in passato anche da talune pronunce dell’adito Tribunale (TAR Umbria 14.01.2011, n. 9; vedi ex multis anche TAR Abruzzo-Pescara 30.05.2007, n. 583) oltre che del supremo consesso di Giustizia amministrativa (Consiglio di Stato sez. V, 28.05.2004, n. 3431; id. sez. V, 21.10.2003, n. 6498; id. sez. VI, 07.05.2009 n. 2835).
Anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (parere n. 52/2001) aveva espresso parere favorevole in ordine all’ammissibilità, entro certi limiti, di tale ulteriore forma di sanatoria, fermo restando la sanzione penale per l’illecito commesso nonché il pagamento di una oblazione maggiore rispetto all’ipotesi di doppia conformità.
5.3. Trattasi però di tesi oggi ampiamente minoritaria in giurisprudenza, se non del tutto recessiva.
Infatti, secondo l’orientamento oggi dominante, predicare l'operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 cost., oltre che dall'art. 1, comma 1, L. n. 241 del 1990 (secondo cui “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge") sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre, si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio (ex multis TAR Campania Napoli sez. VIII, 03.07.2012, n. 3153; TAR Toscana sez. III, 13.05.2011, n. 837; Consiglio di Stato sez. V, 06.07.2012, n. 3961).
5.4. Secondo poi una ulteriore tesi “mediana” -del tutto minoritaria- la pur riconosciuta impossibilità a seguito dell’entrata in vigore del d.P.R. 380/2001, di autorizzazione postuma senza la “doppia conformità” potrebbe “bilanciarsi” in sede sanzionatoria, potendosi in tal segmento procedimentale -del tutto autonomo seppur connesso- valutare l’irrazionalità della demolizione (TAR Piemonte 18.10.2004, n. 2506) ai fini dell’applicazione di una diversa sanzione.
5.5. Osserva il Collegio come, in linea di principio, l’istituto della sanatoria giurisprudenziale possa rispondere effettivamente ad esigenze di buon andamento dell’azione amministrativa, dal momento che sarebbe obiettivamente in contrasto con il principio di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici oltre che di giustizia sostanziale e di proporzionalità, procedere alla demolizione di manufatto abusivo realizzabile dall’interessato con la stessa forma e consistenza immediatamente dopo, mediante la presentazione di istanza di rilascio di titolo ordinario.
Si tratterebbe, come osservato da parte della dottrina, di una mera causa di legittimazione postuma delle opere, sotto il profilo esclusivamente amministrativo, diversamente dalla sanatoria legale che come è noto ha effetto estintivo (pur se non automatico cfr. Cassazione penale sez. III, 05.07.2010, n. 25387) dei correlati reati edilizi.
E’ però vero che risulta arduo, anche sul piano sistematico, ammettere un istituto con valenza sanante non previsto dalla legge ed anzi in contrasto con la espressa previsione dell’art. 36 T.U. edilizia, in considerazione della stessa eccezionalità degli strumenti di sanatoria (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 13.02.2013, n. 894) per i quali sembrerebbe incompatibile la stessa predicabilità di forme atipiche, avendo il principio di legalità e tipicità dell’attività autoritativa in questa materia valenza ancor più stringente. Non si tratta, infatti, di autotutela con funzione di conservazione di pregressa attività illegittima, bensì di sanatoria del tutto atipica inerente l’attività illecita dei soggetti privati quale la realizzazione di manufatto privo del necessario titolo abilitativo, non rinvenendosi nell’ordinamento un generale ed indistinto principio di sanabilità dell’attività illecita (ex multis TAR Piemonte 18.10.2004, n. 2506).
5.6. Potrebbe in ipotesi allora porsi d’ufficio la questione di legittimità costituzionale dell’art 17 della legge regionale umbra e del corrispondente art. 36 t.u. edilizia nella parte in cui limitano o non prevedono con carattere di generalità tale forma di sanatoria “minore” -con la doverosa sottoposizione al pagamento di oblazione in misura maggiore, in ossequio al principio di uguaglianza- poiché parrebbe porsi in contrasto con il principio di ragionevolezza e di uguaglianza (art. 3 Cost.) l’identica sanzionabilità di situazioni obiettivamente diverse, quali la realizzazione di opera tout court abusiva e la realizzazione di opera originariamente abusiva ma poi divenuta conforme ai successivi strumenti urbanistici.
La Corte Costituzionale ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l’altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della “doppia conformità” (sent. nn. 31.03.1998 n. 370; 13.05.1993 n. 231; 27.02.2013, n. 101) seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici (sent. 370/1998 e 231/1993).
Con tale ultima pronuncia, in riferimento a giudizio di costituzionalità di legge regionale della Toscana, ha affermato che il rigore insito nel principio della “doppia conformità” trova la propria ratio ispiratrice nella “natura preventiva e deterrente” della sanatoria in questione, finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture “sostanzialiste” della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità.
La Consulta ha dunque già vagliato anche sotto il profilo amministrativo la costituzionalità della disciplina in questione, nel senso della assoluta inconciliabilità tra l’istituto legale e quello pretorio, ragion per cui ritiene il Collegio di non dover sollevare d’ufficio questione di legittimità costituzionale, da ritenersi manifestamente infondata alla luce delle precisazioni del giudice costituzionale -come peraltro incidentalmente già rilevato (Consiglio di Stato sez. V, 11.06.2013, n.3220)- se non inammissibile.
In disparte per tanto ogni considerazione, sul piano della opportunità, in merito al mancato riconoscimento in via normativa di tale forma di sanatoria, è da escluderne la creazione per via ermeneutica, come vorrebbero i ricorrenti.
5.7. In definitiva, non è possibile l'estensione del permesso di sanatoria al di fuori dei presupposti della cosiddetta “doppia conformità”, di cui all'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, con la conseguenza che non può trovare applicazione l'istituto della cosiddetta sanatoria “giurisprudenziale” o “impropria”, poiché il principio di buon andamento, che fa ritenere illogico che si demolisca ciò che, al momento stesso, potrebbe essere autorizzato in base allo strumento vigente, deve recedere di fronte a quello, di pari rango costituzionale, di legalità che vuole che, anche in questa materia, siano osservate le disposizioni del legislatore (ancora TAR Puglia Lecce sez. III, 09.12.2010 n. 2816).
5.8. Fermo restando quanto sopra esposto, ritiene invece il Collegio non escludibile a priori, in nome dei richiamati principi di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici, la possibilità per l’Amministrazione di valutare discrezionalmente, in sede sanzionatoria, la possibilità di applicare misure alternative alla demolizione, ove non sussistano al riguardo ragioni ostative al pubblico interesse da indicare con congrua motivazione (quali la presenza di vincoli ambientali ecc.) analogamente a quanto già previsto in riferimento ad altre ipotesi di violazioni edilizie meramente formali, segnatamente all’art. 38 del T.U. edilizia, seppur norma di “speciale favore” (cfr. TAR Liguria sez. I, 18.02.2014, n. 282) (TAR Umbria, sentenza 03.12.2014 n. 590 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

novembre 2014

EDILIZIA PRIVATA: Inammissibilità della sanatoria giurisprudenziale o impropria.
La legittimazione postuma dell’opera abusiva per effetto della c.d. sanatoria giurisprudenziale non determina l’estinzione del reato urbanistico e non giustifica neanche la revoca dell’ordine di demolizione dell’opera medesima.
4. Pare, infatti, che il provvedimento di sanatoria sia stato subordinato a condizioni e prescrizioni, tanto che, come affermato nel provvedimento impugnato, la sua inefficacia, dichiarata dalla Direzione Urbanistica di Firenze (prot. 29146/2013 dell'01.07.2013), sarebbe stata determinata dal «mancato compimento delle opere di adeguamento nei termini assegnati», venendosi così a creare una situazione in apparente contrasto con il consolidato orientamento di questa Corte, secondo il quale deve escludersi la possibilità della cosiddetta sanatoria condizionata, caratterizzata dal fatto che i suoi effetti vengono subordinati alla esecuzione di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non posseggono, poiché tali provvedimenti devono ritenersi illegittimi, in quanto l'articolo 36 d.P.R. 380/2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un'attività vincolata della RA., consistente nell'applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all'Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale (Sez. III n. 3895, 26.09.2013; Sez. III n. 23726, 08.06.2009 non massimata; n. 41567, 12.11.2007; n. 48499, 18.12.2003; n. 740, 13.01.2003; n. 42927, 19.12.2002; n. 41669, 21.11.2001; n. 10601, 11.10.2000).
Per le stesse ragioni questa Corte ha pure escluso l'ammissibilità di una sanatoria parziale, dovendo l'atto abilitativo postumo contemplare gli interventi eseguiti nella loro integrità (v. Sez. III n. 19587, 18.05.2011; n. 45241, 05.12.2007, non massimata; n. 291, 09.01.2004).
5. Detto provvedimento, inoltre, viene denominato «sanatoria giurisprudenziale», evidentemente con riferimento alla cosiddetta sanatoria giurisprudenziale o impropria individuata, in passato, dalla giurisprudenza amministrativa (v., ad es., Cons. St. Sez. V n. 1796, 19.04.2005) ed in base alla quale si ritengono sanabili le opere che, non conformi alla disciplina urbanistica ed alle previsioni degli strumenti di pianificazione, lo siano divenute successivamente e che sarebbe insensato demolire quando, a demolizione avvenuta, potrebbero essere legittimamente assentite.
Si tratta, tuttavia, di un orientamento nettamente minoritario che può dirsi ormai definitivamente superato, avendo la giurisprudenza amministrativa (v. Cons. St. Sez. IV, n. 4838, 17.09.2007) successivamente escluso l'ammissibilità della sanatoria giurisprudenziale sul presupposto che la sua applicazione contrasterebbe con il principio di legalità, dal momento che non vi è stata alcuna espressa previsione di tale istituto allorquando l'articolo 36 del d.P.R. 380/2001 ha sostituito la corrispondente disciplina della legge urbanistica 47/1985, nonostante il favorevole parere del 29.03.2001 della Adunanza generale del Consiglio di Stato, che ne aveva sollecitato l'introduzione al legislatore delegato il quale, tuttavia, come evidenziato nella Relazione illustrativa al testo Unico dell'edilizia, non raccoglieva il suggerimento, ponendo in evidenza l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale che impediva la formazione di un diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale ed il parere nettamente contrario espresso dalla Camera.
Lo stesso giudice amministrativo ha inoltre osservato, in un secondo tempo, che l'articolo 36 citato, in quanto norma derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva (Cons. St. Sez. IV n. 6784, 02.11.2009) e che la sanatoria giurisprudenziale non può ritenersi applicabile in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa e non potendosi ritenere ammessi nell'ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall'Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l'invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all'Amministrazione (così Cons. St. Sez. V n. 3220, 11.06.2013).
Più recentemente, il Consiglio di Stato ha ulteriormente confermato la propria posizione in tema di sanatoria giurisprudenziale (alla quale, peraltro, risultano conformati anche i Tribunali Amministrativi Regionali) osservando come il divieto legale di rilasciare un permesso in sanatoria anche quando dopo la commissione dell'abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico sia giustificato della necessità di «evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile)» oltre che dall'esigenza di «disporre una regola senz'altro dissuasiva dell'intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell'abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico» (Cons. Stato Sez. V 17.03.2014, n. 1324. Conf. Sez. V 27.05.2014, n. 2755).
6. L'attuale, consolidato orientamento del giudice amministrativo ha trovato peraltro conferma in una recente decisione della Corte Costituzionale (sent. 101/2013) la quale, nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 5, commi 1, 2 e 3, 6 e 7 della legge della Regione Toscana 31.01.2012, n. 4 (Modifiche alla legge regionale 3 gennaio 2005, n. 1 «Norme per il governo del territorio» e della legge regionale 16.10.2009, n. 58 «Norme in materia di prevenzione e riduzione del rischio sismico»), ha affermato che il principio della «doppia conformità» risulta finalizzato a «garantire l'assoluto rispetto della 'disciplina urbanistica ed edilizia' durante tutto l'arco temporale compreso tra la realizzazione dell'opera e la presentazione dell'istanza volta ad ottenere l'accertamento di conformità» e, richiamando la giurisprudenza amministrativa, ha pure osservato che la sanatoria, che si distingue dal condono vero e proprio, «è stata deliberatamente circoscritta dal legislatore ai soli abusi 'formali', ossia dovuti alla carenza del titolo abilitativo, rendendo così palese la ratio ispiratrice della previsione della sanatoria in esame, 'anche di natura preventiva e deterrente', finalizzata a frenare l'abusivismo edilizio, in modo da escludere letture 'sostanzialiste' della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell' istanza per l'accertamento di conformità».
7. Va a questo punto ricordato come la giurisprudenza di questa Corte abbia, in passato, preso atto delle diverse posizioni del giudice amministrativo aderendo, in un primo tempo, a quella che riconosceva efficacia alla sanatoria giurisprudenziale, escludendone comunque ogni effetto estintivo dei reati urbanistici e precisando che detto titolo abilitativo sanante avrebbe dovuto essere conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio, escludendo, peraltro, la possibilità di procedere ad una diversa qualificazione giuridica dell'intervento edilizio per consentirne la regolarizzazione, parcellizzando le opere (Sez. III n. 286 e 291, 09.01.2004, non massimate sul punto).
In altre occasioni, confermando che la sanatoria impropria sarebbe comunque improduttiva di effetti estintivi dei reati urbanistici, si è presa in considerazione la sua rilevanza con riferimento specifico all'ordine di demolizione, rilevando, previo richiamo ai principi generali di buon andamento ed all'economia dell'azione amministrativa invocato dalla giurisprudenza amministrativa favorevole, che l'eventuale suo rilascio renderebbe inapplicabile l'ordine di demolizione, osservando, sostanzialmente, che sarebbe insensato procedere alla demolizione di ciò che può poi essere legittimamente ricostruito (v. Sez. III n. 14329, 07.04.2008; Sez. III n. 40969, 11.11.2005; Sez. III n. 1492, 09.02.1998. V. anche Sez. III n. 3082, 21.01.2008, non massimata; Sez. III n. 24451, 21.06.2007). Veniva comunque dato atto anche dell'orientamento difforme del giudice amministrativo (v. Sez. III n. 21208, 28.05.2008, non massimata).
8. La più recente ed approfondita disamina della questione concernente l'ammissibilità della sanatoria giurisprudenziale o impropria da parte del giudice amministrativo e l'autorevole richiamo a tale giurisprudenza operata dalla Corte Costituzionale consentono di ritenere ormai superate le argomentazioni sviluppate nelle decisioni di questa Corte appena ricordate, in quanto fondate, prevalentemente, sul mero richiamo di un orientamento, già minoritario, che può dirsi ormai completamente abbandonato dagli stessi giudici che lo avevano in passato formulato.
Le argomentazioni sviluppate a sostegno dell'attuale indirizzo interpretativo appaiono, ad avviso del Collegio, del tutto condivisibili, poiché tengono conto della formulazione letterale della norma e della sua genesi e risultano pienamente conformi al richiamato principio di legalità cui deve necessariamente conformarsi l'azione amministrativa perché, come osservato in dottrina, non può esservi rispetto del principio di buon andamento della pubblica amministrazione se non vi è, al tempo stesso, rispetto del principio di legalità.
La espressa previsione, nell'art. 36 d.P.R. 380/2001, del requisito della doppia conformità delle opere da sanare e la deliberata scelta del legislatore di non inserire nel Testo Unico dell'edilizia la sanatoria giurisprudenziale nonostante le indicazioni in tal senso ricevute dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato rendono evidente la volontà di limitare la possibilità di sanatoria ai soli abusi formali.
Altrettanto significative appaiono, poi, le considerazioni della più recente giurisprudenza amministrativa riguardo alla negativa incidenza sull'effetto deterrente dell'ordine di demolizione -che il legislatore ha evidentemente voluto- che sarebbe provocata dalla previsione di una sanatoria conseguente ad una conformità dell'opera sopravvenuta alla sua realizzazione, creando l'aspettativa di una futura possibile regolarizzazione anche in presenza di condizioni inizialmente ostative alla esecuzione dell'intervento edilizio
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.11.2014 n. 47402 - tratto da www.lexambiente.it).

ottobre 2014

EDILIZIA PRIVATA: In alternativa al provvedimento definitivo espresso sull’istanza di accertamento di conformità, ex art. 36 del DPR n. 380/2001, la legge ha previsto, dopo il decorso di 60 gg., la formazione di un silenzio-significativo con valore legale di rigetto.
Siffatto silenzio, nella specie, si è formato e poiché il cittadino può sempre tutelarsi mediante impugnativa del silenzio-diniego (la cui formazione, essendo prevista dalla legge come alternativa al provvedimento esplicito, non è illegittima soltanto perché intervenuta appunto per silentium), non vi è alcun obbligo per l’Amministrazione, sanzionabile con l’illegittimità del silenzio, di pronunciarsi espressamente.
Tale principio non può non valere anche per la presente fattispecie.
Sull’istanza di accertamento di conformità prodotta dall’affittuario del terreno si è formato silenzio-rigetto, per decorso dei termini prescritti sia prima che dopo la notifica della richiesta di osservazioni sul preavviso di rigetto (e le osservazioni stesse).
Non si tratta, ripetesi, di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-significativo con valore di reiezione dell’istanza, per il quale non è configurabile un obbligo per l’Amministrazione di emanare un atto scritto reiterativo degli effetti di diniego disposti dal sopra richiamato art. 36.

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Trattandosi di silenzio-significativo, ne consegue che è anche privo di fondamento il profilo di censura relativo al difetto di motivazione.
Invero, il provvedimento tacito, in quanto tale, è ontologicamente privo di motivazione, sicché esso è impugnabile non per difetto di esplicazione dell’iter giustificativo, ma per il suo contenuto di rigetto, potendo farsi valere quindi, contro di esso, direttamente censure afferenti alla fondatezza della pretesa, che siano quindi idonee a dimostrare la sussistenza dei presupposti a base dell’invocata sanatoria (sull’insussistenza di un obbligo specifico di motivazione in caso diniego tacito di sanatoria, cfr. da ultimo, tra le tante, citata decisione CdS, VI, n. 395/2014).
Peraltro, nel caso di cui trattasi, l’Amministrazione, alla stregua del contenuto del preavviso di rigetto, ha anche manifestato (ad abundantiam) le ragioni del diniego al soggetto richiedente, sulle quali quest’ultimo è stato quindi posto in grado di argomentare anche nel ricorso che ne occupa. Ciò non cambia evidentemente la tipologia del silenzio: da rigetto ad inadempimento.
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In ordine al profilo del difetto di legittimazione dell’affittuario a presentare istanza di sanatoria, opposto dall’Amministrazione, il Collegio concorda con la ricostruzione in fatto ed interpretativa dell’Amministrazione.
Invero, sia l’art. 36 del DPR n. 380/2001 che l’art. 22, comma 1, della LR n. 15/2008 (norme che espressamente regolano il permesso di costruire in sanatoria) indicano, come soli soggetti legittimati a chiedere il permesso stesso, “il responsabile dell’abuso” e il “proprietario”.
Nessun cenno è operato al conduttore dell’immobile o ad altri soggetti. Nel caso di specie poi il consenso del proprietario nemmeno è stato (previamente) fornito in sede procedimentale, né tale consenso può essere automaticamente desunto dal contratto e dal rapporto di locazione.
Infine anche la generica disponibilità manifestata in sede di osservazioni di far firmare l’istanza al sig. Ta. non si è mai concretizzata davanti all’Amministrazione fino alla presentazione del ricorso, non potendo quindi farsi ricadere sull’Amministrazione stessa la responsabilità dell’omissione per mancata richiesta di documentazione integrativa, essendo onere del soggetto interessato quello di dimostrare gli elementi di legittimazione alla presentazione dell’istanza.
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... per l'annullamento, quanto al ricorso introduttivo:
- del provvedimento implicito di rigetto in ordine alla domanda di sanatoria edilizia del 03.06.2011 di cui al prot. n. 3152 presentata, ai sensi dell’art. 36 DPR n. 380/2001, dal sig. Vi.Mi. in qualità di affittuario e possessore dei terreni su cui insistono gli immobili sanandi: provvedimento implicito che si impugna, ove da intendersi formato silenzio significativo nonostante l’intervenuta successiva comunicazione interlocutoria di avvio del procedimento di rigetto dell’istanza sopra indicata del 10.06.2011 prot. n. 4280 a firma del Responsabile del procedimento cui non tuttavia fatto seguito alcun provvedimento espresso di rigetto;
- della nota del 10.06.2011 prot. n. 4280, successivamente notificata ed avente ad oggetto la comunicazione di avvio del provvedimento di rigetto mai assunto in via espressa, emessa dal responsabile del procedimento in relazione all’istanza di permesso di costruire in sanatoria prot. n. 3152 del 03.06.2011 presentata dal signor Mi.Vi.;
- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ancorché eventualmente non richiamati nel provvedimento impugnato e rispetto ai quali i ricorrenti vantano una posizione di interesse;
e per l’annullamento, altresì, quanto ai motivi aggiunti:
- della Ordinanza del 02.05.2012 prot. n. 2124 Ord. n. 32/UT con il quale il responsabile del Comune di Carbognano, ritenendo consolidati gli effetti della ingiunzione di demolizione n. 21/UT del 27.04.2011, applicava al signor Ta.Le., ritenuto quale unico responsabile dell’abuso, la sanzione pecuniaria di € 20.000, ai sensi dell’art. 15 della L.R. n. 15/2008;
- dell’accertamento prot. n. 1620 del 02.04.2012 redatto dall’Ufficio di Polizia Locale del Comune di Carbognano dal quale emergerebbe che le opere per le quali è stata emessa l’ingiunzione di demolizione n. 21/UT del 27.04.2011 non sono state demolite;
- per quanto occorrer possa, del verbale di accertamento prot. n. 1458 del 24.03.2011 della Polizia Locale in quanto richiamato nella ordinanza del 02.05.2012 prot. n. 2124 ord. N. 32/UT;
- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ancorché eventualmente non richiamati nel provvedimento impugnato e rispetto ai quali i ricorrenti vantano una posizione di interesse;
...
Premesso quanto sopra, la valutazione propria della sede di merito convince il Collegio dell’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti, alla stregua delle seguenti considerazioni:
1) La vicenda per cui è causa trae origine da un sopralluogo sull’immobile distinto in catasto terreni al fgl. 11, part.lle 272, 291 e 169, ed in catasto fabbricati al fgl. 11, part.lla 292, da cui emergeva l’esistenza di opere non assistite da titolo abilitativo. Seguivano, da parte del Comune di Carbognano, ordinanze di sospensione lavori e di demolizione, del 27.04.2011, notificate al sig. Ta.Le. il 28.04.2011.
Tali provvedimenti non risultano impugnati. Sono invece gravati, con il ricorso introduttivo, il diniego tacito sull’istanza di sanatoria, ex art 36 del DPR n. 380/2001, presentata il 03.06.2011 dal sig. Mi. in qualità di affittuario degli immobili, nonché la nota del 10.06.2011, successivamente notificata, avente ad oggetto la comunicazione di avvio del procedimento di rigetto, mai peraltro successivamente assunto in via espressa;
2) Il primo motivo del ricorso suddetto è privo di fondamento, dal momento che in alternativa al provvedimento definitivo espresso sull’istanza di accertamento di conformità, ex art. 36 del DPR n. 380/2001, la legge ha previsto, dopo il decorso di 60 gg., la formazione di un silenzio-significativo con valore legale di rigetto (cfr. articolo predetto, ma anche art. 22, comma 4, della L.R. Lazio n. 15/2008).
Siffatto silenzio, nella specie, si è dunque formato dopo il decorso di 60 gg. dal 03.06.2011 e comunque, a tutto concedere, anche successivamente alla richiesta di controdeduzioni (notificata al sig. Mi. il 31.08.2011), non essendo ulteriormente seguito alcun provvedimento espresso.
Poiché il cittadino può sempre tutelarsi mediante impugnativa del silenzio-diniego (la cui formazione, essendo prevista dalla legge come alternativa al provvedimento esplicito, non è illegittima soltanto perché intervenuta appunto per silentium), non vi è alcun obbligo per l’Amministrazione, sanzionabile con l’illegittimità del silenzio, di pronunciarsi espressamente.
Tale principio non può non valere anche per la presente fattispecie.
Sull’istanza di accertamento di conformità prodotta dall’affittuario del terreno si è formato silenzio-rigetto, per decorso dei termini prescritti sia prima che dopo la notifica della richiesta di osservazioni sul preavviso di rigetto (e le osservazioni stesse). Non si tratta, ripetesi, di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-significativo con valore di reiezione dell’istanza, per il quale non è configurabile un obbligo per l’Amministrazione di emanare un atto scritto reiterativo degli effetti di diniego disposti dal sopra richiamato art. 36 (cfr. CdS, IV, 13.01.2010, n. 100 e CdS, VI, n. 395 del 27.01.2014);
3) Trattandosi di silenzio-significativo, ne consegue che è anche privo di fondamento il profilo di censura relativo al difetto di motivazione.
Invero, il provvedimento tacito, in quanto tale, è ontologicamente privo di motivazione, sicché esso è impugnabile non per difetto di esplicazione dell’iter giustificativo, ma per il suo contenuto di rigetto, potendo farsi valere quindi, contro di esso, direttamente censure afferenti alla fondatezza della pretesa, che siano quindi idonee a dimostrare la sussistenza dei presupposti a base dell’invocata sanatoria (sull’insussistenza di un obbligo specifico di motivazione in caso diniego tacito di sanatoria, cfr. da ultimo, tra le tante, citata decisione CdS, VI, n. 395/2014).
Peraltro, nel caso di cui trattasi, l’Amministrazione, alla stregua del contenuto del preavviso di rigetto, ha anche manifestato (ad abundantiam) le ragioni del diniego al soggetto richiedente, sulle quali quest’ultimo è stato quindi posto in grado di argomentare anche nel ricorso che ne occupa. Ciò non cambia evidentemente la tipologia del silenzio: da rigetto ad inadempimento.
Il contegno del Comune di Carbognano continua a mantenere il suo significato di rigetto dell’istanza e delle controdeduzioni, non potendo evidentemente una condotta in via amministrativa modificare la qualificazione del silenzio operata da una disposizione di legge;
4) In ordine al profilo del difetto di legittimazione dell’affittuario a presentare istanza di sanatoria, opposto dall’Amministrazione sia nella nota n. 4280 del 10.06.2011 che in sede difensiva, il Collegio concorda con la ricostruzione in fatto ed interpretativa dell’Amministrazione.
Invero, sia l’art. 36 del DPR n. 380/2001 che l’art. 22, comma 1, della LR n. 15/2008 (norme che espressamente regolano il permesso di costruire in sanatoria) indicano, come soli soggetti legittimati a chiedere il permesso stesso, “il responsabile dell’abuso” e il “proprietario”. Nessun cenno è operato al conduttore dell’immobile o ad altri soggetti. Nel caso di specie poi il consenso del proprietario nemmeno è stato (previamente) fornito in sede procedimentale, né tale consenso può essere automaticamente desunto dal contratto e dal rapporto di locazione.
Infine anche la generica disponibilità manifestata in sede di osservazioni di far firmare l’istanza al sig. Ta. non si è mai concretizzata davanti all’Amministrazione fino alla presentazione del ricorso, non potendo quindi farsi ricadere sull’Amministrazione stessa la responsabilità dell’omissione per mancata richiesta di documentazione integrativa, essendo onere del soggetto interessato quello di dimostrare gli elementi di legittimazione alla presentazione dell’istanza.
Il secondo motivo è quindi privo di fondamento (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 06.10.2014 n. 10204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2014

EDILIZIA PRIVATA: Presupposti di efficacia del permesso in sanatoria.
I presupposti per attribuire efficacia estintiva dell'illecito penale al permesso in sanatoria, ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 380 del 2001, sussistono solo se le opere abusive risultano, per quanto difformi dal titolo abilitativo, in sé non contrastanti con gli strumenti urbanistici vigenti sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione della domanda, con la conseguenza che detta vicenda estintiva non può prodursi se sia necessario procedere ad ulteriori interventi che riconducano i lavori realizzati a tale doppia conformità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.07.2014 n. 30275 - tratto da www.lexambiente.it).

giugno 2014

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 36 del t.u. edilizia ammette all’accertamento di conformità le opere “eseguite” nel senso di “realizzate”, venendo dunque in rilievo l’opera nello stato di fatto in cui si trova e non in quello ipotetico che potrebbe verificarsi a seguito dell’effettiva realizzazione degli interventi indicati nell’istanza di sanatoria o in atti successivi.
In altre parole o la conformità sussiste al momento della presentazione dell’istanza oppure non sussiste, con conseguente carenza dei presupposti di carattere tassativo e stretta interpretazione per concederla, non potendo configurarsi nemmeno in astratto una sanatoria -anche se formale- con prescrizioni ovvero di tipo condizionato all’esecuzione di opere, venendo meno lo stesso requisito della conformità con riferimento alla disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della presentazione della domanda.
Deve pertanto escludersi la possibilità -ai sensi degli artt. 17 della legge regionale Umbria n. 21/2004 e 36 del t.u. edilizia- di una sanatoria formale con prescrizioni ovvero condizionata alla realizzazione di future opere poiché “ontologicamente” in contrasto con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, di stretta interpretazione, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la integrale conformità alla disciplina urbanistica.

3.5. A diverse conclusioni non può giungersi dando rilievo, come vorrebbe la ricorrente, all’impegno manifestato sia nella prima che nella seconda istanza di sanatoria ad effettuare futuri interventi di adeguamento, consistenti nella riconduzione del piano interrato nei limiti assentiti, mostrando adesione alla tesi pur sostenuta da parte della giurisprudenza (TAR Liguria sez. I, 13.06.2006, n. 542) della ammissibilità di un titolo abilitativo a sanatoria con prescrizioni.
Infatti, sia l’art. 17 della legge regionale Umbria n. 21/2004 che l’art. 36 del t.u. edilizia ammettono all’accertamento di conformità le opere “eseguite” nel senso di “realizzate”, venendo dunque in rilievo l’opera nello stato di fatto in cui si trova e non in quello ipotetico che potrebbe verificarsi a seguito dell’effettiva realizzazione degli interventi indicati nell’istanza di sanatoria o in atti successivi.
In altre parole o la conformità sussiste al momento della presentazione dell’istanza oppure non sussiste, con conseguente carenza dei presupposti di carattere tassativo e stretta interpretazione (TAR Toscana sez. I, 27.11.2006, n. 6040) per concederla, non potendo configurarsi nemmeno in astratto una sanatoria -anche se formale- con prescrizioni ovvero di tipo condizionato all’esecuzione di opere, venendo meno lo stesso requisito della conformità con riferimento alla disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della presentazione della domanda (C.G.A.S. 15.10.2009, n. 941; id. 29.02.2012, n. 242; Consiglio di Stato sez. V, 23.11.2006, n. 6862; TAR Campania Salerno sez. II, 02.05.2013, n. 1034; Cassazione penale sez. III, 05.12.2007 n. 45241).
3.6. Deve pertanto escludersi la possibilità -ai sensi degli artt. 17 della legge regionale Umbria n. 21/2004 e 36 del t.u. edilizia- di una sanatoria formale con prescrizioni ovvero condizionata alla realizzazione di future opere poiché “ontologicamente” in contrasto con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, di stretta interpretazione, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la integrale conformità alla disciplina urbanistica.
3.7. Anche pertanto a voler ammettersi il discusso istituto della “sanatoria giurisprudenziale” invocato da parte ricorrente -peraltro recentemente escluso dalla più recente giurisprudenza (ex multis TAR Toscana sez. III, 27.03.2013, n. 497; Consiglio di Stato sez. V, 06.07.2012, n. 3961)- sarebbe ugualmente da escludersi nella fattispecie la sussistenza dei relativi presupposti, non risultando l’intervento abusivo neppure conforme alla disciplina urbanistico edilizia vigente al momento della presentazione della domanda.
4. Tanto premesso, il motivo della non assentibilità della richiesta sanatoria per la presenza di nuovi volumi risulta del tutto legittimo e pienamente ostativo al conseguimento dell’accertamento di conformità, sia quanto al profilo paesaggistico che edilizio, con conseguente improcedibilità per carenza di interesse delle ulteriori censure dedotte, dal momento che per giurisprudenza del tutto consolidata, in caso di provvedimento basato su una motivazione plurima, accertata la legittimità anche solo di uno dei motivi posti a fondamento del medesimo, è superfluo l'esame della fondatezza delle censure dedotte dai destinatari dell'atto, avverso gli ulteriori motivi addotti a supporto del provvedimento impugnato, poiché esso non può essere annullato qualora anche uno solo dei motivi posti a suo fondamento fornisca autonomamente la legittima e congrua giustificazione della determinazione adottata (ex multis TAR Lombardia Milano sez. IV, 12.11.2013, n. 2511; TAR Toscana sez. II, 13.10.2010, n. 6457; Consiglio di Stato sez. V, 10.03.2009, n. 1383; TAR Friuli Venezia Giulia, 11.02.2010, n. 101) (TAR Umbria, sentenza 26.06.2014 n. 356 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non determina l'estinzione del reato edilizio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria con effetti temporanei o relativo soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati o, ancora, subordinato all'esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica.
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Il concetto della totale difformità è antitetico rispetto a quello della parziale difformità e ciò giustifica il diverso approccio valutativo e comparativo per la riconoscibilità, che deve essere eseguita su base normativa, dell'una o dell'altra tipologia di difformità edilizia.
La nozione della parziale difformità evoca un intervento costruttivo, specificamente individuato, che, quantunque contemplato dal titolo abilitativo, venga tuttavia realizzato secondo modalità diverse da quelle fissate a livello progettuale.
Il concetto di totale difformità presuppone invece un intervento costruttivo che esclude una valutazione frammentaria di esso e che perciò va riguardato unitariamente e nel suo complesso posto che l'art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001 descrive le opere eseguite in totale difformità dal permesso di costruire come quelle "che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso...".

Come è stato esattamente evidenziato,
l'art. 31, comma 1, TUE richiama un concetto di "totale difformità" ancorato, più che al confronto tra la singola difformità e le previsioni progettuali dell'intervento edilizio, alla comparazione sintetica tra l'organismo programmato nel progetto assentito e quello che è stato realizzato con l'intervento edilizio scaturito dall'attività costruttiva, con la conseguenza che, mentre il metodo valutativo utilizzabile per definire il concetto di "parziale difformità" ha carattere analitico, quello destinato ad accertare la "totale difformità" si fonda su una valutazione di sintesi collegata alla rispondenza o meno del risultato complessivo dell'attività edilizia rispetto a quanto è stato rappresentato nelle previsioni progettuali, le uniche prese in considerazione in fase di assenso amministrativo.
A tale significativa conclusione era infatti già pervenuta la giurisprudenza di questa Corte quando, nel previgente e non antitetico assetto normativo, aveva chiarito che
si ha difformità totale di un manufatto edilizio allorché i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione: diversa per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione; mentre si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera.
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2.4. Sul punto, quanto alla doglianza circa la negata valenza del permesso in sanatoria come causa estintiva del reato urbanistico, la Corte di appello si è attenuta alla giurisprudenza di questa Corte secondo la quale
non determina l'estinzione del reato edilizio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria con effetti temporanei o relativo soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati o, ancora, subordinato all'esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (Sez. 3, n. 19587 del 27/04/2011, Montini ed altro, Rv. 250477).
Nella specie, il permesso di costruire in sanatoria è stato concesso con specifiche prescrizioni, è poi pacifico che l'autorimessa seminterrata, ipoteticamente sanabile, sia stata esclusa dalla sanatoria stessa, essendone stata prevista la demolizione e, a dimostrazione dell'inammissibilità di una sanatoria parziale o condizionata alla demolizione di una parte degli interventi, la Corte di appello ha anche correttamente rilevato come, dall'esame della pratica di sanatoria, anche altre opere siano state sottratte all'accertamento dì conformità essendo stata prevista anche l'eliminazione dei muri di chiusura della loggia e la risistemazione esterna del terreno, così da incidere sull'altezza del piano di calpestio del fabbricato rispetto al piano di campagna.
2.5. Corretto deve ritenersi anche l'approdo cui i Giudici dell'appello sono pervenuti nel ritenere configurata la fattispecie della difformità totale procedendo ad valutazione concernente l'opera nel suo insieme e stigmatizzando il contrario approccio pronosticato dai ricorrenti e diretto a valutare singolarmente le varie difformità parcellizzando l'esame critico degli interventi.
Dalla valutazione unitaria dell'immobile realizzato, la Corte ha tratto corretto e logico argomento per desumere la realizzazione di un organismo integralmente diverso da quanto previsto nell'atto di assenso sul rilievo del macroscopico incremento volumetrico comportante la realizzazione di un immobile di dimensioni molto più ampie, traslato sul terreno, con un'autorimessa seminterrata non prevista dal permesso di costruire.
Il concetto della totale difformità è antitetico rispetto a quello della parziale difformità e ciò giustifica il diverso approccio valutativo e comparativo per la riconoscibilità, che deve essere eseguita su base normativa, dell'una o dell'altra tipologia di difformità edilizia.
La nozione della parziale difformità evoca un intervento costruttivo, specificamente individuato, che, quantunque contemplato dal titolo abilitativo, venga tuttavia realizzato secondo modalità diverse da quelle fissate a livello progettuale.
Il concetto di totale difformità presuppone invece un intervento costruttivo che esclude una valutazione frammentaria di esso e che perciò va riguardato unitariamente e nel suo complesso posto che l'art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001 descrive le opere eseguite in totale difformità dal permesso di costruire come quelle "che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso...".

Come è stato esattamente evidenziato,
l'art. 31, comma 1, TUE richiama un concetto di "totale difformità" ancorato, più che al confronto tra la singola difformità e le previsioni progettuali dell'intervento edilizio, alla comparazione sintetica tra l'organismo programmato nel progetto assentito e quello che è stato realizzato con l'intervento edilizio scaturito dall'attività costruttiva, con la conseguenza che, mentre il metodo valutativo utilizzabile per definire il concetto di "parziale difformità" ha carattere analitico, quello destinato ad accertare la "totale difformità" si fonda su una valutazione di sintesi collegata alla rispondenza o meno del risultato complessivo dell'attività edilizia rispetto a quanto è stato rappresentato nelle previsioni progettuali, le uniche prese in considerazione in fase di assenso amministrativo.
A tale significativa conclusione era infatti già pervenuta la giurisprudenza di questa Corte quando, nel previgente e non antitetico assetto normativo, aveva chiarito che
si ha difformità totale di un manufatto edilizio allorché i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione: diversa per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione; mentre si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera (Sez. 3, n. 1060 del 07/10/1987, dep. 30/01/1988, Ferrali Rv. 177490).
2.6. A questo punto, appare chiaro come sia del tutto irrilevante il richiamo nelle doglianze dei ricorrenti alla legislazione regionale per desumere, rispetto alle singole difformità e non alle anomalie nel loro complesso, il carattere di variazione non essenziale dei singoli interventi (come ad esempio dell'autorimessa) e ciò sulla base del disposto dell'art. 32 TUE e del rinvio alla legislazione regionale integrativa.
Nel caso di specie, attesa la clausola di salvezza posta in apertura delle disposizione, l'art. 32 TUE non è applicabile stante la natura totale delle difformità edilizie unitariamente riguardate e di conseguenza alcun effetto giuridico produce la legislazione regionale nella determinazione integrativa delle variazioni essenziali in presenza appunto di conclamate totali difformità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.06.2014 n. 40541 - udienza).

EDILIZIA PRIVATALa sanatoria edilizia ex articolo 36 d.p.r. 380/2001 (riproposizione, del resto, del previgente articolo 13 l. 28.02.1985 n. 47) integra una fattispecie penale estintiva che si basa proprio sull'accertamento dell'inesistenza di danno urbanistico mediante la verifica della doppia conformità agli strumenti urbanistici vigenti sia al momento del rilascio della concessione in sanatoria sia al momento della realizzazione dell'opera, da ciò conseguendo che non ha effetto estintivo il rilascio in sanatoria del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici e che comunque il permesso non può essere subordinato all'esecuzione di opere, che contrastano con quella conformità agli strumenti urbanistici che deve già sussistere.
Ciò perché è sanabile solo l'opera conforme agli strumenti urbanistici vigenti, logicamente tale conformità consentendo di "correggere" il concreto contenuto di un permesso di costruire (da ultimo v. Cass. sez. III, 28.05.2013 n. 39895, per cui nei reati edilizi "sussistono i presupposti per attribuire efficacia estintiva dell'illecito penale al permesso in sanatoria, ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 380 del 2001, solo se le opere abusive risultano, per quanto difformi dal titolo abilitativo, in sé non contrastanti con gli strumenti urbanistici vigenti sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione della domanda").
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L'articolo 1, commi 37, 38 e 39, l. 15.12.2004 n. 308 ha introdotto il c.d. condono ambientale che è (pur permanendo le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'art. 167) causa di estinzione del reato di cui all'articolo 181, comma 1, d.lgs. 22.01.2004 n. 42, in tale articolo sono stati inseriti i commi 1-ter e 1-quater che lo disciplinano, non configurando il condono neppure come automatica conseguenza dell'autorizzazione paesaggistica
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L'articolo 181, comma 1-ter, prevede quindi espressamente, in caso di accertamento della compatibilità paesaggistica da parte dell'autorità amministrativa competente secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la non applicabilità del comma 1, che concerne una fattispecie contravvenzionale, non investendo invece il delitto di cui al comma 1-bis.
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3. Il ricorso è infondato.
Il primo motivo adduce che la corte territoriale avrebbe errato nel ritenere non sussistente la c.d. doppia conformità e sarebbe incorsa in un vizio di contraddittorietà motivazionale per non aver adeguatamente valutato la testimonianza del tecnico comunale Le..
Il motivo non trova riscontro nell'effettivo contenuto della motivazione della sentenza impugnata, che esclude la doppia conformità sulla base di elementi specifici, rilevando che il permesso in sanatoria, pur essendovi attestata la doppia conformità, non è conforme alla pianificazione adottata al momento della realizzazione dell'opera.
In particolare nel permesso di costruire 96/2002, rispetto al quale le opere abusive sono state costruite in variazione essenziale secondo il capo di imputazione sub A, rileva il giudice d'appello che il magazzino, per quel che emerge dalla relazione 14.03.2007, doveva essere interrato, per evitare una cubatura esterna, non prevista in quella zona dagli strumenti urbanistici, laddove -evidenzia sempre il giudice d'appello- la documentazione fotografica attinente al manufatto dimostra che ciò non è avvenuto.
D'altronde è stata vagliata la deposizione del Le., evincendone una natura insufficiente a superare l'elemento oggettivo sopra richiamato (osserva tra l'altro il giudice d'appello che il teste "si è limitato a sostenere che, in occasione del sopralluogo che ha dato origine al processo, sarebbe incorso in un errore di computo ma non ha spiegato il percorso dell'asserito errore") tenuto conto del contrasto, in particolare, con le fotografie, con la relazione 14.03.2007 e con la planimetria di raffronto tra quanto assentito e quanto realizzato (motivazione, pagine 2-3).
Nessun vizio motivazionale risulta pertanto sussistere nella esposizione che la corte territoriale offre della sua valutazione che ha negato l'esistenza della doppia conformità. Non può non ricordarsi, d'altronde, che giurisprudenza di questa Suprema Corte insegna che
la sanatoria edilizia ex articolo 36 d.p.r. 380/2001 (riproposizione, del resto, del previgente articolo 13 l. 28.02.1985 n. 47) integra una fattispecie penale estintiva che si basa proprio sull'accertamento dell'inesistenza di danno urbanistico mediante la verifica della doppia conformità agli strumenti urbanistici vigenti sia al momento del rilascio della concessione in sanatoria sia al momento della realizzazione dell'opera (Cass., sez. III, 21.10.2008 n. 42526; Cass., sez. III, 18.12.2003 n. 48499; Cass., sez. III, 18.03.2002 n. 11149), da ciò conseguendo che non ha effetto estintivo il rilascio in sanatoria del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici (Cass. sez. III, 31.03.2011 n. 16591) e che comunque il permesso non può essere subordinato all'esecuzione di opere, che contrastano con quella conformità agli strumenti urbanistici che deve già sussistere (Cass. sez. III, 27.04.2011 n. 19587; Cass. sez. III, 26.11.2003-09.01.2004 n. 291 e Cass., sez. III, 18.12.2003 n. 48499, cit.).
Ciò perché è sanabile solo l'opera conforme agli strumenti urbanistici vigenti, logicamente tale conformità consentendo di "correggere" il concreto contenuto di un permesso di costruire (da ultimo v. Cass. sez. III, 28.05.2013 n. 39895, per cui nei reati edilizi "sussistono i presupposti per attribuire efficacia estintiva dell'illecito penale al permesso in sanatoria, ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 380 del 2001, solo se le opere abusive risultano, per quanto difformi dal titolo abilitativo, in sé non contrastanti con gli strumenti urbanistici vigenti sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione della domanda").
Risulta pertanto normativamente esatta la valutazione effettuata dalla corte territoriale, per cui, in conclusione, il motivo rimane infondato.
Il secondo motivo, a ben guardare, si incentra sulla fattispecie dell'autorizzazione paesaggistica, che, essendo stata concessa dal Comune di Pieve Ligure nel caso di specie in data 27.02.2009 (sulla base di un parere della Sovrintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria nel senso che l'intervento non comprometteva gli equilibri ambientali della zona), avrebbe dovuto, ad avviso del ricorrente, togliere ogni rilievo penale al reato di cui al capo B ai sensi dell'articolo 181, comma 1-ter, d.lgs. 42/2004. La corte territoriale avrebbe dunque violato tale normativa e fornito una motivazione illogica perché di contenuto diverso rispetto ai pareri delle autorità amministrative.
Rilevato che comunque una motivazione di per sé non può definirsi illogica meramente perché non coincide, come contenuto, con un parere della P.A., si osserva che la corte territoriale ha esattamente affermato la non incidenza delle valutazioni della competente autorità amministrativa in ordine alla sussistenza del reato, laddove trattasi di fattispecie di cui all'articolo 181, comma 1-bis, d.lgs. 42/2004, in forza di "vincolo specifico istituito con D.M. 14.12.1959".
E invero,
l'articolo 1, commi 37, 38 e 39, l. 15.12.2004 n. 308 ha introdotto il c.d. condono ambientale che è (pur permanendo le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'art. 167) causa di estinzione del reato di cui all'articolo 181, comma 1, d.lgs. 22.01.2004 n. 42, in tale articolo inserendo i commi 1-ter e 1-quater che lo disciplinano, non configurando il condono neppure come automatica conseguenza dell'autorizzazione paesaggistica (Cass. sez. III, 19.09.2013 n. 44189; Cass. Sez. III, 07.12.2007-09.01.2008 n. 583; Cass. sez. III, 10.05.2006 n. 15946; Cass. sez. III, 26.10.2005-03.02.2006 n. 4429).
L'articolo 181, comma 1-ter, prevede quindi espressamente, in caso di accertamento della compatibilità paesaggistica da parte dell'autorità amministrativa competente secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la non applicabilità del comma 1, che concerne una fattispecie contravvenzionale, non investendo invece il delitto di cui al comma 1-bis.
Deve pertanto concludersi per l'infondatezza anche del secondo motivo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.06.2014 n. 27491 - udienza).

maggio 2014

EDILIZIA PRIVATA: La particolare sanatoria prevista dall’art. 36 DPR 380/2001 non può essere più richiesta quando sia definitivamente decorso il termine di novanta giorni dall’ingiunzione di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi (nel caso di opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità e con variazioni essenziali, art. 7) ovvero quello fissato dal sindaco nell’ordinanza di demolizione (nel caso di interventi di ristrutturazione edilizia, art. 9, comma 1, e di opere eseguite in parziale difformità dalla concessione, art. 12, comma 1) e, nel caso di opere eseguite senza autorizzazione, ex art. 10, fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative.
Il legislatore ha in tal modo inteso contemperare i contrapposti interessi in conflitto, subordinando la sanatoria dell’abuso edilizio, di natura esclusivamente formale per la sola mancanza del titolo abilitativo o per la violazione dello stesso, stante invece la sua doppia conformità edilizia ed urbanistica (al momento della realizzazione dell’opera e al momento della domanda), al mancato definitivo consolidarsi del provvedimento sanzionatorio di demolizione o di irrogazione della sanzione, indipendentemente dal fatto che la sanzione sia stata effettivamente già portata ad esecuzione.
Da ciò deriva la natura perentoria dei termini sopra indicati.
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Per la consolidata giurisprudenza, che il Collegio condivide e fa propria, è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico.
Come rilevato da questo Consiglio, tale ragionevolezza risulta da due fondamentali esigenze, prese in considerazione dalla legge:
a) evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile);
b) disporre una regola senz’altro dissuasiva dell’intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell’abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico.

L’articolo 13 della legge 28.02.1985, n. 47 (ora trasfuso nell’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380), su cui è stata fondata l’istanza di concessione in sanatoria dell’abuso edilizio, negata col provvedimento impugnato in primo grado, stabilisce che il responsabile dell’abuso possa ottenere la concessione o l’autorizzazione in sanatoria, quando l’opera eseguita in assenza della concessione o autorizzazione sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda, “fino alla scadenza del termine di cui all’art. 7, terzo comma, per i casi di opere eseguite in assenza di concessione o in totale difformità o con varianti essenziali, o dei termini stabiliti nell’ordinanza del sindaco di cui al primo comma dell’art. 9, nonché, nei casi di parziale difformità, nel termine di cui al primo comma dell’art. 12, ovvero nel caso di opere eseguite in assenza di autorizzazione ai sensi dell’art. 10 o comunque fino alla irrogazione delle sanzioni”.
La particolare sanatoria prevista dall’articolo in esame non può pertanto essere più richiesta quando sia definitivamente decorso il termine di novanta giorni dall’ingiunzione di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi (nel caso di opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità e con variazioni essenziali, art. 7) ovvero quello fissato dal sindaco nell’ordinanza di demolizione (nel caso di interventi di ristrutturazione edilizia, art. 9, comma 1, e di opere eseguite in parziale difformità dalla concessione, art. 12, comma 1) e, nel caso di opere eseguite senza autorizzazione, ex art. 10, fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative.
Il legislatore ha in tal modo inteso contemperare i contrapposti interessi in conflitto, subordinando la sanatoria dell’abuso edilizio, di natura esclusivamente formale per la sola mancanza del titolo abilitativo o per la violazione dello stesso, stante invece la sua doppia conformità edilizia ed urbanistica (al momento della realizzazione dell’opera e al momento della domanda), al mancato definitivo consolidarsi del provvedimento sanzionatorio di demolizione o di irrogazione della sanzione, indipendentemente dal fatto che la sanzione sia stata effettivamente già portata ad esecuzione (sul rapporto di consequenzialità tra provvedimento di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell'area di sedime rispetto all'ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi e sulla loro non autonoma impugnabilità in mancanza di tempestiva impugnazione dell'atto con cui era stata ingiunta la demolizione, tra le tante Cons. St., sez. V, 10.01.2007, n. 40).
Da ciò deriva la natura perentoria dei termini sopra indicati.
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Per la consolidata giurisprudenza, che il Collegio condivide e fa propria, è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., Sez. V, 17.03.2014, n. 1324; Sez. V, 11.06.2013, n. 3235; Sez. V, 17.09.2012, n. 4914; Sez. V, 25.02.2009, n. 1126; Sez. IV, 26.04.2006, n. 2306).
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29.05.2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico.
Come rilevato da questo Consiglio (Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, cit.), tale ragionevolezza risulta da due fondamentali esigenze, prese in considerazione dalla legge:
a) evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile);
b) disporre una regola senz’altro dissuasiva dell’intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell’abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.05.2014 n. 2755 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa sentenza impugnata del TAR fonda l’accoglimento del ricorso di primo grado sulle seguenti considerazioni:
- secondo consolidata giurisprudenza, la presentazione dell’istanza di sanatoria, ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporta la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa;
- che, nell’ipotesi di rigetto anche tacito dell’istanza di sanatoria l’amministrazione è in ogni caso tenuta, anche nel medesimo contesto documentale e con rinvio ai pregressi elementi istruttori e motivazionali, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere.
Il ricorso è stato accolto perché l’ordine di acquisizione impugnato traeva il suo presupposto dall’inottemperanza ad un pregresso ordine di demolizione da intendersi superato a seguito della presentazione della successiva istanza di sanatoria dichiarata improcedibile.
Il ricorso in appello del comune è fondato.
La consolidata giurisprudenza cui fa riferimento la sentenza impugnata si è formata in tema di condono edilizio, ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi.
Quei principi non possono trovare applicazione al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.
Sostenere, come affermato dalla sentenza impugnata, che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.
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1. L’odierno appellato sig. Ba.Al. ha adito il Tribunale amministrativo regionale per la Campania per l’annullamento del provvedimento prot. n. 1266 del 07.03.2013, con il quale il responsabile del servizio assetto del territorio del Comune di Casapesenna ha dichiarato acquisite di diritto al patrimonio del medesimo comune l’opera edilizia abusiva (consistente in due fabbricati abusivi) e la relativa area di sedime, site in via .., n. 5 e n. 7 in catasto fg. 8 p.lle 652/A e 652/b, stante l’accertata inottemperanza all’ordine di demolizione n. 18 dell’08.11.2012 come da verbale prot. n. 172/P.M. del 04.03.2013.
2. Nella sentenza impugnata si dà atto che il sig. Ba. aveva impugnato il predetto ordine di demolizione con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica dell’08.03.2013 e aveva inoltrato, dopo la notifica in data 09.11.2012 dell’ordine di demolizione, posto a base della gravata acquisizione, istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 in data 27.12.2012.
La sentenza impugnata dà altresì atto che il Comune di Casapesenna aveva opposto che l’istanza di sanatoria era stata dichiarata improcedibile con provvedimento n. 27 del 02.01.2013 in quanto priva di documentazione e di aver ivi invitato il ricorrente a presentare nuova istanza corredata di documentazione.
3. La sentenza impugnata fonda l’accoglimento del ricorso di primo grado sulle seguenti considerazioni:
- secondo consolidata giurisprudenza, la presentazione dell’istanza di sanatoria, ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporta la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio rigetto, di un nuovo provvedimento che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa;
- che, nell’ipotesi di rigetto anche tacito dell’istanza di sanatoria l’amministrazione è in ogni caso tenuta, anche nel medesimo contesto documentale e con rinvio ai pregressi elementi istruttori e motivazionali, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere.
Il ricorso è stato accolto perché l’ordine di acquisizione impugnato traeva il suo presupposto dall’inottemperanza ad un pregresso ordine di demolizione da intendersi superato a seguito della presentazione della successiva istanza di sanatoria dichiarata improcedibile.
4. Il Comune di Casapesenna ha proposto ricorso in appello deducendo un unico complesso motivo così epigrafato: error in procedendo; error in iudicando; violazione dell’art. 112 del Cod. pro. Civ.; erroneità nella ricostruzione dei termini fattuali della vicenda sostanziale e nella sua valutazione giuridica; contraddittorietà; errata determinazione del thema decidendum; errata determinazione del thema probandum.
5. Il ricorso in appello è fondato.
6. La consolidata giurisprudenza cui fa riferimento la sentenza impugnata si è formata in tema di condono edilizio (Cons. Stato VI, 26.03.2010, n. 1750), ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi.
7. Quei principi non possono trovare applicazione al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.
Sostenere, come affermato dalla sentenza impugnata, che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.
La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto.
8. Per completezza di esposizione il Collegio non può non rilevare che, nella ricostruzione della vicenda effettuata dal giudice di primo grado, del tutto irrilevante si è rivelata la circostanza che il ricorrente abbia impugnato l’ordinanza di demolizione con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
D’altro canto dalla sentenza impugnata non emerge che tale provvedimento sia stato sospeso, con la conseguenza che esso poteva costituire idoneo presupposto per l’adozione del provvedimento di acquisizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.05.2014 n. 2307 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2014

EDILIZIA PRIVATASecondo consolidata e condivisibile giurisprudenza, l’accertamento di conformità di cui all'art. 36 del D.P.R. 380/2001 va effettuato su iniziativa dell'interessato e non dell'amministrazione: ciò in quanto la normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo al Comune, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità atteso che è rimessa all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica.
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Secondo il prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, a giustificare il provvedimento di ingiunzione a demolire è necessaria e sufficiente un'analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, ivi compresa quella relativa alle aree pertinenziali in quanto la corretta determinazione di queste ultime dovrà avvenire soltanto dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell'inottemperanza all'ingiunzione, allorquando sarà avviato, nell'ambito del procedimento sanzionatorio di cui all'art. 31 del T.U. Edilizia, un sub-procedimento specificamente finalizzato alla precisa individuazione delle aree da acquisirsi gratuitamente ai sensi del terzo comma.

Infine, non hanno pregio le ulteriori doglianze illustrate nel ricorso, secondo cui l’amministrazione avrebbe omesso qualsivoglia verifica diretta a scrutinare l’eventuale sanabilità delle opere e non avrebbe dettagliatamente indicato l’area pertinenziale dell’opera abusiva da acquisire in caso di inottemperanza all’ordine demolitorio.
Sul primo profilo, si rammenta che, secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza, l’accertamento di conformità di cui all'art. 36 del D.P.R. 380/2001 va effettuato su iniziativa dell'interessato e non dell'amministrazione (ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 06.11.2008 n. 19290; TAR Lazio, Roma, 04.09.2009 n. 8389): ciò in quanto la normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo al Comune, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità atteso che è rimessa all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica.
Sull’ultimo rilievo è agevole rilevare che, secondo il prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa (TAR Campania Napoli, Sez. VII, 14.01.2011 n. 164; Sez. VI, 09.11.2009 n. 7053; Sez. IV, 26.06.2009 n. 3530), a giustificare il provvedimento di ingiunzione a demolire è necessaria e sufficiente un'analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, ivi compresa quella relativa alle aree pertinenziali in quanto la corretta determinazione di queste ultime dovrà avvenire soltanto dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell'inottemperanza all'ingiunzione, allorquando sarà avviato, nell'ambito del procedimento sanzionatorio di cui all'art. 31 del T.U. Edilizia, un sub-procedimento specificamente finalizzato alla precisa individuazione delle aree da acquisirsi gratuitamente ai sensi del terzo comma
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 16.04.2014 n. 2174 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2014

EDILIZIA PRIVATA: a) in caso di ordine di demolizione delle opere abusive non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990 trattandosi di atto dovuto, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario;
b) l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, anche di natura urbanistica ed ambientale, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati.
Difatti, il presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione è costituito soltanto dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità dal titolo edilizio, in assenza del medesimo ovvero con variazioni essenziali, con la conseguenza che tale provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione.
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Non inficia la legittimità dell’azione amministrativa l’esiguo tempo decorso tra il verbale di sopralluogo e l’irrogazione dell’ingiunzione ripristinatoria.
Difatti, l’attività provvedimentale è stata posta in applicazione degli artt. 27 e 31 del D.P.R. 380/2001 che, come noto, riconoscono all'amministrazione comunale un generale potere-dovere di vigilanza e controllo su tutta l'attività urbanistica ed edilizia, del tutto privo di margini di discrezionalità siccome rivolto a reprimere gli abusi accertati al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio non autorizzato.
Neppure può convenirsi circa la presunta esistenza di un termine dilatorio dall’accertamento dell’abuso, decorso il quale l’amministrazione potrebbe procedere alla irrogazione delle sanzioni edilizie: in disparte l’assenza di qualsivoglia fondamento normativo, tale opzione ermeneutica collide con la descritta natura del potere di vigilanza in materia edilizia che, una volta soddisfatta l’esigenza di adeguata verifica dell’abuso, va esercitato entro un ristretto arco temporale al fine di ripristinare celermente l’ordine urbanistico violato.
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L'accertamento di conformità ex art. 36 DPR 380/2001 va effettuato su iniziativa dell'interessato e non dell'amministrazione.
Ed invero la normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo al Comune, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità, atteso che è rimessa all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di sanatoria.

Il ricorso è manifestamente infondato.
La censure (sviluppate con il primo ed il quarto motivo di gravame) che attengono alla violazione delle garanzie partecipative prescritte dalla L. 241/1990 e alla omessa specificazione dell’interesse pubblico al ripristino si infrangono contro il granitico indirizzo pretorio, dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi, secondo cui:
a) in caso di ordine di demolizione delle opere abusive non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990 trattandosi di atto dovuto, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario (ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII Napoli, 18.12.2013 n. 5811; 29.01.2009 n. 5001);
b) l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, anche di natura urbanistica ed ambientale, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati.
Difatti, il presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione è costituito soltanto dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità dal titolo edilizio, in assenza del medesimo ovvero con variazioni essenziali, con la conseguenza che tale provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27.04.2004 n. 2529; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 02.12.2004 n. 18085).
Non ha pregio il secondo motivo di diritto con il quale i ricorrenti deducono il difetto di motivazione ed osservano che la contestazione dell’illecito edilizio sarebbe avvenuta in un ristretto arco temporale rispetto alla data di accertamento dell’abuso (verbale di accertamento del 06.02.2007 – ordine demolizione del 13.02.2007).
Quanto al difetto di motivazione, si osserva che nell’atto sono specificate le ragioni poste a fondamento del gravato ordine demolitorio, controvertendosi appunto di un manufatto abusivo realizzato in zona agricola in mancanza di permesso di costruire.
Inoltre non inficia la legittimità dell’azione amministrativa l’esiguo tempo decorso tra il verbale di sopralluogo e l’irrogazione dell’ingiunzione ripristinatoria.
Difatti, l’attività provvedimentale è stata posta in applicazione degli artt. 27 e 31 del D.P.R. 380/2001 che, come noto, riconoscono all'amministrazione comunale un generale potere-dovere di vigilanza e controllo su tutta l'attività urbanistica ed edilizia, del tutto privo di margini di discrezionalità siccome rivolto a reprimere gli abusi accertati al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio non autorizzato (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 09.01.2013 n. 62).
Neppure può convenirsi circa la presunta esistenza di un termine dilatorio dall’accertamento dell’abuso, decorso il quale l’amministrazione potrebbe procedere alla irrogazione delle sanzioni edilizie: in disparte l’assenza di qualsivoglia fondamento normativo, tale opzione ermeneutica collide con la descritta natura del potere di vigilanza in materia edilizia che, una volta soddisfatta l’esigenza di adeguata verifica dell’abuso, va esercitato entro un ristretto arco temporale al fine di ripristinare celermente l’ordine urbanistico violato.
Con il terzo motivo di diritto gli esponenti assumono che l’ente locale, prima di adottare il provvedimento demolitorio, avrebbe dovuto verificare preliminarmente la sanabilità del manufatto de quo ai sensi dell’art. 36 del T.U. Edilizia.
L’argomentazione è priva di pregio.
In primo luogo, a fronte della dichiarata abusività dell’opera (che, si rammenta, è stata realizzata in zona agricola ed in difetto di titolo abilitativo), i ricorrenti non hanno in alcun modo comprovato la conformità rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/2001, onde la censura si appalesa generica e priva di alcun riscontro probatorio.
In ogni caso, si aggiunga che l'accertamento di conformità di cui alla richiamata disposizione va effettuato su iniziativa dell'interessato e non dell'amministrazione (TAR Lazio, Roma, 04.09.2009 n. 8389). Ed invero la normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo al Comune, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità, atteso che è rimessa all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di sanatoria (TAR Campania Napoli, Sez. VI, 06.11.2008 n. 19290) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 26.03.2014 n. 1787 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di un autorevole orientamento giurisprudenziale di segno contrario, ritiene di dover escludere che la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ sia compatibile col dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento.
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi:
a) Argomento letterale.

Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano, appunto, il ius aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa del ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
La regola in parola sarebbe, dunque, enucleata “contro l'inerzia dell'amministrazione”, e starebbe a indicare “che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda. Tale regola non preclude il diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria”.
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in peius del ius aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi del ius superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, vieppiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo. Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio, nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda.
d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione. Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa.
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.). In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità. Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria (e ciò in applicazione dei principi di efficienza e buon andamento, che sarebbero violati ove agli aspetti solo formali si desse un peso preponderante rispetto a quelli dell’osservanza sostanziale delle disposizioni generali e locali in materia di uso del territorio).
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono –sul piano urbanistico– quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso.
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore. E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.

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In definitiva, predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, riveniente dagli artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”), sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, riveniente dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di imparzialità”), in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, rivenienti dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di efficacia”), in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, rivenienti, rispettivamente, dall’ordinamento comunitario e dagli artt. 3 e 97 Cost., in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale quest’ultimo è stato enucleato e commisurato dal legislatore.

Non soccorre, infine, alla tesi propugnata da parte ricorrente circa l’invocata applicabilità analogica dei principi sottesi alla c.d. sanatoria giurisprudenziale.
In proposito, il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di un autorevole orientamento giurisprudenziale di segno contrario (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 06.02.2003, n. 592; sez. V, 21.10.2003, n. 6498; 28.05.2004, n. 3431; 19.04.2005, n. 1796; sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; sez. VI, 07.05.2009, n. 2835; TAR Abruzzo, Pescara, 11.05.2007, n. 534; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 31.01.2008, n. 137; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 17.03.2010, n. 314; Cass. pen., sez. III, 15.02.2008, n. 11132; 28.05.2008, n. 21208), ritiene di dover escludere che la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ sia compatibile col dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.04.2006, n. 2306; 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126; sez. IV, 02.11.2009, n. 6784; TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 870; Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; sez. I, 24.05.2013, n. 1371; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; Parma, 13.12.2007, n. 620; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 18.10.2004, n. 2506; 20.04.2005, n. 1094; TAR Liguria, Genova, sez. I, 23.02.2007, n. 364; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5; TAR Campania, Napoli, sez, VII, 07.05.2008, n. 3501; sez. VI, 04.08.2008, n. 9723; sez. III, 19.11.2008, n. 19875; sez. VIII, 10.09.2010, n. 17398; 03.07.2012, n. 3153; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2816; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 11.02.2011, n. 263; 13.05.2011, n. 837; 27.03.2013, n. 497; Cass. pen., sez. III, 26.04.2007, n. 24451; 21.10.2008, n. 42526; 21.09.2009, n. 36350; 21.01.2010, n. 9446).
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi, già illustrati dalla Sezione nelle sentenze n. 17398 del 10.09.2010 e n. 3153 del 03.07.2012.
a) Argomento letterale.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano, appunto, il ius aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa del ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
La regola in parola sarebbe, dunque, enucleata “contro l'inerzia dell'amministrazione”, e starebbe a indicare “che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda. Tale regola non preclude il diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria” (Cons. Stato, sez. V, 21.10.2003, n. 6498).
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in peius del ius aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi del ius superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, vieppiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3267). Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352), nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; 02.11.2009, n. 6784).
d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione. Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.). In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità. Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria (e ciò in applicazione dei principi di efficienza e buon andamento, che sarebbero violati ove agli aspetti solo formali si desse un peso preponderante rispetto a quelli dell’osservanza sostanziale delle disposizioni generali e locali in materia di uso del territorio) (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5).
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono –sul piano urbanistico– quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore. E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.
In definitiva, predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, riveniente dagli artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”), sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, riveniente dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di imparzialità”), in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, rivenienti dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di efficacia”), in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, rivenienti, rispettivamente, dall’ordinamento comunitario e dagli artt. 3 e 97 Cost., in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale quest’ultimo è stato enucleato e commisurato dal legislatore (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 20.03.2014 n. 1690 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA L’utilizzo di una DIA ex art. 22, comma 2, del DPR 380/2001 (DIA semplice) per regolarizzare le opere difformi è una strada impercorribile, in quanto, una volta ultimati i lavori, l’unico strumento utilizzabile è l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del DPR 380/2001.
Oltretutto, l’impiego della DIA semplice è limitato alle opere minori, ossia agli interventi diversi dalla nuova costruzione e dalla ristrutturazione pesante.
Quando la difformità rispetto al titolo edilizio riguardi opere già eseguite che avrebbero potuto essere autorizzate mediante DIA semplice, si applica la speciale sanatoria ex art. 37 del DPR 380/2001.
Nel caso in esame, invece, poiché le difformità riguardano opere inserite in un nuovo edificio, il regime sostanziale è quello della costruzione nel suo complesso. Di conseguenza, le difformità riscontrate possono essere sanate solo nei limiti in cui è ammesso l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001.
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L’accertamento di conformità presuppone che le opere rispettino la disciplina urbanistica sostanziale in vigore sia al momento della realizzazione delle stesse sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria (questo secondo riferimento temporale, vista la particolarità della fattispecie, può essere ricondotto al 04.09.2004, data di presentazione della DIA).
Nel definire se un’opera risulti conforme alla disciplina urbanistica vengono in rilievo le norme sulle variazioni essenziali. Se il progetto della nuova costruzione, regolarmente assentito, esauriva in tutto o in parte le facoltà edificatorie, la qualificazione delle opere difformi come variazioni non essenziali estende l’area dell’accertamento di conformità, preservando le opere così qualificabili dalla sanzione della rimessione in pristino, anche se di fatto comportino un incremento degli indici edificatori ammessi;
In altri termini, la qualificazione degli interventi difformi come variazioni non essenziali non fa rientrare i suddetti interventi nella categoria dell’attività edilizia libera ex art. 6 del DPR 380/2001, ma consente di collocarli tra quelli sanabili ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001 per accessione rispetto alla nuova costruzione (o alla ristrutturazione pesante).
Una precisazione deve essere fatta per il parametro dell’altezza, che svolge anche una funzione di garanzia per i diritti dei terzi. La circostanza che la maggiore altezza sia considerata variazione essenziale solo quando eccede il progetto di oltre un metro (v. art. 54, comma 1.c.1, della LR 11.03.2005 n. 12) non significa che le altezze di zona possano sistematicamente essere sforate di un metro, ma costituisce un canone interpretativo a favore della conservazione di quanto edificato, nel senso che nei casi dubbi (come quello in esame) deve essere preferita la lettura più estensiva delle norme tecniche.

... per l'annullamento dell’ordinanza n. 6 del 27.12.2004, con la quale il responsabile del Settore Edilizia e Urbanistica ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate in difformità dalla concessione edilizia n. 17 del 04.10.2001;
...
Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) la revoca del provvedimento impugnato determina la sopravvenuta carenza di interesse per la parte impugnatoria del ricorso;
(b) rimane però ferma l’esigenza di una valutazione dei profili urbanistici della vicenda, in quanto occorre decidere sulla domanda risarcitoria e sulle spese di giudizio;
(c) in proposito, si osserva in primo luogo che l’utilizzo di una DIA ex art. 22, comma 2, del DPR 380/2001 (DIA semplice) per regolarizzare le opere difformi è una strada impercorribile, in quanto, una volta ultimati i lavori, l’unico strumento utilizzabile è l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del DPR 380/2001. Oltretutto, l’impiego della DIA semplice è limitato alle opere minori, ossia agli interventi diversi dalla nuova costruzione e dalla ristrutturazione pesante. Quando la difformità rispetto al titolo edilizio riguardi opere già eseguite che avrebbero potuto essere autorizzate mediante DIA semplice, si applica la speciale sanatoria ex art. 37 del DPR 380/2001;
(d) nel caso in esame, invece, poiché le difformità riguardano opere inserite in un nuovo edificio, il regime sostanziale è quello della costruzione nel suo complesso. Di conseguenza, le difformità riscontrate possono essere sanate solo nei limiti in cui è ammesso l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001;
(e) a sua volta, l’accertamento di conformità presuppone che le opere rispettino la disciplina urbanistica sostanziale in vigore sia al momento della realizzazione delle stesse sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria (questo secondo riferimento temporale, vista la particolarità della fattispecie, può essere ricondotto al 04.09.2004, data di presentazione della DIA). Nel definire se un’opera risulti conforme alla disciplina urbanistica vengono in rilievo le norme sulle variazioni essenziali. Se il progetto della nuova costruzione, regolarmente assentito, esauriva in tutto o in parte le facoltà edificatorie, la qualificazione delle opere difformi come variazioni non essenziali estende l’area dell’accertamento di conformità, preservando le opere così qualificabili dalla sanzione della rimessione in pristino, anche se di fatto comportino un incremento degli indici edificatori ammessi;
(f) in altri termini, la qualificazione degli interventi difformi come variazioni non essenziali (qui effettuata direttamente dal Comune con il provvedimento del 24.03.2005) non fa rientrare i suddetti interventi nella categoria dell’attività edilizia libera ex art. 6 del DPR 380/2001, ma consente di collocarli tra quelli sanabili ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001 per accessione rispetto alla nuova costruzione (o alla ristrutturazione pesante). Una precisazione deve essere fatta per il parametro dell’altezza, che svolge anche una funzione di garanzia per i diritti dei terzi. La circostanza che la maggiore altezza sia considerata variazione essenziale solo quando eccede il progetto di oltre un metro (v. art. 54, comma 1.c.1, della LR 11.03.2005 n. 12) non significa che le altezze di zona possano sistematicamente essere sforate di un metro, ma costituisce un canone interpretativo a favore della conservazione di quanto edificato, nel senso che nei casi dubbi (come quello in esame) deve essere preferita la lettura più estensiva delle norme tecniche;
(g) in contrasto con la tesi dell’attività edilizia libera, è poi evidente che almeno alcune delle opere difformi realizzate dalla ricorrente, se considerate isolatamente, costituiscono veri e propri ampliamenti, come tali assimilabili alle nuove costruzioni ex art. 3, comma 1.e.1, del DPR 380/2001 e sottoposti a permesso di costruire. È questo il caso dell’incremento di volumetria dell’autorimessa (che è solo parzialmente interrata) e della traslazione verso l’alto dell’intero edificio. Inoltre, se si considera l’insieme di queste e delle altre opere difformi (con particolare riferimento a quelle che comportano incremento della superficie residenziale), emerge chiaramente un nuovo disegno edilizio, con utilità aggiuntive, la cui sanabilità deve parimenti essere valutata ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001;
(h) il fatto che gli interventi difformi siano stati qualificati dal Comune come variazioni non essenziali e la possibilità di interpretare le norme tecniche nel senso dell’osservanza dell’altezza massima di zona sono senz’altro elementi a favore della ricorrente. Si deve però ritenere che l’attività di vigilanza del Comune sia stata correttamente svolta sotto i seguenti profili: (1) nell’individuazione delle difformità rispetto all’originaria concessione edilizia; (2) nel giudizio di inidoneità espresso sulla DIA semplice presentata a lavori conclusi; (3) nell’esclusione delle opere difformi dalla categoria dell’attività edilizia libera. Di conseguenza, anche se l’ordinanza di demolizione è stata adottata prima dello svolgimento della procedura ex art. 36 del DPR 380/2001, non sembra essere sorta alcuna obbligazione risarcitoria in capo al Comune, tenuto conto della tempestività della revoca in autotutela (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 12.03.2014 n. 235 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa norma che ribadisce la regola della “doppia conformità” è l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 in forza della quale la sanatoria di immobili abusivi, perché realizzati senza titolo abilitativo, è possibile solo se sono conformi allo strumento urbanistico esistente al momento della realizzazione dell’opera e al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Invero, la valutazione di doppia conformità non può che avere riguardo ai lavori così come realizzati, senza che possano essere presi in considerazione i lavori necessari per rendere l’opera conforme alla normativa urbanistica e vincolistica.
L’accertamento di conformità è uno strumento di conservazione di opere già realizzate e provviste della doppia conformità, senza che possono venire in rilievo le opere da eseguirsi per rendere le opere già eseguite conformi alla normativa urbanistica e vincolistica.
L'istituto in esame, già previsto dall'art. 13 della l. 28.02.1985 n. 47 ed ora regolato dall'art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001 è infatti diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria (c.d. doppia conformità).
In simili ipotesi, la valutazione che l’amministrazione deve svolgere è del tutto doverosa e vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile, di tal che il provvedimento di accertamento di conformità assume una connotazione oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali.
Ne consegue che la sanatoria non è invocabile in forza dell’esecuzione di ulteriori lavori, volti a rendere oggi conformi alla normativa urbanistica e vincolistica delle opere da essa difformi al tempo della loro realizzazione.
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Né può essere invocata la c.d. sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell'opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l'opera è stata realizzata.
Secondo consolidata giurisprudenza quest'ultimo istituto non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia.

La ricorrente contesta gli atti con i quali l’amministrazione resistente ha ritenuto sanati gli abusi edilizi commessi dai controinteressati, omettendo così di esercitare i poteri repressivi di cui è titolare e nonostante la mancata esecuzione dell’ordinanza di demolizione adottata dal Comune in data 22.08.2011.
In particolare si lamenta l’insussistenza dei presupposti per la sanatoria (accertamento di conformità) previsti dall’art. 84 della legge regionale n. 11/1998 e dall’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001
Le censure sono fondate.
Non è contestato il carattere abusivo dell’opera, consistente nella realizzazione di un deposito con annessa tettoia, a modificazione, strutturale e di destinazione, del pollaio esistente al tempo della licenza edilizia n. 52/1974, tanto che i controinteressati hanno presentato una DIA in sanatoria, sul presupposto della natura abusiva delle opere realizzate.
Il problema consiste, allora, nello stabilire se gli interventi eseguiti sul deposito e sull’annessa tettoia -richiamati dall’amministrazione nel provvedimento con il quale ha dato atto della sanatoria ed escluso la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere repressivo- siano idonei a realizzare le condizioni per l’accertamento di conformità e a superare l’abuso edilizio commesso.
L’art. 84 della legge regionale della Valle d’Aosta n. 11/1998 prevede che “fino alla scadenza dei termini fissati negli ordini del Sindaco di ripristino, e fino all'irrogazione delle sanzioni pecuniarie, i responsabili dell'abuso dotati di idoneo titolo possono richiedere la concessione in sanatoria quando l'intervento è conforme agli strumenti di pianificazione nonché ai piani, programmi, intese e concertazioni attuativi del PRG e non contrasta con quelle dei piani medesimi, adottate, sia con riferimento al tempo della realizzazione dell'intervento, sia con riguardo al momento della presentazione della domanda di concessione in sanatoria”.
La norma ribadisce la regola della “doppia conformità”, presente anche nella legislazione nazionale (in particolare l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001), in forza della quale la sanatoria di immobili abusivi, perché realizzati senza titolo abilitativo, è possibile solo se sono conformi allo strumento urbanistico esistente al momento della realizzazione dell’opera e al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
La fattispecie in esame si pone al di fuori del meccanismo ora indicato, in quanto l’amministrazione ha ritenuto sanabile un’opera edilizia modificata, per destinazione e dimensioni, rispetto a quella in un primo tempo realizzata.
Invero, la valutazione di doppia conformità non può che avere riguardo ai lavori così come realizzati, senza che possano essere presi in considerazione i lavori necessari per rendere l’opera conforme alla normativa urbanistica e vincolistica.
L’accertamento di conformità è uno strumento di conservazione di opere già realizzate e provviste della doppia conformità (cfr TAR Trentino Alto Adige Trento, 20.03.2003 , n. 117), senza che possono venire in rilievo le opere da eseguirsi per rendere le opere già eseguite conformi alla normativa urbanistica e vincolistica.
L'istituto in esame, già previsto dall'art. 13 della l. 28.02.1985 n. 47 ed ora regolato dall'art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001 -da leggersi nel caso della Regione Valle D’Aosta in relazione al disposto con il citato art. 84 della legge regionale n. 11/1998- è infatti diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria (c.d. doppia conformità).
In simili ipotesi, la valutazione che l’amministrazione deve svolgere è del tutto doverosa e vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile, di tal che il provvedimento di accertamento di conformità assume una connotazione oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali (per tali considerazioni si veda espressamente TAR Valle d’Aosta, 02.11.2011, n. 71, che richiama TAR Campania Napoli, sez. III, 05.10.2009, n. 5149; TAR Campania Napoli, sez. VI, 11.03.2009, n. 1393; TAR Campania Napoli, sez. VI, 17.12.2008, n. 21345).
Ne consegue che la sanatoria non è invocabile in forza dell’esecuzione di ulteriori lavori, volti a rendere oggi conformi alla normativa urbanistica e vincolistica delle opere da essa difformi al tempo della loro realizzazione.
Insomma, la circostanza che la ricorrente abbia riportato il manufatto alle dimensioni riferite nella licenza edilizia n. 52/1974, non vale ad escludere che il manufatto stesso sia diverso da quello richiamato nell’indicata licenza e poi trasformato in deposito, in violazione della normativa urbanistica vigente al tempo della trasformazione.
Inoltre, a seguito degli accertamenti istruttori disposti dal Tribunale è emerso che l’opera attualmente esistente eccede le dimensioni massime previste dall’art. 29 delle NTA dello strumento urbanistico vigente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria.
Invero, l’opera presenta un’altezza variabile tra m. 3,58 e m. 3,15, di gran lunga superiore a quella massima prevista per i depositi dall’art. 29 delle NTA e fissata in “m. 2,50 compresa la soletta di copertura”, sicché l’opera non è comunque conforme alle norme urbanistiche vigenti al tempo della presentazione della domanda di sanatoria.
Né può essere invocata la c.d. sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell'opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l'opera è stata realizzata.
Secondo consolidata giurisprudenza quest'ultimo istituto non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia, fermo restando, in ogni caso, che nella fattispecie in esame neppure sussiste la conformità del deposito realizzato con la normativa esistente al tempo della sua realizzazione (cfr. tra le tante Tar Toscana, 27.03.2013, n. 497).
In definitiva, sono del tutto assenti i presupposti per ritenere sanata l’opera di cui si tratta, atteso che non sussistono le condizioni della doppia conformità, perché il deposito è difforme dalla disciplina urbanistica vigente al tempo della sua realizzazione, mentre sono irrilevanti le modificazioni successivamente apportate ed, inoltre, risulta difforme dalla normativa urbanistica vigente al tempo della domanda di sanatoria.
Ne deriva la fondatezza delle censure in esame, perché l’amministrazione ha ritenuto di non esercitare i propri poteri repressivi in materia edilizia, ritenendo sanato l’abuso nonostante la palese mancanza dei presupposti legali per l’accertamento di conformità (TAR Valle d'Aosta, sentenza 11.03.2014 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAi fini del rilascio dell’assenso edilizio in sanatoria è necessario dimostrare che l’opera abusiva è conforme non solo alla disciplina urbanistica vigente alla data in cui l’assenso viene richiesto, ma anche a quella vigente all’atto della realizzazione dell’opera.
Invero, l'art. 36 del d.p.r. 06.06.20012, n. 380, come già l'art. 13 della legge n. 47 del 1985, pone come condizione inderogabile, ai fini del rilascio della sanatoria, che “l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda".

Ai fini del rilascio dell’assenso edilizio in sanatoria è, infatti, necessario dimostrare che l’opera abusiva è conforme non solo alla disciplina urbanistica vigente alla data in cui l’assenso viene richiesto, ma anche a quella vigente all’atto della realizzazione dell’opera.
Come ha chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo, sez. V, 11.06.2013, n. 3220), l'art. 36 del d.p.r. 06.06.20012, n. 380, come già l'art. 13 della legge n. 47 del 1985, pone come condizione inderogabile, ai fini del rilascio della sanatoria, che “l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda" (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.03.2014 n. 1040 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 36 del d.p.r. 06.06.20012, n. 380, come già l'art. 13 della legge n. 47 del 1985, pone come condizione inderogabile, ai fini del rilascio della sanatoria, che “l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda".
Ai fini del rilascio dell’assenso edilizio in sanatoria è, infatti, necessario dimostrare che l’opera abusiva è conforme non solo alla disciplina urbanistica vigente alla data in cui l’assenso viene richiesto, ma anche a quella vigente all’atto della realizzazione dell’opera.
Come ha chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo, sez. V, 11.06.2013, n. 3220), l'art. 36 del d.p.r. 06.06.20012, n. 380, come già l'art. 13 della legge n. 47 del 1985, pone come condizione inderogabile, ai fini del rilascio della sanatoria, che “l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda" (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.03.2014 n. 1040 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2014

EDILIZIA PRIVATA: In tema di opere abusive, non può incidere sulla legittimità del provvedimento di demolizione il mancato esame di un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 presentata successivamente i cui effetti l'amministrazione dovrà autonomamente valutare.
La validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se da un lato la presentazione dell'istanza ex art. 36 determina inevitabilmente un arresto provvisorio dell'efficacia dell'ordine di demolizione, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall'altro, occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.
All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell'accertata conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata.
Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l'esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell'interessato, che non può rimanere pregiudicato dall'avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l'accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell'intero termine a lui assegnato per adeguarsi all'ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.
La proposizione di un'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, in tempo successivo all'emissione dell'ordinanza di demolizione, incide, in definitiva, unicamente sulla possibilità dell'Amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione, ma non si riverbera sulla legittimità del precedente provvedimento di demolizione.
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Il silenzio dell’Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria (ora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria) ha un valore legale tipico di rigetto, vale a dire costituisce un’ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.

Anzitutto, mette conto evidenziare che «in tema di opere abusive, non può incidere sulla legittimità del provvedimento di demolizione il mancato esame di un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 presentata successivamente i cui effetti l'amministrazione dovrà autonomamente valutare» (così, C.d.S., Sez. IV, 19.02.2008, n. 849).
La validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se da un lato la presentazione dell'istanza ex art. 36 determina inevitabilmente un arresto provvisorio dell'efficacia dell'ordine di demolizione, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall'altro, occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.
All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell'accertata conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata.
Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l'esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell'interessato, che non può rimanere pregiudicato dall'avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l'accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell'intero termine a lui assegnato per adeguarsi all'ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.
La proposizione di un'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, in tempo successivo all'emissione dell'ordinanza di demolizione, incide, in definitiva, unicamente sulla possibilità dell'Amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione, ma non si riverbera sulla legittimità del precedente provvedimento di demolizione (cfr. TAR Napoli Campania sez. VI, n. 5515 del 04.12.2013; TAR Campania, VI Sezione, 24.09.2009 n. 5071).
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Ed, invero, mette conto evidenziare, in aderenza ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, più volte fatto proprio da questo Tribunale, che il silenzio dell’Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria (ora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria) ha un valore legale tipico di rigetto, vale a dire costituisce un’ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego (cfr., ex multis, Cons. Stato, sezione quarta, 06.06.2008, n. 2691, 03.04.2006, n. 1710 e 14.02.2006 n. 598; sezione quinta, 11.02.2003, n. 706; Tar Campania-Napoli, questa sesta sezione, sentenze 06.09.2010, n. 17306, 15.07.2010, n. 16805, 25.05.2010, n. 8779, 17.03.2008, n. 1364 e 07.09.2007, n. 7958; sezione settima, 24.06.2008, n. 6118 e 07.05.2008, n. 3501; sezione ottava, 15.04.2010, n. 1981; Sezione staccata di Salerno, sezione seconda, 04.04.2008, n. 478; Tar Liguria, sezione prima, 24.06.2007, n. 1114; Tar Lombardia, Milano, sezione seconda, 21.03.2006, n. 642; Tar Piemonte-Torino, sezione prima, 08.03.2006, n. 1173; Tar Sicilia-Catania, sezione prima, 17.10.2005, n. 1723).
Natura provvedimentale che non è smentita dalla qualificazione operata dall'art. 43 della legge regionale della Campania n. 16 del 2004 in ordine al silenzio serbato dalle amministrazioni comunali (sulle ripetute domande di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001) che "non può riverberare sulla disciplina processuale, di esclusiva competenza statale, posta per la tutela giurisdizionale contro il silenzio della pubblica amministrazione", fermo che "la previsione di cui alla norma regionale si limita, di fatto, a prevedere e disciplinare un rimedio alternativo, meramente amministrativo (attivabile d'ufficio o a cura di parte), avverso la mancata pronuncia delle amministrazioni comunali sulle richieste di accertamento di conformità, senza con ciò interferire sulla qualificazione giuridica del silenzio impugnabile in sede giurisdizionale e sul relativo rito azionabile" (cfr., in tali espliciti sensi, sempre questa Sezione n. 8779 del 25.05.2010 e, per implicito, Cons. Stato n. 598 del 2006 cit.)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 21.02.2014 n. 1134 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il silenzio serbato dal Comune sulla domanda di sanatoria ex art. 13, l. 28.02.1985 n. 47, modificato dall'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, è qualificabile come silenzio provvedimentale, con contenuto di rigetto, e non come silenzio-inadempimento all'obbligo di provvedere, autonomamente impugnabile.
A fronte di un'istanza di sanatoria, infatti, il silenzio dell'amministrazione costituisce una ipotesi di silenzio-significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell'istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di un provvedimento espresso; ne deriva che tale provvedimento ha valore di diniego vero e proprio ed è impugnabile esclusivamente per il contenuto reiettivo dell'atto e non, quindi, per la violazione dell’obbligo di provvedere espressamente, obbligo che, nel caso di specie, non sussiste.

Va detto, infatti, che il silenzio serbato dal Comune sulla domanda di sanatoria ex art. 13, l. 28.02.1985 n. 47, modificato dall'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, è qualificabile come silenzio provvedimentale, con contenuto di rigetto, e non come silenzio inadempimento all'obbligo di provvedere, autonomamente impugnabile (Consiglio Stato, sez. IV, 06.06.2008, n. 2691).
Come nota la giurisprudenza copiosa anche di questa sezione, a fronte di un'istanza di sanatoria, infatti, il silenzio dell'amministrazione costituisce una ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell'istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di un provvedimento espresso; ne deriva che tale provvedimento ha valore di diniego vero e proprio ed è impugnabile esclusivamente per il contenuto reiettivo dell'atto e non, quindi, per la violazione dell’obbligo di provvedere espressamente, obbligo che, nel caso di specie, non sussiste (v. ex multis, la Sent. n. 3555/2012 di questa Sezione)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 06.02.2014 n. 792 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

gennaio 2014

EDILIZIA PRIVATA: Il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001 determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto espresso o tacito, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario tanto che l’eventuale impugnazione proposta avverso quest’ultimo atto diverrebbe improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse perché l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio si sposta, dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato e divenuto inefficace, all’annullamento dell’eventuale provvedimento di rigetto della domanda di sanatoria e degli eventuali ulteriori provvedimenti sanzionatori, che dovranno essere comunque adottati anche a seguito della formazione del silenzio rigetto.
... per l'annullamento del provvedimento del 09.07.2013 prot. n. 8513 avente ad oggetto: accertamento inottemperanza all'ordinanza n. 18/2012 relativa al ripristino dello stato dei luoghi adottata ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 - acquisizione delle opere e dell'area pertinenziale sita in Amorosi alla via Fontanelle;
...
Considerato che il ricorso è fondato per le ragioni di seguito illustrate:
- ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm. il punto di diritto risolutivo del giudizio attiene alla insussistenza dei presupposti di legge affinché l’intimata amministrazione locale potesse legittimamente procedere all’acquisizione gratuita dell’opera abusiva ai sensi dell’art. 31 terzo comma del D.P.R. 380/2001 che, come noto, consistono nella mancata esecuzione di una ordinanza di demolizione valida ed efficace, oltre che al decorso del termine di 90 giorni per la relativa esecuzione;
- ciò in quanto, nella fattispecie in scrutinio, la presentazione ad opera del ricorrente della domanda di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001 relativamente alle opere abusive determina la sopravvenuta inefficacia dell’ordinanza demolitoria: ne consegue altresì che, sotto il profilo processuale, non rileva l’omessa impugnazione dell’atto sanzionatorio il quale, siccome inefficace, si appalesa inidoneo a reggere la sequela procedimentale che è culminata nell’adozione del gravato provvedimento acquisitivo;
- formatosi il provvedimento tacito di diniego conseguente al decorso del termine di 60 giorni di cui al terzo comma dell’art. 36 in assenza di statuizione espressa dell’amministrazione, quest’ultima avrebbe dovuto rieditare il procedimento sanzionatorio ed adottare una nuova ingiunzione demolitoria assegnando al privato un nuovo termine per adempiere;
- difatti, secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale da cui la Sezione non ritiene di discostarsi (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 02.10.2006 n. 8424; Sez. VI, 12.11.2008 n. 5646; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 23.02.2011 n. 1041 e 22.03.2011 n. 1622; Sez. VII, 08.03.2012 n. 1202; 20.11.2007, n. 14442; Sez. IV 02.10.2006, n. 8424 e 26.07.2007 n. 7071; Sez. III, 30.04.2009 n. 2252) il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001 determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto espresso o tacito, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario tanto che l’eventuale impugnazione proposta avverso quest’ultimo atto (che nel caso specifico non è stata proposta) diverrebbe improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse perché l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio si sposta, dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato e divenuto inefficace, all’annullamento dell’eventuale provvedimento di rigetto della domanda di sanatoria e degli eventuali ulteriori provvedimenti sanzionatori, che dovranno essere comunque adottati anche a seguito della formazione del silenzio rigetto.
Le considerazioni svolte conducono, con assorbimento delle ulteriori doglianze, all’accoglimento del gravame con conseguente annullamento del provvedimento impugnato (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 24.01.2014 n. 608 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dicembre 2013

EDILIZIA PRIVATA: Illegittimità diniego di sanatoria edilizia per difetto di motivazione.
E’ illegittimo il diniego di sanatoria edilizia per difetto di motivazione allorché si fa riferimento sia a caratteristiche dei materiali utilizzati per la realizzazione del manufatto, genericamente definiti “inadeguati”, sia a caratteristiche estetiche delle forme del manufatto, definite “rozze”; per altro verso, si sottolinea la (mera) ubicazione dell’opera che contribuirebbe a renderne intollerabile la presenza.
Ambedue i profili richiamati, tuttavia, non contribuiscono a definire le ragioni ostative alla sanatoria, rappresentando essi, nel primo caso, mere valutazioni non circostanziate da elementi di fatto volti a supportare il giudizio negativo formulato; nel secondo caso, una semplice descrizione di luoghi, in relazione ai quali il concreto contrasto del manufatto non risulta reso evidente
(massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.12.2013 n. 6065 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La diversa oggettiva localizzazione del fabbricato su una porzione dell’area di sedime diversa da quella individuata in occasione del rilascio del titolo autorizzatorio, non può, come auspicato da parte ricorrente, essere semplicemente ricondotta ad una difformità parziale, bensì deve essere qualificata come variazione essenziale, così come definita dall’art. 8, lett. c), della legge n. 47/1985 e dall’art. 92, comma 3, lett. c), della legge regionale 61/1985.
Per cui
la modifica della localizzazione dell’edificio, tale da comportare lo spostamento del fabbricato in un’area –come nel caso in esame– pressoché diversa da quella prevista all’atto del rilascio del titolo edilizio, costituisce una variante essenziale, in quanto profilo che può condizionare la compatibilità dell’intervento con i parametri urbanistici e le connotazioni dell’area.
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Al momento della realizzazione del fabbricato l’area di sedime realmente interessata dall’intervento era compresa nell’ambito della fascia di rispetto cimiteriale.
Sulla base di questo dato oggettivo, il quale conferma che al momento della realizzazione dell’opera questa risultava illegittimamente posizionata in una area non edificabile, non è possibile il conseguimento della sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 380/2001 per mancanza della cd. “doppia conformità”, ossia la conformità alle prescrizioni urbanistico-edilizie vigenti al momento della realizzazione dell’opera e quelle vigenti al momento in cui è stata richiesta la sanatoria.

Il dato così rilevato assume rilevanza dirimente rispetto ad ogni altra considerazione circa la pretesa illegittimità del provvedimento che ha denegato la sanatoria, in quanto, come correttamente ritenuto nel provvedimento di diniego,
le variazioni apportate all’originaria licenza costituiscono variazione essenziale rispetto all’originaria licenza e mancano del requisito della doppia conformità sia al momento della realizzazione che al momento dell’istanza.
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Va ricordato che dal 1999 tutto il territorio comunale è soggetto a vincolo paesaggistico, per cui, in base alla normativa oggi vigente in materia di rilascio delle autorizzazioni per interventi da eseguirsi in ambiti protetti, comunque non sarebbe consentito ottenere un’autorizzazione a sanatoria.
A tale riguardo è costante l’orientamento giurisprudenziale in base al quale in sede di sanatoria o di condono di un manufatto abusivo risulta ininfluente l'epoca in cui è sorto il vincolo, purché questo sia ancora in essere alla data in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, sicché detta regola vale anche per le opere eseguite anteriormente all'apposizione del vincolo stesso.
Invero, ai fini del rilascio delle concessioni edilizie in sanatoria, la valutazione della compatibilità dell’intervento con il vincolo deve essere effettuata in relazione all'esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca in cui il vincolo medesimo sia stato introdotto, atteso che tale valutazione corrisponde all'esigenza di vagliare l'attuale compatibilità con il vincolo dei manufatti realizzati abusivamente.
Atteso che la richiesta di sanatoria (ndr: di un abuso realizzato nel 1984) è stata presentata nel 2006 e quindi in un’epoca in cui il vincolo già era esistente, trattandosi di opera implicante incremento di superficie e di volume e quindi non rientrante nell’ambito delle ipotesi in cui è eccezionalmente consentito, in base ai commi 4 e 5 dell’art. 167 D.lgs. 42/2004, il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, l’inciso contenuto nel provvedimento impugnato risulta corretto.

FATTO
Con il ricorso introduttivo il signor T.O., proprietario in Comune di Monfumo di un compendio immobiliare così catastalmente censito: N.C.T. – Comune di Monfumo – Foglio II- mappali nn. 25, 27, 32, 300, 494, 507, ha impugnato l’ordinanza n. 16 del 24.07.1997, con la quale l’amministrazione comunale, dopo aver precedentemente ordinato la sospensione di una serie di lavori presenti nell’ambito delle aree di proprietà del ricorrente, attesa la documentazione successivamente fornita dal medesimo e rilevato che, per quanto specificamente riguardava i fabbricati individuati ai punti 4) costruzione di un capannone in difformità dalla concessione edilizia n. 783/84, 5) realizzazione di annesso a sud del suddetto capannone e 6) realizzazione di annessi a nord-est dell’abitazione, così come evidenziati in giallo nella planimetria allegata, questi risultavano ricadere in zona di vincolo cimiteriale, già preesistente alla data del 01.09.1967, così da rendere ininfluente la dichiarata realizzazione anteriore a tale data almeno per due di essi, ordinava al ricorrente di provvedere alla loro demolizione nel termine di 90 giorni.
A sostegno della richiesta di annullamento del provvedimento impugnato parte istante ha dedotto una serie articolata di motivi, evidenziando in primo luogo e con specifico riferimento al fabbricato individuato con il n. 4 (capannone realizzato in difformità rispetto alla concessione edilizia n. 783/84) che le difformità rilevate non potevano essere ricondotte alle ipotesi di variazioni essenziali o di completa difformità rispetto al titolo assentito, per cui risultava del tutto sproporzionata l’applicazione della più grave sanzione della demolizione, anziché quella pecuniaria, applicabile agli interventi eseguiti solo in parziale difformità.
Per altro verso e con specifico riferimento alla rilevata insistenza dei fabbricati da demolire in ambito soggetto a vincolo cimiteriale e quindi di inedificabilità, la difesa istante rilevava come l’amministrazione comunale avesse modificato l’estensione della fascia di rispetto cimiteriale con deliberazione antecedente la data di adozione del provvedimento impugnato, così finendo per ordinare la demolizione dei fabbricati sulla base dell’erroneo presupposto della loro insistenza in ambito soggetto al vincolo cimiteriale.
Infine, per quanto riguarda gli altri manufatti, in particolare per il ricovero attrezzi agricoli e fieno, parte istante evidenziava che, sebbene non ne fosse stata contestata la realizzazione successivamente al 1967, trattavasi di manufatti del tutto precari e funzionali all’edificio principale, come tali non assoggettabili a concessione edilizia o ad autorizzazione e quindi neppure a provvedimenti sanzionatori.
Con ordinanza n. 1875/97 il Tribunale, valutato il danno, accoglieva la richiesta di sospensione dell’ordinanza impugnata.
Nelle more il ricorrente veniva affiancato nell’attività aziendale dalla figlia T.S., la quale ha quindi presentato in data 22.05.2006 una domanda per il rilascio del permesso di costruire in “variante a concessione edilizia n. 783 del 28.03.1984”, riguardante nello specifico il solo fabbricato individuato nelle planimetrie come edificio “G”, corrispondente al punto n. 4 dell’ordinanza n. 16/97.
Nonostante la domanda non fosse stata formalmente formulata come istanza di sanatoria, l’amministrazione, intendendo comunque determinarsi come se tale fosse stata la volontà della richiedente, si pronunciava, previa comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis L. 241/1990, con il provvedimento finale di rigetto dell’istanza, datato 26.09.2006.
Avverso il diniego di sanatoria insorgeva nuovamente il ricorrente congiuntamente alla figlia S. con la proposizione di motivi aggiunti, con i quali venivano rinnovate le doglianze già dedotte in occasione del ricorso introduttivo, soprattutto per quanto riguarda la classificazione come variazione essenziale delle modifiche apportate all’originario progetto concessionato nel 1984 relativamente alla costruzione nell’area pertinenziale dell’edificio “G”, rilevando come detta erronea classificazione avrebbe illegittimamente impedito anche la sanabilità dell’intervento, laddove fosse stato correttamente qualificato come difformità parziale.
Inoltre, con specifico riguardo al diniego di sanatoria ed alla motivazione posta a fondamento dello stesso, la difesa istante ha sottolineato l’insufficienza e la contraddittorietà delle ragioni addotte dall’amministrazione, difettando ogni indicazione delle normative di riferimento e soprattutto mancando di rilevare come il richiamato vincolo ambientale fosse stato imposto soltanto in epoca successiva alla esecuzione degli interventi.
Per altro verso, parte istante ha denunciato la difformità dei contenuti della nota con la quale sono stati comunicati i motivi ostativi e la successiva determinazione finale dell’amministrazione, soprattutto per quanto riguarda il parere reso dalla commissione edilizia, denotando ancora una volta la contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione comunale. Senza contare, altresì, l’inutile ed inconferente aggravio procedimentale derivante dalle ulteriori allegazioni richieste per quanto riguarda le caratteristiche aziendali.
L’amministrazione intimata, già costituitasi in giudizio con un primo collegio difensivo, con la nomina dei nuovi difensori provvedeva a depositare le proprie controdeduzioni, evidenziando la legittimità dei provvedimenti impugnati, in modo particolare per quanto riguarda l’ordine di demolizione dei fabbricati realizzati in assenza di titolo e, per quanto riguarda l’edificio “G”, l’avvenuta esecuzione degli interventi in palese variazione essenziale rispetto all’assentito, tenuto conto dell’avvenuta traslazione dell’edificio in una posizione diversa nell’ambito dell’area di pertinenza (spostata di 60ml verso nord) e con dimensioni diverse e maggiori rispetto a quanto indicato nel progetto iniziale.
Inoltre, veniva ribadita l’insistenza dell’immobile in un ambito ricadente nella fascia di rispetto cimiteriale e quindi l’assenza del requisito della doppia conformità per quanto riguarda la sanatoria edilizia, indipendentemente dalle sopravvenute modifiche dell’estensione della fascia di rispetto, senza contare l’esistenza del vincolo ex lege 431/1985, esteso a tutto il territorio comunale di Monfumo, che impedisce in ogni caso il rilascio a posteriori dell’autorizzazione paesaggistica.
Con successive memorie di replica ciascuna parte precisava le proprie conclusioni: in particolare veniva dato atto dell’intervenuta spontanea demolizione dei manufatti oggetto dell’ordinanza n. 16/97, fatta eccezione per quel che riguarda l’edificio “G” e quello individuato con la lettera “F” nelle planimetrie, in quanto strettamente funzionale al primo.
Inoltre, entrambe le difese hanno dato atto dei tentativi effettuati per una soluzione extragiudiziale della controversia, anche al fine di non compromettere la prosecuzione dell’attività aziendale, tentativi che tuttavia non sono giunti a buon fine.
All’udienza del 13.11.2013, uditi i procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente è necessario dare atto che, con riferimento ai fabbricati oggetto dell’ordine di demolizione impartito con l’ordinanza n. 16/97, parte ricorrente ha provveduto a demolire spontaneamente parte di essi (oltre ad altri fabbricati non contemplati in tale provvedimento), residuando, per quanto interessa il presente gravame, i soli fabbricati che nella richiamata ordinanza erano identificati ai punti 4 e 5 e che corrispondono agli edifici contraddistinti con le lettere “G” ed “F” nelle planimetrie allegate da parte ricorrente.
Di tale modifica della situazione di fatto danno conferma parte ricorrente e la stessa difesa del Comune nella memoria del 22.10.2013.
Va peraltro osservato che, almeno per quanto riguarda l’edificio “F” (sulla cui epoca di realizzazione, denunciata dal signor T. come antecedente il 1967, l’amministrazione ha depositato documentazione –accatastamento del 1989– dalla quale non risulta la presenza prima di tale anno), non è stata comunque presentata da parte ricorrente alcuna istanza di sanatoria, per cui per tale edificio persiste l’ordine di demolizione impartito con l’ordinanza n. 16/97.
Sempre in punto di fatto, al fine di chiarire i presupposti dei provvedimenti impugnati, va dato atto delle progressive modifiche del perimetro dell’area individuata dal Comune quale fascia di rispetto cimiteriale, che da ultimo, per quanto rileva nella presente controversia, con deliberazione del 24.07.1997 è stata oggetto di riduzione, positivamente riscontrata dalla C.T.R. il 18.02.1998 e quindi formalmente recepita con decreto sindacale del 23.06.1998, risultando attualmente –nell’ambito de quo– pari a 50 metri.
Per quanto riguarda poi l’esistenza del vincolo ambientale, va ancora dato atto –come documentato dall’amministrazione– che a seguito della delibera della Commissione provinciale per l’apposizione e la revisione dei vincoli paesaggistici del 30.09.1999, l’intero territorio comunale risulta assoggettato vincolo paesaggistico con decorrenza dall’avvenuta pubblicazione della suddetta delibera all’albo pretorio (15.11.1999).
Ciò premesso, benché la stessa parte ricorrente abbia manifestato l’interesse per quanto riguarda il fabbricato “F” soltanto in rapporto alla persistenza e quindi al mantenimento dell’edificio “G”, ove è svolta l’attività del’azienda agricola, va osservato che, come risulta dalla produzione documentale agli atti, detto manufatto risulta abusivamente realizzato, in assenza di titolo, nonostante l’epoca della sua realizzazione non fosse antecedente al 1967, come sostenuto dall’istante, bensì successiva, come attestato dall’amministrazione.
Per tale manufatto, non interessato da alcuna istanza di sanatoria, è quindi legittimo l’ordine di demolizione impartito con l’ordinanza impugnata.
Resta quindi da esaminare la posizione dell’edifico “G”, per il quale l’ordine di demolizione inizialmente impartito risulta superato dalla nuova determinazione assunta dal Comune
per effetto dell’istanza di sanatoria presentata da T.S., determinazione che ha respinto la richiesta e che quindi darà seguito ad una nuova ordinanza di demolizione (allo stato peraltro non ancora adottata dal Comune).
Riguardo all’istanza così presentata dalla ricorrente, va indubbiamente dato atto della inesatta formulazione della stessa, in quanto redatta come istanza di permesso di costruire in variante, quando in realtà l’obiettivo era quello di regolarizzare le difformità rilevate dal Comune: tuttavia, come peraltro inteso dalla stessa amministrazione, la richiesta è stata valutata e definita come istanza di sanatoria per quanto riguarda la variazioni apportate al progetto inizialmente assentito con la concessione edilizia n. 783/84.
Esaminati quindi i motivi aggiunti proposti avverso il diniego di sanatoria opposto dall’amministrazione con provvedimento del 26.09.2006, ritiene il Collegio che per quanto attiene alla qualificazione dell’abuso riscontrato e la conseguente irrogazione della sanzione pecuniaria –sebbene si tratti di profili che esulano dai contenuti del diniego di sanatoria, ma che parte istante nuovamente ripropone in occasione dei motivi aggiunti in quanto il provvedimento di diniego non ne avrebbe tenuto conto– le doglianze siano infondate e che correttamente l’abuso rilevato per quanto riguarda la realizzazione del fabbricato “G” sia riconducibile ad un’ipotesi di variazione essenziale, come tale sanzionabile con l’ordine di demolizione.
Invero, come è dato rilevare dai riscontri effettuati dall’amministrazione e soprattutto dalla visione delle planimetrie, l’edificio realizzato sulla base della concessione n. 783/84 doveva essere localizzato in una posizione più arretrata rispetto a quella rilevata, mentre risulta sopravanzato in direzione nord di ben 60 ml.
In tal modo, benché, come riportato testualmente nella concessione edilizia 783/84 (cfr. doc. 6 del Comune), la costruzione avrebbe dovuto interessare unicamente il mappale n. 27, nella realtà il suddetto mappale è stato coinvolto nell’intervento in minima parte, risultando la quasi totalità del fabbricato posizionata sui diversi mappali 300 e 25, entrambi proiettati in direzione nord verso il cimitero (cfr. doc. 5 Comune).
Ne consegue che, anche tenendo conto delle diverse e maggiori dimensioni del fabbricato in termini di superficie e volumetria rispetto a quanto autorizzato (in tal senso le stesse misurazioni contenute nella domanda di sanatoria dimostrano tali incrementi),
la diversa oggettiva localizzazione del fabbricato su una porzione dell’area di sedime diversa da quella individuata in occasione del rilascio del titolo autorizzatorio, non può, come auspicato da parte ricorrente, essere semplicemente ricondotta ad una difformità parziale, bensì deve essere qualificata come variazione essenziale, così come definita dall’art. 8, lett. c), della legge n. 47/1985 e dall’art. 92, comma 3, lett. c), della legge regionale 61/1985.
Va, quindi, condiviso e confermato l’orientamento interpretativo richiamato dalla difesa del Comune, già manifestato da questo Tribunale, per cui
la modifica della localizzazione dell’edificio, tale da comportare lo spostamento del fabbricato in un’area –come nel caso in esame– pressoché diversa da quella prevista all’atto del rilascio del titolo edilizio, costituisce una variante essenziale, in quanto profilo che può condizionare la compatibilità dell’intervento con i parametri urbanistici e le connotazioni dell’area: ed il caso in esame è la prova della rilevanza del rispetto di tali parametri, proprio in considerazione della necessità di rispettare il vincolo cimiteriale, di modo che lo spostamento in avanti e verso nord, in direzione del cimitero, avrebbe evidentemente costituito, laddove correttamente rappresentato, una causa di impedimento al conseguimento della concessione edilizia..
Invero,
nonostante che nella planimetria allegata al permesso di costruire il fabbricato venisse posizionato al di fuori del limite della fascia di rispetto cimiteriale, in realtà questo è stato poi localizzato in un’area che all’epoca della sua realizzazione era pacificamente considerata rientrante nella fascia di inedificabilità per la presenza nelle vicinanze del cimitero.
Sul punto –passando così ad affrontare la questione relativa alla sanabilità dell’abuso- è agevole desumere dall’esame del documento n. 7 del Comune i diversi momenti storici nei quali è stata prevista la diversa estensione del vincolo cimiteriale.
Orbene, sicuramente sino al 1998 (anche fosse il 1997 la questione non muterebbe, dovendosi fare riferimento all’epoca di costruzione del capannone ed in base all’accatastamento del 1989 l’edificio “G” risulta già esistente) il fabbricato insisteva in area coperta dal vincolo di rispetto cimiteriale, solo successivamente eliminato.
Ne consegue che
al momento della realizzazione del fabbricato “G” l’area di sedime realmente interessata dall’intervento era compresa nell’ambito della fascia di rispetto cimiteriale.
Sulla base di questo dato oggettivo, il quale conferma che al momento della realizzazione dell’opera questa risultava illegittimamente posizionata in una area non edificabile, non è possibile il conseguimento della sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 380/2001 per mancanza della cd. “doppia conformità”, ossia la conformità alle prescrizioni urbanistico-edilizie vigenti al momento della realizzazione dell’opera e quelle vigenti al momento in cui è stata richiesta la sanatoria.

Il dato così rilevato assume rilevanza dirimente rispetto ad ogni altra considerazione circa la pretesa illegittimità del provvedimento che ha denegato la sanatoria, in quanto, come correttamente ritenuto nel provvedimento di diniego,
le variazioni apportate all’originaria licenza costituiscono variazione essenziale rispetto all’originaria licenza e mancano del requisito della doppia conformità sia al momento della realizzazione che al momento dell’istanza.
A tale, si ripete, dirimente profilo, che è sufficiente a sorreggere il provvedimento di diniego, si aggiunge l’ulteriore aspetto evidenziato nel provvedimento impugnato e cioè l’impossibilità del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
Sul punto va ricordato che
dal 1999 tutto il territorio di Monfumo è soggetto a vincolo paesaggistico, per cui, in base alla normativa oggi vigente in materia di rilascio delle autorizzazioni per interventi da eseguirsi in ambiti protetti, comunque non sarebbe consentito ottenere un’autorizzazione a sanatoria.
A tale riguardo è costante l’orientamento giurisprudenziale in base al quale in sede di sanatoria o di condono di un manufatto abusivo risulta ininfluente l'epoca in cui è sorto il vincolo, purché questo sia ancora in essere alla data in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, sicché detta regola vale anche per le opere eseguite anteriormente all'apposizione del vincolo stesso (Cons. Stato, sez. IV, 18.09.2012, n. 4945; sez. VI, 27.11.2012, n. 5984).
Invero, ai fini del rilascio delle concessioni edilizie in sanatoria, la valutazione della compatibilità dell’intervento con il vincolo deve essere effettuata in relazione all'esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca in cui il vincolo medesimo sia stato introdotto, atteso che tale valutazione corrisponde all'esigenza di vagliare l'attuale compatibilità con il vincolo dei manufatti realizzati abusivamente.
Atteso che la richiesta di sanatoria è stata presentata nel 2006 e quindi in un’epoca in cui il vincolo già era esistente, trattandosi di opera implicante incremento di superficie e di volume e quindi non rientrante nell’ambito delle ipotesi in cui è eccezionalmente consentito, in base ai commi 4 e 5 dell’art. 167 D.lgs. 42/2004, il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, l’inciso contenuto nel provvedimento impugnato risulta corretto.
Né sussistono gli ulteriori profili di illegittimità denunciati per quanto riguarda il preteso contrasto fra quanto anticipato in sede di comunicazione dei motivi ostativi e quanto poi concluso nel provvedimento finale.
Invero, anche alla luce delle osservazioni rese dalla ricorrente a seguito della comunicazione ex art. 10-bis, si evince che la stessa è stata posta nelle condizioni di comprendere appieno i motivi ostativi al rilascio del tiolo a sanatoria, in ordine alla doppia conformità ed alla sussistenza del vincolo, essendo le problematiche relative all’intervento argomento ben conosciuto e ampiamente dibattuto fra privato ed amministrazione.
In conclusione, attese le considerazioni sin qui espresse, ritenuta l’infondatezza dei motivi dedotti, il ricorso va respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza II, sentenza 10.12.2013 n. 1383 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ottobre 2013

EDILIZIA PRIVATA: Illegittimità permesso di costruire in sanatoria con effetti temporanei o parziali.
È illegittimo, e non determina l'estinzione del reato edilizio ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria con effetti temporanei o relativo soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati o, ancora, subordinato all'esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.10.2013 n. 44189 - tratto da www.lexambiente.it).
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3.2 Il secondo motivo censura la corte, ancora anche sul piano motivazionale, per avere escluso che la sanatoria edilizia abbia estinto il reato edilizio, essendo la concessione in sanatoria subordinata ad una serie di opere (che la sentenza elenca specificatamente a pagina 6 della motivazione).
Il ricorrente non contesta la non idoneità a estinguere il reato di una concessione in sanatoria che prescriva interventi di adeguamento dell'opera abusiva; contestazione che, semmai, si porrebbe chiaramente in contrasto con la giurisprudenza di questa Suprema Corte, la quale insegna che la sanatoria edilizia ex articolo 36 d.p.r. 380/2001 (riproposizione, del resto, del previgente articolo 13 l. 28.02.1985 n. 47) integra una fattispecie penale estintiva che si basa sull'accertamento dell'inesistenza di danno urbanistico mediante la verifica della doppia conformità agli strumenti urbanistici vigenti sia al momento del rilascio della concessione in sanatoria sia al momento della realizzazione dell'opera (Cass., sez. III, 21.10.2008 n. 42526; Cass., sez. III, 18.12.2003 n. 48499; Cass., sez. III, 18.03.2002 n. 11149), da ciò conseguendo che non ha effetto estintivo il rilascio in sanatoria del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici (da ultimo Cass. sez. III, 31.03.2011 n. 16591) e che comunque il permesso non può essere subordinato all'esecuzione di opere, che contrastano con la conformità agli strumenti urbanistici che deve già sussistere (da ultimo Cass. sez. III, 27.04.2011 n. 19587: "È illegittimo, e non determina l'estinzione del reato edilizio ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria con effetti temporanei o relativo soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati o, ancora, subordinato all'esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica"; conformi Cass. sez. III, 26.11.2003-09.01.2004 n. 291 e la già citata Cass., sez. III, 18.12.2003 n. 48499).
Il ricorrente, invece, contesta che le opere prescritte siano attinenti alle opere abusive in cui si è concretato il reato edilizio, dovendosi riferire, a suo avviso, ad opere ulteriori. Si tratta, evidentemente, di una questione di fatto, attinente alla correlazione delle opere prescritte, correlazione che è stata comunque oggetto di uno specifico vaglio da parte del giudice d'appello, che lo ha esternato con una motivazione logica e congrua, la quale illustra come le prescrizioni non potevano non concernere proprio e soltanto le opere abusive contestate all'imputato (motivazione, pagine 7-8). Anche questo motivo risulta pertanto infondato.

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire in sanatoria con effetti temporanei o parziali - Illegittimità - Doppia conformità agli strumenti urbanistici - Artt. 36, 44 e 45, lett. c), d.p.r. n. 380/2001.
La sanatoria edilizia ex articolo 36 d.p.r. n. 380/2001 (riproposizione, del resto, del previgente articolo 13 l. 28.02.1985 n. 47) integra una fattispecie penale estintiva che si basa sull'accertamento dell'inesistenza di danno urbanistico mediante la verifica della doppia conformità agli strumenti urbanistici vigenti sia al momento del rilascio della concessione in sanatoria sia al momento della realizzazione dell'opera (Cass., sez. III, 21/10/2008 n. 42526; Cass., sez. III, 18/12/2003 n. 48499; Cass., sez. III, 18/03/2002 n. 11149), da ciò conseguendo che non ha effetto estintivo il rilascio in sanatoria del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici (Cass. sez. III, 31/03/2011 n. 16591) e che comunque il permesso non può essere subordinato all'esecuzione di opere, che contrastano con la conformità agli strumenti urbanistici che deve già sussistere (Cass. sez. III, 27/04/2011 n. 19587: "È illegittimo, e non determina l'estinzione del reato edilizio ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria con effetti temporanei o relativo soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati o, ancora, subordinato all'esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica"; conformi Cass. sez. III, 26/11/2003-09/01/2004 n. 291; Cass., sez. III, 18/12/2003 n. 48499) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.10.2013 n. 44189 - link a www.ambientediritto.it).

settembre 2013

EDILIZIA PRIVATA: M. Asprone e A. Magliulo, LE AZIONI ESPERIBILI DAI TERZI CONTROINTERESSATI IN MATERIA DI SCIA ALLA LUCE DEGLI ULTIMI APPRODI NORMATIVI E GIURISPRUDENZIALI (Gazzetta Amministrativa n. 3/2013).
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Segnalazione certificata di inizio attività, SCIA. Il delicato aspetto controverso, connesso alla questione relativa alla natura giuridica e i termini entro cui proporre tale azione.
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Sommario: 1. Il dibattito, dottrinario e giurisprudenziale, sulla sanatoria giurisprudenziale. - 2. Considerazioni conclusive.

EDILIZIA PRIVATA: La richiesta di sanatoria (già art. 13, L. 47/1985 ed ora art. 36 T.U.) non richiede la presenza necessaria di alcun provvedimento sanzionatorio. Sono sì previsti dei termini per la richiesta di sanatoria in caso di presenza di provvedimenti sanzionatori, ma in assenza dei medesimi, la sanatoria può essere chiesta in qualsiasi momento.
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L’art. 13, L. 47/1985 e l’attuale art. 36 T.U. Edilizia subordinano al pagamento del doppio del contributo di costruzione non l’emissione della concessione in sanatoria, bensì il suo rilascio al richiedente, per cui l’assenza della quantificazione nel permesso di costruire in sanatoria non costituisce vizio invalidante del medesimo.
Difatti, l’obbligazione pecuniaria del pagamento dell'oblazione conseguente al provvedimento di rilascio del titolo edilizio in sanatoria si configura come del tutto accessoria e consequenziale rispetto all'atto autoritativo con il quale è stata valutata la conformità dell'intervento edilizio nel contesto delle condizioni normativamente contemplate per l'emissione dell'atto.

Il motivo è infondato.
Non vi è violazione dell’art. 13, L. n. 47/1985, dato che la richiesta di sanatoria non richiede la presenza necessaria di alcun provvedimento sanzionatorio. Sono sì previsti dei termini per la richiesta di sanatoria in caso di presenza di provvedimenti sanzionatori, ma in assenza dei medesimi, la sanatoria può essere chiesta in qualsiasi momento.
Per quanto riguarda l’assenza della previsione dell’oblazione, come osservato dal resistente l’art. 13, L. 47/1985 e l’attuale art. 36 T.U. Edilizia subordinano al pagamento del doppio del contributo di costruzione non l’emissione della concessione in sanatoria, bensì il suo rilascio al richiedente, per cui l’assenza della quantificazione nel permesso di costruire in sanatoria non costituisce vizio invalidante del medesimo. Difatti, l’obbligazione pecuniaria del pagamento dell'oblazione conseguente al provvedimento di rilascio del titolo edilizio in sanatoria si configura come del tutto accessoria e consequenziale rispetto all'atto autoritativo con il quale è stata valutata la conformità dell'intervento edilizio nel contesto delle condizioni normativamente contemplate per l'emissione dell'atto (Cds sez. IV 24.02.2011 n. 1235) (TAR Marche, sentenza 25.09.2013 n. 639 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In base all'art. 13 l. 47/1985, che è fedelmente riproposta nel successivo art. 36 d.p.r. n. 380/2001, si richiede per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l’opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’opera, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, ed è una disposizione la cui ratio è legata al contrasto all’inerzia dell’Amministrazione.
Si avverte, quindi, in giurisprudenza che da ciò è dato desumere “che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda; tale ratio della norma è del tutto comprensibile, quindi, e compatibile con i precetti costituzionali di cui all'art. 97 Cost.. Pertanto, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, contenente l'accertamento di conformità ai sensi dell'art. 13, l. 28.02.1985, n. 47, l'Autorità amministrativa, che non è chiamata a compiere scelte discrezionali, deve esclusivamente accertare la c.d. doppia conformità dell'intervento realizzato alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti (generali e di attuazione), oltre che la sua non contrarietà rispetto a previsioni rivenienti da strumenti urbanistici solo adottati.

Il ricorso è fondato.
In particolare, persuade il Collegio la censura, avente rilievo preliminare ed assorbente, di cui al primo secondo motivo di gravame, con la quale l’istante lamenta il difetto di motivazione nel quale l’Amministrazione sarebbe incorsa per non avere specificato il provvedimento impositivo del vincolo preordinato all’esproprio secondo i parametri fissati dall’art. 13 della l.n. 47/1985.
Invero, in base a tale norma, che è fedelmente riproposta nel successivo art. 36 d.p.r. n. 380/2001, si richiede per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l’opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’opera, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, ed è una disposizione la cui ratio è legata al contrasto all’inerzia dell’Amministrazione.
Si avverte, quindi, in giurisprudenza (C. Stato, Sez. V, 11.06.2013, n. 3220; idem, 13.02.1995, n. 238) che da ciò è dato desumere “che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda; tale ratio della norma è del tutto comprensibile, quindi, e compatibile con i precetti costituzionali di cui all'art. 97 Cost.. Pertanto, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, contenente l'accertamento di conformità ai sensi dell'art. 13, l. 28.02.1985, n. 47, l'Autorità amministrativa, che non è chiamata a compiere scelte discrezionali, deve esclusivamente accertare la c.d. doppia conformità dell'intervento realizzato alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti (generali e di attuazione), oltre che la sua non contrarietà rispetto a previsioni rivenienti da strumenti urbanistici solo adottati (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126)”.
Orbene, a fronte di tale precisi parametri temporali fissati dal citato art. 13, l’Amministrazione si è limitata a rilevare che “l’opera realizzata contrasta con la strumentazione urbanistica vigente in quanto configura la realizzazione di una volumetria in zona a destinazione pubblica con vincolo espropriativo”, senza quindi operare alcun riferimento all’epoca alla quale risale l’introduzione di detta disposizione vincolistica. Ricorre quindi il lamentato difetto motivazionale, tale da inficiare con assorbimento di ogni altra censura, la legittimità dell’impugnato diniego, che pertanto va annullato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 12.09.2013 n. 1866 - link a www.giustizia-amministrativa).

EDILIZIA PRIVATA: P. Giannone, L’istituto della sanatoria disciplinata dall’art. 36 del D.P.R. 380/2001 e la sua estensibilità all’Autorizzazione Unica alla realizzazione ed all’esercizio di impianti per la produzione di energia elettrica mediante utilizzo di fonti energetiche rinnovabili di cui all'art. 12, comma 3, del D.Lgs. 387/2003 - PARTE 1^ (link a www.ambientediritto.it).

giugno 2013

EDILIZIA PRIVATA: L. Lavitola e A. Di Leo, LA SANATORIA “GIURISPRUDENZIALE” AL VAGLIO DELLA CORTE COSTITUZIONALE: LA SENTENZA 101/2013 SULLA L.R. TOSCANA, IL “PRINCIPIO DELLA DOPPIA CONFORMITÀ” E LA L.R. EMILIA ROMAGNA - Con la sentenza del 27.02.2013 n. 101, la Corte Costituzionale -sia pur con espresso riferimento solo alla doppia conformità alla normativa tecnico-sismica- ha affermato che la regola oggi contenuta nell’art. 36 del Testo Unico dell’Edilizia (e, prima, nell’art. 13 della l. n. 47/1985) è da considerarsi principio della legislazione statale, come tale non derogabile dalla normativa regionale. La pronuncia della Corte, pertanto, risulta di interesse sia nell’ambito del dibattito –sempre vivo- sulla c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, sia in quanto porta all’attenzione un ulteriore profilo problematico, rappresentato dalla conformità a Costituzione di quelle norme regionali (attualmente vigenti) che hanno codificato l’istituto pretorio (Gazzetta Amministrativa n. 2/2013).

EDILIZIA PRIVATA: S. Pollastrini e L. Ruggeri, La concessione in sanatoria e gli orientamenti della giurisprudenza (Il Tecnico Legale n. 6/2013).

EDILIZIA PRIVATA: M. Grisanti, IL CONDONO EDILIZIO GIURISPRUDENZIALE - Abusi d’ufficio dei magistrati amministrativi? (sulla generale inapplicabilità dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 e ss.mm.ii. alla materia del governo del territorio) (17.06.2013 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’onere motivazionale che grava in capo alla p.a. rinviene la sua giusta misura nell’esigenza che il destinatario del provvedimento sia messo in grado di percepire quali siano le ragioni che hanno portato al diniego dell’istanza proposta.
Pertanto, se non risulta sufficiente il generico richiamo alla norma di legge, è consentito adoperare una motivazione che, sia pure in modo sintetico ovvero attraverso un meccanismo motivazionale che utilizza il rinvio per relationem al contenuto di atti endoprocedimentali, esterni le ragioni che ostano all’accoglimento dell’istanza (di sanatoria), così da consentire al privato di valutare l’opportunità di un’eventuale reazione giurisdizionale.
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E' legittimo il diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
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L’attività sanzionatoria della P.A. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni , non è affatto connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto. Pertanto , il giudice può verificare la correttezza di tale attività accertativa svolta dalla P.A., non diversamente da quanto avviene allorché controlla l’esattezza di accertamenti tecnici condotti dalla P.A. in altri contesti.
L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare. Del resto, un eventuale affidamento a favore dell’amministrato potrebbe solo sorgere all’indomani della conoscenza che l’amministrazione abbia dell’esistenza del manufatto, rispetto alla quale mantenga una colpevole inerzia e non come nel caso di specie dove l’intervento repressivo è stato disposto dopo pochi giorni il diniego di sanatoria.

Quanto alle residue censure le stesse appaiono tutte infondate. Ed infatti, corretta è la pronuncia gravata nella parte in cui esclude che il diniego di sanatoria sia inficiato da un difetto motivazionale. Appare evidente che l’onere motivazionale che grava in capo alla p.a. rinviene la sua giusta misura nell’esigenza che il destinatario del provvedimento sia messo in grado di percepire quali siano le ragioni che hanno portato al diniego dell’istanza proposta (Cons. St., Sez. II, 24.05.2006, n. 7681; Id. 05.02.1997, n. 336).
Pertanto, se non risulta sufficiente il generico richiamo alla norma di legge (Cons. St., Sez. V, 04.04.2006, n. 1750), è consentito adoperare una motivazione che sia pure in modo sintetico ovvero attraverso un meccanismo motivazionale che utilizza il rinvio per relationem al contenuto di atti endoprocedimentali, come nella fattispecie, esterni le ragioni che ostano all’accoglimento dell’istanza, così da consentire al privato di valutare l’opportunità di un’eventuale reazione giurisdizionale.
Nel caso in esame, quindi, il rinvio alla relazione del responsabile del procedimento e della Commissione edilizia, unitamente alla contrarietà derivante dalla circostanza che l’opera sananda comportava un incremento volumetrico non consentito, anche perché non riconducibile nell’ambito dell’ipotesi di adeguamento igienico-sanitario, risulta soddisfare il precetto contenuto nell’art. 3, l. n. 241/1990.
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In ordine alla seconda censura, appare condivisibile la premessa giuridica da cui parte, e rispetto alla quale non si registra alcuna difformità con la sentenza gravata, circa la necessità della conformità del manufatto oggetto di sanatoria con la disciplina urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’opera, con quella vigente al momento della presentazione dell’istanza e con quella al tempo dell’adozione del provvedimento.
Non condivisibile, è invece, la conclusione raggiunta dall’appellante circa il soddisfacimento della regola in esame da parte della richiesta dell’interessato. Infatti, la giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo chiarito che ai sensi dell'art. 13 L. 28.02.1985 n. 47, è legittimo il diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., sez. IV, 26.04.2006, n. 2306; sez. IV, n. 6474 del 2006; sez. V, n. 1126 del 2009; sez. V, 17.09.2012, n. 4914).
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Infine, quanto all’ultima delle censure in esame, incentrata sulla presunta illegittimità dell’ordine di demolizione per difetto di motivazione, appare sufficiente richiamare il consolidato orientamento di questo Consiglio in merito alla natura vincolata dell’ordine di demolizione: “L’attività sanzionatoria della P.A. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni , non è affatto connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto. Pertanto , il giudice può verificare la correttezza di tale attività accertativa svolta dalla P.A., non diversamente da quanto avviene allorché controlla l’esattezza di accertamenti tecnici condotti dalla P.A. in altri contesti” (Cons. St., Sez. IV, 17.05.2010, n. 3126), per escludere la sussistenza del supposto vizio motivazionale atteso che: “L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare” (Cons. St., Sez. V, 11.01.2011, n. 79).
Del resto, un eventuale affidamento a favore dell’amministrato potrebbe solo sorgere all’indomani della conoscenza che l’amministrazione abbia dell’esistenza del manufatto, rispetto alla quale mantenga una colpevole inerzia e non come nel caso di specie dove l’intervento repressivo è stato disposto dopo pochi giorni il diniego di sanatoria (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5523 del 2012; VI, n. 7129 del 2010)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.06.2013 n. 3235 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il principio della cosiddetta "sanatoria giurisprudenziale" è stato disatteso da un diverso e più consolidato orientamento, secondo cui la stessa, poiché introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammessa nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l’invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione.
Alla luce di tali argomenti, è evidente che l’eccezione di incostituzionalità della norma di cui all'art. 13, l. 28.02.1985, n. 47, così come dedotta dall’appellante, è manifestamente infondata, poiché sarebbe, semmai, l’eventuale istituto della sanatoria giurisprudenziale ad essere sospetto di compatibilità con il nostro sistema costituzionale.
Peraltro, la norma in esame, richiedente per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l'opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione dell'opera, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, è una disposizione la cui ratio è legata al contrasto all'inerzia dell'Amministrazione; ciò significa che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda; tale ratio della norma è del tutto comprensibile, quindi, e compatibile con i precetti costituzionali di cui all’art. 97 Cost.
Pertanto, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, contenente l'accertamento di conformità ai sensi dell'art. 13, l. 28.02.1985, n. 47, l'Autorità amministrativa, che non è chiamata a compiere scelte discrezionali, deve esclusivamente accertare la c.d. doppia conformità dell'intervento realizzato alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti (generali e di attuazione), oltre che la sua non contrarietà rispetto a previsioni rivenienti da strumenti urbanistici solo adottati.
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Nell'accertamento di conformità ai sensi dell'art. 13, l. 28.02.1985, n. 47, l'Autorità amministrativa non è chiamata a compiere scelte discrezionali, bensì deve esclusivamente accertare la c.d. doppia conformità dell'intervento realizzato alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti (generali e di attuazione), oltre che la sua non contrarietà rispetto a previsioni rivenienti da strumenti urbanistici solo adottati, rendendo pertanto irrilevante e superflua una fase istruttoria specificamente destinata all’esame di questioni che necessitano di valutazioni tecnico-discrezionali, quali caratterizzano l’attività delle commissioni edilizie.
Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.
Infatti, è pur vero che il principio della cd. “doppia conformità” ex art. 13 1. n. 47 del 1985 può manifestarsi nelle forme, secondo un certo orientamento giurisprudenziale, definite “sanatoria giurisprudenziale”, e può essere riferibile all'ipotesi di specie, in modo da risultare conforme al principio di proporzionalità e ragionevolezza nel contemperamento dell'interesse pubblico e privato, poiché imporre per un unico intervento costruttivo, comunque attualmente conforme, una duplice attività edilizia, demolitoria e poi identicamente riedificatoria, lederebbe lo stesso interesse pubblico tutelato (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835; sez. V, 29.05.2006, n. 3267).
Infatti, sulla base della succitata considerazione, è stato ammesso che la sanatoria edilizia possa intervenire anche a seguito di conformità sopraggiunta dell'intervento in un primo tempo illegittimamente assentito, divenuto cioè permissibile al momento della proposizione della nuova istanza dell'interessato, posto che questa si profila come del tutto autonoma rispetto all'originaria istanza che aveva condotto al permesso annullato in sede giurisdizionale, in quanto basata su nuovi presupposti normativi in materia edilizia; all’opposto, si è ritenuto irragionevole negare una sanatoria di interventi che sarebbero legittimamente concedibili al momento della nuova istanza.
Tale principio, tuttavia, è stato disatteso da un diverso e più consolidato orientamento, secondo cui la “sanatoria giurisprudenziale”, in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l’invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione.
Alla luce di tali argomenti, è altresì evidente che l’eccezione di incostituzionalità della norma di cui all'art. 13, l. 28.02.1985, n. 47, così come dedotta dall’appellante, è manifestamente infondata, poiché sarebbe, semmai, l’eventuale istituto della sanatoria giurisprudenziale ad essere sospetto di compatibilità con il nostro sistema costituzionale.
Peraltro, la norma in esame, richiedente per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l'opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione dell'opera, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, è una disposizione la cui ratio è legata al contrasto all'inerzia dell'Amministrazione; ciò significa che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda; tale ratio della norma è del tutto comprensibile, quindi, e compatibile con i precetti costituzionali di cui all’art. 97 Cost.
Pertanto, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, contenente l'accertamento di conformità ai sensi dell'art. 13, l. 28.02.1985, n. 47, l'Autorità amministrativa, che non è chiamata a compiere scelte discrezionali, deve esclusivamente accertare la c.d. doppia conformità dell'intervento realizzato alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti (generali e di attuazione), oltre che la sua non contrarietà rispetto a previsioni rivenienti da strumenti urbanistici solo adottati (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126).
Peraltro, giova osservare che l’art. 36 del d.P.R. 06.06.20012, n. 380 - Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, norma attualmente vigente sul medesimo tema, e non innovativa rispetto alla norma anteriormente vigente (l’art. 13 1. n. 47 del 1985), e che disciplina l’accertamento di conformità richiesto dalla ricorrente, recita: “In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire…il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda” (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, parere 24.06.2011, n. 4162/2009; sez. V, 25.02.2009, n. 1126; sez. IV, 26.04.2006, n. 2306).
Pertanto, è la stessa norma, che come si ribadisce non ha carattere innovativo, trattandosi di norma raccolta nel predetto T.U. ai fini del coordinamento normativo ex art. 7 Legge 08.03.1999, n. 50 (Delegificazione e testi unici di norme concernenti procedimenti amministrativi - Legge di semplificazione 1998 – Bassanini Quater), che attualmente conferma l’insussistenza dell’istituto sopra sunteggiato, denominato “sanatoria giurisprudenziale”.
Conclusivamente, dall’art. 13 della l. 28.02.1985, n. 47 non è ricavabile alcun diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria.
Nel caso di specie (come si evince dalla relazione depositata dal comune intimato in primo grado) risulta che le opere in assenza di concessione, ovvero la sopraelevazione di porzione di edificio fino a mt. 9.50, sono state realizzate nell’agosto 1999 mentre era vigente l’art. 33.3.4. delle N.T.A del P.R.G. che permetteva un’altezza massima di mt. 8.50; solo al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria il suddetto articolo, nel frattempo modificato, autorizzava un’altezza massima di mt. 10.50, così consentendo tale intervento, non però anche l’eventuale sanatoria, che richiedeva la doppia conformità e che è stata dunque legittimamente negata, mancando la conformità originaria dell’opera.
Anche la censura d’appello relativa all’illegittimità del diniego di sanatoria per omessa acquisizione del parere della commissione edilizia è infondata, atteso che, come detto, nell'accertamento di conformità ai sensi dell'art. 13, l. 28.02.1985, n. 47, l'Autorità amministrativa non è chiamata a compiere scelte discrezionali, bensì deve esclusivamente accertare la c.d. doppia conformità dell'intervento realizzato alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti (generali e di attuazione), oltre che la sua non contrarietà rispetto a previsioni rivenienti da strumenti urbanistici solo adottati (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126; sez. IV, 12.02.2010, n. 772), rendendo pertanto irrilevante e superflua una fase istruttoria specificamente destinata all’esame di questioni che necessitano di valutazioni tecnico-discrezionali, quali caratterizzano l’attività delle commissioni edilizie (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.06.2013 n. 3220 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2013

EDILIZIA PRIVATANon è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, ex art. 13 L. n. 47 del 1985 (ora art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, che si riferisce agli interventi “realizzati” in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso), relativa soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati, ovvero parziale, o subordinata alla esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica.
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Le opere di sistemazione esterna strumentali ad un edificio principale abusivo ripetono le caratteristiche di illegittimità dall'opera principale alla quale ineriscono, sicché –attesa la loro unitarietà funzionale, attestata anche dalla presentazione di un’unica istanza di sanatoria– non sono autonomamente sanabili se, rispetto all’edificio principale, difetta il requisito della doppia conformità.
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L'obbligo di esame ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. b), l. n. 241 del 1990 delle memorie procedimentali presentate dal privato non impone un'analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalle parti stesse, essendo sufficiente un iter motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle deduzioni difensive del privato stesso.
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La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità condiziona al più l’efficacia della precedente ordinanza di demolizione, ma non può giammai -per il principio tempus regit actum- costituire parametro della sua legittimità (viepiù se non impugnata, come nel caso di specie), sicché l'amministrazione è tenuta a mandare ad esecuzione l’ordine di demolizione non appena abbia rigettato tale domanda.
Più precisamente, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità determina un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, nel senso che questa è soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente.
Ne consegue che, in caso di accoglimento della domanda di sanatoria, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno per il venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda.
In caso di rigetto, invece, il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia –che non era definitivamente cessata ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale– con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.

Quanto al primo motivo si osserva che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale il collegio non vede motivo per discostarsi, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, ex art. 13 L. n. 47 del 1985 (ora art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, che si riferisce agli interventi “realizzati” in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso), relativa soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati, ovvero parziale, o subordinata alla esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (Cass. Pen., III, 14.06.2007, n. 23129).
Quanto all’estensione del diniego impugnato anche ad opere (percorso di accesso, cancello, recinzione, muri di fascia e scavo per la piscina) che non fanno volume né superficie, è dirimente il rilievo che le opere di sistemazione esterna strumentali ad un edificio principale abusivo ripetono le caratteristiche di illegittimità dall'opera principale alla quale ineriscono (in tal senso cfr. TAR Toscana, III, 12.06.2012, n. 1124; id., 11.01.2012, n. 25), sicché –attesa la loro unitarietà funzionale, attestata anche dalla presentazione di un’unica istanza di sanatoria– non sono autonomamente sanabili se, rispetto all’edificio principale, difetta il requisito della doppia conformità.
Quanto al secondo motivo, è sufficiente richiamare il costante orientamento della giurisprudenza, secondo il quale l'obbligo di esame ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. b), l. n. 241 del 1990 delle memorie procedimentali presentate dal privato non impone un'analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalle parti stesse, essendo sufficiente un iter motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle deduzioni difensive del privato stesso (cfr., per tutte, Cons. di St., VI, 11.3.2010, n. 1439).
Il ricorso per motivi aggiunti è invece inammissibile per difetto di interesse, attesa l’inoppugnabilità della precedente provvedimento di ingiunzione della demolizione delle medesime opere abusive 04.05.2007, n. 50 prot. 20907, espressamente richiamata nel preambolo dell’atto impugnato.
Difatti, la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità condiziona al più l’efficacia della precedente ordinanza di demolizione, ma non può giammai -per il principio tempus regit actum- costituire parametro della sua legittimità (viepiù se non impugnata, come nel caso di specie), sicché l'amministrazione è tenuta a mandare ad esecuzione l’ordine di demolizione non appena abbia rigettato tale domanda (così TAR Lazio, I, 09.07.2012, n. 6197; TAR Liguria, I, 11.07.2011, n. 1084).
Più precisamente, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità determina un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, nel senso che questa è soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente (cfr., tra le tante, TAR Campania, II Sezione, 04.02.2005, n. 816 e 13.07.2004, n. 10128).
Ne consegue che, in caso di accoglimento della domanda di sanatoria, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno per il venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda.
In caso di rigetto, invece, il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia –che non era definitivamente cessata ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale– con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (così TAR Campania-Napoli, II, 02.03.2010, n. 1259; TAR Liguria, I, 05.02.2011, n. 226) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 29.05.2013 n. 848 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio della sanatoria ex art. 36 dpr 380/2001 presuppone la "doppia conformità" anche per il rispetto delle norme tecniche previste per le zone sismiche.
Va dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 5, commi 1, 2 e 3, 6 e 7 della legge della Regione Toscana 31.01.2012, n. 4 (Modifiche alla legge regionale 03.01.2005, n. 1 «Norme per il governo del territorio» e della legge regionale 16.10.2009, n. 58 «Norme in materia di prevenzione e riduzione del rischio sismico»).
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Il principio della doppia conformità è previsto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che così recita: «1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.
3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende respinta.»
Come è evidente dal contenuto letterale della norma, tale principio risulta finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della «disciplina urbanistica ed edilizia» durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità.
Il rigore insito nel principio in questione trova conferma anche nell’interpretazione della giurisprudenza amministrativa, la quale afferma che, ai fini della concedibilità del permesso di costruire in sanatoria, di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, è necessario che le opere realizzate siano assentibili alla stregua non solo della disciplina urbanistica vigente al momento della domanda di sanatoria, ma anche di quella in vigore all’epoca di esecuzione degli abusi.
In tal senso, la stessa giurisprudenza afferma che la sanatoria in questione –in ciò distinguendosi da un vero e proprio condono– è stata deliberatamente circoscritta dal legislatore ai soli abusi «formali», ossia dovuti alla carenza del titolo abilitativo, rendendo così palese la ratio ispiratrice della previsione della sanatoria in esame, «anche di natura preventiva e deterrente», finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture «sostanzialiste» della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità.
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In particolare, il capo IV della parte II del testo unico di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, reca il titolo «Provvedimenti per le costruzioni con particolari prescrizioni per le zone sismiche». Il termine «particolari» indica evidentemente che si tratta di prescrizioni aggiuntive, e non alternative, a quelle generali per l’edilizia, come è confermato dall’inserimento del citato capo IV nell’ambito della Parte II dello stesso testo unico, dedicata alla «Normativa tecnica per l’edilizia».
Pertanto, le «particolari prescrizioni» antisismiche sono parte della normativa tecnica generale sull’edilizia e non ne sono separate o autonome, come invece sostiene la Regione Toscana.
In secondo luogo, dall’esame delle norme statali di principio e financo da quelle regionali, traspare evidente il necessario collegamento tra i vari accertamenti concernenti il rispetto delle normative di settore e il rilascio dell’accertamento di conformità in sanatoria di cui all’art. 36 del testo unico. In riferimento alle prime, l’art. 20, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, che disciplina il procedimento per il rilascio del permesso di costruire, prevede che la relativa domanda sia accompagnata dalla dichiarazione del progettista che asseveri la conformità del progetto oltre che agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi, anche alle altre normative di settore, tra le quali la disposizione statale, significativamente, richiama «in particolare» le «norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie».
Parimenti, l’art. 23, comma 1-bis, dello stesso decreto, collocato nel capo III, concernente la denuncia di inizio attività, esclude che l’autocertificazione consentita in tali casi possa estendersi al rispetto, tra le altre, della «normativa antisismica». Inoltre, l’art. 94, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, dispone che «Fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo all’intervento edilizio, nelle località sismiche […] non si possono iniziare i lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione», e questa Corte ha ritenuto illegittima la sostituzione dell’autorizzazione con un semplice preavviso.
Se pertanto, nel sistema dei principi delineati dalla normativa statale, sia gli interventi edilizi soggetti a permesso di costruire, sia quelli consentiti a seguito di denuncia, presuppongono sempre la previa verifica del rispetto delle norme sismiche, non pare possa dubitarsi che la verifica della doppia conformità, alla quale l’art. 36 del testo unico subordina il rilascio dell’accertamento di conformità in sanatoria, debba riferirsi anche al rispetto delle norme sismiche, da comprendersi nelle norme per l’edilizia, sia al momento della realizzazione dell’intervento che al momento di presentazione della domanda di sanatoria.
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L’accertamento del rispetto delle specifiche norme tecniche antisismiche è sempre un presupposto necessario per conseguire il titolo che consente di edificare, al quale si riferisce il criterio della doppia conformità.
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Quanto alla ratio del principio statale sul quale si fonda la previsione della sanatoria di cui all’art. 36 dpr 380/2001, deve osservarsi che il requisito della doppia conformità risulta strettamente correlato alla natura della violazione edilizia sottostante, che come si è visto deve essere di tipo «puramente formale».
Questa Corte ha ritenuto che tale intento è «palesemente orientato ad esigere una vigilanza assidua sulle costruzioni riguardo al rischio sismico, attesa la rilevanza del bene protetto, che trascende anche l’ambito della disciplina del territorio, per attingere a valori di tutela dell’incolumità pubblica che fanno capo alla materia della protezione civile, in cui ugualmente compete allo Stato la determinazione dei principi fondamentali».
La Corte ha anche affermato che le norme sismiche dettano «una disciplina unitaria a tutela dell’incolumità pubblica, mirando a garantire, per ragioni di sussidiarietà e di adeguatezza, una normativa unica, valida per tutto il territorio nazionale».

3.— Nel merito, la questione è fondata.
Al fine di individuare la materia nella quale rientrano le disposizioni impugnate, è opportuno premettere che l’accertamento di conformità in sanatoria per le opere edilizie è stato previsto, per la prima volta, dall’art. 13 della legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), e successivamente è stato recepito dalla più recente e completa regolazione prevista dal testo unico approvato con d.P.R. n. 380 del 2001 che, all’art. 1, comma 1, qualifica le norme in esso contenute come «principi fondamentali e generali […] per la disciplina dell’attività edilizia».
In particolare, si osserva che le norme censurate intervengono nell’ambito della disciplina delle costruzioni nelle zone sismiche, dettando specifiche disposizioni ai fini del conseguimento del suddetto accertamento di conformità nei casi di interventi edilizi realizzati nelle zone sismiche e nelle zone a bassa sismicità, o in corso di realizzazione in tali zone.
Questa Corte si è, in più occasioni, pronunciata con riguardo alla legittimità di disposizioni regionali intervenute nella disciplina delle costruzioni nelle zone sismiche, valutandone la coerenza con le norme statali di principio contenute nel richiamato testo unico di cui al d.P.R. n. 380 del 2001. Nella sentenza n. 182 del 2006, la Corte ha dichiarato illegittima, per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., una disposizione della legge della Regione Toscana n. 1 del 2005 in considerazione del mancato rispetto, sotto un diverso profilo, di una norma statale di principio prevista dall’art. 94 del d.P.R. n. 380 del 2001 sul controllo delle costruzioni a rischio sismico, nella parte in cui non stabiliva che non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione. La disposizione regionale prevedeva, infatti, il semplice preavviso alla struttura regionale competente, senza richiedere la predetta autorizzazione.
Più in generale, in questa pronuncia la Corte ha affermato che «l’intento unificatore della legislazione statale è palesemente orientato ad esigere una vigilanza assidua sulle costruzioni riguardo al rischio sismico, attesa la rilevanza del bene protetto, che trascende anche l’ambito della disciplina del territorio, per attingere a valori di tutela dell’incolumità pubblica che fanno capo alla materia della protezione civile, in cui ugualmente compete allo Stato la determinazione dei principi fondamentali».
Inoltre, con sentenza n. 201 del 2012, è stata dichiarata l’illegittimità di una disposizione della legge della Regione Molise 09.09.2011, n. 25 (Procedure per l’autorizzazione sismica degli interventi edilizi e la relativa vigilanza, nonché per la prevenzione del rischio sismico mediante la pianificazione urbanistica), che, disciplinando le procedure per l’autorizzazione sismica per gli interventi edilizi, prevedeva, in caso di modifica architettonica che comportasse un aumento dei carichi superiore al 20%, l’obbligo di redazione di una variante progettuale da depositare preventivamente, mentre per le modifiche inferiori a questo limite si richiedeva il deposito della sola verifica strutturale nell’ambito della direzione dei lavori. Questa Corte ha ritenuto che la norma regionale violasse il principio di cui all’art. 88 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Anche in questo caso la Corte ha ribadito che «la normativa regionale impugnata, occupandosi degli interventi edilizi in zone sismiche e della relativa vigilanza, rientra nella materia della protezione civile, oggetto di competenza legislativa concorrente ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost.».
Tale inquadramento, recentemente ribadito nella sentenza n. 64 del 2013, era peraltro già stato affermato nelle sentenze n. 254 del 2010 e n. 248 del 2009, in riferimento alla illegittimità di deroghe regionali alla normativa statale per l’edilizia in zone sismiche, ed in relazione al titolo competenziale di tale normativa: la Corte ha ritenuto che essa rientri nell’ambito del governo del territorio, nonché nella materia della protezione civile, per i profili concernenti «la tutela dell’incolumità pubblica» (sentenza n. 254 del 2010).
Di conseguenza, nel contesto legislativo e giurisprudenziale, ora sinteticamente richiamato, deve ritenersi che le norme impugnate nel presente giudizio –che riguardano la disciplina dei requisiti per ottenere l’accertamento di conformità in sanatoria per gli interventi edilizi realizzati nelle zone sismiche e nelle zone a bassa sismicità, il relativo procedimento, ed il collegamento di tali disposizioni con la procedura di accertamento di conformità in sanatoria per le opere edilizie di cui all’art. 140 della legge regionale n. 1 del 2005– rientrano anch’esse nelle materie relative al governo del territorio e, per i profili indicati, alla protezione civile, e non costituiscono norme tecniche che esulano da tali ambiti.
4.— Il principio della doppia conformità, invocato dal Presidente del Consiglio dei ministri, è previsto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che così recita: «1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.
3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende respinta.
»
Come è evidente dal contenuto letterale della norma, tale principio risulta finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della «disciplina urbanistica ed edilizia» durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità.
Il rigore insito nel principio in questione trova conferma anche nell’interpretazione della giurisprudenza amministrativa, la quale afferma che, ai fini della concedibilità del permesso di costruire in sanatoria, di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, è necessario che le opere realizzate siano assentibili alla stregua non solo della disciplina urbanistica vigente al momento della domanda di sanatoria, ma anche di quella in vigore all’epoca di esecuzione degli abusi (pronunce del Consiglio di Stato, sezione IV, 21.12.2012, n. 6657; sezione IV, 02.11.2009, n. 6784; sezione V, 29.05.2006, n. 3267; sezione IV, 26.04.2006, n. 2306).
In tal senso, la stessa giurisprudenza afferma che la sanatoria in questione –in ciò distinguendosi da un vero e proprio condono– è stata deliberatamente circoscritta dal legislatore ai soli abusi «formali», ossia dovuti alla carenza del titolo abilitativo, rendendo così palese la ratio ispiratrice della previsione della sanatoria in esame, «anche di natura preventiva e deterrente», finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture «sostanzialiste» della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità (citata pronuncia del Consiglio di Stato, sezione IV, 21.12.2012, n. 6657).
Ora, risulta pacifico, anche dalle argomentazioni della Regione Toscana, che le disposizioni di cui all’art. 5 della legge regionale impugnata non rispettano il principio di doppia conformità, inteso nel senso sopra descritto, ma prevedono tre distinte ipotesi di contrasto con le norme sismiche di opere già realizzate, ovvero in corso di realizzazione, senza richiedere che la sostanziale conformità alle medesime norme sussista sia nel momento della realizzazione che in quello di presentazione dell’istanza per ottenere la sanatoria. Discostandosi nettamente da tale principio, il comma 3 dell’art. 5 consente persino la regolarizzazione di opere realizzate o in corso di realizzazione, mediante la presentazione di un «progetto di adeguamento conforme alla normativa tecnica vigente al momento di presentazione della stessa».
La Regione Toscana giustifica il mancato rispetto del principio della doppia conformità edilizia ed urbanistica nelle norme impugnate con una serie di argomentazioni fondate sul presupposto interpretativo secondo il quale tale principio non possa applicarsi alla disciplina antisismica, che per sua natura rientrerebbe nelle norme tecniche di costruzione.
Peraltro, dall’esame del quadro normativo di riferimento nel quale si inseriscono le norme censurate, tale presupposto interpretativo risulta errato.
In primo luogo, la Regione afferma che l’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 è collocato nella parte I (Attività edilizia), titolo IV (Vigilanza sull’attività urbanistico edilizia, responsabilità e sanzioni), capo II (Sanzioni), mentre la disciplina per le costruzioni nelle zone sismiche è contenuta nella parte II (Normativa tecnica per l’edilizia), capo IV (Provvedimenti per le costruzioni con particolari prescrizioni per le zone sismiche) del medesimo decreto recante il testo unico dell’edilizia. Da tale collocazione la Regione desume un argomento a favore dell’autonomia della verifica dell’osservanza delle norme sismiche rispetto a quella richiesta dall’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che si riferisce alla normativa urbanistica ed edilizia, nella quale non rientrerebbe la disciplina delle costruzioni in zone sismiche.
Questa ricostruzione non è condivisibile, dal momento che risulta contraddetta dalla stessa lettura sistematica delle norme richiamate.
In particolare, il capo IV della parte II del testo unico di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, reca il titolo «Provvedimenti per le costruzioni con particolari prescrizioni per le zone sismiche». Il termine «particolari» indica evidentemente che si tratta di prescrizioni aggiuntive, e non alternative, a quelle generali per l’edilizia, come è confermato dall’inserimento del citato capo IV nell’ambito della Parte II dello stesso testo unico, dedicata alla «Normativa tecnica per l’edilizia».
Pertanto, le «particolari prescrizioni» antisismiche sono parte della normativa tecnica generale sull’edilizia e non ne sono separate o autonome, come invece sostiene la Regione Toscana.
In secondo luogo, dall’esame delle norme statali di principio e financo da quelle regionali, traspare evidente il necessario collegamento tra i vari accertamenti concernenti il rispetto delle normative di settore e il rilascio dell’accertamento di conformità in sanatoria di cui all’art. 36 del testo unico. In riferimento alle prime, l’art. 20, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, che disciplina il procedimento per il rilascio del permesso di costruire, prevede che la relativa domanda sia accompagnata dalla dichiarazione del progettista che asseveri la conformità del progetto oltre che agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi, anche alle altre normative di settore, tra le quali la disposizione statale, significativamente, richiama «in particolare» le «norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie».
Parimenti, l’art. 23, comma 1-bis, dello stesso decreto, collocato nel capo III, concernente la denuncia di inizio attività, esclude che l’autocertificazione consentita in tali casi possa estendersi al rispetto, tra le altre, della «normativa antisismica». Inoltre, l’art. 94, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, dispone che «Fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo all’intervento edilizio, nelle località sismiche […] non si possono iniziare i lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione», e questa Corte ha ritenuto illegittima la sostituzione dell’autorizzazione con un semplice preavviso (sentenza n. 182 del 2006).
Se pertanto, nel sistema dei principi delineati dalla normativa statale, sia gli interventi edilizi soggetti a permesso di costruire, sia quelli consentiti a seguito di denuncia, presuppongono sempre la previa verifica del rispetto delle norme sismiche, non pare possa dubitarsi che la verifica della doppia conformità, alla quale l’art. 36 del testo unico subordina il rilascio dell’accertamento di conformità in sanatoria, debba riferirsi anche al rispetto delle norme sismiche, da comprendersi nelle norme per l’edilizia, sia al momento della realizzazione dell’intervento che al momento di presentazione della domanda di sanatoria.
Inoltre, il collegamento tra la verifica del rispetto della normativa per gli interventi in zone sismiche e il procedimento di accertamento di conformità edilizia, disciplinato dall’art. 140 della legge regionale toscana n. 1 del 2005, nel testo in vigore fino all’approvazione delle norme impugnate, è evidente anche nel richiamo, operato dal comma 3 di quest’ultimo articolo, all’art. 83 della stessa legge regionale, al fine di indicare le norme generali sul procedimento ed i requisiti per ottenere il permesso di costruire in sanatoria. In particolare, il comma 4 dell’art. 83 prevede che «la domanda è accompagnata da una dichiarazione del progettista abilitato che assevera la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati oppure adottati, ai regolamenti edilizi vigenti e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico sanitarie […]».
Nel medesimo senso, va osservato che l’art. 140, come riconosciuto anche dalla Regione, richiama l’art. 84 della stessa legge regionale n. 1 del 2005, che per le opere soggette a SCIA dispone che la relazione del progettista abilitato asseveri la conformità delle opere a tutte le norme edilizie, e «in particolare, alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie […]».
Sotto un ulteriore profilo, va rilevato che la pretesa autonomia del procedimento di «accertamento di conformità in sanatoria per gli interventi realizzati nelle zone sismiche e nelle zone a bassa sismicità» non trova alcun riferimento nella normativa statale di principio contenuta nel testo unico approvato con il d.P.R. n. 380 del 2001, che disciplina esclusivamente l’accertamento di conformità di cui all’art. 36, a sua volta riferito alla sanatoria di «interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all’art. 22, comma 3, o in difformità da essa».
4.1.— Deve pertanto ritenersi che l’accertamento del rispetto delle specifiche norme tecniche antisismiche è sempre un presupposto necessario per conseguire il titolo che consente di edificare, al quale si riferisce il criterio della doppia conformità.
Inoltre, non può essere condivisa l’argomentazione della difesa della Regione, che desume dalle disposizioni contenute negli articoli 98 e 100 del d.P.R. 380 del 2001 un indirizzo legislativo favorevole all’adeguamento alle norme antisismiche, piuttosto che alla sanzione, nei casi di opere edilizie non in regola con tali norme.
In particolare, il richiamato art. 98 prevede che il giudice, con il provvedimento di condanna in sede penale, in alternativa alla demolizione del manufatto, possa impartire le prescrizioni necessarie per rendere le opere conformi alle norme sismiche. Al riguardo, si osserva che l’applicazione di tale disposizione, che disciplina una facoltà del giudice penale, presuppone l’accertamento del reato e, quindi, la violazione delle norme sismiche.
Tutt’altra ipotesi si rinviene nella norma impugnata che consente una possibilità di sanatoria delle violazioni delle norme sismiche e che attribuisce al privato interessato una posizione soggettiva tutelata nei confronti dell’amministrazione, al fine di ottenere l’accertamento di conformità.
Parimenti, anche la competenza rimessa alla regione dall’articolo 100 del d.P.R. 380 del 2001, secondo la quale la regione può ordinare «la demolizione delle opere o delle parti di esse eseguite in violazione delle norme del capo I del testo unico e delle norme tecniche di cui agli articoli 52 e 83, ovvero l’esecuzione di modifiche idonee a renderle conformi alle norme stesse», presuppone sempre l’accertamento di un reato, anche se estinto per qualsiasi causa, e pertanto disciplina una fattispecie nettamente distinta da quelle previste dall’articolo 5 impugnato.
4.2.— Infine, quanto alla ratio del principio statale sul quale si fonda la previsione della sanatoria di cui all’art. 36, deve osservarsi che il requisito della doppia conformità risulta strettamente correlato alla natura della violazione edilizia sottostante, che come si è visto deve essere di tipo «puramente formale».
All’opposto, sembra invece evidente che l’interpretazione proposta dalla Regione condurrebbe alla previsione di un vero e proprio condono edilizio, vanificando l’intento perseguito dal legislatore statale con l’adozione delle norme antisismiche. Come si è ricordato, questa Corte ha ritenuto che tale intento è «palesemente orientato ad esigere una vigilanza assidua sulle costruzioni riguardo al rischio sismico, attesa la rilevanza del bene protetto, che trascende anche l’ambito della disciplina del territorio, per attingere a valori di tutela dell’incolumità pubblica che fanno capo alla materia della protezione civile, in cui ugualmente compete allo Stato la determinazione dei principi fondamentali» (sentenza n. 182 del 2006). La Corte ha anche affermato che le norme sismiche dettano «una disciplina unitaria a tutela dell’incolumità pubblica, mirando a garantire, per ragioni di sussidiarietà e di adeguatezza, una normativa unica, valida per tutto il territorio nazionale» (sentenze n. 201 del 2012 e n. 254 del 2010).
5.— Un ulteriore argomento prospettato dalla Regione Toscana si fonda sulla valenza da attribuire alla giurisprudenza della Corte di cassazione, che limita ai soli reati edilizi gli effetti estintivi, a norma dell’art. 45 del d.P.R. n. 380 del 2001, del rilascio dell’accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 dello stesso decreto, restando punibili i connessi reati previsti dalle norme sismiche. Da questa limitazione, la Regione ricava un argomento aggiuntivo per sostenente l’autonomia delle norme sismiche rispetto a quelle edilizie e, di conseguenza, la riferibilità del principio della doppia conformità alle sole norme edilizie e non anche a quelle sismiche.
In particolare, la Regione afferma che la Corte di cassazione, valutando gli effetti estintivi dei reati che derivano dal rilascio di provvedimenti di sanatoria, ha costantemente affermato che il permesso di costruire rilasciato ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 estingue, a norma dell’art. 45 dello stesso decreto, «i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti e non si estende ad altri reati correlati alla tutela di interessi diversi rispetto a quelli che riguardano l’assetto del territorio sotto il profilo edilizio, quali i reati previsti dalla normativa sulle opere in cemento armato, sulle costruzioni in zone sismiche, sulla tutela delle zone di particolare interesse paesaggistico ed ambientale» (sentenza della Corte di cassazione, 05.03.2009, n. 9922; nello stesso senso, la Regione richiama le sentenze della medesima Corte 09.03.2011, n. 9277, e 23.03.2006, n. 10205).
Anche questa argomentazione non risulta conferente.
Al riguardo, deve innanzitutto rilevarsi che l’oggetto del giudizio penale di accertamento dei vari reati previsti dall’ordinamento a tutela del rispetto delle norme edilizie, urbanistiche, sismiche, igieniche, paesaggistiche ed ambientali, risulta nettamente distinto da quello del presente giudizio.
Nella materia dell’edilizia il legislatore ha previsto che vari comportamenti siano puniti con sanzioni amministrative e penali, a maggior tutela del rispetto delle disposizioni contenute nei diversi settori in cui si articola la medesima materia. In tal senso, nel testo unico contenuto nel d.P.R. n. 380 del 2001, si rinvengono sanzioni penali in caso di comportamenti che vanno dalla lottizzazione abusiva (art. 44) alla violazione di tutte le norme sismiche previste dal capo IV dello stesso decreto (art. 95). Nella sede penale il giudice è pertanto tenuto alla individuazione dei reati sulla base dei principi di stretta legalità e di tipicità, accertando caso per caso la sussistenza dei requisiti richiesti dalle singole fattispecie criminose che il legislatore ha previsto nei vari ambiti suddetti.
In particolare, i reati previsti a tutela della normativa sismica non sono considerati dall’art. 45, del d.P.R. n. 380 del 2001, specificamente dedicato alle «norme relative all’azione penale», che al comma 3 prevede che «il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti».
Come risulta evidente dal suo contenuto letterale, tale disposizione è finalizzata a disciplinare gli effetti estintivi per i soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche, ma non contribuisce in alcun modo a definire il contenuto e la portata delle norme che delineano il principio della doppia conformità ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che presuppone il rispetto delle norme edilizie.
Pertanto, l’oggetto dei giudizi penali definiti dalla richiamata giurisprudenza della Corte di cassazione, e le disposizioni in quei casi applicate, previste dall’art. 45 del d.P.R. n. 380 del 2001, sono del tutto estranee all’oggetto del presente giudizio, nel quale rileva l’individuazione dell’area applicativa del principio generale della doppia conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia, contenuto nell’ articolo 36 dello stesso decreto e compreso nell’ambito delle materie del governo del territorio e della protezione civile alle quali afferiscono le norme sismiche, come ha chiarito la giurisprudenza di questa Corte sopra richiamata.
6.— In riferimento al censurato art. 6 della legge della Regione Toscana n. 4 del 2012, la Regione afferma che non potrebbe essere dichiarato illegittimo neppure se si ritenesse fondata la questione relativa all’art. 5, dal momento che esso introduce l’art. 118-bis nella legge regionale n. 1 del 2005, che si limita a regolare il procedimento mediante il quale l’ufficio tecnico regionale procede all’accertamento di conformità in sanatoria per gli interventi realizzati nelle zone sismiche e nelle zone a bassa sismicità, senza condizionarne l’esito in alcun modo. In questa prospettazione, si sostiene che la neutralità di tale disciplina procedimentale, impedisce di ritenere la consequenzialità dell’illegittimità dell’art. 6 in virtù del semplice richiamo operato dall’art. 5 della legge impugnata.
Anche questa affermazione della Regione contrasta con il contenuto della disposizione impugnata che, in particolare, recita: «1. Dopo l’articolo 118 della L.R. 1/2005 è inserito il seguente: “Art. 118-bis - Procedimento per accertamento di conformità in sanatoria per gli interventi realizzati nelle zone sismiche e nelle zone a bassa sismicità.
1. Per le opere realizzate nelle zone sismiche, nei casi di cui all’articolo 118, commi 1 e 2, la struttura regionale competente rilascia l’autorizzazione in sanatoria entro sessanta giorni dalla trasmissione della relativa istanza.
2. Per le opere realizzate nelle zone a bassa sismicità, nei casi di cui all’articolo 118, commi 1, 2 e 3, la struttura regionale competente rilascia l’attestato di avvenuto deposito in sanatoria nei quindici giorni successivi alla trasmissione della relativa istanza. Il progetto delle opere da sanare è assoggettato alle procedure di cui all’articolo 105-quater, comma 5.
3. Entro sessanta giorni dalla trasmissione della relativa istanza, per le opere realizzate nelle zone sismiche, nei casi di cui all’articolo 118, comma 3, la struttura regionale competente accerta la conformità del progetto di adeguamento alle norme tecniche vigenti e rilascia l’autorizzazione in sanatoria a condizione che siano eseguite le opere di adeguamento ivi previste.
4. Il progetto delle opere di adeguamento di cui all’articolo 118, comma 3, lettera b) è trasmesso anche al comune, per le relative verifiche di conformità urbanistica ed edilizia. Le opere di adeguamento sono eseguite a seguito del rilascio da parte del comune del titolo edilizio in sanatoria di cui all’articolo 140, che ne autorizza l’esecuzione. Il titolo edilizio in sanatoria acquista efficacia a seguito della trasmissione al comune degli atti di cui al comma 5.
5. Al termine dei lavori relativi alle opere di adeguamento, l’interessato inoltra gli atti, di cui all’articolo 109, alla struttura regionale competente, che provvede alla vidimazione e all’inoltro al comune interessato. A tale inoltro al comune, può provvedere direttamente anche l’interessato
».
Come emerge dal loro contenuto letterale, le disposizioni dell’art. 6 si pongono in stretta correlazione con quelle previste dall’art. 5 della legge regionale impugnata, come confermato dai richiami ai commi 1, 2, e 3 del nuovo testo dell’art. 118 della legge regionale n. 1 del 2005, introdotto dallo stesso art. 5.
In particolare, le norme procedimentali di cui all’art. 6 sono direttamente strumentali al rilascio dell’ autorizzazione in sanatoria per gli interventi realizzati nelle zone sismiche secondo le previsioni contenute nel censurato art. 5, e costituiscono il necessario completamento della disciplina del rilascio dell’accertamento di conformità in violazione del principio della doppia conformità. Consegue da questa stretta compenetrazione tra le norme impugnate, l’illegittimità dell’art. 6 della legge della Regione Toscana n. 4 del 2012 per le motivazioni sopra indicate.
7.— Infine, il censurato art. 7, facendo salva l’applicazione delle disposizioni contenute nel nuovo testo dell’art. 118 della legge della Regione Toscana n. 1 del 2005, sancisce la separazione e l’autonomia dell’accertamento di conformità relativo alle norme sismiche dal generale accertamento di conformità relativo alle norme edilizie ed urbanistiche, garantendo l’effetto voluto dalla Regione con la normativa impugnata, ma che, per le ragioni anzidette, risulta lesivo del richiamato principio fondamentale della doppia conformità.
Pertanto, va dichiarata l’illegittimità costituzionale anche dell’art. 7 della legge della Regione Toscana n. 4 del 2012.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 5, commi 1, 2 e 3, 6 e 7 della legge della Regione Toscana 31.01.2012, n. 4 (Modifiche alla legge regionale 03.01.2005, n. 1 «Norme per il governo del territorio» e della legge regionale 16.10.2009, n. 58 «Norme in materia di prevenzione e riduzione del rischio sismico») (Corte Costituzionale, sentenza 29.05.2013 n. 101).

aprile 2013

EDILIZIA PRIVATA: Il silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica, presentata ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 06.06.2001 n. 380, ha natura di provvedimento tacito di reiezione della domanda di sanatoria (e, quindi, di silenzio-rigetto, e non di silenzio-rifiuto), sicché una volta decorso il termine di sessanta giorni (previsto dal citato art. 36) si forma il silenzio-diniego, che è un provvedimento tacito che va impugnato dall’interessato nel termine di decadenza di sessanta giorni dalla sua formazione.
Il Collegio –premesso che, notoriamente (alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale consolidato), il silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica, presentata ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 06.06.2001 n. 380, ha natura di provvedimento tacito di reiezione della domanda di sanatoria (e, quindi, di silenzio-rigetto, e non di silenzio-rifiuto), sicché una volta decorso il termine di sessanta giorni (previsto dal citato art. 36) si forma il silenzio-diniego, che è un provvedimento tacito che va impugnato dall’interessato nel termine di decadenza di sessanta giorni dalla sua formazione (“ex plurimis”: Consiglio di Stato, IV Sezione, 13.01.2010 n° 100)– ritiene sufficiente rilevare che, nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, il ricorrente ha (in sostanza) contestato il provvedimento comunale (tacito) di rigetto dell’istanza di sanatoria quasi un anno dopo la formazione del silenzio diniego, proponendo (in data 14.07.2012) ricorso dinanzi a questo TAR (con “petitum” qualificabile come domanda di annullamento) ben dopo la scadenza del predetto termine di decadenza di sessanta giorni, previsto dagli artt. 29 e 41 del Codice del Processo Amministrativo (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 30.04.2013 n. 995 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: INAPPLICABILITA' DELLA SANATORIA GIURISPRUDENZIALE O IMPROPRIA AI REATI EDILIZI.
La sanatoria giurisprudenziale o impropria attiene ad un provvedimento giustificabile in relazione ai principi generali inerenti al buon andamento e all’economia dell’azione amministrativa; il tutto in riferimento ad opere che, benché non conformi alle norme urbanistiche/edilizie ed alle previsioni degli strumenti di pianificazione al momento in cui le stesse vennero eseguite, lo siano diventate successivamente per effetto di normative/o disposizioni sopravvenute.
Detto permesso in sanatoria non determina, tuttavia, l’estinzione del reato urbanistico, non essendo applicabile il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 45, per carenza dei presupposti di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36.

Il tema oggetto di esame da parte della Suprema Corte attiene, all’applicabilità dell’istituto della cd. sanatoria giurisprudenziale (o impropria) alle opere abusive edilizie, con particolare riferimento all’effetto estintivo che la stessa può o meno esplicare sui reati edilizi.
La vicenda processuale vedeva imputati gli attuali ricorrenti dei reati di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 44, 64, 71, 65, 72, 93, 95 e 94 (ossia costruzione di manufatti abusivi con violazione delle prescrizioni in materia di opere in conglomerato cementizio e della normativa antisismica); all’esito del doppio giudizio di merito gli stessi venivano condannati con demolizione delle opere abusive.
Contro la sentenza di condanna gli interessati proponevano ricorso per Cassazione, deducendo violazione di legge e vizio di motivazione, in particolare esponendo che non sussisteva la responsabilità penale degli stessi essendo intervenuto il rilascio di valida concessione in sanatoria.
La tesi è stata però respinta dai giudici di legittimità che, nell’affermare il principio di cui in massima, hanno fatto coerente applicazione di un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, formatosi ormai da tempo nella giurisprudenza secondo cui non è applicabile la disciplina del condono edilizio né è invocabile la cosiddetta sanatoria ‘‘giurisprudenziale’’ o ‘‘impropria’’ in presenza di una conformità postuma dell’opera, originariamente abusiva, alle norme urbanisticoedilizie ovvero alle previsioni degli strumenti pianificatori, atteso che da ciò non seguirebbe comunque alcun effetto estintivo del reato urbanistico per l’inapplicabilità dell’art. 45 D.P.R. n. 380 del 2001 (v., sul punto: Cass. pen., sez. III, 21.06.2007, n. 24451, in CED Cass., n. 236912) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.04.2013 n. 16769 - tratto da Urbanistica e appalti n. 7/2013).

EDILIZIA PRIVATA: Il silenzio serbato sull'istanza ex articolo 36 D.P.R. n. 380/2001 non ha natura di silenzio-inadempimento (cui conseguirebbe l'obbligo dell'Amministrazione di provvedere), ma di silenzio provvedimentale (avente contenuto tipizzato, di atto tacito di reiezione dell'istanza), con la conseguenza che, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-rigetto, che può essere impugnato dall'interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali i difetti di procedura o la mancanza di motivazione.
Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza formatasi sul punto, il silenzio serbato sull'istanza ex articolo 36 D.P.R. n. 380/2001 non ha natura di silenzio-inadempimento (cui conseguirebbe l'obbligo dell'Amministrazione di provvedere), ma di silenzio provvedimentale (avente contenuto tipizzato, di atto tacito di reiezione dell'istanza), con la conseguenza che, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-rigetto, che può essere impugnato dall'interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali i difetti di procedura o la mancanza di motivazione (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 13.01.2010, n. 100; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 08.06.2004, n. 9278; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 10.02.2010, n. 844) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 10.04.2013 n. 1903 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2013

EDILIZIA PRIVATAPer il rilascio del permesso di costruire in sanatoria è necessaria la c.d. doppia conformità, e cioè che l'intervento sia conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
Né, va precisato, trova spazio la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell'opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l'opera è stata realizzata; quest'ultimo istituto, infatti, non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia.

L’Amministrazione, infatti, ha tenuto conto, in linea con quanto disposto dall’art. 140 della L.R. Toscana n. 1/2005 –che riproduce, in parte qua, l'art. 13 della legge n. 47/1985 e l'art. 36 del D.P.R. n. 380/2001– che per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria è necessaria la c.d. doppia conformità, e cioè che l'intervento sia conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
Né, va precisato, secondo l’ormai costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, pienamente condiviso dal Collegio, in presenza di tale chiaro disposto legislativo, trova spazio la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell'opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l'opera è stata realizzata; quest'ultimo istituto, infatti, non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia (cfr., ex multis, TAR Toscana, III, 11.02.2011, n. 263 e riferimenti giurisprudenziali nella stessa contenuti) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 27.03.2013 n. 497 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: SANATORIA EDILIZIA, DOPPIA CONFORMITA' E ATTIVITA' VINCOLATA DELLA P.A..
Al fine del rilascio del provvedimento di sanatoria, ex D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36, è necessario che l’intervento edilizio sia conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente, sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda; ciò si riconnette ad una attività vincolata della p.a., consistente nell’applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all’Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale.
La Corte di Cassazione si sofferma, con la sentenza in esame, ad analizzare il tema della sanatoria edilizia, focalizzando in particolare l’attenzione sulla natura giuridica dell’attività amministrativa sottesa all’esercizio del potere valutativo dell’istanza di sanatoria.
La vicenda processuale segue al rigetto da parte del GIP di un’istanza di dissequestro avanzata nell’interesse dell’indagato per i reati di abuso d’ufficio e costruzione edilizia abusiva; la misura cautelare aveva per oggetto un immobile in fase di edificazione in proprietà all’indagato medesimo. Il tribunale del riesame, chiamato a pronunciarsi sull’appello interposto dall’indagato, con ordinanza rigettava il gravame. La difesa proponeva ricorso per cassazione, sostenendo la violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), e art. 36, per la ritenuta non conformità del permesso di costruire in sanatoria al modello ex art. 36 citato decreto.
La tesi è stata ritenuta infondata dagli Ermellini che, nell’affermare il principio di cui in massima, hanno richiamato una consolidata giurisprudenza (v., tra le tante: Cass. pen., sez. III, 24.03.2011, n. 11960, in CED Cass., n. 249747), peraltro osservando, in relazione al caso in esame, che il provvedimento, lungi dall’asseverare la doppia conformità di un’opera ultimata, e già conforme alle regole urbanistiche ed edilizie, presentava il contenuto tipico di un nuovo titolo abilitativo e si riferiva ad un mutamento della destinazione d’uso, autorizzata con il precedente permesso, mutamento che, tuttavia, risultava già realizzato mediante la edificazione della casa colonica al posto del mero deposito di attrezzi agricoli.
Stante la natura ibrida dell’atto, non inquadrabile in una sanatoria, che presupporrebbe l’assenza di prescrizioni e condizioni (v., sul punto: Cass. pen., sez. III, 12.11.2007, n. 41567, in CED Cass., n. 238020), né un permesso in variante, che dovrebbe precedere e non seguire la realizzazione dell’opera difforme, il giudice di merito ha concluso, correttamente secondo la Cassazione, col ritenere che il provvedimento de quo rappresentasse delle nette dissonanze rispetto all’istituto della sanatoria, sicché lo stesso non poteva essere produttivo di alcun effetto estintivo dell’abuso edilizio (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.03.2013 n. 13020 - tratto da Urbanistica e appalti n. 6/2013).

gennaio 2013

EDILIZIA PRIVATALA DOPPIA CONFORMITA` QUALIFICA LA ‘‘VERA’’ SANATORIA EDILIZIA.
Per il rilascio della sanatoria ex D.P.R. 06.06.2001, n. 380 (art. 36) è necessario che l’intervento sia «conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda», ciò connettendosi ad un’attività vincolata della p.a., consistente nell’applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all’Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale.
Questione ricorrente e, proprio per questo, frutto di tentativi di interpretazione spesso contrario alla ratio normativa, quella oggetto di esame da parte della Suprema Corte nella sentenza in commento, in cui la Corte si sofferma ad analizzare il tema della configurabilità della sanatoria edilizia.
La vicenda processuale vedeva imputati due soggetti per avere realizzato, in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, in assenza del prescritto permesso di costruire, le strutture in legno di uno stabilimento balneare; la Corte aveva escluso la ‘‘precarietà’’ dei manufatti e, per quanto qui di interesse, aveva affermato che il reato non poteva ritenersi estinto in seguito all’avvenuto rilascio, da parte del Comune, di permesso di costruire, non potendo assimilarsi tale titolo edilizio a quello previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36.
Avverso tale sentenza proponeva ricorso il difensore degli imputati, il quale -per quanto qui di interesse- eccepiva l’erroneo disconoscimento di efficacia sanante al permesso di costruire rilasciato dal Comune, in quanto era pacifica la ‘‘doppia conformità’’ delle opere agli strumenti urbanistici vigenti, sia all’epoca della loro realizzazione sia a quella di rilascio del provvedimento, secondo le previsioni del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36.
La Corte, nel respingere il ricorso, coglie l’occasione per precisare le condizioni ed i requisiti in base ai quali può considerarsi ‘‘sanante’’ il rilascio del permesso di costruire agli effetti dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.
In particolare, osserva la Corte, nella fattispecie in esame, il provvedimento rilasciato dal Comune:
a) non conteneva alcun riferimento all’indispensabile verifica di ‘‘doppia conformità’’ alle previsioni di piano;
b) non recava la menzione espressa dell’avvenuto versamento della somma di danaro dovuta a titolo di oblazione (che neppure risulta determinata e richiesta).
Da qui, dunque, la conclusione che il titolo edilizio rilasciato dal Comune non comportava l’estinzione del reato urbanistico, non essendo applicabile il D.P.R. 06.06.2001, n. 380 (art. 45), difettandone i presupposti (in precedenza, sulla possibilità per il giudice, in tali casi, di disapplicare la concessione illegittima ex art. 5 della L. 20.03.1865 n. 2248, all. E): Cass. pen., sez. III, 20.05.2005, n. 19236, in Ced Cass., n. 231834) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.01.2013 n. 4131 - tratto da Urbanistica e appalti n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATAL’art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001 (accertamento di conformità), comma 3, stabilisce che “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
Pertanto, il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ha natura di atto tacito di reiezione dell’istanza, e quindi è un silenzio-significativo e non un silenzio-rifiuto, con conseguente onere impugnatorio immediato da parte del soggetto richiedente del diniego tacito in tal modo formatosi sulla sua istanza.
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L'accertamento di conformità ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 investe profili distinti ed autonomi rispetto all'accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 comma 4, d.lgs. n. 42 del 2004. Cosicché le vicende concernenti il primo procedimento non sono da reputarsi suscettibili di incidere sull'iter corrispondente al secondo.

L’art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001 (accertamento di conformità), comma 3, stabilisce che “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
Pertanto, il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ha natura di atto tacito di reiezione dell’istanza, e quindi è un silenzio-significativo e non un silenzio-rifiuto (Cons. St., sez. IV, 13.01.2010, n. 100), con conseguente onere impugnatorio immediato da parte del soggetto richiedente del diniego tacito in tal modo formatosi sulla sua istanza.
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In particolare, la giurisprudenza ha precisato che “L'accertamento di conformità ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 investe profili distinti ed autonomi rispetto all'accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 comma 4, d.lgs. n. 42 del 2004. Cosicché le vicende concernenti il primo procedimento non sono da reputarsi suscettibili di incidere sull'iter corrispondente al secondo” (Tar Napoli, sez. VIII, 01.09.2011, n. 4270) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 24.01.2013 n. 141 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Comune di Anzio - Parere in merito all'applicabilità dell'art. 36 del d.P.R. 380/2001 ad abusi conformi alla legge regionale 21/2009 c.d. Piano Casa (Regione Lazio, parere 18.01.2013 n. 488227 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Le modifiche della disciplina urbanistica non hanno effetto retroattivo: e ciò in applicazione del più generale principio dell’irretroattività degli atti amministrativi, il quale a sua volta discende dal fondamentale principio di legalità, deputato a garantire la certezza delle situazioni giuridiche in atto.
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Il mero sopravvenire di una nuova destinazione urbanistica non può ex se dispiegare un effetto sanante sulle opere realizzate in forza del titolo edilizio annullato, posto che a ciò osta l’art. 13 della L. 28.02.1985 n. 47, vigente all’epoca dei fatti di causa e ora riprodotto sul punto dall’art. 36, comma 1, del T.U. approvato con D.P.R. 06.06.2001 n. 380 nel testo integrato per effetto dell’art. 1 del D.L.vo 27.12.2002 n. 301, laddove segnatamente dispone che il titolo edilizio è rilasciato “in sanatoria allorquando la relativa opera risulta conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati, sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda”.
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In presenza del requisito c.d. “doppia conformità” il rilascio del titolo edilizio in sanatoria costituisce atto dovuto, nel mentre ove ciò non fosse l’Amministrazione Comunale è vincolata all’adozione del provvedimento di diniego.
Il giudice di primo grado non ha dunque condiviso al riguardo la giurisprudenza minoritaria che reputa sufficiente la sussistenza della conformità edilizia all’atto dell’avvenuto mutamento della disciplina di piano, e la cui ratio ad essa sottesa è da individuarsi nell’esigenza di non imporre la demolizione di un’opera che, in quanto conforme alla disciplina urbanistica attuale, dovrebbe essere successivamente autorizzata su semplice presentazione di istanza di rilascio, in tal modo evitando uno spreco di attività inutili, sia per l’Amministrazione, che per il privato autore dell’abuso: indirizzo, questo, contraddistinto peraltro da una concezione antinomica tra principio di efficienza e principio di legalità e che –per l’appunto– assegna la prevalenza al primo rispetto al secondo.
Il giudice di primo grado ha rettamente denotato in tal senso che tale figura pretoria di sanatoria trovava apparentemente fondamento nell’art. 15, comma 12, della L. 28.01.1977 n. 10, il quale peraltro si limitava –a ben vedere- a liberalizzare la realizzazione di alcune varianti di importanza secondaria a progetti edilizi assentiti ma senza disciplinare la complessiva problematica della sanatoria amministrativa degli interventi abusivi, solo susseguentemente affrontata sul punto dall’anzidetto art. 13 della L. 47 del 1985 ma in termini che anche sotto l’immediato profilo letterale divergono da quello dell’anzidetto indirizzo giurisprudenziale rimasto minoritario.
In tale contesto il giudice di primo grado ha dunque esattamente inteso il titolo edilizio in sanatoria quale provvedimento tipico che elimina l’antigiuridicità dell’abuso estinguendo il reato ed il potere repressivo dell’Amministrazione, con la conseguenza che la sua applicazione ed i suoi limiti non possono che essere specificamente disciplinati dalla legge, non essendo con ciò possibile l’esercizio, da parte dell’amministrazione, di un potere di sanatoria che si estenda oltre i limiti imposti dal legislatore: anche perché non sarebbe ammissibile una interpretazione finalizzata alla protezione di interessi privati scaturenti da comportamenti antigiuridici, che permetterebbe, oltretutto, la possibilità di usufruire delle modifiche della disciplina urbanistica idonee a legittimare l’edificazione abusiva, addirittura, fino alla esecuzione della definitiva sanzione della demolizione; e, se così è, il principio di cui all’art. 97 della Cost., laddove farebbe ritenere illogica la demolizione dell’opera quando la stessa potrebbe essere assentita sulla base della sopravvenuta strumentazione urbanistica primaria,deve comunque intendersi recessivo rispetto al principio di legalità, il quale impone invece la necessaria e stretta osservanza della disciplina dettata dalla legge per la sanatoria delle opere abusive.

Nel caso di specie va in effetti evidenziato che la variante allo strumento urbanistico primario comunale, ancorché approvata mediante deliberazione della Giunta Regionale, non reca alcuna espressa disciplina di rimozione della deliberazione della medesima Giunta Regionale qui impugnata, la quale dunque seguita a dispiegare effetto per il passato; e, del resto, risulta pure assodato che le modifiche della disciplina urbanistica non hanno effetto retroattivo: e ciò in applicazione del più generale principio dell’irretroattività degli atti amministrativi, il quale a sua volta discende dal fondamentale principio di legalità, deputato a garantire la certezza delle situazioni giuridiche in atto (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, 26.11.2001 n. 5949).
Né, comunque, la disciplina introdotta dalla variante urbanistica è tale da consentire la convalida dell’anzidetto piano di lottizzazione, se non altro in considerazione della circostanza che con la variante medesima vengono introdotte ben più elevate dotazioni di aree a standard.
Va anche soggiunto che il mero sopravvenire di una nuova destinazione urbanistica non può ex se dispiegare un effetto sanante sulle opere realizzate in forza del titolo edilizio annullato, posto che a ciò osta l’art. 13 della L. 28.02.1985 n. 47, vigente all’epoca dei fatti di causa e ora riprodotto sul punto dall’art. 36, comma 1, del T.U. approvato con D.P.R. 06.06.2001 n. 380 nel testo integrato per effetto dell’art. 1 del D.L.vo 27.12.2002 n. 301, laddove segnatamente dispone che il titolo edilizio è rilasciato “in sanatoria allorquando la relativa opera risulta conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati, sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda”.
A ragione il giudice di primo grado, pertanto, ha evidenziato che in presenza dei requisiti testé descritti (c.d. “doppia conformità”) il rilascio del titolo edilizio in sanatoria costituisce atto dovuto, nel mentre ove ciò non fosse l’Amministrazione Comunale è vincolata all’adozione del provvedimento di diniego (cfr. al riguardo, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 02.11.2009 n. 6784).
Il giudice di primo grado non ha dunque condiviso al riguardo la giurisprudenza minoritaria che reputa sufficiente la sussistenza della conformità edilizia all’atto dell’avvenuto mutamento della disciplina di piano, e la cui ratio ad essa sottesa è da individuarsi nell’esigenza di non imporre la demolizione di un’opera che, in quanto conforme alla disciplina urbanistica attuale, dovrebbe essere successivamente autorizzata su semplice presentazione di istanza di rilascio, in tal modo evitando uno spreco di attività inutili, sia per l’Amministrazione, che per il privato autore dell’abuso: indirizzo, questo, contraddistinto peraltro da una concezione antinomica tra principio di efficienza e principio di legalità e che –per l’appunto– assegna la prevalenza al primo rispetto al secondo (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. V, 21.10.2003 n. 6498 e 13.02.1995 n. 238).
Il giudice di primo grado ha rettamente denotato in tal senso che tale figura pretoria di sanatoria trovava apparentemente fondamento nell’art. 15, comma 12, della L. 28.01.1977 n. 10, il quale peraltro si limitava –a ben vedere- a liberalizzare la realizzazione di alcune varianti di importanza secondaria a progetti edilizi assentiti ma senza disciplinare la complessiva problematica della sanatoria amministrativa degli interventi abusivi, solo susseguentemente affrontata sul punto dall’anzidetto art. 13 della L. 47 del 1985 ma in termini che anche sotto l’immediato profilo letterale divergono da quello dell’anzidetto indirizzo giurisprudenziale rimasto minoritario.
In tale contesto il giudice di primo grado ha dunque esattamente inteso il titolo edilizio in sanatoria quale provvedimento tipico che elimina l’antigiuridicità dell’abuso estinguendo il reato ed il potere repressivo dell’Amministrazione, con la conseguenza che la sua applicazione ed i suoi limiti non possono che essere specificamente disciplinati dalla legge, non essendo con ciò possibile l’esercizio, da parte dell’amministrazione, di un potere di sanatoria che si estenda oltre i limiti imposti dal legislatore: anche perché non sarebbe ammissibile una interpretazione finalizzata alla protezione di interessi privati scaturenti da comportamenti antigiuridici, che permetterebbe, oltretutto, la possibilità di usufruire delle modifiche della disciplina urbanistica idonee a legittimare l’edificazione abusiva, addirittura, fino alla esecuzione della definitiva sanzione della demolizione; e, se così è, il principio di cui all’art. 97 della Cost., laddove farebbe ritenere illogica la demolizione dell’opera quando la stessa potrebbe essere assentita sulla base della sopravvenuta strumentazione urbanistica primaria,deve comunque intendersi recessivo rispetto al principio di legalità, il quale impone invece la necessaria e stretta osservanza della disciplina dettata dalla legge per la sanatoria delle opere abusive.
Concludendo sul punto, il TAR ha pertanto a ragione ricusato di dichiarare nella specie la cessazione della materia del contendere, in quanto l’operato dell’Amministrazione susseguente alla proposizione della causa non si configura integralmente satisfattivo dell’interesse azionato (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 18.10.2011 n. 5595)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.01.2013 n. 32 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2012

EDILIZIA PRIVATA: Sanatoria - Limiti - C.d. sanatoria "giurisprudenziale" o "impropria" - Estinzione del reato urbanistico - Esclusione - Artt. 3, 36, 44 lett. c), 45 Dpr n. 380/2001.
In materia urbanistica, non è sanabile l'opera che non sia "conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell'intervento, sia al momento della presentazione della domanda" ex art. 36 del Dpr n. 380 del 2001 (Cass. Sez. 3, n. 111149 del 15/02/2002, Rossi).
Né appare invocabile la cosiddetta sanatoria "giurisprudenziale", secondo cui sarebbe ammissibile la sanatoria di opere che, benché non conformi alle norme urbanistico-edilizie ed alle previsioni degli strumenti di pianificazione al momento in cui siano state eseguite, lo siano diventate successivamente. L'orientamento che riconosce tale possibilità di sanatoria (c.d. "giurisprudenziale" o "impropria") si basa essenzialmente sull'argomento secondo cui non avrebbe senso dare corso alla demolizione di un'opera che subito dopo potrebbe essere assentita.
In nessun caso, tuttavia, tale tipo di sanatoria può comportare l'estinzione del reato urbanistico, non essendo applicabile il disposto di cui all'art. 45 del d.P.R. n. 380 del 2001 (Cass. Sez. 3, n. 24451 del 26/04/2007, P.G. in proc. Micolucci) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.12.2012 n. 47646 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio ritiene di condividere l’orientamento maggioritario che esclude la regola pretoria della "sanatoria giurisprudenziale".
E, infatti, nel senso di una rigorosa applicazione del canone della doppia conformità militano argomenti interpretativi sia di carattere letterale che logico-sistematico.
L'art. 36, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001 espressamente stabilisce che, "in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire , o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda".
Il tenore letterale della norma è inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell'opera abusiva "sia" al momento della sua realizzazione "sia" al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Orbene, a fronte di siffatto dettato normativo, non appare condivisibile l'approccio ermeneutico elaborato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2835/2009 secondo il quale il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano il diritto di edificare sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa dello ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
E, infatti, una simile interpretazione abroga l'inciso "sia al momento della realizzazione dello stesso" (e cioè dell'immobile abusivo), mentre il legislatore, con l'espressione "sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda", ha inteso chiaramente individuare l'intero arco temporale lungo il quale si è protratto l'abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo.
Il Collegio evidenzia inoltre che l'istituto dell'accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, cioè di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi solo il necessario titolo abilitativo. Tale interpretazione è vieppiù rafforzata dalla considerazione che alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato il diverso istituto del condono edilizio nei limiti, in specie temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Tanto premesso, se si accedesse alla tesi prospettata dall’Amministrazione resistente e dal controinteressati, ne conseguirebbe l'introduzione nell'ordinamento di una sorta di condono atipico, affrancato dai richiamati limiti temporali, condono mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un'apposita disciplina legislativa condonistica.
Alla luce delle suesposte considerazioni il Collegio ritiene, quindi, che l'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, in quanto norma circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è suscettibile né di applicazione analogica né di un'interpretazione riduttiva, secondo la quale, in evidente contrasto col suo tenore letterale, per assentire la sanatoria sarebbe sufficiente la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all'epoca in cui sia proposta l'istanza di accertamento. A contrario, stante l'evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda.
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Non appare condivisibile l'argomento secondo il quale bisognerebbe accogliere l'istanza di sanatoria per tutti quei manufatti che potrebbero essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione, al fine di evitare uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione sia del privato.
Ad avviso del Collegio, infatti, merita di essere condiviso quell'orientamento della giurisprudenza secondo il quale il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato individuato dal legislatore nel consentire la sanatoria dei cosiddetti abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio vigente sia al momento dell'istanza di sanatoria, che all'epoca della loro realizzazione.

Il Collegio ritiene di non aderire alla tesi sostenuta dal’Amministrazione resistente e dal controinteressato, sebbene pregevolmente argomentata e supportata da un autorevole orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, VI, 06.02.2003, n. 592; Cons. Stato, VI, 12.11.2008, n. 5646; Cons. Stato, VI, 07.05.2009, n. 2835), e di condividere, invece, l’orientamento maggioritario che esclude la regola pretoria della "sanatoria giurisprudenziale" (cfr. Cons. Stato, IV, 26.04.2006, n. 2306; Cons. Stato, 17.09.2007, n. 4838; Cons. Stato, V, 25.02.2009, n. 1126; Cons. Stato, IV, 02.11.2009, n. 6784; TAR Veneto, II, 22.11.2010, n. 6091; TAR Sicilia, Catania, I, 09.01.2009, n. 5; TAR Campania, Napoli, VIII, 10.09.2010, n. 17398).
E, infatti, nel senso di una rigorosa applicazione del canone della doppia conformità militano argomenti interpretativi sia di carattere letterale che logico-sistematico.
L'art. 36, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001 espressamente stabilisce che, "in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire , o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda".
Il tenore letterale della norma è inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell'opera abusiva "sia" al momento della sua realizzazione "sia" al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Orbene, a fronte di siffatto dettato normativo, non appare condivisibile l'approccio ermeneutico elaborato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2835/2009 secondo il quale il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano il diritto di edificare sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa dello ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
E, infatti, una simile interpretazione abroga l'inciso "sia al momento della realizzazione dello stesso" (e cioè dell'immobile abusivo), mentre il legislatore, con l'espressione "sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda", ha inteso chiaramente individuare l'intero arco temporale lungo il quale si è protratto l'abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo.
Il Collegio evidenzia inoltre che l'istituto dell'accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, cioè di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi solo il necessario titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3267). Tale interpretazione è vieppiù rafforzata dalla considerazione che alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato il diverso istituto del condono edilizio nei limiti, in specie temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Tanto premesso, se si accedesse alla tesi prospettata dall’Amministrazione resistente e dal controinteressati, ne conseguirebbe l'introduzione nell'ordinamento di una sorta di condono atipico, affrancato dai richiamati limiti temporali, condono mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un'apposita disciplina legislativa condonistica (cfr. in termini TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 10.9.2010, n. 17398).
Alla luce delle suesposte considerazioni il Collegio ritiene, quindi, che l'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, in quanto norma circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è suscettibile né di applicazione analogica né di un'interpretazione riduttiva, secondo la quale, in evidente contrasto col suo tenore letterale, per assentire la sanatoria sarebbe sufficiente la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all'epoca in cui sia proposta l'istanza di accertamento. A contrario, stante l'evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; Cons. Stato, sez. IV, 02.11.2009, n. 6784).
Né, infine, appare condivisibile l'argomento secondo il quale bisognerebbe accogliere l'istanza di sanatoria per tutti quei manufatti che potrebbero essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione, al fine di evitare uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione sia del privato.
Ad avviso del Collegio, infatti, merita di essere condiviso quell'orientamento della giurisprudenza secondo il quale il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato individuato dal legislatore nel consentire la sanatoria dei cosiddetti abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio vigente sia al momento dell'istanza di sanatoria, che all'epoca della loro realizzazione (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 10.09.2010, n. 17398; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 26.11.2012 n. 4796 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'acquisizione del parere della commissione edilizia comunale, in sede di esame dell'istanza di conformità ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, è da reputarsi facoltativa, considerata la mancanza di una sua espressa previsione normativa e la specialità del procedimento di sanatoria edilizia.
Infine, non è meritevole di accoglimento l’ultimo motivo, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale condiviso dalla Sezione (TAR Campania VIII Sezione 10.09.2010 n. 17398), l'acquisizione del parere della commissione edilizia comunale, in sede di esame dell'istanza di conformità ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, è da reputarsi facoltativa, considerata la mancanza di una sua espressa previsione normativa e la specialità del procedimento di sanatoria edilizia (Consiglio di Stato Sez. IV, 02.11.2009, n. 6784; TAR Campania, Napoli, Sezione IV, 16.07.2003, n. 8434; Tar Campania Sezione II, 30.10.2006, n. 9243; TAR Campania Sezione VII, 21.05.2007, n. 5489; TAR Campania 05.12.2008, n. 21230; TAR Campania Sezione VI, 22.04.2009, n. 2097; TAR Campania Sezione VII, 03.11.2009, n. 6809) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 21.11.2012 n. 4698 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’accertamento di conformità regolato dall’articolo 36 del d.P.R. 380/2001 è diretto a sanare opere formalmente abusive perché eseguite senza il richiesto titolo ma conformi, nella sostanza, alla disciplina edilizio-urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono, vigente sia al momento della realizzazione che a quello della presentazione dell’istanza di sanatoria (cd. doppia conformità).
Il comune è chiamato a svolgere una valutazione da rapportare ad un assetto di interessi prefigurato dalla citata disciplina, dal che deriva che l’accertamento di conformità assume una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva pertanto di appezzamenti discrezionali.

Va preliminarmente osservato che l’accertamento di conformità regolato dall’articolo 36 del d.P.R. 380/2001 è diretto a sanare opere formalmente abusive perché eseguite senza il richiesto titolo ma conformi, nella sostanza, alla disciplina edilizio-urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono, vigente sia al momento della realizzazione che a quello della presentazione dell’istanza di sanatoria (cd. doppia conformità).
Il comune è chiamato a svolgere una valutazione da rapportare ad un assetto di interessi prefigurato dalla citata disciplina, dal che deriva che l’accertamento di conformità assume una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva pertanto di appezzamenti discrezionali (Tar Puglia, Bari, III, 26.01.2012, n. 246; Tar Campania, Napoli, II, 11.01.2012, n. 55) (TAR Lazio-Latina, sentenza 12.10.2012 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl Collegio non condivide l’impostazione minoritaria sposata dai fautori della cd. sanatoria giurisprudenziale: tale regola pretoria ha l'effetto di accogliere una concezione antinomica tra principio di efficienza e principio di legalità, dando prevalenza al primo rispetto al secondo.
Tuttavia, l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 97, 24, 101 e 113 Cost.). Pertanto, non è ipotizzabile un'antinomia tra efficienza e legalità atteso che non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione, ex art. 97 Cost., se non vi è nel contempo rispetto del principio di legalità.

Il Collegio non condivide l’impostazione minoritaria sposata dai fautori della cd. sanatoria giurisprudenziale: tale regola pretoria, come recentemente rilevato dal Consiglio di Stato (Sez. V, 06.07.2012, n. 3961) <<ha l'effetto di accogliere una concezione antinomica tra principio di efficienza e principio di legalità, dando prevalenza al primo rispetto al secondo>>.
Tuttavia, sempre secondo il Supremo Consesso, <<l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 97, 24, 101 e 113 Cost.). Pertanto, non è ipotizzabile un'antinomia tra efficienza e legalità atteso che non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione, ex art. 97 Cost., se non vi è nel contempo rispetto del principio di legalità>> (TAR Lombardia-Milano, Se. II, sentenza 05.09.2012 n. 2234 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn ordine alla natura giuridica del silenzio maturato sulla richiesta di cui all'art. 36 cit., benché sia stato avanzato in giurisprudenza un indirizzo per lo più minoritario secondo cui la configurabilità nella specie di un diniego tacito con valore significativo contrasterebbe con i principi di trasparenza, chiarezza e leale collaborazione tra amministrazione e privato, questo Collegio ritiene di aderire all'orientamento ormai prevalente in giurisprudenza che attribuisce alla fattispecie di silenzio in esame una valenza provvedimentale con significato legale tipico di diniego.
Nelle pronunce citate il Consiglio di Stato ha affermato che, anche nella formulazione di cui all'art. 36 d.p.r. n. 380/2001, il silenzio dell'Amministrazione su un'istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso. In virtù della previsione legale di implicito diniego, il silenzio tenuto dall'Amministrazione non può, infatti, essere inteso come mero fatto di inadempimento, ma abilita l'interessato alla proposizione di impugnazione, una volta decorso dal suo perfezionarsi il termine decadenziale di sessanta giorni.
Quanto al sindacato esperibile in sede di impugnazione, va evidenziato che tale provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione, e quindi non può essere impugnato per tale vizio ma per ragioni diverse.
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Il silenzio sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica postula indubbiamente l'esercizio di un'attività amministrativa essenzialmente vincolata, trattandosi di un meccanismo predisposto per sanare opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il prescritto titolo edilizio ma sostanzialmente conformi alla normativa urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della loro realizzazione sia al momento della presentazione della domanda.
Trattasi quindi di attività amministrativa per lo più priva di apprezzabili margini di discrezionalità in quanto riferita ad un assetto di interessi già prefigurato dalle previsioni dello strumento urbanistico generale.

Va premesso, in ordine alla natura giuridica del silenzio maturato sulla richiesta di cui all'art. 36 cit., che, benché sia stato avanzato in giurisprudenza un indirizzo per lo più minoritario secondo cui la configurabilità nella specie di un diniego tacito con valore significativo contrasterebbe con i principi di trasparenza, chiarezza e leale collaborazione tra amministrazione e privato (Tar Lazio Roma sez. III-bis n. 8/2008), questo Collegio ritiene di aderire all'orientamento ormai prevalente in giurisprudenza che attribuisce alla fattispecie di silenzio in esame una valenza provvedimentale con significato legale tipico di diniego (cfr C.d.S. sez. IV 03.03.2006 n. 1037; C.d.S. sez. IV 03.02.2006 n. 401; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 13.12.2011, n. 5797; Tar Piemonte, Torino 08.03.2006 n. 1173; Tar Campania, Salerno, sez. II 13.01.2005 n. 18).
Nelle pronunce citate il Consiglio di Stato ha affermato che, anche nella formulazione di cui all'art. 36 d.p.r. n. 380/2001, il silenzio dell'Amministrazione su un'istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso. In virtù della previsione legale di implicito diniego, il silenzio tenuto dall'Amministrazione non può, infatti, essere inteso come mero fatto di inadempimento, ma abilita l'interessato alla proposizione di impugnazione, una volta decorso dal suo perfezionarsi il termine decadenziale di sessanta giorni.
Quanto al sindacato esperibile in sede di impugnazione, va evidenziato che tale provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione, e quindi non può essere impugnato per tale vizio ma per ragioni diverse (cfr. Cons. Stato, V, 06.09.1999, n. 1015; C.d.S. sez. V, 11.02.2003 n. 401; C.G.A.R.S. 21.03.2001, n. 142).
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Nella specie, il silenzio sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica postula indubbiamente l'esercizio di un'attività amministrativa essenzialmente vincolata, trattandosi di un meccanismo predisposto per sanare opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il prescritto titolo edilizio ma sostanzialmente conformi alla normativa urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della loro realizzazione sia al momento della presentazione della domanda.
Trattasi quindi di attività amministrativa per lo più priva di apprezzabili margini di discrezionalità in quanto riferita ad un assetto di interessi già prefigurato dalle previsioni dello strumento urbanistico generale (cfr Tar Campania Napoli sez. VI, 05.05.2005 n. 5484)
(TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 30.08.2012 n. 1614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’art. 36, d.P.R. n. 380/2001 prevede, quale presupposto per il rilascio del titolo in sanatoria, la conformità dell’opera alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente, sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
Nel concetto di “disciplina urbanistica ed edilizia vigente” è da ritenersi indubbiamente ricompresa anche la disciplina urbanistica solo adottata, le cui disposizioni sono vigenti ai sensi dell’art. 12, d.P.R. n. 380/2001.

L’art. 36, d.P.R. n. 380/2001 prevede, quale presupposto per il rilascio del titolo in sanatoria, la conformità dell’opera alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente, sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
Nel concetto di “disciplina urbanistica ed edilizia vigente” è da ritenersi indubbiamente ricompresa anche la disciplina urbanistica solo adottata, le cui disposizioni sono vigenti ai sensi dell’art. 12, d.P.R. n. 380/2001
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.07.2012 n. 2157 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’ordinamento conosce anche il diverso istituto della cd. sanatoria giurisprudenziale, di matrice appunto pretoria, che, nel tentativo di mitigare la rigorosa applicazione del dettato del cit. art. 13, ha ritenuto sanabili anche gli interventi edilizi abusivi conformi solo alla normativa urbanistica sopravvenuta.
Di detta giurisprudenza, ancorché minoritaria, la cui ratio ad essa sottesa è da individuarsi nell'esigenza di non imporre la demolizione di un'opera che, in quanto conforme alla disciplina urbanistica in atto, dovrebbe essere successivamente autorizzata su semplice presentazione di istanza di rilascio in tal modo evitando uno spreco di attività inutili, sia per l'Amministrazione, che per il privato autore dell'abuso non si condivide l’assunto di tipo concettuale sulla qual essa si basa.
Sotto il primo profilo, si deve evidenziare, infatti, che tale regola giurisprudenziale ha l'effetto di accogliere una concezione antinomica tra principio di efficienza e principio di legalità, dando prevalenza al primo rispetto al secondo.
Tuttavia, secondo il Collegio, l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 97, 24, 101 e 113 Cost.).
Pertanto, non è ipotizzabile un’antinomia tra efficienza e legalità atteso che non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione, ex art. 97 Cost., se non vi è nel contempo rispetto del principio di legalità.

Peraltro, occorre ricordare che l’ordinamento conosce anche il diverso istituto della cd. sanatoria giurisprudenziale, di matrice appunto pretoria, che, nel tentativo di mitigare la rigorosa applicazione del dettato del cit. art. 13, ha ritenuto sanabili anche gli interventi edilizi abusivi conformi solo alla normativa urbanistica sopravvenuta.
Di detta giurisprudenza, ancorché minoritaria, la cui ratio ad essa sottesa è da individuarsi nell'esigenza di non imporre la demolizione di un'opera che, in quanto conforme alla disciplina urbanistica in atto, dovrebbe essere successivamente autorizzata su semplice presentazione di istanza di rilascio in tal modo evitando uno spreco di attività inutili, sia per l'Amministrazione, che per il privato autore dell'abuso non solo non si condivide l’assunto di tipo concettuale sulla qual essa si basa, ma si rileva che essa non è neppure applicabile nel caso di specie.
Sotto il primo profilo, si deve evidenziare, infatti, che tale regola giurisprudenziale ha l'effetto di accogliere una concezione antinomica tra principio di efficienza e principio di legalità, dando prevalenza al primo rispetto al secondo.
Tuttavia, secondo il Collegio, l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 97, 24, 101 e 113 Cost.).
Pertanto, non è ipotizzabile un’antinomia tra efficienza e legalità atteso che non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione, ex art. 97 Cost., se non vi è nel contempo rispetto del principio di legalità.
Nella materia oggetto del contendere, il punto di equilibrio fra efficienza e legalità è stato individuato dal legislatore nel consentire la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò costituisce applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le norme che disciplinano il procedimento da osservare nell'attività edificatoria, e ciò in applicazione dei principi di efficienza e buon andamento, che sarebbero violati ove agli aspetti solo formali si desse un peso preponderante rispetto a quelli del rispetto sostanziale delle norme generali e locali in materia di uso del territorio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.07.2012 n. 3961 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La regola pretoria della sanatoria giurisprudenziale, in base alla quale il beneficio può essere concesso anche a seguito di conformità sopraggiunta dell'intervento divenuto permissibile al momento della proposizione della nuova istanza dell'interessato, non può trovare ingresso nel nostro ordinamento.
Difatti, predicarne l'operatività, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli artt. 24, 97, 101 e 113 Cost. oltre che dall'art. 1, primo comma, della L. 241/1990 (secondo cui "l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge") sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre, si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio.

Deve essere confutato il presupposto logico–giuridico sul quale si fonda il ragionamento del ricorrente secondo cui, come si è visto, sarebbe sufficiente la conformità agli strumenti urbanistici vigenti al momento della presentazione dell’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 anche se non al tempo della realizzazione del bene (c.d. “sanatoria giurisprudenziale”).
Invero, come già statuito dalla Sezione (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 10.09.2010 n. 17398), la regola pretoria della sanatoria giurisprudenziale, in base alla quale il beneficio può essere concesso anche a seguito di conformità sopraggiunta dell'intervento divenuto permissibile al momento della proposizione della nuova istanza dell'interessato, non può trovare ingresso nel nostro ordinamento.
Difatti, predicarne l'operatività, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli artt. 24, 97, 101 e 113 Cost. oltre che dall'art. 1, primo comma, della L. 241/1990 (secondo cui "l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge") sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre, si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 03.07.2012 n. 3153 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANella formulazione di cui all'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, il silenzio dell'Amministrazione su un'istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso.
In virtù della previsione legale di implicito diniego, il silenzio tenuto dall'Amministrazione non può, infatti, essere inteso come mero fatto di inadempimento, ma abilita l'interessato alla proposizione di impugnazione, una volta decorso dal suo perfezionarsi il termine decadenziale di sessanta giorni.
Il silenzio sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica postula l'esercizio di un'attività amministrativa essenzialmente vincolata, trattandosi di un meccanismo predisposto per sanare opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il prescritto titolo edilizio, ma sostanzialmente conformi alla normativa urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della loro realizzazione sia al momento della presentazione della domanda.
Trattasi quindi di attività amministrativa per lo più priva di apprezzabili margini di discrezionalità in quanto riferita ad un assetto di interessi già prefigurato dalle previsioni dello strumento urbanistico generale.
In ogni caso il sindacato del giudice amministrativo sul diniego implicito presuppone che sia assolto da parte del ricorrente l'onere di provare la illegittimità del rifiuto ossia la fondatezza della sua pretesa sostanziale al rilascio di un provvedimento a lui favorevole

Per quanto concerne l’inquadramento del provvedimento di diniego tacito ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001 concretizzatosi per effetto del decorso del termine di sessanta giorni, l’orientamento giurisprudenziale prevalente, da cui questo Collegio non ha motivo di discostarsi (ex multis, TAR Campania, Napoli sez. VIII 13.12.2011 n. 5797), ritiene che nella formulazione di cui all'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, il silenzio dell'Amministrazione su un'istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso. In virtù della previsione legale di implicito diniego, il silenzio tenuto dall'Amministrazione non può, infatti, essere inteso come mero fatto di inadempimento, ma abilita l'interessato alla proposizione di impugnazione, una volta decorso dal suo perfezionarsi il termine decadenziale di sessanta giorni (C.d.S. sez. IV 3.03.2006 n. 1037l; C.d.S. sez. IV 03.02.2006 n. 401; TAR Piemonte, Torino 08.03.2006 n. 1173; TAR Campania, Salerno, sez. II 13.01.2005 n. 18).
Una volta riconosciuto il valore di provvedimento amministrativo al silenzio di cui all'art. 36 cit. e la natura impugnatoria del presente giudizio, va precisato che nella specie, il silenzio sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica postula l'esercizio di un'attività amministrativa essenzialmente vincolata, trattandosi di un meccanismo predisposto per sanare opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il prescritto titolo edilizio, ma sostanzialmente conformi alla normativa urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della loro realizzazione sia al momento della presentazione della domanda.
Trattasi quindi di attività amministrativa per lo più priva di apprezzabili margini di discrezionalità in quanto riferita ad un assetto di interessi già prefigurato dalle previsioni dello strumento urbanistico generale (cfr. TAR Campania Napoli questa stessa sezione, 05.05.2005 n. 5484).
In ogni caso il sindacato del giudice amministrativo sul diniego implicito presuppone che sia assolto da parte del ricorrente l'onere di provare la illegittimità del rifiuto ossia la fondatezza della sua pretesa sostanziale al rilascio di un provvedimento a lui favorevole
(TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 07.06.2012 n. 2699 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente, sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi: a) Argomento letterale; b) Argomento storico; c) Argomento logico-sistematico; d) Argomento teleologico.
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Predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, riveniente dagli artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”), sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, riveniente dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di imparzialità”), in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, rivenienti dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di efficacia”), in quanto, premiando – come detto – gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, rivenienti, rispettivamente, dall’ordinamento comunitario e dagli artt. 3 e 97 Cost., in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale quest’ultimo è stato enucleato e commisurato dal legislatore.

Innanzitutto, il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di un autorevole orientamento giurisprudenziale di segno contrario (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 06.02.2003, n. 592; sez. V, 21.10.2003, n. 6498; 28.05.2004, n. 3431; 19.04.2005, n. 1796; sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; sez. VI, 07.05.2009, n. 2835; TAR Abruzzo, Pescara, 11.05.2007, n. 534; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 31.01.2008, n. 137; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 17.03.2010, n. 314; Cass. pen., sez. III, 15.02.2008, n. 11132; 28.05.2008, n. 21208), ritiene di dover escludere che la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, recepita nell’art. 31 delle n.t.a. del p.u.c. di Villa Literno, sia compatibile col dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.04.2006, n. 2306; 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126; sez. IV, 02.11.2009, n. 6784; TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 870; Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; Parma, 13.12.2007, n. 620; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 18.10.2004, n. 2506; 20.04.2005, n. 1094; TAR Liguria, Genova, sez. I, 23.02.2007, n. 364; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5; TAR Campania, Napoli, sez, VII, 07.05.2008, n. 3501; sez. VI, 04.08.2008, n. 9723; sez. III, 19.11.2008, n. 19875; sez. VIII, 10.09.2010, n. 17398; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2816; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 11.02.2011, n. 263; 13.05.2011, n. 837; Cass. pen., sez. III, 26.04.2007, n. 24451; 21.10.2008, n. 42526; 21.09.2009, n. 36350; 21.01.2010, n. 9446).
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi, già illustrati dalla Sezione nella sentenza n. 17398 del 10.09.2010.
a) Argomento letterale.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano, appunto, il ius aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa del ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
La regola in parola sarebbe, dunque, enucleata “contro l'inerzia dell'amministrazione”, e starebbe a indicare “che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda. Tale regola non preclude il diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria” (Cons. Stato, sez. V, 21.10.2003, n. 6498).
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in peius del ius aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi del ius superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, vieppiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3267). Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352), nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; 02.11.2009, n. 6784).
d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione. Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.). In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità. Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria (e ciò in applicazione dei principi di efficienza e buon andamento, che sarebbero violati ove agli aspetti solo formali si desse un peso preponderante rispetto a quelli dell’osservanza sostanziale delle disposizioni generali e locali in materia di uso del territorio) (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.06.2009, n. 5).
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono –sul piano urbanistico– quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore. E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.
In definitiva, predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, riveniente dagli artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”), sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, riveniente dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di imparzialità”), in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, rivenienti dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di efficacia”), in quanto, premiando – come detto – gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, rivenienti, rispettivamente, dall’ordinamento comunitario e dagli artt. 3 e 97 Cost., in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale quest’ultimo è stato enucleato e commisurato dal legislatore.
Alla stregua delle superiori considerazioni, la regola della ‘sanatoria giurisprudenziale’, recepita nell’art. 31 delle n.t.a. del p.u.c. di Villa Literno, risulta porsi in rapporto di antinomia col canone della doppia conformità, del quale si è dianzi predicata l’immanenza all’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001.
La disposizione regolamentare di cui al citato art. 31 delle n.t.a. del p.u.c. di Villa Literno (sulla valenza regolamentare degli strumenti di pianificazione urbanistica, nella parte incidente in via generale e astratta sul governo del territorio, cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 08.09.2009, n. 5258; sez. IV, 28.03.2011, n. 1868; sez. VI, 30.06.2011, n. 3888; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 10.11.2008, n. 2439; TAR Marche, Ancona, 03.06.2009, n. 458; TAR Trentino Alto Adige, Trento, 17.06.2009, n. 186; TAR Liguria, Genova, sez. I, 20.07.2011, n. 1148) va, pertanto, disapplicata dall’adito giudice amministrativo, alla stregua di un consolidato orientamento giurisprudenziale, nonché in omaggio al principio di gerarchia delle fonti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.01.1992, n. 154; sez. VI, 29.04.2005, n. 2034; 02.03.2009, n. 1169; sez. IV, 16.02.2012, n. 812, secondo si tratterebbe non già di una disapplicazione in senso proprio, bensì “del risultato conseguente alla ricerca della normativa applicabile al caso concreto, in naturale applicazione dei principi che regolano i rapporti tra le fonti del diritto”), in quanto contrastante con la previsione di rango legislativo di cui all’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001 (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 22.05.2012 n. 2369 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANonostante alcune oscillazioni giurisprudenziali riscontratesi sul punto in vigenza dell’art. 13 della legge 47/1985, l’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, ha recepito “in toto” la precedente formulazione, pienamente ribadendo il principio della “doppia conformità”, secondo il quale il presupposto inderogabile per la sanatoria ordinaria è la conformità dell’abuso sia alla disciplina vigente al momento della realizzazione, che a quella vigente al momento della domanda.
In sintesi, gli abusi sostanziali sono sanabili solo attraverso il diverso istituto giuridico del condono, e nei limiti temporali legislativamente previsti, ad evitare che ogni abuso possa essere sanato dalla sopravvenienze normative, con effetti sostanzialmente premianti per le difformità sostanziali.
Quanto alla dedotta antieconomicità della imposizione di una doppia attività (prima demolitiva e poi ricostruttiva) per realizzare uno stesso risultato edilizio attualmente assentibile, va rimarcato che, per insindacabile valutazione legislativa, il punto di equilibrio tra legalità ed economicità è stato individuato nella ordinaria sanabilità dei soli abusi formali, cioè sottraendo alla demolizione le sole opere che, ancorché realizzate senza titolo, siano “ab origine” e attualmente conformi; e che, comunque, il procedimento sanzionatorio e quello autorizzativo sono reciprocamente autonomi e non dipendenti.

Con il primo motivo la ricorrente invoca la conformità delle opere abusive alla disciplina vigente al momento della domanda e l’istituto della “sanatoria giurisprudenziale”.
La sezione ritiene che, nonostante alcune oscillazioni giurisprudenziali riscontratesi sul punto in vigenza dell’art. 13 della legge 47/1985, l’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, ha recepito “in toto” la precedente formulazione, pienamente ribadendo il principio della “doppia conformità”, secondo il quale il presupposto inderogabile per la sanatoria ordinaria è la conformità dell’abuso sia alla disciplina vigente al momento della realizzazione, che a quella vigente al momento della domanda (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 873; Tar Emilia Romagna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; TAR Lombardia, Milano, n. 1352/2006; Tar Piemonte, sez. I, 20.04.2005 n. 1094; TAR Toscana, sez. III, 15.06.2006, n. 2792; Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838).
In sintesi, gli abusi sostanziali sono sanabili solo attraverso il diverso istituto giuridico del condono, e nei limiti temporali legislativamente previsti, ad evitare che ogni abuso possa essere sanato dalla sopravvenienze normative, con effetti sostanzialmente premianti per le difformità sostanziali.
Quanto alla dedotta antieconomicità della imposizione di una doppia attività (prima demolitiva e poi ricostruttiva) per realizzare uno stesso risultato edilizio attualmente assentibile, va rimarcato che, per insindacabile valutazione legislativa, il punto di equilibrio tra legalità ed economicità è stato individuato nella ordinaria sanabilità dei soli abusi formali, cioè sottraendo alla demolizione le sole opere che, ancorché realizzate senza titolo, siano “ab origine” e attualmente conformi; e che, comunque, il procedimento sanzionatorio e quello autorizzativo sono reciprocamente autonomi e non dipendenti (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 11.05.2012 n. 204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAComune di Roccasecca - Parere in merito all'oblazione prevista dall'accertamento di conformità urbanistica disciplinato dall'art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 e dall'art. 22 della L.R. n. 15/2008 (Regione Lazio, parere 19.04.2012 n. 389143 di prot.).

EDILIZIA PRIVATALa sanatoria giurisprudenziale non trova ormai alcuno spazio, trattandosi di istituto elaborato dalla giurisprudenza nel vigore della l. n. 10 del 1977 e in mancanza di una specifica regolamentazione legislativa ma che non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia.
Secondo il costante orientamento interpretativo, la sanatoria giurisprudenziale (alla quale, in definitiva, dovrebbe assimilarsi l’ipotesi di cui si controverte, con un titolo edilizio rilasciato illegittimamente ma conforme, secondo la prospettazione della p.a., alla normativa vigente al momento dell’esame successivo) non trova ormai alcuno spazio, trattandosi di istituto elaborato dalla giurisprudenza nel vigore della l. n. 10 del 1977 e in mancanza di una specifica regolamentazione legislativa ma che non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia (fra le ultime, Tar Toscana, III, 11.02.2011, n. 263) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 699 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer le opere di adeguamento è necessaria apposita motivazione in ordine al profilo della "doppia conformità" per la sanatoria ordinaria ex art. 36 del T.U..
Nel giudizio in esame il ricorrente impugna un provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 adottato dal Comune e -con i successivi motivi aggiunti- la conseguente ordinanza di demolizione. In particolare detti provvedimenti hanno ad oggetto una struttura aderente ad un appartamento di uso residenziale (originariamente individuata come una veranda da adibire a cucina).
Il Collegio ha accolto il ricorso ritenendo fondata la censura di difetto di motivazione del diniego di sanatoria, in quanto:
- in linea di principio il carattere vincolato degli atti impugnati non esclude quantomeno la necessarietà dell'esplicazione dei presupposti del provvedimento (TAR Lazio Roma, sez. III, 10.08.2010, n. 30576), soprattutto in presenza di vicende non connotate da immediata e lineare comprensibilità sotto il profilo della situazione di fatto;
- nel caso di specie non risulta chiaro il profilo della sussistenza della “doppia conformità” prevista dalla legge per la sanatoria ordinaria ex art. 36 del T.U. Edilizia;
- le ulteriori questioni in ordine alla possibilità di questo tipo di sanatoria in presenza di opere di adeguamento richiedono apposita motivazione in relazione agli esiti provvedimentali ipotizzabili, non apparendo sufficienti le deduzioni prospettate dall’Amministrazione in questa sede a titolo di integrazione della motivazione (TAR Lazio, Sez. II-bis, sentenza 11.04.2012 n. 3296
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il d.P.R. n. 380/2001 ha predisposto una disciplina puntuale ed esaustiva della sanatoria in materia edilizia, tale da non ammettere spazi residui che consentano di affermare, in via interpretativa, la sopravvivenza della cosiddetta sanatoria giurisprudenziale.
... Rilevato che anche questo Collegio ritiene che, salvo ogni ulteriore approfondimento riservato alla fase di merito, deve ritenersi non sussistente il vizio di illegittimità derivata in considerazione del fatto che il provvedimento in origine impugnato appare adottato nel rispetto del requisito della “doppia conformità” di cui all’ art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 e, ciò, anche in considerazione di recenti pronunce che hanno affermato che “Il d.P.R. n. 380/2001 ha, infatti, predisposto una disciplina puntuale ed esaustiva della sanatoria in materia edilizia, tale da non ammettere spazi residui che consentano di affermare, in via interpretativa, la sopravvivenza della cosiddetta sanatoria giurisprudenziale" (TAR Puglia Lecce Sez. III, 02-09-2010, n. 1887) (TAR Veneto, Sez. II, ordinanza 29.03.2012 n. 236 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa disciplina di cui all’art. 13 della L. n. 47/1985, confermata con l’art. 36 del D.P.R. 380/2001, richiede l'accertamento, da parte del responsabile dell’istruttoria, della sussistenza della c.d. “doppia conformità” delle opere realizzate.
L’accertamento del rispetto delle distanze va effettuato sulla base dell’effettivo stato dei fatti e dei luoghi, a prescindere, pertanto, dalla legittimità della costruzione, rispetto alla quale deve essere verificata la permanenza della distanza minima, proprio a tutela di quell’interesse pubblico alla salubrità degli assetti urbanistici, al quale non è possibile derogare.
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Non si possono rilasciare concessioni edilizie in sanatoria “con prescrizione”, in quanto in tal modo gli immobili abusivi vengono resi conformi ex post agli strumenti urbanistici, così violando l’osservanza della “doppia conformità” richiesta dalla legge, che va accertata senza concedere alcun potere discrezionale alla P.A..

... il Tribunale adito, richiamando la disciplina di cui all’art. 13 della L. n. 47/1985, confermata con l’art. 36 del D.P.R. 380/2001, la cui univoca interpretazione si è consolidata in giurisprudenza, anche di questo C.G.A. (cfr. decisione n. 941/2009), ha correttamente ritenuto che nel caso di specie andasse richiesto l’accertamento, da parte del responsabile dell’istruttoria, della sussistenza della c.d. “doppia conformità” delle opere realizzate; conformità, cioè, sia agli strumenti urbanistici vigenti alla data di rilascio della prima concessione edilizia, portante il n. 30/2004, sia a quelli in vigore alla data di rilascio della concessione edilizia in sanatoria n. 37/2005.
Con riferimento a questi ultimi requisiti, il TAR li ha ritenuti insussistenti perché dal progetto allegato all’istanza di concessione edilizia in sanatoria si evinceva la necessità di eseguire ulteriori opere per rendere l’edificio abusivo conforme agli strumenti urbanistici vigenti, per cui, atteso che la C.E. in sanatoria era da considerare alla stregua di una nuova concessione, risultava evidente la carenza del necessario presupposto della “doppia conformità”.
Il TAR adito, infatti, ha condivisibilmente rilevato che, al momento della presentazione dell’istanza di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, esisteva il vano porta nella parete dell’edificio frontista, per cui risultava violato il requisito della prescritta distanza dei 10 metri tra un edificio e l’altro, atteso che tale distanza veniva misurata in ml. 9,1, a nulla rilevando il fatto che l’apertura del vano porta era stata eseguita abusivamente; in tal senso il Giudice di prime cure ha richiamato a sostegno della propria decisione la giurisprudenza amministrativa formatasi nella materia de qua, secondo cui l’accertamento del rispetto delle distanze va effettuato sulla base dell’effettivo stato dei fatti e dei luoghi, a prescindere, pertanto, dalla legittimità della costruzione, rispetto alla quale deve essere verificata la permanenza della distanza minima, proprio a tutela di quell’interesse pubblico alla salubrità degli assetti urbanistici, al quale non è possibile derogare (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30.12.2006, n. 8262).
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Al riguardo, il Giudice di prime cure ha, invece, condivisibilmente argomentato con puntuale riferimento all’orientamento giurisprudenziale imperante in materia, secondo cui non si possono rilasciare concessioni edilizie in sanatoria “con prescrizione”, in quanto in tal modo gli immobili abusivi vengono resi conformi ex post agli strumenti urbanistici, così violando l’osservanza della “doppia conformità” richiesta dalla legge, che va accertata senza concedere alcun potere discrezionale alla P.A. (C.G.A.R.S., sentenza 29.02.2012 n. 242 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn presenza del chiaro disposto legislativo, non trova spazio la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell’opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l’opera è stata realizzata; quest’ultimo istituto, infatti, elaborato dalla giurisprudenza quando era in vigore la legge n. 10/1977, in mancanza di una regolamentazione legislativa della sanatoria degli interventi abusivi, non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia.
L’art. 13 della legge n. 47/1985, l’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 e l’art. 140 della L.R. n. 1/2005 abilitano al rilascio della concessione edilizia in sanatoria quando l’intervento è conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
Secondo l’ormai costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, in presenza del chiaro disposto legislativo non trova spazio la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell’opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l’opera è stata realizzata; quest’ultimo istituto, infatti, elaborato dalla giurisprudenza quando era in vigore la legge n. 10/1977, in mancanza di una regolamentazione legislativa della sanatoria degli interventi abusivi, non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia (Cons. Stato, IV, 26/04/2006, n. 2306; TAR Lombardia, Milano, II, 02/05/1989, n. 193; TAR Lombardia, Brescia, 23/06/2003, n. 873; TAR Toscana, III, 15/04/2002, n. 724; si veda anche Cons. Stato, IV, ordinanza cautelare, 06/11/2010, n.5046).
Nel caso di specie, tuttavia, il Comune di Firenze, con l’art. 9-bis del regolamento edilizio, ha aderito all’orientamento minoritario che riconosce l’istituto in questione sulla base dell’art. 97 della Costituzione (sull’assunto che sarebbe contrario al buon andamento demolire un’opera che può essere nuovamente assentita sulla base della differente disciplina urbanistica attualmente in vigore: Cass. pen., III, 26/11/2003, n. 291).
Tuttavia, concedere la sanatoria in questione senza applicare alcuna sanzione amministrativa significherebbe creare una disparità di trattamento rispetto a chi ottiene la sanatoria, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985, e a chi, in caso di difformità parziale dalla concessione edilizia, conserva l’opera abusiva per impossibilità della demolizione ex art. 139, comma 2, della L.R. n. 1/2005.
Invero le opere abusive conformi sia alla disciplina urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’intervento, sia a quella vigente al momento del rilascio del titolo sanante, e quindi rientranti nella sanatoria ordinaria, sono connotate da un minor disvalore rispetto a quelle assentibili con la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.02.2011 n. 263 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2011

EDILIZIA PRIVATAIl provvedimento di rigetto dell'istanza di permesso di costruire in sanatoria deve essere supportato da una motivazione consistente nella concreta individuazione di un contrasto del progetto presentato con specifiche norme urbanistiche, esplicitamente indicate, dovendosi procedere ad una valutazione della compatibilità dell'intervento già realizzato con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso che al momento della presentazione della domanda, valutazione che costituisce l'essenza dell'istituto dell'accertamento di conformità di cui all'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380.
Ed invero, il provvedimento censurato, a supporto del rigetto della domanda di sanatoria, si limita a riportare pedissequamente il contenuto dell’art. 36 del D.P.R. 381/2001.
Viceversa, rileva il Collegio, che il provvedimento di rigetto dell'istanza di permesso di costruire in sanatoria deve essere supportato da una motivazione consistente nella concreta individuazione di un contrasto del progetto presentato con specifiche norme urbanistiche, esplicitamente indicate, dovendosi procedere ad una valutazione della compatibilità dell'intervento già realizzato con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso che al momento della presentazione della domanda, valutazione che costituisce l'essenza dell'istituto dell'accertamento di conformità di cui all'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 15.12.2011 n. 2391 - link a www.giustizia-amministrativa.it).