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dossier SANATORIA GIURISPRUDENZIALE E NON (abusi edilizi)
settembre 2019

EDILIZIA PRIVATA: Domanda di sanatoria – Doppia conformità – Verifica di conformità delle opere abusive agli strumenti urbanistici – Rilascio del permesso in sanatoria – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Attività vincolata della P.A. – Necessità di motivazione del pubblico funzionario – Art. 36 D.P.R. 380/2001 – Giurisprudenza.
L’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un’attività vincolata della P.A., consistente nell’applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all’Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale.
Pertanto, costituendo la verifica della “doppia conformità” il fulcro di tale potere in ordine all’atto adottato ex art. 36 DPR 380/2001, consegue che del relativo accertamento deve darsi conto in motivazione come dimostrazione della avvenuta effettuazione della funzione affidata al pubblico funzionario e quale strumento di controllo del corretto esercizio della medesima.

...
Sussistenza o meno del requisito della “doppia conformità” – Verifica affidata al giudice penale – Responsabile del procedimento amministrativo – Motivazione dell’atto scrutinato – Effetti.
In materia urbanistica, la verifica affidata al giudice penale, diretta a stabilire la sussistenza o meno del requisito della “doppia conformità”, passa per il previo accertamento di una motivazione che dia conto dell’avvenuto, positivo esercizio della funzione di sanatoria dell’atto adottato ex art. 36 DPR 380/2001, incentrata sulla verifica di conformità delle opere abusive agli strumenti urbanistici vigenti al momento della loro realizzazione e della presentazione della richiesta di sanatoria.
Cosicché, l’eventuale esito negativo della verifica, sul piano motivazionale dell’atto scrutinato, dell’avvenuto espletamento di tale attività, portando all’esclusione del controllo “tipico” dell’atto di sanatoria ex art. 36 DPR 380/2001, consente al giudice penale già di escludere qualsivoglia estinzione sopravvenuta del reato edilizio.
Di converso invece, in caso di verifica positiva del profilo motivazionale dell’atto di sanatoria nei termini anzidetti, non può escludersi che il giudice penale approfondisca ulteriormente, ove ritenuto opportuno, il tema della sussistenza del requisito della “doppia conformità” attraverso una verifica “in concreto” dell’avvenuto rispetto degli strumenti urbanistici nel predetto intervallo temporale, in grado in tal modo di confermare o meno la correttezza del giudizio di doppia conformità sostenuto in motivazione
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.09.2019 n. 37050 - link a www.ambientediritto.it).

giugno 2019
EDILIZIA PRIVATA: E’ noto, che l’istituto noto come “sanatoria giurisprudenziale” deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione.
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L’irrilevanza della sopravvenuta normativa urbanistica vale a confutare anche il secondo motivo di doglianza prospettato dalla difesa di parte ricorrente nel ricorso per motivi aggiunti, laddove ha lamentato l’irragionevolezza di un diniego di sanatoria, relativo ad manufatto attualmente, però, realizzabile in maniera del tutto legittima, alla luce della sopravvenuta e attualmente vigente disciplina urbanistica dell’area. In tal modo, la difesa attorea ha inteso richiamarsi ad un istituto giuridico frutto di un risalente orientamento giurisprudenziale, noto come “sanatoria giurisprudenziale”.
E’ noto, infatti, che l’istituto in parola deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione (cfr., ex multis, da ultimo Consiglio di Stato sez. VI, 11/09/2018, n. 5319) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 06.06.2019 n. 3076 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
EDILIZIA PRIVATA: L'istituto della cd "sanatoria giurisprudenziale" deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata 'sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione.
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Non può neppure condividersi la tesi tendente ad attribuire rilievo alla c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, dato che, secondo recente orientamento giurisprudenziale, tale istituto “deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata 'sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa. Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione" (Cons. Stato Sez. IV, 21/03/2019, n. 1874) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
EDILIZIA PRIVATA: L’istituto della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio.
Come ha messo in evidenza il Consiglio di Stato, <<il permesso in sanatoria è quindi ottenibile soltanto ex art. 36, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda; viceversa, con la invocata "sanatoria giurisprudenziale" viene in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e, pertanto, la stessa non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa. A questo riguardo pare poi il caso di rammentare che a favore della incompatibilità della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" con il dettato normativo di cui all'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 militano anche argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori. La Corte Costituzionale, poi, ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l'altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della "doppia conformità" seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici>>.
Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall'articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 discende dall'esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall'intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico.
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4. Non sono condivisibili le ulteriori riflessioni sviluppate dalla parte ricorrente, in quanto:
   - la previsione dettata dall'art. 3, comma 1, lett. e.6), del DPR 380/2001 considera “interventi di nuova costruzione ... gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% (percento) del volume dell'edificio principale”; ciò non significa che  automaticamente– un’opera che occupa un volume e una superficie di misura inferiore sia ascrivibile al genus delle pertinenze, dovendo essere riscontrati i plurimi indici dei quali si è già dato conto;
   - l’invocato art. 41 delle NTA legittima conclusioni opposte a quelle cui addiviene la parte ricorrente, poiché “l’esclusione dal computo della superficie coperta di pensiline e aggetti aperti” è limitata ai manufatti dotati di “sporto non superiore a metri 4” e dunque con dimensioni ben più ridotte di quelle accertate nella fattispecie;
   - la nuova regolamentazione degli edifici aventi destinazione industriale e artigianale D1 intervenuta nelle more del giudizio (cfr. memoria finale di parte ricorrente) –che ammetterebbe l’ampliamento degli edifici esistenti– non esclude comunque la necessità di munirsi del titolo abilitativo;
   - l’invocato istituto della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio: come ha messo in evidenza il Consiglio di Stato, sez. VI – 24/04/2018 n. 2496, <<il permesso in sanatoria è quindi ottenibile soltanto ex art. 36, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda; viceversa, con la invocata "sanatoria giurisprudenziale" viene in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e, pertanto, la stessa non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa. A questo riguardo pare poi il caso di rammentare che a favore della incompatibilità della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" con il dettato normativo di cui all'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 militano anche argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori. La Corte Costituzionale, poi, ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l'altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della "doppia conformità" (sent. nn. 31.03.1998 n. 370; 13.05.1993 n. 231; 27.02.2013, n. 101) seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici (sent. nn. 370/1998 e 231/93) … >> (si vedano anche Consiglio di Stato, sez. VI – 07/09/2018 n. 5274 e TAR Lombardia Milano, sez. II – 17/05/2018 n. 1297, secondo il quale “Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall'articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 discende dall'esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall'intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico (Cons. Stato, Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, e Id., n. 2755 del 2014, cit.)” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
maggio 2019
EDILIZIA PRIVATA: La teoria della sanatoria giurisprudenziale risulta da tempo superata, con la conseguenza che un manufatto contrastante con la disciplina urbanistica vigente al momento della sua costruzione è e resta un’opera abusiva.
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7.4. Infine, è irrilevante che l’intervento realizzato dal ricorrente sia oggi assentibile.
Invero, la teoria della sanatoria giurisprudenziale risulta da tempo superata (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 5319/2018), con la conseguenza che un manufatto contrastante con la disciplina urbanistica vigente al momento della sua costruzione è e resta un’opera abusiva (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 16.05.2019 n. 1117 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire in sanatoria e normativa antisismica: nuovo intervento della Cassazione.
Il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria comporta l'estinzione dei reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti ma non di quelli previsti dalla normativa antisismica e sulle opere di conglomerato cementizio.
Lo ha chiarito la Suprema Corte di Cassazione con la sentenza 07.05.2019 n. 19221 con la quale ha rigettato il ricorso presentato avverso una sentenza di primo grado che aveva condannato il ricorrente per il reato di abuso edilizio previsto dagli articoli 64, 65, 71, 72, 93 e 95 del DPR n. 380/2001 (c.d. Testo Unico Edilizia).
In particolare, il Tribunale di primo grado aveva condannato l'attuale ricorrente per i suddetti reati, dichiarando di non doversi procedere per il reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), del Testo Unico Edilizia perché estinto per il rilascio del permesso a costruire in sanatoria. In appello, il ricorrente ha fatto presente che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria da parte dell'Amministrazione ai sensi dell'art. 36 del DPR n. 380/2001 implicherebbe l'estinzione di tutti i reati essendo stata verificata la doppia conformità urbanistica.
Gli ermellini, rigettando il ricorso, hanno confermato che sull'argomento esiste ormai una pacifica giurisprudenza che in tema di reati edilizi afferma che il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del Testo Unico Edilizia comporta l'estinzione dei reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ma non di quelli previsti dalla normativa antisismica e sulle opere di conglomerato cementizio. Nel caso in esame, il Tribunale si è attenuto al principio ora evocato, correttamente limitando gli effetti del rilascio del permesso in sanatoria al solo reato edilizio, con esclusione degli ulteriori reati di cui agli artt. 64, 65, 71, 72, 93 e 95 del DPR n. 380/2001 (commento tratto da www.lavoripubblici.it).
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SENTENZA
5. Ciò premesso, il ricorso è inammissibile.
Invero, per pacifica giurisprudenza, in tema di reati edilizi, il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ma non di quelli previsti dalla normativa antisismica e sulle opere di conglomerato cementizio (Sez. 3, n. 38953 del 04/07/2017 - dep. 07/08/2017, Rizzo, Rv. 270792; Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014 - dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099).
Nel caso in esame, il Tribunale si è attenuto al principio ora evocato, correttamente limitando gli effetti del rilascio del permesso in sanatoria al solo reato edilizio, con esclusione degli ulteriori reati di cui agli artt. 64, 65, 71, 72, 93 e 95 d.P.R. n. 380 del 2001 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.05.2019 n. 19221).

marzo 2019
EDILIZIA PRIVATA: L’istituto della c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’ deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale’ verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d’ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione.
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La sanatoria di cui all’art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, si fonda sul rilascio di un provvedimento abilitativo sanante da parte della competente Amministrazione, sempre possibile previo accertamento di conformità o di non contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti nel momento della realizzazione e in quello della richiesta, previo accertamento di compatibilità paesaggistica nelle ipotesi in cui l’area sia assoggettata a vincolo paesaggistico e che è tassativamente limitato alle sole fattispecie contemplate dall’art. 167 comma 4, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, come da ultimo sostituito per effetto dell’art. 27, d.lgs. 24.03.2006, n. 157.
Orbene, è la stessa qualificazione in termini di sanatoria del provvedimento scolpito dall’art. 36 che importa l’esclusione dal suo ambito di quelle opere progettate al fine di ricondurre l’opus nel perimento di ciò che risulti conforme alla disciplina urbanistica e quindi assentibile.
Questo Consiglio ha quindi rilevato che il rilascio di un permesso in sanatoria con prescrizioni, con le quali si subordina l’efficacia dell’accertamento alla realizzazione di lavori che consentano di rendere il manufatto conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda o al momento della decisione, contraddice, innanzitutto sul piano logico, la rigida statuizione normativa poiché si farebbe a meno della doppia conformità dell’opera richiesta dalla norma se si ammettesse l’esecuzione di modifiche postume rispetto alla presentazione della domanda di sanatoria.
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8.4. Non resta quindi che esaminare la critica, avente rilievo centrale nell’economia dell’appello de quo, afferente alla individuazione dei confini applicativi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che, secondo la linea interpretativa auspicata dall’appellante, sarebbe in grado di abbracciare anche le opere in progetto e pertanto non ancora eseguite.
La tesi sostenuta dall’appellante non può essere condivisa, avendo questo Consiglio più volte optato per una interpretazione restrittiva della norma che, nel consentire la sanatoria degli abusi formali, ha natura senz’altro eccezionale rispetto al principio del necessario previo ottenimento dell’assentimento edilizio ovverosia da conseguire prima e non dopo l’esecuzione delle opere.
Si è, quindi, di recente osservato che “l’istituto della c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’ deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale’ verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d’ogni previsione normativa. Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11.09.2018, n. 5319).
Invero, la sanatoria di cui all’art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, si fonda sul rilascio di un provvedimento abilitativo sanante da parte della competente Amministrazione, sempre possibile previo accertamento di conformità o di non contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti nel momento della realizzazione e in quello della richiesta, previo accertamento di compatibilità paesaggistica nelle ipotesi in cui l’area sia assoggettata a vincolo paesaggistico e che è tassativamente limitato alle sole fattispecie contemplate dall’art. 167 comma 4, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, come da ultimo sostituito per effetto dell’art. 27, d.lgs. 24.03.2006, n. 157. Orbene, è la stessa qualificazione in termini di sanatoria del provvedimento scolpito dall’art. 36 che importa l’esclusione dal suo ambito di quelle opere progettate al fine di ricondurre l’opus nel perimento di ciò che risulti conforme alla disciplina urbanistica e quindi assentibile.
Questo Consiglio (Cons. Stato, sez. VI, 04.07.2014, n. 3410) ha quindi rilevato che il rilascio di un permesso in sanatoria con prescrizioni, con le quali si subordina l’efficacia dell’accertamento alla realizzazione di lavori che consentano di rendere il manufatto conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda o al momento della decisione, contraddice, innanzitutto sul piano logico, la rigida statuizione normativa poiché si farebbe a meno della doppia conformità dell’opera richiesta dalla norma se si ammettesse l’esecuzione di modifiche postume rispetto alla presentazione della domanda di sanatoria (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.03.2019 n. 1874 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
febbraio 2019
EDILIZIA PRIVATA: In materia di <sanatoria giurisprudenziale> il Consiglio di Stato è ormai pervenuto con recenti sentenze a negare la possibilità di ammetterla, affermando il seguente principio:
   - “L'ISTITUTO DELLA C.D. ‘SANATORIA GIURISPRUDENZIALE' DEVE CONSIDERARSI NORMATIVAMENTE SUPERATO, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile SOLTANTO in presenza dei presupposti espressamente delineati dall' art. 36 d.P.R. n. 380/2001 , ossia a condizione che l'intervento RISULTI CONFORME ALLA DISCIPLINA URBANISTICA ED EDILIZIA VIGENTE AL MOMENTO SIA DELLA REALIZZAZIONE DEL MANUFATTO, SIA DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo UN ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI PRAETER LEGEM, I QUALI SI COLLOCHEREBBERO AL DI FUORI D'OGNI PREVISIONE NORMATIVA.
TALE ISTITUTO NON TROVA, PERTANTO, FONDAMENTO ALCUNO NELL'ORDINAMENTO POSITIVO, CONTRASSEGNATO INVECE DAI PRINCIPI DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DI TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEI POTERI ESERCITATI DALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, NON POSSONO ESSERE CREATI IN VIA GIURISPRUDENZIALE, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione
”.
Anche il TAR Lombardia ha recentemente affermato la persistenza del principio anche in caso di sopravvenuta modifica favorevole dello strumento urbanistico:
   - “E' legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e <RISULTA DEL TUTTO RAGIONEVOLE IL DIVIETO LEGALE DI RILASCIARE UNA CONCESSIONE (O IL PERMESSO) IN SANATORIA, ANCHE QUANDO DOPO LA COMMISSIONE DELL'ABUSO VI SIA UNA MODIFICA FAVOREVOLE DELLO STRUMENTO URBANISTICO>.
La c.d. doppia conformità costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. sanatoria giurisprudenziale -consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della solo conformità dell'opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente- finirebbe per dare luogo a un <ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI CHE SI COLLOCA AL DI FUORI DI QUALSIASI PREVISIONE NORMATIVA E CHE, PERTANTO, NON PUÒ RITENERSI AMMESSO NEL NOSTRO ORDINAMENTO, CONTRASSEGNATO DAL PRINCIPIO DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DAL CARATTERE TIPICO DEI POTERI ESERCITATI DALL'AMMINISTRAZIONE, ALLA STREGUA DEL PRINCIPIO DI NOMINATIVITÀ>; poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere di attribuzione riservate all'Amministrazione
".
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Si consideri che, in materia di <sanatoria giurisprudenziale> (ipotesi che potrebbe risultare rilevante anche per il caso di specie), il Consiglio di Stato è ormai pervenuto con recenti sentenze (cfr. da ultimo Consiglio di Stato , sez. VI , 11/09/2018 n. 5319) a negare la possibilità di ammetterla, affermando il seguente principio:
   - “L'ISTITUTO DELLA C.D. ‘SANATORIA GIURISPRUDENZIALE' DEVE CONSIDERARSI NORMATIVAMENTE SUPERATO, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile SOLTANTO in presenza dei presupposti espressamente delineati dall' art. 36 d.P.R. n. 380/2001 , ossia a condizione che l'intervento RISULTI CONFORME ALLA DISCIPLINA URBANISTICA ED EDILIZIA VIGENTE AL MOMENTO SIA DELLA REALIZZAZIONE DEL MANUFATTO, SIA DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo UN ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI PRAETER LEGEM, I QUALI SI COLLOCHEREBBERO AL DI FUORI D'OGNI PREVISIONE NORMATIVA. TALE ISTITUTO NON TROVA, PERTANTO, FONDAMENTO ALCUNO NELL'ORDINAMENTO POSITIVO, CONTRASSEGNATO INVECE DAI PRINCIPI DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DI TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEI POTERI ESERCITATI DALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, NON POSSONO ESSERE CREATI IN VIA GIURISPRUDENZIALE, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione”.
Anche il TAR Lombardia, sez. II, con sentenza 17/05/2018 n. 1298, ha recentemente affermato la persistenza del principio anche in caso di sopravvenuta modifica favorevole dello strumento urbanistico:
   - “E' legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria. Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e <RISULTA DEL TUTTO RAGIONEVOLE IL DIVIETO LEGALE DI RILASCIARE UNA CONCESSIONE (O IL PERMESSO) IN SANATORIA, ANCHE QUANDO DOPO LA COMMISSIONE DELL'ABUSO VI SIA UNA MODIFICA FAVOREVOLE DELLO STRUMENTO URBANISTICO>. La c.d. doppia conformità costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. sanatoria giurisprudenziale -consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della solo conformità dell'opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente- finirebbe per dare luogo a un <ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI CHE SI COLLOCA AL DI FUORI DI QUALSIASI PREVISIONE NORMATIVA E CHE, PERTANTO, NON PUÒ RITENERSI AMMESSO NEL NOSTRO ORDINAMENTO, CONTRASSEGNATO DAL PRINCIPIO DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DAL CARATTERE TIPICO DEI POTERI ESERCITATI DALL'AMMINISTRAZIONE, ALLA STREGUA DEL PRINCIPIO DI NOMINATIVITÀ>; poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere di attribuzione riservate all'Amministrazione" (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 09.02.2019 n. 105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
gennaio 2019
EDILIZIA PRIVATALa sanatoria giurisprudenziale è “istituto di origine pretoria, la cui praticabilità è stata, da tempo, esclusa dalla Giurisprudenza, in quanto, essendo il nostro ordinamento giuridico caratterizzato dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità dei poteri esercitati dalla P.A., nessuna forma di “sanatoria atipica” è ammessa dall’ordinamento positivo”.
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2.8 Con ultimo motivo formulato, la società No. S.r.l. Ge.Im. contesta la legittimità dei provvedimenti impugnati e la conseguente sanabilità degli interventi realizzati in base all’istituto giurisprudenziale della “sanatoria giurisprudenziale”, istituto secondo cui le opere sarebbero comunque assentibili in assenza della doppia conformità bastando la sola conformità agli strumenti urbanistici al momento del rilascio del titolo sanante.
2.8.1 Il motivo è infondato.
A tal proposito, il Collegio rileva come tale istituto sia da tempo escluso dal sistema giuridico e, sul punto, ritiene dunque condivisibili le deduzioni di parte resistente secondo cui la sanatoria giurisprudenziale è “istituto di origine pretoria, la cui praticabilità è stata, da tempo, esclusa dalla Giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 21/06/2017, n. 3018; Cons. St., sez. VI, 18.07.2016, n. 3194; Cons. St., sez VI, 05.06.2015 n. 2784; Cons. St., sez IV, 26.04.2006, n. 2306; Corte Cost., 29.05.2013, n. 101), in quanto, essendo il nostro ordinamento giuridico caratterizzato dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità dei poteri esercitati dalla P.A., nessuna forma di “sanatoria atipica” è ammessa dall’ordinamento positivo” (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 28.01.2019 n. 153 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
EDILIZIA PRIVATA: La configurabilità della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” è costantemente esclusa dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, trattandosi di istituto di origine giurisprudenziale, che si pone in contrasto con i principi di tipicità e legalità dell’azione amministrativa.
Invero, “Non è invocabile la c.d. "sanatoria giurisprudenziale", giacché il permesso in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 è ottenibile solo alla condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, venendo viceversa in questione, con la "sanatoria giurisprudenziale", un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem e che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e che, pertanto, non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate”.
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5. La configurabilità della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” è costantemente esclusa dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, trattandosi di istituto di origine giurisprudenziale, che si pone in contrasto con i principi di tipicità e legalità dell’azione amministrativa (Cons. Stato Sez. VI, 07/09/2018, n. 5274: “Non è invocabile la c.d. "sanatoria giurisprudenziale", giacché il permesso in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 è ottenibile solo alla condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, venendo viceversa in questione, con la "sanatoria giurisprudenziale", un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem e che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e che, pertanto, non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate”) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 21.01.2019 n. 65 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
novembre 2018

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla natura del silenzio ex art. 37, comma 4, del d.P.R. 380/2001 e dell'art. 22 della l.r. 15/2008 – Area Vigilanza urbanistico-edilizia e contrasto all'abusivismo (Regione Lazio, nota 09.11.2018 n. 705439 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'annullamento in autotutela di una licenza edilizia in sanatoria, rilasciata ai sensi della legge 47/1985, ottenuta sulla base di una falsa dichiarazione dell'epoca dell'abuso – Comune di Mazzano Romano (Regione Lazio, nota 06.11.2018 n. 693050 di prot.).

ottobre 2018

EDILIZIA PRIVATA: Vale osservare come anche il permesso di costruire in sanatoria (emesso a seguito di istanza di accertamento di conformità) abbia carattere vincolato, dal momento che, ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, esso può essere rilasciato solo laddove sia constatata la conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (cd. requisito della doppia conformità urbanistico-edilizia).
Ebbene, sulla scorta dell’enunciato di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 e del principio dei cosiddetti vizi non invalidanti, la violazione delle norme sul procedimento nei provvedimenti vincolati assume una connotazione di tipo sostanziale e sussiste ogni qualvolta l’amministrazione possa effettivamente beneficiare degli apporti procedimentali mediante l’acquisizione di un contributo rappresentativo degli interessi contrapposti, e non anche nelle ipotesi in cui il provvedimento sarebbe stato in ogni caso emanato in quanto atto in concreto necessitato.
Infatti, l’eventuale intermediazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241/1990 comunque non avrebbe fatto sortire all’istanza di accertamento di conformità in questione un esito diverso, atteso il suo innegabile contrasto con la disciplina urbanistica comunale.

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5.1 Infine, quanto alla lamentata violazione delle garanzie procedimentali, vale osservare come anche il permesso di costruire in sanatoria (emesso a seguito di istanza di accertamento di conformità) abbia carattere vincolato, dal momento che, ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, esso può essere rilasciato solo laddove sia constatata la conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (cd. requisito della doppia conformità urbanistico-edilizia).
Ebbene, sulla scorta dell’enunciato di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 e del principio dei cosiddetti vizi non invalidanti, la violazione delle norme sul procedimento nei provvedimenti vincolati assume una connotazione di tipo sostanziale e sussiste ogni qualvolta l’amministrazione possa effettivamente beneficiare degli apporti procedimentali mediante l’acquisizione di un contributo rappresentativo degli interessi contrapposti, e non anche nelle ipotesi, come quella di specie, in cui il provvedimento sarebbe stato in ogni caso emanato in quanto atto in concreto necessitato (orientamento consolidato: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. IV, 27.01.2011 n. 609); infatti, l’eventuale intermediazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241/1990 comunque non avrebbe fatto sortire all’istanza di accertamento di conformità in questione un esito diverso, atteso il suo innegabile contrasto con la disciplina urbanistica comunale, come già rimarcato al precedente paragrafo 3 (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 12.10.2018 n. 5900 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2018

EDILIZIA PRIVATA: Individuazione del momento in cui comincia ad applicarsi l’istituto del silenzio-assenso.
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Silenzio della P.A. – Silenzio assenso – Ambito temporale di applicazione – Individuazione.
Il silenzio–assenso, quale speciale effetto attribuito dalla legge alla fattispecie complessa costituita dalla proposizione dell’istanza, corredata dalla necessaria documentazione, e dal decorso del termine normativamente previsto, non può farsi retroagire alle istanze avanzate prima dell’entrata in vigore della normativa che tale fattispecie disciplini, atteso che solo un'istanza posteriore a tale momento può ritenersi qualificata come elemento della relativa fattispecie.
E' necessario, cioè, che sia stata avanzata sotto il vigore della norma che prevede il prodursi di quel particolare effetto, che impone ex novo uno speciale e pregnante obbligo dell'amministrazione, in precedenza non configurabile, di attivarsi tempestivamente.
L’effetto del silenzio-assenso non può prodursi neppure nell’ipotesi in cui l’istanza sia stata avanzata dopo la pubblicazione della legge di nuova introduzione ma prima della sua entrata in vigore, successiva al periodo di vacatio legis, poiché non può attribuirsi all’inerzia dell’amministrazione un effetto che non era previsto nel momento in cui tale inerzia, anche solo in parte, ha avuto luogo (1).

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   (1) Ha ricordato il Tar che in Sicilia il silenzio-assenso sull’istanza di accertamento di conformità è stato introdotto con la legge regionale n. 16 del 10.08.2016, che, all’art. 14, comma 3, ha stabilito che “In presenza della documentazione e dei pareri previsti, sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro novanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende assentita”.
Tale regime, dunque, è andato a sostituire –per un breve periodo, ossia fino all’intervento della Corte Costituzionale– l’opposto regime del silenzio-rigetto, dettato dall’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001. Ai sensi del comma 3 di tale articolo, “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
Il Tar ha quindi stabilito, in assenza di disposizione transitoria, quale dei due regimi normativi sia applicabile al procedimento sottoposto al suo esame, avviato con istanza avanzata il 30.08.2016.
Ha chiarito che la legge regionale n. 16 del 2016 è stata pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana n. 36 del 19.08.2016 e, pertanto, ai sensi dell’art. 13 dello Statuto regionale, che prevede un periodo di vacatio legis di 15 giorni, è entrata in vigore il 03.09.2016.
Alla data di proposizione della domanda, dunque, la normativa di nuova introduzione, disciplinante l’istituto del silenzio-assenso, non era entrata in vigore. Tale circostanza impedisce che alla stessa possa applicarsi la nuova disciplina.
Lo speciale effetto attribuito dalla legge alla fattispecie complessa costituita dalla proposizione dell’istanza, corredata dalla necessaria documentazione, e dal decorso del termine normativamente previsto non può infatti farsi retroagire alle istanze avanzate prima dell’entrata in vigore della normativa che tale fattispecie disciplini (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 28.08.2018 n. 1741 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Preliminarmente, occorre rilevare l’infondatezza delle eccezioni di inammissibilità e di irricevibilità sollevate dal Comune.
La mancata impugnazione dell’ingiunzione di demolizione non preclude, infatti, l’impugnazione del provvedimento relativo all’istanza di accertamento di conformità.
Né può dirsi che sia stata prestata acquiescenza alla nota prot. 14404 del 04.05.2017, atteso che i ricorrenti hanno impugnato tale atto con il ricorso in esame, notificato il 13.10.2017 e quindi tempestivamente, posto che gli stessi ricorrenti hanno dichiarato di avere conosciuto la citata nota solo in occasione della notifica della nota prot. n. 23242 del 14.07.2017, spedita con raccomandata del 19.07.2017; circostanza, questa, non contestata dal comune.
Ciò premesso, deve passarsi all’esame del ricorso, valutando, preliminarmente, la natura degli atti impugnati, anche tenuto conto della proposizione, da parte dei ricorrenti, di una pluralità di doglianze, graduate in ragione di ciò che questo Collegio riterrà essere il contenuto di tali atti.
La nota prot. n. 14404/2017, infatti, è stata contestata: quale semplice atto con cui, nel presupposto che sull’istanza di accertamento di conformità non si sia formato un provvedimento tacito di assenso, si è preannunciata l’adozione di un provvedimento di diniego (primo motivo); quale atto di ritiro del provvedimento di assenso (secondo motivo) e quale provvedimento di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità (terzo motivo).
Orbene, ritiene il Collegio che non possa prescindersi dal dato testuale (“questo ufficio … provvederà ad emettere il provvedimento definitivo di diniego”), che non consente di attribuire natura provvedimentale alla nota, che preavvisa dell’adozione di un successivo provvedimento di diniego.
Benché tale atto contenga l’indicazione delle ragioni per le quali l’ufficio “ritiene di non accogliere la richiesta di accertamento di conformità”, la manifestazione di tale intendimento deve ritenersi abbia la natura di avviso ex art. 10-bis l. 241/1990, più che di provvedimento sull’istanza e ciò nonostante un primo preavviso di rigetto fosse stato adottato con nota del 24.12.2016.
L’atto, dunque, è stato adottato nel presupposto della pendenza del procedimento e, quindi, della mancata formazione di un provvedimento tacito di assenso; benché si tratti di atto endoprocedimentale, esso presenta autonoma lesività nella misura in cui implicitamente nega che si sia formato il silenzio-assenso e, sotto tale profilo, ne va vagliata la legittimità.
Va, in altre parole, scrutinata la questione dell’avvenuta formazione, nel caso in esame, del provvedimento tacito di assenso.
Il silenzio-assenso sull’istanza di accertamento di conformità è stato introdotto con la legge regionale n. 16 del 10.08.2016, che, all’art. 14, co. 3, ha così stabilito: “In presenza della documentazione e dei pareri previsti, sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro novanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende assentita”.
Tale regime, dunque, è andato a sostituire –per un breve periodo, ossia fino all’intervento della Corte Costituzionale– l’opposto regime del silenzio-rigetto, dettato dall’art. 36, D.P.R. 380/2001.
Ai sensi del terzo comma di tale articolo, “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
Occorre stabilire, in assenza di disposizione transitoria, quale dei due regimi normativi sia applicabile al procedimento in esame, avviato con istanza avanzata il 30.08.2016.
Deve rilevarsi, a tale proposito, che la legge regionale n. 16/2016 è stata pubblicata nel supplemento ordinario alla gazzetta ufficiale della Regione Siciliana n. 36 del 19.08.2016 e, pertanto, ai sensi dell’art. 13 dello Statuto regionale, che prevede un periodo di vacatio legis di 15 giorni, è entrata in vigore il 03.09.2016.
Alla data di proposizione della domanda, dunque, la normativa di nuova introduzione, disciplinante l’istituto del silenzio-assenso, non era entrata in vigore. Tale circostanza impedisce che alla stessa possa applicarsi la nuova disciplina.
Lo speciale effetto attribuito dalla legge alla fattispecie complessa costituita dalla proposizione dell’istanza, corredata dalla necessaria documentazione, e dal decorso del termine normativamente previsto non può infatti farsi retroagire alle istanze avanzate prima dell’entrata in vigore della normativa che tale fattispecie disciplini.
Ha affermato, in proposito, il Consiglio di Stato: “La procedura di silenzio-assenso è applicabile soltanto alle istanze presentate successivamente all'entrata in vigore delle norme che la istituiscono, atteso che solo un'istanza posteriore a tale momento può ritenersi qualificata come elemento della relativa fattispecie, cioè posta in essere quando è previsto il prodursi di quel particolare effetto di pendenza che impone ex novo uno speciale e pregnante obbligo dell'amministrazione, in precedenza non configurabile, di attivarsi tempestivamente o, in alternativa, l'operare di un effetto abilitativo/permissivo favorevole all'istante, connesso all'inerzia dell'amministrazione oltre il limite temporale indicato dalla norma” (sez. V, 02.10.2008, n. 4755; nello stesso senso, sez. VI, 31.01.2006, n. 327).
La peculiarità della presente fattispecie –che la distingue dai casi esaminati nei precedenti appena citati- sta nel fatto che la nuova normativa è entrata in vigore in pendenza del termine per provvedere e non dopo il suo decorso. Tale circostanza, tuttavia, non consente di pervenire a conclusioni diverse, atteso che, comunque, non potrebbe attribuirsi all’inerzia dell’amministrazione un effetto che non era previsto nel momento in cui tale inerzia, anche solo in parte, ha avuto luogo; ciò anche in considerazione del particolare effetto ad essa connesso, che è quello di “un surrettizio condono edilizio” (così Corte Cost. n. 232/2017).
In altri termini, anche in considerazione della necessità di fissare la regola da applicare al procedimento, non sembra logico che l’esito dello stesso e, soprattutto, la conseguenza della condotta (silenziosa) da parte dell’Amministrazione possa essere mutevole in ragione di una normativa sopravvenuta, venendo meno, così, la certezza del significato del comportamento che quest’ultima deve tenere.
Invero, si ribadisce con la previgente normativa, il mancato esito all’istanza avrebbe manifestato il diniego, mentre, con quella successiva, l’assenso e, quindi, la necessità di attivarsi (in virtù di una norma sopravvenuta), al fine di evitare l’eventuale diniego ritenuto legittimo.
Consegue il rigetto del ricorso.

EDILIZIA PRIVATA: Circa il diniego di sanatoria edilizia ordinaria (ex art. 13 l. 47/1985, ora art. 36 d.p.r. n. 380/2001) con riguardo ai due locali deposito realizzati mediante edificazione di un solaio intermedio, non presentando tali locali, aventi un’altezza interna netta di mt. 1,95, i requisiti di altezza minima prescritti dalla normativa vigente, essi non possono essere oggetto di sanatoria mediante l’invocato istituto dell’accertamento di conformità ex art. 13 l. 47/1985, il quale, come è noto e costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria (cd. doppia conformità).
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Parte ricorrente impugna la disposizione dirigenziale n. 75 del 22/01/2001 con la quale veniva respinta, da un lato, l'istanza di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell'art. 13 l. 47/1985, in relazione alle opere abusive eseguite in Napoli, alla Piazza ... n. 6, e consistenti nella realizzazione di un solaio intermedio nel locale a piano terra e frazionamento dell'appartamento al primo piano con accorpamento dei nuovi vani realizzati, determinando così una nuova unità abitativa autonoma del fabbricato sito in Napoli, alla via Piazza ... n. 6 e, dall’altro, veniva ordinata la rimessione in pristino dello stato dei luoghi.
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Il ricorso è solo in parte fondato e va accolto per quanto di ragione.
La attività istruttoria svolta in corso di giudizio ha accertato l’inesistenza di un volume realizzato in assenza di titolo sul ballatoio, di tal che per questa parte l’atto impugnato va considerato illegittimo sotto il profilo della carenza istruttoria.
Il provvedimento resiste, però, alle censure attoree nella parte in cui reca il diniego di sanatoria edilizia ordinaria (ex art. 13 l. 47/1985, ora art. 36 d.p.r. n. 380/2001) con riguardo ai due locali deposito realizzati mediante edificazione di un solaio intermedio: non presentando tali locali, aventi un’altezza interna netta di mt. 1,95, i requisiti di altezza minima prescritti dalla normativa vigente, essi non possono essere oggetto di sanatoria mediante l’invocato istituto dell’accertamento di conformità ex art. 13 l. 47/1985, il quale, come è noto e costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria (cd. doppia conformità; cfr. ex multis, TAR Campania, sez. IV, 31/01/2018 n. 695).
Il rilievo esposto consente, dunque, di ritenere superato il primo motivo di doglianza (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.08.2018 n. 5171 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2018

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: immobile edificato a distanza inferiore dai limiti di legge - rilascio del permesso di costruire in sanatoria - doppia conformità – necessità assenso del confinante – parere (Legali Associati per Celva, nota 12.06.2018 - tratto da www.celva.it).

maggio 2018

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale la Sezione pienamente aderisce, “è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico”.
La c.d. “doppia conformità” costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. “sanatoria giurisprudenziale” –consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della sola conformità dell’opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente– finirebbe per dare luogo a “un atto atipico con effetti provvedimentali che si colloca al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, contrassegnato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione”.
Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 discende dall’esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico.
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14. Non può, poi, darsi rilievo all’allegata conformità delle opere rispetto al vigente PGT, dedotta con il quarto motivo di ricorso.
14.1 Al riguardo, deve anzitutto rilevarsi che il PGT è entrato in vigore in un momento successivo non solo alla realizzazione dell’abuso, ma anche della presentazione della domanda di sanatoria.
14.2 Ciò posto, deve escludersi la possibilità che l’opera abusivamente realizzata possa essere sanata sulla base del solo riscontro della conformità agli strumenti urbanistici vigenti.
E invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale la Sezione pienamente aderisce, “è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., Sez. V, 17.03.2014, n. 1324; Sez. V, 11.06.2013, n. 3235; Sez. V, 17.09.2012, n. 4914; Sez. V, 25.02.2009, n. 1126; Sez. IV, 26.04.2006, n. 2306).
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29.05.2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico
” (così Cons. Stato, Sez. V, 27.05.2014, n. 2755).
La c.d. “doppia conformità” costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. “sanatoria giurisprudenziale” –consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della sola conformità dell’opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente– finirebbe per dare luogo a “un atto atipico con effetti provvedimentali che si colloca al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, contrassegnato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione” (Cons. Stato, Sez. VI, 18.07.2016, n. 3194).
Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 discende dall’esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico (Cons. Stato, Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, e Id., n. 2755 del 2014, cit.).
14.3 Anche il quarto motivo di ricorso va, perciò, rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’istanza presentata al Comune ha ad oggetto il rilascio di un permesso di costruire a parziale sanatoria.
Conseguentemente, la disciplina applicabile alla suddetta istanza non è quella relativa al rilascio dell’ordinario permesso di costruire, dettata dall’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’articolo 38 della legge regionale n. 12 del 2005, bensì quella dell’accertamento di conformità di cui all’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Previsione, quest’ultima, che interviene, peraltro, in un ambito sottratto alla legislazione regionale, in quanto è finalizzata alla sanatoria di opere abusive.
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L'arti. 36 dpr 380/2001 stabilisce espressamente che “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”. E, al riguardo, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che la previsione normativa determina la formazione legale e automatica di un provvedimento di diniego una volta decorso il termine stabilito.
Nessun ritardo è, perciò, configurabile, atteso che la parte istante avrebbe potuto impugnare il provvedimento di diniego formatosi per silentium dopo sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza.
In ogni caso, deve pure tenersi presente che anche a volere –in ipotesi– ritenere applicabili le diverse norme procedimentali invocate dai ricorrenti, non sarebbe comunque ravvisabile un vizio del provvedimento a causa del mancato rispetto dei termini da essi allegati. E ciò in quanto, in base ai principi, “in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante”.
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15. Con il quinto motivo di impugnazione, i ricorrenti deducono la violazione del termine per provvedere, richiamando la disciplina del rilascio del permesso di costruire di cui all’articolo 38 della legge regionale n. 12 del 2005.
15.1 Al riguardo, deve anzitutto osservarsi che, nel caso oggetto del presente giudizio, il superamento del termine per provvedere è ontologicamente inconfigurabile.
L’istanza presentata al Comune, e che ha condotto all’emanazione del provvedimento impugnato, aveva, infatti, ad oggetto il rilascio di un permesso di costruire a parziale sanatoria.
Conseguentemente, la disciplina applicabile alla suddetta istanza non è quella relativa al rilascio dell’ordinario permesso di costruire, dettata dall’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’articolo 38 della legge regionale n. 12 del 2005, bensì quella dell’accertamento di conformità di cui all’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001. Previsione, quest’ultima, che interviene, peraltro, in un ambito sottratto alla legislazione regionale, in quanto è finalizzata alla sanatoria di opere abusive (cfr. C. cost. n. 232 del 2017).
Ciò posto, deve rilevarsi che il predetto articolo 36 stabilisce espressamente che “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”. E, al riguardo, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che la previsione normativa determina la formazione legale e automatica di un provvedimento di diniego una volta decorso il termine stabilito (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 06.06.2008, n. 2681).
Nessun ritardo è, perciò, configurabile, atteso che la parte istante avrebbe potuto impugnare il provvedimento di diniego formatosi per silentium dopo sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza e che è stato poi superato dalla nuova determinazione negativa assunta espressamente dall’Amministrazione in esito all’istruttoria svolta.
15.2 In ogni caso, deve pure tenersi presente che anche a volere –in ipotesi– ritenere applicabili le diverse norme procedimentali invocate dai ricorrenti, non sarebbe comunque ravvisabile un vizio del provvedimento a causa del mancato rispetto dei termini da essi allegati. E ciò in quanto, in base ai principi, “in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante” (Cons. Stato, Sez. VI, 27.02.2012, n. 1084).
15.3 Anche il quinto e ultimo motivo di impugnazione va, perciò, rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2018

EDILIZIA PRIVATA: L. Vergine, EFFETTI DELLA DOMANDA IN SANATORIA EX ART. 36 DEL DPR 380/2001 IN CASO DI PREGRESSA ADOZIONE DELL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE. Breve nota alla sentenza 22.03.2018 n. 468 del TAR Puglia–Lecce.
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La sentenza 22.03.2018 n. 468 del TAR Puglia –Sez. I di Lecce– esamina il caso del ricorso proposto avverso l’ordinanza di demolizione con l’unico motivo della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001.
Tale disposizione espressamente prevede che decorsi 60 giorni dall’istanza senza che l’amministrazione si pronunci si formi il silenzio-rigetto (III comma), che, se non impugnato, rende definitivo il provvedimento implicito di diniego.
La novità dell’arresto giurisprudenziale del Tar è rappresentato dal principio secondo cui anche nel caso in cui la P.A. adotti, ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, il preavviso di rigetto, rappresentando le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza in sanatoria, alla quale il privato non ha dato seguito, il termine per il perfezionamento del silenzio-rigetto continua decorrere fino alla formazione del silenzio-rigetto.
In questo caso, il provvedimento implicito di rigetto non ha l’effetto di riavviare il procedimento sanzionatorio (ordinanza di demolizione) in quanto –precisa il TAR– la mancata impugnazione conduce a ”…consolidare l’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza la necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione”.
Questo indirizzo è conforme alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui “La presentazione di una nuova istanza ex art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza d'interesse, dell'impugnazione proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma comporta, tutt'al più, un arresto temporaneo dell'efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria. Sostenere che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'Amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento” (Cons. di Stato, sez. VI, 04.04.2017 n. 1565) (22.03.2018 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche nel caso in cui la P.A. adotti, ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, il preavviso di rigetto, rappresentando le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza in sanatoria, alla quale il privato non ha dato seguito, il termine per il perfezionamento del silenzio-rigetto continua decorrere fino alla formazione del silenzio-rigetto.
In questo caso, il provvedimento implicito di rigetto non ha l’effetto di riavviare il procedimento sanzionatorio (ordinanza di demolizione) in quanto la mancata impugnazione conduce a ”…consolidare l’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza la necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione”.
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La ricorrente ha impugnato l'ordinanza n. 25 del 25.11.2016 con la quale il Comune di Seclì le ha intimato la demolizione di un fabbricato in muratura della superficie di mq. 83,67, realizzato in assenza del previo rilascio del necessario titolo edilizio.
Nell’atto introduttivo la ricorrente ha allegato di avere presentato, in data 24.02.2017, istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 ed ha eccepito, come unico motivo di ricorso, la conseguente illegittimità sopravvenuta dell’atto impugnato.
Il Comune di Seclì si è costituito in giudizio e con memoria depositata in data 19.01.2018 ha evidenziato il formarsi del silenzio-rifiuto ex art. 36, comma 3°, D.P.R. n. 380 del 2001 sull’istanza presentata dalla ricorrente, essendo decorsi sessanta giorni dal deposito senza che l’Ente si sia espresso favorevolmente e non avendo, peraltro, la signora Mo. articolato alcuna osservazione dopo l’invio da parte del Comune del preavviso di diniego ex art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990, né prodotto l’ulteriore documentazione preannunciata con mail del 18.05.2017.
Il Collegio all’esito del giudizio, sulla base delle difese assunte dalle parti, degli atti prodotti e dei principi applicabili alla materia, ritiene il ricorso infondato.
Invero, la ricorrente ha articolato quale unica doglianza l’illegittimità sopravvenuta del provvedimento impugnato, per effetto della presentazione della domanda ex art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001in relazione al fabbricato abusivo, ma su tale domanda, come dimostrato dall’Ente convenuto, si è formato il silenzio-rifiuto ex art. 36, comma 3°, D.P.R. n. 380 del 2001, provvedimento implicito che la signora Mo. non ha impugnato nei termini di legge, con conseguente consolidamento dell’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione (Consiglio di Stato, sentenza n. 1565 del 2017) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.03.2018 n. 468 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

gennaio 2018

EDILIZIA PRIVATA: Il silenzio-rigetto tipizzato dall’art. 36, comma 3, del DPR n. 380 del 2001 esonera la Pubblica Amministrazione dal fornire una risposta esplicita sull’istanza e, dunque, non è configurabile a suo carico un’omissione di pronuncia.
L'Amministrazione, secondo la giurisprudenza maggioritaria, è tenuta a riscontrare le istanze dei privati soltanto laddove vi sia un obbligo di avvio del procedimento, che deve essere previsto dall’ordinamento, anche implicitamente.
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Nella fattispecie de qua, l’unica norma che può fondare un tale obbligo di avvio (e correlata conclusione) del procedimento risulta essere il citato art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, che riguarda l’accertamento di conformità; tuttavia, il comma 3 stabilisce che “sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
Da ciò discende che “il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto. Con la conseguenza che, all’atto della sua formazione per inutile decorso del relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi già ritenere costituito il provvedimento negativo tacito da impugnare (…). Pertanto, a fronte di un’istanza di accertamento postumo di conformità, l’inerzia dell’amministrazione costituisce un’ipotesi tipica di silenzio-significativo, i cui effetti si identificano con un provvedimento (tacito) di rigetto dell’istanza. In quanto tacito, tale provvedimento impone all’interessato l’onere di tempestiva impugnazione (…)”.
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1. Il ricorso è inammissibile.
2. Come eccepito dalla difesa comunale, i ricorrenti hanno chiesto al Comune, attraverso le due istanze trasmesse il 14.07.2017, di accertare nella sostanza la conformità edilizia di una serie di manufatti realizzati sia prima dell’anno 1977, sia successivamente.
Il contenuto concreto delle istanze appare del tutto evidente, nonostante nelle stesse si utilizzino i termini ‘validazione’ e ‘fiscalizzazione dell’abuso edilizio’, trattandosi dell’istituto disciplinato dall’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, ossia dell’accertamento di conformità, attraverso il quale “il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Difatti, il presupposto normativo posto a fondamento delle istanze è le legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241 del 1990) e, soltanto nella istanza relativa alle opere realizzate dopo il 1977, è stato richiamato anche il D.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. all. 3 al ricorso); inoltre, l’Amministrazione, secondo la giurisprudenza maggioritaria, è tenuta a riscontrare le istanze dei privati soltanto laddove vi sia un obbligo di avvio del procedimento, che deve essere previsto dall’ordinamento, anche implicitamente (cfr. Consiglio di Stato, VI, 08.05.2017, n. 2099; altresì V, 09.03.2015, n. 1182).
Nella fattispecie de qua, l’unica norma che può fondare un tale obbligo di avvio (e correlata conclusione) del procedimento risulta essere il citato art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, che riguarda l’accertamento di conformità; tuttavia, il comma 3 stabilisce che “sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
Da ciò discende che “il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto. Con la conseguenza che, all’atto della sua formazione per inutile decorso del relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi già ritenere costituito il provvedimento negativo tacito da impugnare (…). Pertanto, a fronte di un’istanza di accertamento postumo di conformità, l’inerzia dell’amministrazione costituisce un’ipotesi tipica di silenzio-significativo, i cui effetti si identificano con un provvedimento (tacito) di rigetto dell’istanza. In quanto tacito, tale provvedimento impone all’interessato l’onere di tempestiva impugnazione (…)” (TAR Calabria, Catanzaro, II, 22.08.2016, n. 1633; più di recente, TAR Puglia, Lecce, II, 12.01.2018, n. 30).
In conclusione, l’impugnativa in epigrafe, proposta nelle forme del ricorso avverso il silenzio-inadempimento, è inammissibile, in quanto il silenzio rigetto tipizzato dall’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001 esonera la Pubblica Amministrazione dal fornire una risposta esplicita sull’istanza, e dunque non è configurabile a suo carico un’omissione di pronuncia (cfr. TAR Campania, Napoli, III, 05.10.2017, n. 4683; TAR Toscana, III, 15.07.2011, n. 1223).
3. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.01.2018 n. 179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce ius receptum la regola secondo cui alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere non solo coloro che hanno a titolo richiedere la concessione edilizia o l’autorizzazione ex art. 11 t.u. edilizia ma anche, «salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima»: la sanatoria, quindi, è fungibile ratione personarum, ma a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario.
E’ vero che in materia di sanatoria la normativa di riferimento (art. 36 T.U. edilizia) ammette la proposizione dell'istanza da parte non solo del proprietario ma anche del responsabile dell’abuso, ma tale ultima qualità non è di per sé sufficiente a radicare il titolo per la proposizione della relativa istanza, occorrendo comunque il consenso del soggetto titolare del bene interessato il quale, ove estraneo all'illecito, può astrattamente avere un interesse contrario alla definitiva regolarizzazione.
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L’art. 36 del d. P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che «in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività […] o in difformità da essa […] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
La predetta disposizione contiene talune differenze rispetto a quella omologa previgente contenuta nell’art. 13 della l. n. 47 del 1985, previsione quest’ultima che ammetteva il rilascio del titolo in sanatoria in presenza della conformità delle opere «agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda».
Sul punto ritiene il Collegio che la predetta differenza semantica sia da giudicarsi del tutto irrilevante ai fini del rilascio del titolo in sanatoria, sul rilievo che ove si ammettesse quale limite e presupposto dell’accertamento di cui trattasi la conformità delle opere abusive allo strumento urbanistico soltanto approvato si finirebbe per assentire, con lo strumento della sanatoria, opere che in realtà non potrebbero essere autorizzate per il tramite di un ordinario permesso di costruire.
La Corte di Cassazione, sul punto, ha nitidamente affermato che «il mutamento lessicale della formulazione normativa (di cui si è dato conto dianzi) deve considerarsi irrilevante, in quanto la conformità alla “disciplina urbanistica vigente” si riferisce sicuramente pure al rispetto delle norme di salvaguardia connesse alle prescrizioni dello strumento urbanistico adottato».
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7.- Il ricorso, poiché infondato, deve essere rigettato.
8.- È indubbio che il Comune di San Pietro in Casale, allorché tra i motivi posti alla base della sospensione della D.I.A. ha identificato la carenza di titolo alla presentazione della medesima D.I.A. abbia inteso riferirsi, seppur implicitamente, alla carenza del titolo di proprietà che avrebbe legittimato l’intervento sanante di cui trattasi.
In tal senso, ad avviso del Collegio, non ci si trova al cospetto di un’integrazione postuma della motivazione del provvedimento quanto di un’indicazione che, seppur in modo sintetico, ha rilevato la carenza di presupposti per avvalersi della possibilità di ottenere un titolo postumo idoneo a sanare le opere abusivamente realizzate.
Sul punto, costituisce, invero, ius receptum la regola secondo cui alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere, non solo coloro che hanno a titolo richiedere la concessione edilizia o l’autorizzazione ex art. 11 t.u. edilizia, ma anche, «salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima»: la sanatoria, quindi, è fungibile ratione personarum, ma a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario.
E’ vero che in materia di sanatoria la normativa di riferimento (art. 36 T.U. edilizia ed anche la l.r. Em. Rom. n. 23 del 2004, art. 17) ammette la proposizione dell'istanza da parte non solo del proprietario ma anche del responsabile dell’abuso, ma tale ultima qualità non è di per sé sufficiente a radicare il titolo per la proposizione della relativa istanza, occorrendo comunque il consenso del soggetto titolare del bene interessato il quale, ove estraneo all'illecito, può astrattamente avere un interesse contrario alla definitiva regolarizzazione.
Nel caso di specie, la mancata acquisizione del consenso da parte del Condominio «Il Mu», odierno proprietario del bene, non può giustificarsi sulla base della asserita qualità di cointeressato che lo stesso Condominio rivestirebbe, dovendosi, al contrario, ritenere che il medesimo soggetto giuridico potrebbe astrattamente serbare un interesse alla rimessione in pristino dei luoghi e non già alla conservazione delle opere realizzate in difformità dal titolo abilitativo.
9.- Con il secondo motivo parte ricorrente lamenta l’inapplicabilità delle misure di salvaguardia al caso di specie poiché non viene in rilievo una D.I.A. ordinaria bensì una D.I.A. in sanatoria volta ad ottenere l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
La questione si porrebbe, ad avviso del ricorrente, poiché è vero che il R.U.E ha introdotto, anche per gli interventi di ristrutturazione edilizia, la separazione acque bianche/acque nere ma lo stesso R.U.E., seppur adottato anteriormente alla presentazione della D.I.A. in sanatoria, è stato approvato in un momento successivo ad essa.
Tale circostanza deporrebbe, ad avviso della Er. s.r.l., per l’applicazione alla vicenda per cui è causa del pregresso assetto normativo comunale, ossia dell’art. 24 del previgente regolamento per il servizio di fognatura e depurazione approvato nel 1986.
9.1.- Il motivo non è meritevole di pregio.
9.2.- L’art. 36 del d. P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che «in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività […] o in difformità da essa […] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
La predetta disposizione contiene talune differenze rispetto a quella omologa previgente contenuta nell’art. 13 della l. n. 47 del 1985, previsione quest’ultima che ammetteva il rilascio del titolo in sanatoria in presenza della conformità delle opere «agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda».
Sul punto ritiene il Collegio che la predetta differenza semantica sia da giudicarsi del tutto irrilevante ai fini del rilascio del titolo in sanatoria, sul rilievo che ove si ammettesse quale limite e presupposto dell’accertamento di cui trattasi la conformità delle opere abusive allo strumento urbanistico soltanto approvato si finirebbe per assentire, con lo strumento della sanatoria, opere che in realtà non potrebbero essere autorizzate per il tramite di un ordinario permesso di costruire.
La Corte di Cassazione, sul punto, ha nitidamente affermato che «il mutamento lessicale della formulazione normativa (di cui si è dato conto dianzi) deve considerarsi irrilevante, in quanto la conformità alla “disciplina urbanistica vigente” si riferisce sicuramente pure al rispetto delle norme di salvaguardia connesse alle prescrizioni dello strumento urbanistico adottato» (Cass. pen. Sez. III, n. 21781 del 2011; sul punto già Cass., sez. III, n. 291 del 2004).
...
11.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso, poiché infondato, deve essere rigettato (TAR Emilia Romagna-Bolgna, Sez. II, sentenza 10.01.2018 n. 17 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

novembre 2017

EDILIZIA PRIVATA: Al fine del rilascio del permesso in sanatoria, la norma statale prescrive che gli interventi abusivi siano conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al tempo della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della istanza di cui all’art. 36 (cosiddetta doppia conformità).
Come confermato dalla giurisprudenza di legittimità e dalla recente giurisprudenza amministrativa, il rilascio del permesso in sanatoria estingue il reato di cui all’art. 44 del Testo unico dell’edilizia, sempre che «ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 della normativa e precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della c.d. sanatoria giurisprudenziale, o impropria, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica».
L’art. 36 del t.u. edilizia stabilisce, inoltre, che, trascorsi 60 giorni dalla presentazione dell’istanza senza che l’ufficio competente si sia pronunciato, si formi il cosiddetto silenzio-rigetto, che pertanto esclude l’effetto estintivo del reato.
Questa Corte si è più volte occupata del principio dell’accertamento di conformità di cui all’art. 36 t.u. edilizia e ha affermato che esso, che costituisce «principio fondamentale nella materia governo del territorio», è «finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità».
Tale istituto si distingue dal condono edilizio, in quanto «fa riferimento alla possibilità di sanare opere che, sebbene sostanzialmente conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia, sono state realizzate in assenza del titolo stesso, ovvero con varianti essenziali», laddove il condono edilizio «ha quale effetto la sanatoria non solo formale ma anche sostanziale dell’abuso, a prescindere dalla conformità delle opere realizzate alla disciplina urbanistica ed edilizia».
Anche a prescindere da tali classificazioni, occorre ricordare che, sebbene questa Corte abbia riconosciuto che la disciplina dell’accertamento di conformità attiene al governo del territorio, ha comunque precisato che spetta al legislatore statale la scelta sull’an, sul quando e sul quantum della sanatoria, potendo il legislatore regionale intervenire solo per quanto riguarda l’articolazione e la specificazione di tali disposizioni.
Quanto alle Regioni ad autonomia speciale, ove nei rispettivi statuti si prevedano competenze legislative di tipo primario, si è puntualizzato che esse devono, in ogni caso, rispettare il limite della materia penale e di «quanto è immediatamente riferibile ai principi di questo intervento eccezionale di grande riforma», come nel caso del titolo abilitativo edilizio in sanatoria.
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4.– Viene, poi, impugnato l’art. 14 della medesima legge regionale n. 16 del 2016, in specie là dove, recependo nell’ordinamento regionale l’art. 36 del t.u. edilizia in materia di “accertamento di conformità”, stabilisce, al comma 1, che «[…] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» e, al comma 3, che «[i]n presenza della documentazione e dei pareri previsti, sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro novanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende assentita».
Tali previsioni sarebbero entrambe costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 14, primo comma, lettera f), dello statuto speciale e dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. Infatti, la prima (il comma 1) introdurrebbe una surrettizia forma di condono edilizio e con ciò eccederebbe dalla competenza legislativa esclusiva attribuita alla Regione in materia di urbanistica dall’art. 14, primo comma, lettera f), dello statuto, con conseguente invasione della sfera di competenza esclusiva statale in materia di «ordinamento penale» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
Quanto alla seconda (il comma 3 del medesimo art. 14), essa, nella parte in cui introduce un meccanismo di silenzio-assenso ai fini del rilascio del permesso in sanatoria, che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni, in contrasto con la normativa statale, determinerebbe un effetto estintivo delle contravvenzioni contemplate dall’art. 44 del t.u. edilizia, incidendo, anche in tal caso, sulla competenza esclusiva del legislatore statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
L’art. 14, commi 1 e 3, si porrebbe in contrasto anche con l’art. 3 Cost. in quanto, secondo il ricorrente, introdurrebbe una discriminazione ingiustificata fra soggetti operanti in diverse Regioni, a parità di comportamento tenuto.
4.1.–
Le questioni promosse nei confronti dell’art. 14, commi 1 e 3, della legge regionale n. 16 del 2016, in riferimento agli artt. 14, primo comma, lettera f ), dello statuto speciale e 117, secondo comma, lettera l ), Cost., sono fondate.
Le disposizioni impugnate sono contenute nell’art. 14 della legge regionale n. 16 del 2016, intitolato «Recepimento con modifiche dell’articolo 36 “Accertamento di conformità” del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380».
Come si evince dalla stessa intitolazione, l’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 disciplina l’accertamento di conformità e cioè quello strumento attraverso cui si consente la sanatoria di manufatti o opere, realizzati in assenza di titolo edilizio.
Al fine del rilascio del permesso in sanatoria, la norma statale prescrive che gli interventi abusivi siano conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al tempo della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della istanza di cui all’art. 36 (cosiddetta doppia conformità).
Come confermato dalla giurisprudenza di legittimità (di recente Cass., sez. terza, n. 26425 del 2016; Cass., sez. terza, n. 35872 del 2016) e dalla recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. sesta, n. 3194 del 2016), il rilascio del permesso in sanatoria estingue il reato di cui all’art. 44 del Testo unico dell’edilizia, sempre che «ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 della normativa e precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della c.d. sanatoria giurisprudenziale, o impropria, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica» (Cass., sez. terza, n. 26425 del 2016). L’art. 36 del t.u. edilizia stabilisce, inoltre, che, trascorsi 60 giorni dalla presentazione dell’istanza senza che l’ufficio competente si sia pronunciato, si formi il cosiddetto silenzio-rigetto, che pertanto esclude l’effetto estintivo del reato.
Questa Corte si è più volte occupata del principio dell’accertamento di conformità di cui all’art. 36 t.u. edilizia e ha affermato che esso, che costituisce «principio fondamentale nella materia governo del territorio» (da ultimo, sentenza n. 107 del 2017), è «finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità» (sentenza n. 101 del 2013).
Tale istituto si distingue dal condono edilizio, in quanto «fa riferimento alla possibilità di sanare opere che, sebbene sostanzialmente conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia, sono state realizzate in assenza del titolo stesso, ovvero con varianti essenziali», laddove il condono edilizio «ha quale effetto la sanatoria non solo formale ma anche sostanziale dell’abuso, a prescindere dalla conformità delle opere realizzate alla disciplina urbanistica ed edilizia» (sentenza n. 50 del 2017).
Anche a prescindere da tali classificazioni, occorre ricordare che, sebbene questa Corte abbia riconosciuto che la disciplina dell’accertamento di conformità attiene al governo del territorio, ha comunque precisato che spetta al legislatore statale la scelta sull’an, sul quando e sul quantum della sanatoria, potendo il legislatore regionale intervenire solo per quanto riguarda l’articolazione e la specificazione di tali disposizioni (sentenza n. 233 del 2015).
Quanto alle Regioni ad autonomia speciale, ove nei rispettivi statuti si prevedano competenze legislative di tipo primario, si è puntualizzato che esse devono, in ogni caso, rispettare il limite della materia penale e di «quanto è immediatamente riferibile ai principi di questo intervento eccezionale di grande riforma», come nel caso del titolo abilitativo edilizio in sanatoria (sentenza n. 196 del 2004).
Nel caso di specie, la norma regionale impugnata consente il rilascio del permesso in sanatoria nel caso di intervento edilizio di cui sia attestata la conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al solo momento della presentazione della domanda e non anche a quello della realizzazione dello stesso, in difformità dall’art. 36 del t.u. edilizia (comma 1). La stessa norma (comma 3) introduce anche l’istituto del silenzio-assenso, in luogo di quello del silenzio-rigetto, previsto dal citato art. 36.
Sennonché la scelta della qualificazione giuridica del comportamento omissivo dell’amministrazione costituisce espressione di una norma di principio, condizionando –come nel caso di specie– fra l’altro l’effetto estintivo delle contravvenzioni contemplate dall’art. 44 del tu. edilizia. Queste disposizioni finiscono con il configurare un surrettizio condono edilizio e comunque travalicano la competenza legislativa esclusiva attribuita alla Regione in materia di urbanistica dall’art. 14, comma 1, lettera f), dello statuto speciale, invadendo la competenza esclusiva statale in materia di «ordinamento penale» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., con riguardo alla sanatoria di abusi edilizi.
Né alcun rilievo assume la presunta coerenza delle disposizioni impugnate con gli approdi di una parte della giurisprudenza amministrativa (sulla cosiddetta sanatoria giurisprudenziale), peraltro contraddetta da orientamenti consolidati, espressi anche di recente (Consiglio di Stato, sez. sesta, n. 3194 del 2016), «perché un suo eventuale riconoscimento normativo non potrebbe che provenire dal legislatore statale» (sentenza n. 233 del 2015).
Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, commi 1 e 3, nella parte in cui, rispettivamente, prevedono che «[…] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» (comma 1) e non anche a quella vigente al momento della realizzazione dell’intervento; e nella parte in cui si pone «un meccanismo di silenzio-assenso che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni» (comma 3) dalla presentazione dell’istanza al fine del rilascio del permesso in sanatoria.
4.2.– Resta assorbita l’ulteriore censura rivolta alle stesse disposizioni in riferimento all’art. 3 Cost.
...
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
...
   2)
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, commi 1 e 3, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016, nella parte in cui, rispettivamente, prevedono che «[…] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» (comma 1) e non anche a quella vigente al momento della realizzazione dell’intervento; e nella parte in cui si pone «un meccanismo di silenzio-assenso che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni» (comma 3) dalla presentazione dell’istanza al fine del rilascio del permesso in sanatoria (Corte Costituzionale, sentenza 08.11.2017 n. 232).

ottobre 2017

EDILIZIA PRIVATA: L’Adunanza plenaria pronuncia sulla motivazione del provvedimento di annullamento della concessione edilizia in sanatoria adottato a distanza di anni dal rilascio del titolo.
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Edilizia – Concessione edilizia in sanatoria – Annullamento d’ufficio – Disposto a distanza di anni dal rilascio della sanatoria – Motivazione in ordine all’interesse pubblico comparato con quello del privato – Necessità – Limiti
Nella vigenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 –per come introdotto dalla l. 15 del 2005– l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.
In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
   i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro;
   ii) che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi);
   iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte. (1)

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   (1) I.- Con ordinanza 19.04.2017 n. 1830 (oggetto della News US in data 26.04.2017, cui si rinvia per ogni approfondimento), la quarta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., la questione concernente l’ambito della motivazione dell’annullamento di ufficio di una concessione in sanatoria intervenuto a considerevole distanza di tempo dal rilascio del titolo, nella vigenza dell’originaria versione della norma generale sull’annullamento d’ufficio, come introdotta nel corpo della legge 241 del 1990 con la riforma del 2005.
La rimessione è stata adottata nell’ambito di un giudizio di appello proposto per la riforma di una sentenza di primo grado che aveva respinto l’originaria impugnativa dell’annullamento d’ufficio di titoli edilizi rilasciati in sanatoria alcuni anni prima.
La sentenza di primo grado aveva fondato il rigetto del gravame sul principio tradizionale a mente del quale l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata negli abusi edilizi è in re ipsa e non richiede una particolare motivazione, essendo prevalente rispetto all’interesse dei ricorrenti al mantenimento del manufatto abusivo.
In sede di appello, richiamando la questione sollevata da Cons. Stato, Sez. VI, ordinanza 24.03.2017 n. 1337 (concernente la consistenza della motivazione dell’ordine di demolizione adottato a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso), la quarta Sezione ha rilevato il sorgere di un contrasto fra due orientamenti, uno più recente ed uno tradizionale, fatto proprio dal giudice di prime cure. Il primo, sulla base del testo dell’art. 21-nonies cit., e anche in considerazione delle recenti modifiche dello stesso, ritiene necessaria una valutazione dell’interesse pubblico in concreto in rapporto agli interessi dei destinatari (e dei controinteressati) degli originari provvedimenti, in un tempo ragionevole; con la conseguenza che il lungo decorso del tempo agisce a favore dell’affidamento ingenerato nel privato e incide anche sulla valutazione del pubblico interesse in concreto. Il secondo, sino ad ora maggioritario, pur nella vigenza del citato articolo, esclude la necessità della valutazione dell’interesse pubblico in concreto, essendo esso insito nella restaurazione della legalità violata, quantomeno, tutte le volte che la illegittimità sia dipesa dalle prospettazioni non veritiere del privato.
   II.- L’Adunanza Plenaria, dopo aver richiamato in modo analitico le argomentazioni dei due contrapposti indirizzi giurisprudenziali, opera una complessiva ed innovativa rilettura dello statuto del potere di autotutela in materia edilizia alla luce delle norme sancite dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2015, affermando i seguenti principi:
a) poiché la vicenda contenziosa è governata dalle disposizioni in tema di annullamento d’ufficio di cui all’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 nell’originario testo introdotto dall’articolo 14 della l. 15 del 2005, non rilevano, ai fini della decisione, le modifiche apportate al medesimo art. 21-nonies dall’articolo 6 della l. n. 124 del 2015, disposizione quest’ultima dalla quale non possono trarsi elementi o spunti interpretativi ai fini della soluzione di questioni ricadenti sotto la disciplina del previgente quadro normativo;
b) l’autotutela in materia edilizia, in mancanza di una disciplina speciale (prevista ad esempio per disciplinare le conseguenze dell’annullamento del titolo edilizio dall’art. 38 del DPR 380/2001), è, a tutti gli effetti, attività di amministrazione attiva in senso proprio, implicante l’esercizio di un potere di valutazione comparativa degli interessi, con la conseguenza che di regola –e salva l’ipotesi di mala fede del privato- grava sull’amministrazione l’onere di motivare puntualmente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto, tenendo altresì conto dell’interesse del destinatario al mantenimento dei relativi effetti, con ciò dovendosi escludere la possibilità di postulare in via generale e indifferenziata un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione di titoli edilizi in sanatoria illegittimamente rilasciati. Ciò anche in applicazione del generale principio del clare loqui, dell’obbligo di motivazione e della progressiva dequotazione dei vizi meramente formali dei provvedimenti in favore delle c.d. illegittimità praticabili desumibile da precisi indici normativi (cfr. in tal senso la modifica al comma 2 dell’articolo 21-nonies, cit., disposta dall’articolo 25, comma 2, lettera b-quater) del decreto-legge 12.09.2014, n. 133 nonché il comma 2 dell’articolo 36 della l. 07.08.2015, n. 124 che ha espressamente abrogato il comma 136 dell’articolo 1 della l. 30.12.2004, n. 311);
c) la teorica dell’interesse pubblico in re ipsa implica la rimozione in via ermeneutica di due elementi normativamente indefettibili quali la ragionevolezza del termine e la motivata valutazione dei diversi interessi in gioco (espressamente contemplati dall’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990), si fonda sul principio di inesauribilità del potere che, tuttavia, nell’attuale fase storica, deve conciliarsi con il valore della certezza delle situazioni giuridiche soggettive e di prevedibilità delle decisioni e si pone anche in contrasto con la natura discrezionale del potere di autotutela rendendo, di fatto, vincolata una decisione solo eventuale;
d) la locuzione ‘termine ragionevole’ deve essere interpretata nel senso che il termine in questione decorre soltanto dal momento in cui l’amministrazione è venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto, con la conseguenza che in caso di titoli abilitativi rilasciati sulla base di dichiarazioni oggettivamente non veritiere, laddove la fallace prospettazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del titolo, è parimenti congruo che il termine ‘ragionevole’ decorra solo dal momento in cui l’amministrazione ha appreso della richiamata non veridicità;
e) l’onere motivazionale, comunque gravante sull’amministrazione nel caso di annullamento in autotutela del titolo edilizio in precedenza adottato, deve ritenersi comunque attenuato in ragione della rilevanza degli interessi pubblici tutelati. Pertanto laddove venga in rilievo la tutela di preminenti valori pubblici di carattere ‘autoevidente’, l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate le quali normalmente possano integrare le ragioni di interesse pubblico che depongono nel senso dell’esercizio del ius poenitendi;
f) nelle ipotesi in cui la non veritiera prospettazione dei fatti rilevanti da parte del soggetto interessato abbia sortito un rilievo determinante per l’adozione dell’atto illegittimo, l’amministrazione potrà legittimamente fondare l’annullamento in autotutela sulla rilevata non veridicità delle circostanze a suo tempo prospettate dall’istante, in capo al quale non sarà configurabile una posizione di affidamento legittimo da valutare in relazione al concomitante interesse pubblico, neppure qualora intercorra un considerevole lasso di tempo fra l’abuso e l’intervento repressivo dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, IV, 12.12.2016, n. 5198; id., V, 13.05.2014, n. 2451 citate in motivazione);
g) poiché la errata prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto sottese all’adozione dell’iniziale provvedimento favorevole escludono la possibilità di configurare in capo al medesimo una posizione di affidamento incolpevole, l’amministrazione può adeguatamente motivare l’adozione dell’atto di annullamento sul mero dato dell’originaria, inveritiera prospettazione.
   III.- Per completezza si segnala quanto segue:
h) in tema di autotutela in materia di urbanistica ed edilizia possono richiamarsi diversi orientamenti giurisprudenziali su temi specifici, fra cui:
      I) in relazione alla inesigibilità di particolari garanzie partecipative in vista dell’autotutela in presenza di un titolo edilizio rilasciato in base ad una errata rappresentazione della realtà giuridica e fattuale, Cons. Stato, Sez. IV, 14.06.2017, n. 2885;
      II) in relazione alla differenza fra annullamento in autotutela del titolo edilizio da parte del comune e annullamento regionale ex art. 39 t.u. edilizia (pure presa in considerazione dalla Adunanza plenaria onde evidenziarne la non riconducibilità al medesimo genus e regime giuridico), Cons. Stato, Sez. IV, 16.08.2017, n. 4008 (che si segnala per la completezza della trattazione dell’istituto; si è precisato, invero, che è ben possibile che l’Amministrazione, in presenza di una norma specifica come quella dell’art. 39 cit. disponga l’annullamento del titolo edilizio anche dopo un considerevole lasso di tempo dall’adozione del titolo medesimo, fermo restando che in relazione a tale norma, però, l’annullamento appare espressione della titolarità e cogestione, rispettivamente del potere e dell’interesse, inerenti alla pianificazione urbanistica da parte della regione);
      III) in relazione all’estensione dell’obbligo di motivazione, Cons. Stato, Sez. VI, 28.06.2016, n. 2842, secondo cui “l’amministrazione, soprattutto quando interviene a distanza di anni dalla formazione di un titolo abilitativo astrattamente idoneo alla realizzazione di alcuni lavori, deve illustrare in maniera diffusa le ragioni, anche di interesse pubblico, che giustificano il ritiro dell'abilitazione, ovvero le altre ragioni che impongono il provvedimento sanzionatorio con l'ordine di riduzione in pristino” (in Rivista Giuridica dell'Edilizia, 2016, 4, I, 523; la sentenza richiama, a sostegno delle tesi sostenute, Corte cost., 09.03.2016 n. 49 – ibidem, 1-2, I, 8 con nota di STRAZZA, Giur. it., 2016, 2233, con nota di VIPIANA PERPETUA- che ha dichiarato incostituzionale una norma di una legge della Regione Toscana che consentiva all'Amministrazione di esercitare poteri sanzionatori per la repressione degli abusi edilizi, anche oltre il termine di trenta giorni dalla presentazione della s.c.i.a., in un numero di ipotesi più ampio rispetto a quello previsto dai commi 3 e 4, dell'art. 19, della l. n. 241 del 1990);
      IV) in relazione all’annullamento di atto pianificatorio, Tar per il Lazio-Roma, Sez. II-ter, 19.07.2016, n. 8277: “Dal momento che l'approvazione di uno strumento urbanistico dipende da un procedimento complesso al quale concorrono il Comune (cui è demandata la potestà di iniziativa) e la Regione (cui compete la fase di controllo), laddove l'Ente locale territoriale intenda perseguire l'annullamento dell'atto di pianificazione definitivo per ragioni di grave illegittimità deve rispettare il medesimo procedimento previsto per la formazione dello strumento urbanistico che si intende annullare, secondo il principio del “contrarius actus”, dal momento che l'autotutela non può che essere esercitata congiuntamente ed in concerto tra le Amministrazioni che sono competenti all'esercizio del potere di primo grado, nei rispettivi limiti e ruoli: a diversamente ritenere, infatti, si perverrebbe alla conseguenza che, in sede di autotutela, il Comune eserciterebbe un potere di maggiore ampiezza rispetto a quello di cui è titolare in fase di formazione dello strumento urbanistico”;
      V) in relazione alle distanze, Tar per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, 09.05.2016, n. 152: “L'annullamento in autotutela di una concessione edilizia rilasciata in violazione delle distanze minime tra fabbricati non necessita di specifica motivazione né dell'espressa comparazione tra l'interesse pubblico all'annullamento e quello del privato alla conservazione dell'atto illegittimo, essendo le norme sulla distanza tra fabbricati inderogabili ed esse stesse tese al rispetto di principi fondamentali in termini di salubrità, con la conseguenza che l'attività posta in essere dal Comune è vincolata”;
      VI) in relazione alla s.c.i.a., Tar per la Liguria, Sez. I, 03.10.2016 n. 970: “nell'atto di annullamento degli effetti della s.c.i.a, l'Amministrazione deve dare conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete e attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e degli eventuali controinteressati”;
i) in dottrina, per una accurata ricostruzione degli istituti dell’annullamento dei titoli edilizi da parte del comune e dell’annullamento regionale, v. da ultimo, R. LEONARDI – M. OCCHIENA, in Testo unico dell’edilizia, a cura di M.A. SANDULLI, Milano, 2015, 896 ss.; P. PORTALURI, ibidem, 925 ss. (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 17.10.2017 n. 8 - commento tratto da e  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Motivazione dell'annullamento d'ufficio dell'ordinanza edilizia in sanatoria disposto a distanza di anni dal suo rilascio.
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Edilizia – Concessione edilizia in sanatoria – Annullamento d’ufficio – Disposto a distanza di anni dal rilascio della sanatoria – Motivazione in ordine all’interesse pubblico comparato con quello del privato - Necessità - Limiti.
Nella vigenza dell’art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241 –introdotto dalla l. 11.02.2005, n. 15- l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.
In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
   a) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro;
   b) che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi);
   c) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte (1).

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   (1) La questione era stata sollevata dalla sez. IV con ord. 19.04.2017, n. 1830.
Ha ricordato l’Adunanza plenaria che sulla questione si sono formati due orientamenti.
In base a un primo, maggioritario, orientamento (Cons. St., sez. IV, 19.08.2016, n. 3660; id., sez. V, 08.11.2012, n. 5691), l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio illegittimo (in specie se rilasciato in sanatoria) risulta in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. Ciò, in quanto il rilascio stesso di un titolo illegittimo determina la sussistenza di una permanente situazione contra ius, in tal modo ingenerando in capo all’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo il titolo edilizio illegittimamente rilasciato.
I fautori di tale tesi ritengono in particolare che non gravi in capo all’amministrazione un particolare onere motivazionale –ovvero l’obbligo di valutare i diversi interessi in campo– laddove l’illegittimità del titolo in sanatoria sia stata determinata da una falsa rappresentazione dei fatti e dello stato dei luoghi imputabile al beneficiario del titolo in sanatoria (Cons. St., sez. IV, 27.08.2012, n. 4619). In base a tale prospettazione, uno specifico onere motivazionale a sostegno dell’autotutela può essere imposto all’amministrazione soltanto laddove l’esercizio dell’autotutela discenda da errori di valutazione imputabili alla stessa amministrazione (Cons. St., sez. V, 08.11.2012, n. 5691).
In base a un secondo orientamento (più recente e allo stato minoritario), anche nel caso di annullamento ex officio di titoli edilizi in sanatoria dovrebbero trovare integrale applicazione i generali presupposti legali di cui all’art. 21-nonies, l. 241 del 1990, non potendo l’amministrazione fondare l’adozione dell’atto di ritiro sul mero intento di ripristinare la legalità violata (Cons. St., sez. VI, 29.01.2016, n. 351 del 2016; id., sez. IV, 15.02.2013, n. 915).
Ne consegue che l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio postula l’apprezzamento di un presupposto –per così dire– ‘rigido’ (l’illegittimità dell’atto da annullare) e di due ulteriori presupposti riferiti a concetti indeterminati, da apprezzare discrezionalmente dall’amministrazione (si tratta della ragionevolezza del termine di esercizio del potere di ritiro e dell’interesse pubblico alla rimozione, unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari: Cons. St., sez. VI, 27.01.2017, n. 341).
In base a tale orientamento, il fondamento di tali ulteriori presupposti va individuato nella garanzia della tutela dell’affidamento dei destinatari circa la certezza e la stabilità degli effetti giuridici prodotti dal provvedimento illegittimo, mediante una valutazione discrezionale volta alla ricerca del giusto equilibrio tra il ripristino della legalità violata e la conservazione dell’assetto regolativo impresso dal provvedimento viziato.
L’amministrazione che intende procedere all’annullamento ex officio di un provvedimento di sanatoria di opere abusive di operare un motivato bilanciamento fra (da un lato) l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata e (dall’altro) l’interesse dei destinatari al mantenimento dello status quo ante (interesse viepiù rafforzato dall’affidamento legittimo determinato dall’adozione dell’atto e dal decorso del tempo). La motivata ponderazione fra i diversi interessi in gioco risulta tanto più necessaria nel caso di atti di ritiro di titoli edilizi, i quali sono destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto ampliativo, palesando una scelta legislativa volta a riconoscere maggiore rilevanza all’interesse dei privati destinatari dell’atto e minore rilevanza all’interesse pubblico alla rimozione dell’atto i cui effetti si sono ormai prodotti in via definitiva.
L’Adunanza plenaria ha affermato che le generali categorie in tema di annullamento ex officio di atti amministrativi illegittimi trovino applicazione (in assenza di indici normativi in senso contrario) anche nel caso di ritiro di titoli edilizi in sanatoria illegittimamente rilasciati, non potendosi postulare in via generale e indifferenziata un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione di tali atti. Conseguentemente, grava in via di principio sull’amministrazione (e salvo quanto di seguito si preciserà) l’onere di motivare puntualmente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto, tenendo altresì conto dell’interesse del destinatario al mantenimento dei relativi effetti.
Ha aggiunto che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha condivisibilmente stabilito al riguardo che non sussiste l’esigenza di tutelare l’affidamento di chi abbia ottenuto un titolo edilizio –anche in sanatoria– rappresentando elementi non veritieri, e ciò anche qualora intercorra un considerevole lasso di tempo fra l’abuso e l’intervento repressivo dell’amministrazione (Cons. St., sez. IV, 12.12.2016, n. 5198; id., sez. V, 13.05.2014, n. 2451).
La stessa giurisprudenza ha inoltre stabilito (in modo parimenti condivisibile) che non può essere configurato alcun affidamento legittimo, in specie ai fini risarcitori, il quale risulti fondato su un provvedimento illegittimo. Si è osservato al riguardo che può essere non più opportuno far luogo all’annullamento in autotutela, in considerazione del tempo trascorso e degli interessi dei destinatari e dei controinteressati; ma quando tali condizioni sono rispettate non vi è spazio per la tutela patrimoniale (Cons. St., sez. VI, 27.09.2016, n. 3975).
Ebbene, se le acquisizioni in parola risultano valide ai fini risarcitori e a fronte di illegittimità imputabili all’amministrazione, esse risulteranno tanto più condivisibili nel caso in cui l’illegittimità dell’atto sia stata determinata dalla non veritiera prospettazione dei fatti rinveniente dal soggetto che si sarebbe in seguito avvantaggiato dell’errore dell’amministrazione. In tali ipotesi l’amministrazione potrà adeguatamente motivare l’adozione dell’atto di annullamento sul mero dato dell’originaria, non veritiera prospettazione.
Nelle medesime ipotesi, infatti (e anche a prescindere dai profili di rilevanza penale), l’oggettiva falsità della prospettazione dei fatti rilevanti e la sua incidenza ai fini dell’adozione dell’atto illegittimo non consentiranno di configurare una posizione di affidamento legittimo e consentiranno all’amministrazione di limitare l’onere motivazionale alla dedotta falsità, non sussistendo un interesse privato meritevole di tutela da porre in comparazione con quello pubblico (comunque sussistente) al ripristino della legalità violata (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 17.10.2017 n. 8 - commento tratto da e  link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. Giunge alla decisione di questa Adunanza Plenaria il ricorso in appello proposto dai signori No. e De Ga. (i quali hanno acquistato un compendio immobiliare nel Comune di Giovinazzo (BA) comprendente, fra l’altro un ex capannone industriale in seguito adibito a cinema e un immobile pertinenziale poi adibito a bar/rosticceria) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Puglia con cui è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento con cui il Comune ha annullato in autotutela il titolo in sanatoria rilasciato circa nove anni prima per il medesimo immobile, ordinandone altresì la demolizione.
2. Come si è anticipato in narrativa,
l’ordinanza di rimessione n. 1830/2017, dopo aver premesso che la vicenda di causa risulta governata dalla previsione dell’articolo 21-nonies della l. 07.08.1990, n. 241 nel testo introdotto dall’articolo 14 della l. 11.02.2005, n. 15, chiede in sostanza a questa Adunanza plenaria di chiarire:
 
  i) se l’annullamento ex officio di un titolo edilizio in sanatoria intervenuto a notevole distanza di tempo dal provvedimento originario debba comunque essere motivato in relazione a un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione e ai contrapposti interessi dei soggetti incisi;
   ii) se, ai fini di tale comparazione, rilevi che il privato abbia indotto in errore l’amministrazione attraverso l’allegazione di circostanze non veritiere idonee a determinare l’adozione dell’originario provvedimento favorevole.

3. Il Collegio ritiene che evidenti ragioni di ordine sistematico ed espositivo inducano in primo luogo ad individuare in modo puntuale il quadro normativo applicabile e a delimitare altresì il thema decidendum, anche al fine di evitare che la vastità della materia trattata induca ad esulare dai confini tracciati dall’ordinanza di rimessione.
4. Va in primo luogo osservato che la vicenda per cui è causa resta pacificamente governata dalle disposizioni in tema di annullamento d’ufficio di cui all’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 nell’originario testo introdotto dall’articolo 14 della l. 15 del 2005.
Non rilevano, quindi, ai fini della presente decisione, le modifiche apportate al medesimo art. 21-nonies dall’articolo 6 della l. n. 124 del 2015.
Tale disposizione non provvede che per il futuro, sicché dalla stessa non possono essere tratti elementi o spunti interpretativi ai fini della soluzione di questioni ricadenti sotto la disciplina del previgente quadro normativo.
Giova, d’altra parte, rilevare che, la novella del 2015 mira, attraverso la fissazione di un termine di diciotto mesi, alla predeterminazione legale della nozione di ragionevolezza del termine per l'annullamento in autotutela; nessuno specifico e novativo riferimento la nuova disciplina contiene, invece, in relazione alla questione della motivazione del provvedimento di autotutela, limitandosi la novella a richiamare, come già la disciplina previgente, la necessità di tener conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati del provvedimento oggetto del potere di autotutela.
5. Si osserva in secondo luogo (e al fine di sgombrare preventivamente il campo da possibili profili di confusione) che la presente decisione –per come delimitata nel suo ambito oggettivo dall’ordinanza di rimessione– attiene in particolare alla determinazione del quantum di onere motivazionale che grava sull’amministrazione al fine di rappresentare correttamente la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per il legittimo esercizio del potere di autotutela.
6. Si osserva in terzo luogo che non viene qui in rilievo, l’ipotesi in cui l’amministrazione abbia (doverosamente, sia pure tardivamente) adottato un ordine di demolizione di fabbricati privi ab origine di un qualunque titolo legittimante e giammai ammessi a sanatoria.
E’ evidente infatti che in tale ipotesi non vengano in rilievo neppure ai fini motivazionali, le categorie tipiche dell’autotutela decisoria, quanto –piuttosto– il diverso tema del tardivo esercizio di un’attività repressiva che è e resta doverosa indipendentemente dal decorso del tempo e dalla valutazione dei diversi interessi in gioco.
Ciò che qui viene in rilievo è invece la diversa ipotesi in cui l’amministrazione dapprima rilasci un titolo in sanatoria a fronte di un’edificazione abusiva e poi, decorso un apprezzabile lasso di tempo, si avveda dell’illegittimità del titolo in sanatoria a suo tempo rilasciato e ravvisi i presupposti per disporne l’annullamento d’ufficio.
7. Tanto premesso in via generale, si osserva che l’ordinanza di rimessione ha richiamato in modo sintetico ma puntuale gli argomenti essenziali che sostengono le due principali tesi attualmente in campo.
7.1. In base a un primo orientamento, allo stato maggioritario,
l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio illegittimo (in specie se rilasciato in sanatoria) risulta in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. Ciò, in quanto il rilascio stesso di un titolo illegittimo determina la sussistenza di una permanente situazione contra ius, in tal modo ingenerando in capo all’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo il titolo edilizio illegittimamente rilasciato (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, IV, 19.08.2016, n. 3660; id., V, 08.11.2012, n. 5691).
I fautori di tale tesi ritengono in particolare che
non gravi in capo all’amministrazione un particolare onere motivazionale –ovvero l’obbligo di valutare i diversi interessi in campo– laddove l’illegittimità del titolo in sanatoria sia stata determinata da una falsa rappresentazione dei fatti e dello stato dei luoghi imputabile al beneficiario del titolo in sanatoria (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, IV, 27.08.2012, n. 4619).
In tali ipotesi
risulterebbe anzi inconferente lo stesso richiamo alla disciplina di cui agli articoli 21-octies e 21-nonies della l. 241 del 1990 poiché è proprio la falsa rappresentazione dei fatti rilevanti a rendere vincolata l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ivi).
In base a tale prospettazione,
uno specifico onere motivazionale a sostegno dell’autotutela può essere imposto all’amministrazione soltanto laddove l’esercizio dell’autotutela discenda da errori di valutazione imputabili alla stessa amministrazione (in tal senso: Cons. Stato, sent. 5691 del 2012, cit.).
7.2. In base a un secondo orientamento (più recente e allo stato minoritario),
anche nel caso di annullamento ex officio di titoli edilizi in sanatoria dovrebbero trovare integrale applicazione i generali presupposti legali di cui all’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990, non potendo l’amministrazione fondare l’adozione dell’atto di ritiro sul mero intento di ripristinare la legalità violata (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, VI, 29.01.2016, n. 351 del 2016; id., IV, 15.02.2013, n. 915).
Ne consegue che
l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio postula l’apprezzamento di un presupposto –per così dire– ‘rigido’ (l’illegittimità dell’atto da annullare) e di due ulteriori presupposti riferiti a concetti indeterminati, da apprezzare discrezionalmente dall’amministrazione (si tratta della ragionevolezza del termine di esercizio del potere di ritiro e dell’interesse pubblico alla rimozione, unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari –Cons. Stato, VI, 27.01.2017, n. 341-).
In base all’orientamento in parola,
il fondamento di tali ulteriori presupposti va individuato nella garanzia della tutela dell’affidamento dei destinatari circa la certezza e la stabilità degli effetti giuridici prodotti dal provvedimento illegittimo, mediante una valutazione discrezionale volta alla ricerca del giusto equilibrio tra il ripristino della legalità violata e la conservazione dell’assetto regolativo impresso dal provvedimento viziato.
La richiamata sentenza n. 341 del 2017
ha altresì affermato il generale obbligo per l’amministrazione la quale intenda procedere all’annullamento ex officio di un provvedimento di sanatoria di opere abusive di operare un motivato bilanciamento fra (da un lato) l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata e (dall’altro) l’interesse dei destinatari al mantenimento dello status quo ante (interesse viepiù rafforzato dall’affidamento legittimo determinato dall’adozione dell’atto e dal decorso del tempo).
La decisione in parola ha inoltre stabilito che
la motivata ponderazione fra i diversi interessi in gioco risulti tanto più necessaria nel caso di atti di ritiro di titoli edilizi, i quali sono destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto ampliativo, palesando una scelta legislativa volta a riconoscere maggiore rilevanza all’interesse dei privati destinatari dell’atto e minore rilevanza all’interesse pubblico alla rimozione dell’atto i cui effetti si sono ormai prodotti in via definitiva.
8. Tanto premesso dal punto di vista generale, il Collegio ritiene di esaminare la questione sottoposta secondo una precisa sequenza logico-sistematica:
   - in primo luogo occorrerà domandarsi se l’annullamento ex officio di un titolo edilizio in sanatoria presupponga –sulla base di generali principi trasfusi nella previsione dell’articolo 21-nonies, cit.– la motivata valutazione dell’interesse pubblico al ripristino della legalità violata, anche alla luce degli interessi dei destinatari alla permanenza di effetti di tale titolo, ovvero se in tale particolare materia possa affermarsi la non necessità di un siffatto onere motivazionale, sussistendo un interesse pubblico in re ipsa al ripristino dell’ordine giuridico violato;
   - in secondo luogo (e laddove si considerino applicabili al caso che ne occupa le generali categorie di cui all’articolo 21-nonies, cit.) ci si domanderà se il decorso di un considerevole lasso di tempo possa incidere in radice sul potere di annullamento d’ufficio e quale sia il corretto dies a quo per l’individuazione del termine ‘ragionevole’ di esercizio di tale potere;
   - in terzo luogo (e sempre laddove si considerino applicabili al caso in esame le richiamate, generali categorie) ci si domanderà se l’onere motivazionale comunque gravante sull’amministrazione possa restare in qualche misura attenuato in ragione della rilevanza degli interessi pubblici tutelati;
   - in quarto luogo ci si domanderà se la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto sottese all’adozione dell’iniziale provvedimento favorevole consenta comunque di configurare in capo a lui una posizione di affidamento incolpevole e se (in caso negativo) l’amministrazione possa adeguatamente motivare l’adozione dell’atto di annullamento in base al mero dato dell’originaria, inveritiera prospettazione.
9. Ebbene, prendendo le mosse dal primo dei richiamati quesiti,
questa Adunanza plenaria ritiene che le generali categorie in tema di annullamento ex officio di atti amministrativi illegittimi trovino applicazione (in assenza di indici normativi in senso contrario) anche nel caso di ritiro di titoli edilizi in sanatoria illegittimamente rilasciati, non potendosi postulare in via generale e indifferenziata un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione di tali atti.
Conseguentemente,
grava in via di principio sull’amministrazione (e salvo quanto di seguito si preciserà) l’onere di motivare puntualmente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto, tenendo altresì conto dell’interesse del destinatario al mantenimento dei relativi effetti.
9.1. Non si tratta qui di negare l’evidente esigenza di un deciso contrasto al grave e diffuso fenomeno dell’abusivismo edilizio, che deve essere fronteggiato con strumenti efficaci e tempestivi e con la piena consapevolezza delle gravi implicazioni che esso presenta in relazione a svariati interessi di rilievo costituzionale (quali la salvaguardia del territorio e del paesaggio, nonché la tutela della pubblica incolumità).
Occorre tuttavia responsabilizzare le amministrazioni all’adozione di un contegno chiaro e lineare, tendenzialmente fondato sullo scrupoloso esame delle pratiche di sanatoria o comunque di permesso di costruire già rilasciato, e sul diniego ex ante di istanze che si rivelino infondate, nonché sull’obbligo di serbare –in caso di provvedimenti di sanatoria già rilasciati– un atteggiamento basato sul generale principio di clare loqui.
Se infatti è certamente condivisibile l’intento di agevolare le amministrazioni nel contrastare anche ex post l’abusivismo edilizio (consentendo loro di motivare anche in modo sintetico in ordine alla prevalenza delle ragioni di interesse pubblico sottese all’annullamento dei provvedimenti di sanatoria illegittimamente concessi), non emergono invece argomenti che legittimino la sostanziale de-responsabilizzazione delle amministrazioni stesse attraverso una radicale e indistinta esenzione dal generale obbligo di motivazione.
Si osserva al riguardo che l’incondizionata adesione alla (pur suggestiva) formula dell’interesse pubblico in re ipsa può produrre effetti distorsivi, consentendo in ipotesi-limite all’amministrazione -la quale abbia comunque errato nel rilascio di una sanatoria illegittima– dapprima di restare inerte anche per un lungo lasso di tempo e poi di adottare un provvedimento di ritiro privo di alcuna motivazione, in tal modo restando pienamente de-responsabilizzata nonostante una triplice violazione dei principi di corretta gestione della cosa pubblica.
Si osserva inoltre che, nel corso del tempo, la richiamata formula dell’interesse pubblico in re ipsa ha assunto talora una connotazione assiologica, inducendo ad annettere un valore in sé all’annullamento del titolo in sanatoria illegittimo, perfino se fondato su profili di illegittimità di carattere meramente formale o procedimentale.
Ma il punto è che, in siffatte ipotesi, non è predicabile un effettivo ed immanente interesse pubblico alla rimozione di un atto (la sanatoria illegittima) che non si pone in contrasto in termini sostanziali con la pertinente disciplina edilizia e urbanistica (e quindi con il complesso di valori cui tale disciplina presiede), ma risulta viziato soltanto in relazione ad aspetti formali o procedimentali, non giustificando in definitiva –e pure in presenza di un atto illegittimo– il riconoscimento di un interesse pubblico in re ipsa all’adozione dell’atto di ritiro.
Si tratta, del resto, di un aspetto che è stato in tempi recenti puntualmente preso in considerazione dal Legislatore il quale ha escluso che l’annullamento ex officio di un atto illegittimo possa essere disposto nel caso delle illegittimità cc.dd. non invalidanti di cui al comma 2 dell’articolo 21-octies della l. 241 del 1990 (in tal senso la modifica al comma 2 dell’articolo 21-nonies, cit., disposta dall’articolo 25 , comma 2, lettera b-quater), del decreto-legge 12.09.2014, n. 133).
9.2. Sempre restando sugli argomenti desumibili dal diritto positivo, è rilevante osservare che il legislatore ha in tempi recenti espunto dall’ordinamento la disposizione che rappresentava il più evidente richiamo alla nozione di interesse pubblico in re ipsa.
In particolare, è noto che il comma 2 dell’articolo 36 della l. 07.08.2015, n. 124 ha espressamente abrogato il comma 136 dell’articolo 1 della l. 30.12.2004, n. 311 (il quale consentiva in ogni tempo alle amministrazioni pubbliche di disporre l’annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi fosse ancora in corso, a condizione che tale annullamento mirasse “al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari”).
9.3. Si osserva poi che il riconoscimento di un interesse pubblico al ripristino della legalità violata (la cui sussistenza è di intuitiva evidenza, anche a notevole distanza di tempo dall’originaria adozione dell’atto) non sta necessariamente a significare che tale interesse sia l’unico fattore idoneo a orientare le scelte discrezionali dell’amministrazione in caso di risalenti violazioni in materia urbanistica, sì da esonerare in radice l’amministrazione da qualunque motivata valutazione in ordine ad ulteriori fattori e circostanze rilevanti.
Si intende con ciò rappresentare che la sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione di un atto amministrativo illegittimo (anche a prescindere dal ricorso alla formula dell’interesse in re ipsa) è oggettivamente connaturata alla rilevata sussistenza di una situazione antigiuridica.
Ma ciò non sta a significare che il riconoscimento di un tale interesse (peraltro, espressamente richiamato dal comma 1 del più volte richiamato articolo 21-nonies) comporti di per sé la pretermissione di ogni altra circostanza rilevante (come gli interessi dei destinatari dell’atto, di cui la disposizione chiede espressamente di tener conto) ed esoneri l’amministrazione da qualunque –seppur succintamente motivata- valutazione sul punto.
Una cosa è infatti la tendenziale prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino dell’ordine giuridico rispetto agli altri interessi rilevanti; ben altra cosa è la radicale pretermissione, anche ai fini motivazionali, di tali ulteriori circostanze attraverso una loro innaturale espunzione dalla fattispecie (e tanto, in distonia con la generale previsione di cui all’articolo 21-nonies, cit. il quale –con previsione applicabile anche al settore che ne occupa- impone al contrario una considerazione degli elementi sopra indicati).
9.4. Si osserva ancora che la tesi dell’interesse pubblico in re ipsa all’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimo presenta rilevanti quanto evidenti aspetti di contiguità sistematica con la teorica dell’inconsumabilità del potere (o di quella che un risalente orientamento ebbe a definire “la perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi” –in tal senso: Cons. Stato, II, 07.06.1995, n. 2917/94-).
Ma è altresì evidente che quella teorica (predicabile senza riserve in periodi caratterizzati dalla prevalenza del momento autoritativo nei rapporti fra amministrazione e cittadino e dal sostanziale privilegio riconosciuto all’amministrazione in sede di esercizio dell’autotutela) debba essere almeno in parte rimeditata nell’attuale fase di evoluzione di sistema, che postula una sempre maggiore attenzione al valore della certezza delle situazioni giuridiche e alla tendenziale attenuazione dei privilegi riconosciuti all’amministrazione, anche quando agisce con poteri squisitamente autoritativi e nel perseguimento di primarie finalità di interesse pubblico.
Si osserva inoltre che, laddove si aderisse senza riserve alla tesi dell’interesse pubblico in re ipsa (e conseguentemente alla teorica dell’inconsumabilità del relativo potere), si finirebbe per legittimare nel settore che qui rileva –e in assenza di un solido fondamento normativo– un assetto in tema di presupposti per l’esercizio dell’autotutela decisoria tale da espungere in via ermeneutica due elementi normativamente indefettibili quali la ragionevolezza del termine e la motivata valutazione dei diversi interessi in gioco.
Si osserva infine che, a ben vedere, la teorica dell’interesse in re ipsa all’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimo, laddove condivisa, finirebbe per rendere nei fatti vincolato l’esercizio del potere di autotutela che un consolidato orientamento giurisprudenziale (prima) e un’espressa previsione di legge (poi) hanno delineato come tipico potere discrezionale dell’amministrazione.
Ed infatti, una volta affermata la sussistenza di un interesse pubblico in re ipsa al ripristino della legittimità violata, non residuerebbero in alcun caso effettivi spazi per l’amministrazione per non esercitare il proprio ius poenitendi attraverso l’annullamento d’ufficio. L’amministrazione non potrebbe valutare a tal fine né il decorso del tempo (inidoneo, nell’ottica in esame, ad attenuare la prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino), né la sussistenza di un interesse pubblico in senso contrario (il quale sarebbe per definizione insussistente, a meno di voler determinare un vero e proprio ossimoro), né –infine– l’interesse del privato destinatario dell’atto, che non potrebbe in alcun caso essere valorizzato neppure nell’ottica del legittimo affidamento.
9.5. E’ necessario riconoscere che il Legislatore (pur consapevole della gravità e diffusività del fenomeno dell’abusivismo edilizio e della frequente inadeguatezza delle risorse messe in campo dalle amministrazioni locali per fronteggiarlo) non ha tutt’oggi approntato una speciale disciplina in tema di presupposti e condizioni per l’adozione dell’annullamento ex officio di titoli edilizi, in tal modo giustificando un orientamento volto a riconoscere anche in tali ipotesi la generale valenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990.
Invero, il Legislatore ha talora disciplinato in modo peculiare le ipotesi di c.d. ‘illegittimità sopravvenuta’ dell’intervento edilizio (in particolare, nel caso di annullamento ex officio o in sede giurisdizionale di un titolo edilizio ab origine sussistente), fissando peraltro un apparato sanzionatorio tendenzialmente meno afflittivo di quello previsto per le ipotesi di interventi ab origine abusivi (in tal senso l’articolo 38 del d.P.R. 06.062001, n. 380, il quale corrisponde in larga parte alle pregresse previsioni dell’articolo 15 della l. 28.01.1977, n. 10 e dell’articolo 11 della l. 28.02.1985, n. 47).
Tuttavia, anche in tali ipotesi il Legislatore si è limitato a disciplinare in modo puntuale le sole conseguenze dell’annullamento del titolo edilizio, ma non anche i relativi presupposti, condizioni e modalità, che restano quindi assoggettati (per quanto riguarda l’annullamento d’ufficio) alla disciplina generale di cui all’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990, ivi compresi i profili motivazionali.
9.6. Concludendo sul punto, si osserva che,
per le vicende sorte nella vigenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 –per come introdotto dalla l. 15 del 2005-, l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio anche in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal titolo medesimo, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro, tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole, non potendosi predicare in via generale la sussistenza di un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione in autotutela di tale atto.
10. E’ ora possibile passare alla disamina del
secondo dei quesiti sub 8 al fine di stabilire se, pur in assenza di puntuali prescrizioni di legge che dispongano in tal senso, il decorso di un considerevole lasso di tempo possa incidere significativamente sul potere di annullamento d’ufficio e quale sia il corretto dies a quo per l’individuazione del termine ‘ragionevole’ di esercizio di tale potere.
10.1. Esaminando la questione nei suoi aspetti generali e sistematici, è innegabile che, anche nel diritto amministrativo, il tempo venga in rilievo -tanto nelle sue singole frazioni, tanto nel suo continuo trascorrere– determinando la costituzione, la modificazione e l’estinzione di situazioni giuridiche.
Secondo un consolidato orientamento, infatti, il tempo rientra nella categoria dei fatti giuridici oggettivi ed è idoneo a sortire i propri effetti sui rapporti giuridici (anche di matrice pubblicistica) indipendentemente dall’atteggiamento psicologico dei soggetti interessati.
L’incidenza del decorso del tempo nei rapporti di diritto pubblico opera tanto sul versante dei poteri esercitabili dall’amministrazione, quanto su quello delle posizioni giuridiche riconosciute ai privati.
Per quanto riguarda il primo aspetto ci si limiterà qui a richiamare le previsioni normative che connettono a carico dell’amministrazione un effetto decadenziale quale conseguenza del mancato esercizio del potere entro un torno temporale normativamente stabilito: si pensi ai termini –perentori– per l’avvio e la conclusione dei procedimenti sanzionatori amministrativi.
Si pensi altresì al rilievo che il decorso del tempo sortisce sul potere di provvedere nelle ipotesi legali di silenzio significativo e all’invalidità che colpisce il provvedimento tardivamente adottato rispetto ai termini in parola.
Per quanto riguarda poi l’incidenza del decorso del tempo sulle posizioni giuridiche dei privati nei rapporti di diritto pubblico basterà qui richiamare la tradizionale ipotesi della decadenza per decorso del tempo quale conseguenza del mancato esercizio delle facoltà inerenti ad un rapporto derivante da un provvedimento amministrativo (si pensi al caso della decadenza del permesso di costruire per mancato rispetto dei termini legali per l’inizio dei lavori e per il completamento dell’opera).
Si pensi inoltre alla previsione di cui all’articolo 2934, primo comma del cod. civ. (secondo cui “ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge”), la quale trova applicazione anche nei rapporti con la pubblica amministrazione.
D’altro canto, è innegabile che la particolare configurazione dell’ordinamento pubblicistico nazionale riconosca taluni temperamenti al generale principio della consumabilità delle posizioni giuridiche per effetto del decorso del tempo.
Basti richiamare al riguardo la previsione, in ambito pubblicistico, di numerosi diritti indisponibili, ai quali è connesso il carattere della imprescrittibilità ai sensi dell’articolo 2934, cpv. cod. civ. (si pensi al carattere di imprescrittibilità dei diritti sui beni sottoposti al regime demaniale).
10.2. Occorre a questo punto esaminare in che modo il principio della modificabilità delle posizioni giuridiche per effetto del decorso del tempo (e i relativi temperamenti in ambito amministrativo) siano stati declinati nel settore –che qui viene in rilievo– dell’esercizio dell’autotutela decisoria da parte dell’amministrazione.
10.3. Si è già ricordato al riguardo che un pregresso quanto risalente orientamento predicava la sostanziale perennità della potestà amministrativa di annullare in autotutela gli atti invalidi.
La successiva evoluzione dell’ordinamento pubblicistico si è mossa in chiave di maggiore protezione per i soggetti incisi dall’esplicazione del potere di autotutela e, prima ancora che la l. 15 del 2005 legificasse le principali acquisizioni in materia, la giurisprudenza amministrativa aveva già temperato il richiamato principio di perennità predicando invece la necessità che l’annullamento e la revoca intervenissero entro un termine ragionevole (sul punto –ex multis-: Cons. Stato, VI, 15.11.1999, n. 1812; id., V, 20.08.1996, n. 939).
Il richiamo alla ragionevolezza del termine, tuttavia, non stava a significare che il decorso di un lasso temporale particolarmente ampio consumasse in via definitiva il potere di riesame da parte dell’amministrazione, quanto –piuttosto– che tale circostanza imponesse una valutazione via via più accorta fra l’interesse pubblico al ritiro dell’atto illegittimo e il complesso delle altre circostanze e interessi rilevanti (e, in primis, quello del destinatario del provvedimento illegittimo – in ipotesi a lui favorevole il quale maturava, per effetto del decorso del tempo, un affidamento legittimo alla permanenza dell’assetto di interessi delineato dal provvedimento medesimo).
In definitiva, l’evoluzione dell’ordinamento pubblicistico ha comportato che il decorso del tempo condizioni in modo rilevante le modalità di esercizio del potere di autotutela.
10.4. Ciò non esclude, proprio nella materia che ne occupa, che esistano disposizioni che testimoniano la possibilità per l’amministrazione di disporre l’annullamento del titolo edilizio anche dopo un apprezzabile lasso di tempo dall’adozione del titolo medesimo.
Ci si riferisce in particolare all’articolo 39 del d.P.R. 380 del 2001 che consente alla Regione di annullare entro dieci anni “le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione” (è qui appena il caso di osservare che il più risalente antecedente storico di tale previsione –l’articolo 27 della l. 17.08.1942, n. 1150– riconosceva tale potere di annullamento “in qualunque tempo”).
Un condiviso orientamento ha al riguardo peraltro chiarito che il potere in questione non è ascrivibile al novero delle attività di controllo, rappresentando –piuttosto– puntuale espressione del ruolo partecipativo della Regione nella complessiva azione di governo del territorio.
10.5. Deve quindi concludersi nel senso che, in relazione alle vicende sorte nella vigenza della l. 15 del 2005, il decorso di un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio non incide in radice sul potere di annullare in autotutela il titolo medesimo, ma onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale.
10.6. La locuzione ‘termine ragionevole’ richiama evidentemente un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso di specie.
Si intende con ciò rappresentare che la nozione di ragionevolezza del termine è strettamente connessa a quella di esigibilità in capo all’amministrazione, ragione per cui è del tutto congruo che il termine in questione (nella sua dimensione ‘ragionevole’) decorra soltanto dal momento in cui l’amministrazione è venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto.
In particolare,
in caso di titoli abilitativi rilasciati sulla base di dichiarazioni oggettivamente non veritiere (e a prescindere dagli eventuali risvolti di ordine penale), laddove la fallace prospettazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del titolo, è parimenti congruo che il termine ‘ragionevole’ decorra solo dal momento in cui l’amministrazione ha appreso della richiamata non veridicità.
Si tratta del resto (e ai limitati fini che qui rilevano) di un’impostazione del tutto coerente con il nuovo comma 2-bis dell’articolo 21-nonies, cit. (per come introdotto con la novella del 2015), secondo cui “i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445” (si osserva anzi che la nuova disposizione neppure richiama per tali ipotesi la nozione di ragionevolezza del termine, limitandosi a stabilire che in tali casi l’annullamento possa essere disposto dopo la scadenza del generale termine di diciotto mesi).
11. E’ ora possibile passare all’esame del
terzo dei quesiti dinanzi richiamati sub 8 e domandarsi se l’onere motivazionale comunque gravante sull’amministrazione nel caso di annullamento in autotutela del titolo edilizio in precedenza adottato possa restare in qualche misura attenuato in ragione della rilevanza degli interessi pubblici tutelati.
Al quesito deve essere fornita risposta in senso affermativo alla luce della pregnanza degli interessi pubblici sottesi alla disciplina in materia edilizia e alla prevalenza che deve essere riconosciuta ai valori che essa mira a tutelare.
Vero è infatti che –per le ragioni dinanzi esposte– il decorso del tempo onera l’amministrazione che intenda procedere all’annullamento in autotutela di un titolo edilizio illegittimo di motivare puntualmente in ordine alle ragioni di interesse pubblico sottese all’annullamento e alla valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. E’ parimenti vero, però, che tale onere motivazionale non muta il rilievo relativo da riconoscere all’interesse pubblico e la preminenza che deve essere riconosciuta al complesso di interessi e valori sottesi alla disciplina edilizia e urbanistica.
Si pensi (e solo a mo’ di esempio) al titolo edilizio illegittimamente rilasciato in area interessata da un vincolo di inedificabilità assoluta o caratterizzata da un grave rischio sismico: in tali ipotesi la motivazione dell’atto di ritiro potrà essere legittimamente fondata sul richiamo all’inderogabile disciplina vincolistica oggetto di violazione, ben potendo tale richiamo assumere un rilievo preminente in ordine al complesso di interessi e di valori sottesi alla fattispecie.
Nelle ipotesi di maggiore rilievo, quindi (e laddove venga in rilievo la tutela di preminenti valori pubblici di carattere –per così dire– ‘autoevidente’), l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate le quali normalmente possano integrare le ragioni di interesse pubblico che depongono nel senso dell’esercizio del ius poenitendi.
Non pare quindi condivisibile la tesi (talora affermata dalla giurisprudenza anche di questo Consiglio) secondo cui, anche in sede di motivazione dell’annullamento in autotutela di titoli edilizi illegittimi, occorrerebbe riconoscere maggiore rilevanza all’interesse dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore rilevanza all’interesse pubblico alla rimozione dell’atto, i cui effetti si sarebbero ormai prodotti in via definitiva.
11.1. Si osserva inoltre che
l’onere motivazionale richiesto all’amministrazione in sede di adozione dell’atto di ritiro risulterà altresì agevolato nelle ipotesi in cui la non veritiera prospettazione dei fatti rilevanti da parte del soggetto interessato abbia sortito un rilievo determinante per l’adozione dell’atto illegittimo
Se infatti è vero in via generale che il potere della P.A. di annullare in via di autotutela un atto amministrativo illegittimo incontra un limite generale nel rispetto dei principi di buona fede, correttezza e tutela dell’affidamento comunque ingenerato dall’iniziale adozione dell’atto (i quali plasmano il conseguente obbligo motivazionale), è parimenti vero che le medesime esigenze di tutela non possono dirsi sussistenti qualora il contegno del privato abbia consapevolmente determinato una situazione di affidamento non legittimo. In tali casi l’amministrazione potrà legittimamente fondare l’annullamento in autotutela sulla rilevata non veridicità delle circostanze a suo tempo prospettate dal soggetto interessato, in capo al quale non sarà configurabile una posizione di affidamento legittimo da valutare in relazione al concomitante interesse pubblico.

12. Le considerazioni appena svolte consentono di passare all’esame della
quarta delle questioni dinanzi richiamate (se, cioè, la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto sottese all’adozione dell’iniziale provvedimento favorevole consentano comunque di configurare in capo a lui una posizione di affidamento incolpevole e se -in caso negativo- l’amministrazione possa adeguatamente motivare l’adozione dell’atto di annullamento sul mero dato dell’originaria, inveritiera prospettazione).
Al primo di tali quesiti deve essere fornita risposta negativa, non potendosi affermare (per le ragioni già esposte sub 11.1) la sussistenza di un affidamento legittimo e incolpevole al mantenimento dello status quo ante in capo al soggetto il quale abbia determinato, attraverso la non veritiera prospettazione delle circostanze rilevanti, l’adozione di un atto illegittimo a lui favorevole.
Né può deporre in favore del maturare di uno stato di affidamento incolpevole il contegno negligente ed erroneo dell’amministrazione la quale non abbia tempestivamente rilevato l’oggettiva falsità delle circostanze rappresentate.
12.1. La giurisprudenza di questo Consiglio ha condivisibilmente stabilito al riguardo che non sussiste l’esigenza di tutelare l’affidamento di chi abbia ottenuto un titolo edilizio –anche in sanatoria– rappresentando elementi non veritieri, e ciò anche qualora intercorra un considerevole lasso di tempo fra l’abuso e l’intervento repressivo dell’amministrazione (in tal senso: Cons. Stato, IV, 12.12.2016, n. 5198; id., V, 13.05.2014, n. 2451).
12.2. La giurisprudenza di questo Consiglio ha inoltre stabilito (in modo parimenti condivisibile) che non può essere configurato alcun affidamento legittimo, in specie ai fini risarcitori, il quale risulti fondato su un provvedimento illegittimo. Si è osservato al riguardo che può essere non più opportuno far luogo all’annullamento in autotutela, in considerazione del tempo trascorso e degli interessi dei destinatari e dei controinteressati; ma quando tali condizioni sono rispettate non vi è spazio per la tutela patrimoniale (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, VI, 27.09.2016, n. 3975).
Ebbene, se le acquisizioni in parola risultano valide ai fini risarcitori e a fronte di illegittimità imputabili all’amministrazione, esse risulteranno tanto più condivisibili nel caso in cui l’illegittimità dell’atto sia stata determinata dalla non veritiera prospettazione dei fatti rinveniente dal soggetto che si sarebbe in seguito avvantaggiato dell’errore dell’amministrazione.
In tali ipotesi (e per le ragioni già esposte retro, sub 11 e 11.1) l’amministrazione potrà adeguatamente motivare l’adozione dell’atto di annullamento sul mero dato dell’originaria, non veritiera prospettazione.
Nelle medesime ipotesi, infatti (e anche a prescindere dai profili di rilevanza penale),
l’oggettiva falsità della prospettazione dei fatti rilevanti e la sua incidenza ai fini dell’adozione dell’atto illegittimo non consentiranno di configurare una posizione di affidamento legittimo e consentiranno all’amministrazione di limitare l’onere motivazionale alla dedotta falsità, non sussistendo un interesse privato meritevole di tutela da porre in comparazione con quello pubblico (comunque sussistente) al ripristino della legalità violata.
13. In conclusione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato enuncia il seguente principio di diritto: “
nella vigenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 –per come introdotto dalla l. 15 del 2005- l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.
In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
   i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro;
   ii) che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi);
   iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte
”.

settembre 2017

EDILIZIA PRIVATAL'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego.
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Va premessa la differente natura dell’istanza di sanatoria (anche detta richiesta di accertamento della cd. doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) rispetto alla domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003 (quest’ultima è quella ratione temporis applicabile al caso che ci occupa) e che, nella prospettazione del ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell'opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché "...i presupposti dei due procedimenti di sanatoria -quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica- sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l'uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l'altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l'accertamento ex post della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)".
Per tali osservazioni alla fattispecie dell'accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all'art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell'art. 32 della legge n. 326 del 2003", poiché, come anche precisato, "A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47" (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) "...non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; ...".
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione sull'erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, cosicché l'Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza "si è formata in tema di condono edilizio, ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi", non potendo trovare applicazione tali principi "al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente", per cui "Sostenere...che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento".
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l'istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego”.
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6.2. Del pari infondato è il secondo motivo di gravame.
Il Collegio intende aderire all’orientamento, anche di recente riaffermato da questo Consiglio di Stato, secondo cui “L'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego” (Consiglio di Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466).
Va premessa, a tal riguardo, la differente natura dell’istanza di sanatoria (anche detta richiesta di accertamento della cd. doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) rispetto alla domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003 (quest’ultima è quella ratione temporis applicabile al caso che ci occupa) e che, nella prospettazione del ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell'opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza, con valutazione che il Collegio condivide e da cui non vi è qui motivo per discostarsi, ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché "...i presupposti dei due procedimenti di sanatoria -quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica- sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l'uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l'altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l'accertamento ex post della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)" (TAR Lazio, sez. I-quater, 11.01.2011, n. 124 e 22.12.2010, n. 38207 e la sentenza del TAR Campania Napoli, sez. VI, 03.09.2010, n. 17282 in quest'ultima citata).
Per tali osservazioni alla fattispecie dell'accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all'art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell'art. 32 della legge n. 326 del 2003" (Tar Lazio, sez. I-quater, 02.03.2012, n. 2165), poiché, come anche precisato, "A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47" (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) "...non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; ..." (Tar Lazio, sez. I-quater, 24.01.2011, n. 693).
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione, con la sentenza del 06.05.2014, n. 2307, sull'erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, cosicché l'Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza "si è formata in tema di condono edilizio (Cons. Stato VI, 26.03.2010, n. 1750), ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi", non potendo trovare applicazione tali principi "al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente", per cui "Sostenere...che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento".
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l'istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego
” (Consiglio di Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466).
Ciò premesso, nella vicenda in esame si rileva che: l'ordinanza di demolizione è stata impugnata anteriormente alla presentazione dell'istanza di accertamento di conformità; nel corso del giudizio si è formato il silenzio-rigetto sull'istanza di sanatoria, di cui non risulta –o almeno di ciò l’appellante non ha fornito la prova– esservi stata impugnazione; all’esito di tutto ciò l'ordinanza di demolizione ha riacquistato piena efficacia (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.09.2017 n. 4269  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2017

EDILIZIA PRIVATA: Opere realizzate in violazione della disciplina antisismica e sulle opere in cemento armato - Efficacia estintiva del permesso di costruire in sanatoria - Esclusione - Artt. 44, lett. b), 64, 65, 71, 72, 93, 94, 95 d.P.R. n. 380/2001 - Giurisprudenza.
L'efficacia estintiva del permesso di costruire in sanatoria, deve escludersi per le opere realizzate in violazione della disciplina antisismica e sulle opere in cemento armato. Sul punto la giurisprudenza (Cass. Sez. 3, n. 11271 del 17/02/2010; Braccolino; Sez. 3, n. 19256 del 13/04/2005, Cupelli; Sez. 3, n. 1658 del 01/12/1997 (dep. 1998), Agnesse) (Corte Cost. sent. 149 del 30/04/1999). Tali esclusioni riguardano anche la disciplina delle opere in cemento armato (Cass. Sez. 3, n. 11511 del 15/02/2002, Menna A.; Sez. 3, n. 50 del 07/11/1997 (dep. 1998), Casà G. ed altre prec. conf.).
Intervento abusivo - Violazioni edilizie e paesaggistiche - Valutazione della particolare tenuità.
Ai fini della valutazione della particolare tenuità del fatto in tema di violazioni edilizie e paesaggistiche la consistenza dell'intervento abusivo (tipologia di intervento, dimensioni e caratteristiche costruttive) costituisce solo uno dei parametri di valutazione, perché, per ciò che riguarda gli aspetti urbanistici, in particolare, assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico.
Inoltre, altro indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è rappresentato dalla contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell'intervento abusivo, come nel caso in cui siano contestualmente violate, mediante la realizzazione dell'opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell'ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali) (Sez. 3, n. 47039 del 08/10/2015, P.M. in proc. Derossi; Conf. Sez. 3, n. 19111 del 10/03/2016, Mancuso) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.08.2017 n. 38953 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo la uniforme giurisprudenza di questa Corte, deve escludersi l'efficacia estintiva del permesso di costruire in sanatoria per le opere realizzate in violazione della disciplina antisismica.
E tale esclusione riguarda anche la disciplina delle opere in cemento armato.
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3. Del tutto errata risulta, al contrario, l'affermazione, contenuta nel motivo di ricorso in esame, secondo la quale la sanatoria conseguita dall'imputato avrebbe comportato anche l'estinzione della violazione della disciplina antisismica.
Va detto, peraltro, che anche sul punto la sentenza impugnata offre una confusa descrizione della sequenza procedimentale che avrebbe preceduto il rilascio del titolo abilitativo sanante, facendo peraltro riferimento a titoli diversi (concessione, autorizzazione, denuncia attività), ad attività di demolizione di opere in difformità e ad altra procedura di sanatoria pendente per l'abuso di cui al capo a) punto 5 per il quale è intervenuta comunque l'assoluzione.
Ciò nonostante, va comunque osservato che, secondo la uniforme giurisprudenza di questa Corte, deve escludersi l'efficacia estintiva del permesso di costruire in sanatoria per le opere realizzate in violazione della disciplina antisismica.
Sul punto la giurisprudenza di questa Corte è uniforme (v., ex pl., Sez. 3, n. 11271 del 17/02/2010; Braccolino, Rv. 246462; Sez. 3, n. 19256 del 13/04/2005, Cupelli, Rv. 231850; Sez. 3, n. 1658 del 01/12/1997 (dep. 1998), Agnesse, Rv. 209571) e le esclusioni individuate dalla condivisibile lettura della norma in esame, hanno superato anche il vaglio della Corte Costituzionale (Corte Cost. sent. 149 del 30.04.1999).
Va per inciso rilevato che tali esclusioni riguardano anche la disciplina delle opere in cemento armato, la sanabilità delle quali il Tribunale ha invece erroneamente ammesso (v. Sez. 3, n. 11511 del 15/02/2002, Menna A, Rv. 22143901: Sez. 3, n. 50 del 07/11/1997 (dep. 1998), Casà G, Rv. 20966201 ed altre prec. conf.) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.08.2017 n. 38953).

giugno 2017

EDILIZIA PRIVATA: Costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche - Violazioni della disciplina antisismica - Inefficacia della sanatoria - Ultimazione dei lavori - Criteri - Giurisprudenza - Artt. 36, 65-72, 93-95 del D.P.R. n. 380/2001.
Il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio.
Inoltre, l'ultimazione dei lavori, coincide con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi (Sez. 3, n. 39733 del 18/10/2011, Ventura), di modo che anche il suo utilizzo effettivo, ancorché accompagnato dall'attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l'ultimazione dell'immobile abusivamente realizzato (Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014, Surano) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.06.2017 n. 30654 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio.
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4. Il terzo motivo è manifestamente infondato, considerata l'autonomia delle fattispecie contestate ai capi B), C), e D) dell'imputazione rispetto al reato di cui al capo A) e la assoluta irrilevanza, rispetto alle predette fattispecie contravvenzionali, del rilascio del permesso a costruire in sanatoria.
Costituisce principio consolidato, infatti, che il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio (Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014, dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099; nonché Sez. 3, n. 7764 del 04/05/1999, dep. 16/06/1999, P.M. in proc. Cosentino A ed altro, Rv. 214165 e Sez. 3, n. 2114 del 26/11/2002, dep. 17/01/2003, PG in proc. Frascani e altro, Rv. 223145, pronunciate con riferimento alla omologa disposizione, ratione temporis vigente, di cui all'art. 22 della legge 28.02.1985 n. 47) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.06.2017 n. 30654).

aprile 2017

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di una nuova istanza ex art. 36, d.p.r. 06.06.2001, n. 380, recante il «Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia», non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, dell’impugnazione proposta avverso l’ordinanza di demolizione, ma comporta, tuttalpiù, un arresto temporaneo dell’efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria.
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I principi affermati in tema di condono edilizio non possono trovare applicazione al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.
Sostenere, come affermato dalla sentenza impugnata, che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.
La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto.
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5. Questo Collegio, sebbene la questione non sia strettamente rilevante per la decisione del ricorso in appello, non può non rilevare che l’affermazione contenuta nella sentenza appellata (secondo la quale l’istanza di permesso di costruire in sanatoria, presentata successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuto difetto di interesse) non può essere condivisa.
Questo Consiglio ha, al contrario, affermato: “La presentazione di una nuova istanza ex art. 36, d.p.r. 06.06.2001, n. 380, recante il « Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia », non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, dell’impugnazione proposta avverso l’ordinanza di demolizione, ma comporta, tutt'al più, un arresto temporaneo dell’efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria” (Consiglio di Stato, sez. VI, 08.04.2016, n. 1393).
I principi affermati in tema di condono edilizio non possono trovare applicazione al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.
Sostenere, come affermato dalla sentenza impugnata, che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.
La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto
” (Consiglio di Stato, VI, 06.05.2014, n. 2307).
6. La censura dedotta è fondata e, consequenzialmente, va accolto il ricorso in appello e annullati i provvedimenti impugnati in primo grado in quanto viziati da eccesso di potere per difetto di istruttoria (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.04.2017 n. 1565 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2016

EDILIZIA PRIVATASi deve escludere –sulla base di un costante insegnamento giurisprudenziale- la compatibilità della c.d. regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ con il dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del D.P.R. 380/2001.
L’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, con consentita legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, viene a porsi in contrasto:
- con il principio di legalità, in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante, la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, e in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del D.P.R. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- con il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- con i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore.

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Quanto, da ultimo, alla richiamata distinzione fra “abuso formale” ed “abuso sostanziale”, si osserva che, se l’attuale conformità urbanistico-edilizia degli interventi come sopra repressi è, dalla parte ricorrente, concretamente indimostrata, ritiene il Collegio di dover escludere –sulla base di un costante insegnamento giurisprudenziale che si intende, in questa sede, confermare– la compatibilità della c.d. regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ con il dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del D.P.R. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.04.2006, n. 2306; 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126; sez. IV, 02.11.2009, n. 6784; TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 870; Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; sez. I, 24.05.2013, n. 1371; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; Parma, 13.12.2007, n. 620; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 18.10.2004, n. 2506; 20.04.2005, n. 1094; TAR Liguria, Genova, sez. I, 23.02.2007, n. 364; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5; TAR Campania, Napoli, sez, VII, 07.05.2008, n. 3501; sez. VI, 04.08.2008, n. 9723; sez. III, 19.11.2008, n. 19875; sez. VIII, 10.09.2010, n. 17398; 03.07.2012, n. 3153; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2816; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 11.02.2011, n. 263; 13.05.2011, n. 837; 27.03.2013, n. 497; Cass. pen., sez. III, 26.04.2007, n. 24451; 21.10.2008, n. 42526; 21.09.2009, n. 36350; 21.01.2010, n. 9446).
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi, già illustrati da TAR Campania, Napoli, sez. VII, nelle sentenze nn. 08.10.2015 n. 4718, 10.09.2010 n. 17398, 03.07.2012 n. 3153 e 20.03.2014 n. 1690, che di seguito si riportano:
a) Argomento letterale.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in pejus della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di emanazione di strumenti che riducano o escludano, appunto, lo jus aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa dello jus superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in pejus dello jus aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi dello jus superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, viepiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3267). Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352), nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole jus superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; 02.11.2009, n. 6784).
d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione. Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.). In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità.
Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5).
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono –sul piano urbanistico– quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost., ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore. E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.
L’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, con consentita legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, viene, dunque, a porsi in contrasto:
- con il principio di legalità, in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante, la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, e in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del D.P.R. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- con il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- con i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore.
Le considerazioni precedentemente rassegnate escludono la condivisibilità delle argomentazioni dedotte con il presente mezzo di tutela: che deve, conseguentemente, essere respinto (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 21.07.2016 n. 789 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Paletti ai permessi in sanatoria. Interventi solo se conformi alla disciplina urbanistica. Lo hanno ribadito in una sentenza i giudici della sesta sezione del Consiglio di stato.
Il permesso in sanatoria ex art. 36 del dpr n. 380 del 2001 è ottenibile solo a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto e sia della presentazione della domanda.

Lo hanno ribadito i giudici della VI Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 18.07.2016 n. 3194.
I supremi giudici amministrativi hanno, altresì, evidenziato come inoltre la cosiddetta «sanatoria giurisprudenziale» vada a generare un atto atipico con effetti provvedimentali e tale atto va a collocarsi al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può assolutamente ritenersi ammesso nel nostro ordinamento.
Infatti, lo stesso ordinamento è contrassegnato dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall'amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere di attribuzioni riservate all'amministrazione.
E inoltre, a favore della incompatibilità tra la cosiddetta «sanatoria giurisprudenziale» e il dettato normativo di cui all'art. 36 del T.u. n. 380 del 2001 secondo i giudici è possibile trovare adeguato riscontro in argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori.
Anche se lo stesso Consiglio di stato, adunanza generale, sezione atti normativi, 29.03.2001, protocollo n. 52/2001, segnala come «in via generale va sottolineato come l'accertamento di conformità sia ancora riferito, come prevedeva l'originaria disposizione dell'art. 13 della lr 47/1985, alla sola concessione, mentre, dopo l'evoluzione normativa successiva alla legge n. 47, esso deve essere esteso anche alla denuncia d'inizio attività. Si rileva inoltre che, pur non potendosi, in astratto, contestare la necessità del duplice accertamento di conformità, nella prassi l'applicazione del principio viene disattesa, ritenendosi illogico ordinare la demolizione di un quid che, allo stato attuale, risulta conforme alla disciplina urbanistica vigente e che pertanto, potrebbe ottenere, a demolizione avvenuta, una nuova concessione».
Nella stessa sentenza in commento, poi, i giudici di palazzo Spada hanno osservato come in caso di provvedimento plurimotivato il rigetto della doglianza tesa a contestare una delle ragioni giustificatrici dell'atto lesivo comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all'esame delle censure ulteriori volte a contestare le altre ragioni giustificatrici dell'atto medesimo, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l'interesse del ricorrente a ottenere l'annullamento del provvedimento lesivo, che resterebbe supportato dall'autonomo motivo riconosciuto sussistente e legittimo (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016).

aprile 2016

EDILIZIA PRIVATA: Sanatoria e prescrizione del reato urbanistico.
Il periodo di sospensione del processo disposto dal giudice nelle ipotesi di presentazione di istanza per la concessione in sanatoria, ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, deve essere considerato ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato edilizio, e, in caso di successive istanze di rinvio del processo dinanzi al giudice penale ed all’esito negativo della domanda amministrativa di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, si applicano le disposizioni previste dall’art. 159, comma 1, par. 3), del codice penale per effetto di richieste di rinvio su istanze del privato.
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   1. Le questioni di diritto per le quali il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite sono le seguenti:
- "
se la sospensione del processo, prevista nel caso di presentazione della istanza di 'accertamento di conformità', ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 (già art. 13 legge n. 47 del 1985), debba essere considerata ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato edilizio";
- "
se, in caso di sospensione del processo disposta su richiesta dell'imputato o del suo difensore oltre il termine previsto per la formazione del silenzio-rifiuto ex art. 36 d.P.R. cit., operi la sospensione del corso della prescrizione a norma dell'art. 159, primo comma, n. 3, cod. pen.".
   2. Occorre preliminarmente richiamare l'attenzione sulle differenze intercorrenti tra la disciplina del "condono edilizio", di cui alle leggi 28.02.1985, n. 47, 23.12.1994, n. 724, e 24.11.2003, n. 326 (quest'ultima di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 30.09.2003, n. 269), e quella della "sanatoria" conseguente ad accertamento di conformità, disciplinata dall'art. 36 del Testo Unico dell'edilizia (d.P.R. 06.06.2001, n. 380), specificamente riguardante la questione sottoposta all'attenzione delle Sezioni Unite.
Come è noto, con la legge 28.02.1985, n. 47, si è individuata, per la prima volta, una disciplina organica dell'attività edilizia, sulla quale era in precedenza intervenuta la legge 28.01.1977, n. 10, operandosi una consistente revisione della normativa previgente.
L'entrata in vigore della legge n. 47/1985 venne accompagnata dalla previsione del primo condono edilizio, che aveva lo scopo di dare un netto taglio al passato, recuperando le opere abusive fino ad allora realizzate. Tale scelta legislativa, venne poi replicata, per ragioni di razionalizzazione della finanza pubblica, con la legge 23.12.1994, n. 724, e, successivamente, con la legge 24.11.2003, n. 326, la quale convertiva, con modificazioni, il decreto-legge 30.09.2003, n. 269.
La legge n. 724/1994 e la successiva legge n. 326/2003, pur prevedendo, per la definizione degli illeciti edilizi presi in considerazione, requisiti e formalità differenti, fanno comunque riferimento alle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47 del 1985, alle quali hanno anche apportato modifiche.
   3. Come si rileva, dunque, dalla lettura delle menzionate disposizioni,
il condono edilizio si caratterizza per l'efficacia limitata nel tempo, poiché è finalizzato alla regolarizzazione di determinati abusi edilizi realizzati entro un limite temporale individuato dalla norma.
Il suo effetto estintivo, inoltre, consegue al pagamento di un'oblazione, formalizzato attraverso l'attestazione, da parte dell'autorità comunale, della congruità di quanto corrisposto a tale titolo.
Esso opera, peraltro, anche con riferimento ad interventi in contrasto con gli strumenti urbanistici e produce effetti estintivi anche verso reati conseguenti alla violazione delle norme antisismiche e sulle costruzioni in cemento armato.

La sanatoria disciplinata dagli articoli 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 (e, in precedenza, dagli artt. 13 e 22 legge n. 47 del 1985) opera, al contrario, su un piano del tutto diverso, in quanto destinata, in via generale, al recupero degli interventi abusivi previo accertamento della conformità degli stessi agli strumenti urbanistici generali e di attuazione, nonché alla verifica della sussistenza di altri requisiti di legge specificamente individuati.
In base al menzionato articolo 36,
la sanatoria può essere ottenuta quando l'opera eseguita in assenza del permesso sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati o non in contrasto con quelli adottati, tanto al momento della realizzazione dell'opera, quanto al momento della presentazione della domanda, che può avvenire fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e, comunque, fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative.
Sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi -con adeguata motivazione- entro sessanta giorni, trascorsi inutilmente i quali la domanda si intende respinta. L'istanza è subordinata, inoltre, al pagamento di una somma a titolo di oblazione, secondo le modalità descritte nello stesso articolo.
In base a quanto espressamente disposto dall'articolo 45, il rilascio della sanatoria «estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti», con esclusione, quindi, di altri reati eventualmente concorrenti.
   4.
Si tratta, dunque, di istituti che hanno finalità ed ambito di applicazione del tutto differenti e che non possono essere confusi, come ha già rilevato la giurisprudenza di questa Corte (Sez. 3, n. 6331 del 20/12/2007, dep. 2008, Latteri, Rv. 238822; Sez. 3, n. 10307 del 28/09/1988, Serra, Rv. 179501; Sez. 3, n. 9797 del 22/06/1987, Scarcella, Rv. 176643), riconoscendo, tra l'altro, la specialità della disciplina del condono edilizio rispetto a quella della sanatoria conseguente all'accertamento di conformità (Sez. 3, n. 23996 del 12/5/2011, De Crescenzo, Rv. 250607).
A conclusioni analoghe è peraltro pervenuta anche la giurisprudenza amministrativa, rilevando l'antiteticità dei presupposti dei due procedimenti di sanatoria, per il fatto che il condono edilizio concerne il perdono ex lege per la realizzazione, senza titolo abilitativo, di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche, comportante una violazione sostanziale, mentre la sanatoria riguarda l'accertamento postumo della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza permesso di costruire agli strumenti urbanistici e riguarda una violazione formale (così, Cons. Stato, sez. 6, n. 466 del 02/02/2015).
   5. Entrambe le procedure, tuttavia, presuppongono periodi di sospensione, diversamente disciplinati, che assumono specifico rilievo riguardo al computo del termine massimo di prescrizione del reato.
In particolare, per ciò che concerne il condono edilizio, sono state individuate due distinte cause di sospensione del processo.
La prima, prevista dall'art. 44 legge n. 47/1985, definita "automatica", in quanto applicabile a tutti i procedimenti in cui risulti contestato un reato urbanistico o commessa una violazione di detta normativa, indipendentemente dalla presentazione o meno di una domanda di condono e quantificata in 223 giorni.
Detta quantificazione veniva effettuata dalle Sezioni Unite (sent. n. 1283 del 03/12/1996, dep. 1997, Sellitto, Rv. 206849), chiamate a risolvere il contrasto venutosi a creare in ordine al calcolo dei termini complessivi di sospensione del decorso della prescrizione in conseguenza della mancata conversione di vari decreti legge, succedutisi nel tempo prima della approvazione della legge n. 724/1994.
La seconda causa di sospensione, prevista dall'art. 38 della stessa legge, indicata come "obbligatoria" -ma subordinata all'accertamento di determinati presupposti, quali la presentazione di una domanda di condono relativa all'immobile abusivo oggetto del processo realizzato nei limiti temporali stabiliti ed il versamento della prima rata di oblazione autodeterminata- che non può superare i due anni.
Sull'applicabilità in concreto delle sospensioni previste dalle disposizioni sul condono edilizio si contrapponevano, tuttavia, opposti indirizzi giurisprudenziali, in quanto, secondo un primo orientamento, maggioritario, tanto la sospensione "automatica", quanto quella "obbligatoria" erano applicabili a tutti i procedimenti riguardanti i reati edilizi indicati agli artt. 38, comma 2, legge n. 47/1985 e 39, comma 8, legge n. 724/1994; e ciò indipendentemente dall'epoca di commissione degli illeciti (considerato il requisito temporale previsto per la condonabilità delle opere) e dall'effettiva sospensione disposta con provvedimento del giudice.
L'altro indirizzo, invece, escludeva l'applicabilità della sospensione ai reati la cui consumazione risultava, sulla base della contestazione e degli atti del procedimento, proseguita dopo il 31.12.1993, data individuata dalla legge n. 724/1994 quale termine ultimo per il completamento delle opere, che ne consentiva la condonabilità.
Le Sezioni Unite (sent. n. 22 del 24/11/1999, Sadini, Rv. 214792), chiamate a risolvere il contrasto, hanno ritenuto preferibile quest'ultimo indirizzo interpretativo, sulla base del dato letterale dell'art. 39, comma 1, legge n. 724/1994, il quale richiama, tra l'altro, il capo IV della legge n. 47/1985 -nel quale sono compresi gli artt. 44 e 38, che riguardano le due ipotesi di sospensione dei procedimenti penali e che fanno, a loro volta, riferimento agli artt. 35 e 31, concernenti la presentazione della domanda di condono- osservando come esso non sembri consentire una interpretazione diversa da quella secondo la quale la data del 31.12.1993 costituisce uno dei presupposti per la condonabilità e per la sospensione dei procedimenti penali.
Veniva ulteriormente rilevato che l'inesistenza di detto presupposto impediva non soltanto il condono delle opere abusive, ma anche la sospensione del procedimento penale e ciò indipendentemente dal fatto che il giudice avesse disposto o negato la sospensione del procedimento, dovendosi, nel primo caso, ritenere la sospensione inesistente per assenza, appunto, del suo fondamentale presupposto.
Analoga lettura delle richiamate disposizioni veniva successivamente offerta dalla Terza Sezione penale (Sez. 3, n. 21679 del 06/04/2004, Paparusso, Rv. 229319. V. anche Sez. 3, n. 47342 del 15/11/2007, Maffongelli, Rv. 238619; nonché Sez. 3, n. 40434 del 13/07/2006, Gambino, Rv. 236270, non massimata sul punto), osservandosi che, mentre l'art. 31 legge n. 47/1985, nella sua formulazione testuale, prevedeva una serie di requisiti esclusivamente in relazione alla possibilità di conseguire la concessione o la autorizzazione in sanatoria, l'art. 32, comma 25, decreto legge n. 269/2003, poi convertito dalla legge n. 326/2003 (come già l'art. 39 legge n. 724/1994), subordinava l'applicazione degli interi capi 4 e 5 della legge n. 47/1985 all'esistenza di determinati requisiti di condonabilità dell'opera.
   6. Conseguentemente, l'art. 44 legge n. 47/1985 veniva ritenuto applicabile nei soli casi di oggettiva presenza di detti requisiti, in assenza dei quali era esclusa anche l'applicabilità dell'art. 39 della legge medesima (il quale prevede l'estinzione dei reati conseguente alla mera effettuazione dell'oblazione, «qualora le opere non possano conseguire la sanatoria»), osservandosi che risulterebbe incongruo argomentare che la sospensione possa essere comunque finalizzata a conseguire il beneficio già previsto da tale ultima norma.
Va anche ricordato che,
in relazione al difetto dei requisiti di condonabilità, la possibilità di sospensione del processo era stata esclusa in caso di richiesta di condono presentata per violazioni edilizie relative a nuove costruzioni non residenziali, in quanto l'art. 32 legge n. 326/2003 limita l'applicabilità del condono edilizio alle sole nuove costruzioni residenziali (Sez. 3, n. 8067 del 19/01/2007, Zenti, Rv. 236084; Sez. 3, n. 14436 del 17/02/2004, Longo, Rv. 227959; Sez. 3, n. 3358 del 18/11/2003, dep. 2004, Gentile, Rv. 227178); in relazione a interventi in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, rientranti tra quelli esclusi dal condono dall'art. 32, comma 26, lett. a), legge n. 326/2003 (Sez. 3, n. 9670 del 26/01/2011, Rizzo, Rv. 249606; Sez. 3, n. 38113 del 03/10/2006, De Giorgi, Rv. 235033; Sez. 4, n. 12577 del 12/01/2005, Ricci, Rv. 231315 ed altre conformi) o, più in generale, in caso di presentazione di domanda di sanatoria strumentale o dilatoria e inerente a un fabbricato non ultimato entro il termine stabilito (Sez. 3, n. 5452 del 17/03/1999, Somma G, Rv. 213369).
La sospensione è stata inoltre esclusa anche con riferimento al c.d. "condono paesaggistico" di cui all'art. 37 legge n. 308/2004, mancando una espressa previsione normativa ed in assenza di qualsivoglia correlazione con le disposizioni in tema di condono edilizio (Sez. 3, n. 16471 del 17/02/2010, Giardina, Rv. 246759, non rnassimata sul punto; Sez. 3, n. 32529 del 19/04/2006, Martella, Rv. 234934).
Si è chiarito, inoltre, che la sospensione riguarda soltanto la fase del giudizio e non anche quella delle indagini preliminari (Sez. 3, n. 48986 del 09/11/2004, Cerasoli, Rv. 230475).
In altre decisioni si è poi affermato che l'omessa sospensione del procedimento da parte del giudice non può essere dedotta quale vizio della decisione eventualmente presa, non determinandosi alcuna nullità, stante l'assenza di una previsione di legge in tal senso (Sez. 3, n. 19235 del 15/02/2005, Benzo, Rv. 231848; Sez. 3, n. 7847 del 27/05/1998, Todesco, Rv. 211354; Sez. 3, n. 11422 del 29/09/1997, Onolfo, Rv. 210101 ed altre conformi), osservandosi, tra l'altro, che la sospensione del processo opera indipendentemente dalla pronuncia del giudice, avente natura meramente dichiarativa, purché sussistano i presupposti di legge e può essere accertata anche in sede di giudizio finale (Sez. 3, n. 3871 del 22/10/2010, dep. 2011, Pisa, Rv. 249151, non massimata sul punto; Sez. 3, n. 22921 del 06/04/2006, Guercio, Rv. 234475; Sez. 3, n. 6054 del 12/03/1999, Bartaloni, Rv. 213763 ed altre conformi)
Inoltre, qualora applicata, la sospensione deve riguardare l'intero procedimento quando il giudice di merito, riconoscendo il vincolo della continuazione, abbia proceduto unitariamente per varie ipotesi di reato, delle quali alcune soltanto siano divenute estinguibili a seguito di condono (v. per tutte Sez. U, n. 9080 del 09/06/1995, Luongo, Rv. 201861).
La possibilità di sospendere il procedimento a seguito della presentazione della domanda di condono edilizio (nella specie, ai sensi della legge n. 326/2003) è stata anche esclusa in caso di inammissibilità del ricorso per cassazione per manifesta infondatezza dei motivi, sul presupposto che la sospensione deve essere disposta con riferimento ai procedimenti in corso, mentre, impedendo l'inammissibilità del ricorso la formazione di un valido rapporto di impugnazione, non può ritenersi che tale condizione si sia verificata (Sez. 3, n. 35084 del 25/03/2004, Barreca, Rv. 229652, non massimata sul punto; Sez. 3, n. 9536 del 20/01/2004, Mancuso, Rv. 227404; Sez. 3, n. 979 del 27/11/2003, dep. 2004, Nappo, Rv. 227950; Sez. 3, n. 5309 del 13/11/2003, dep.2004, Sciaccovelli, Rv. 227556).
   7. Alla luce di quanto affermato dalla sentenza Sadini delle Sezioni Unite, si è ricavato -considerando la formulazione "speculare" dell'art. 32, comma 25, d.l. n. 269/2003 rispetto all'art. 39 legge n. 724/1994, preso in esame nella menzionata decisione- un ulteriore principio generale, secondo il quale
il giudice, già prima di sospendere il processo in forza dell'art. 44 legge n. 47/1985, deve effettuare un controllo in ordine alla sussistenza dei requisiti richiesti per la concedibilità in astratto del condono, perché, diversamente opinandosi, si allungherebbero «inevitabilmente ed inutilmente i tempi del processo» e, nel caso in cui il giudice sospenda il processo in assenza dei presupposti di legge, la sospensione deve ritenersi inesistente (Sez. 3, n. 9670 del 26/01/2011, Rizzo, cit.; Sez. 3, n. 563 del 17/11/2005, dep. 2006, Martinico, Rv. 233011; Sez. 3, n. 35084 del 25/03/2004, Barreca, Rv. 229652, cit.; Sez. 3, n. 3350 del 13/11/2003, dep. 2004, Lasí, Rv. 227217).
L'ambito del controllo relativo alle condizioni legittimanti l'accesso alla procedura di sanatoria riguarda, secondo altra pronuncia, la data di esecuzione delle opere; lo stato di ultimazione delle stesse secondo la nozione fornita dall'art. 31 della legge n. 47/1985; il rispetto dei limiti volumetrici; eventuali esclusioni oggettive della tipologia d'intervento dalla sanatoria, nonché la tempestività della presentazione, da parte di soggetti legittimati, di una domanda di sanatoria riferita alle opere abusive contestate nel capo di imputazione (Sez. 3, n. 38071 del 19/09/2007, Termíniello, Rv. 237824; Sez. 3, n. 28517 del 29/05/2007, Marzano, Rv. 237140, non massímata sul punto).
Il successivo accertamento dell'inesistenza dei presupposti per l'applicazione del condono, tuttavia, non determina inevitabilmente l'inesistenza della sospensione, perché, a tal fine, deve ovviamente prendersi in considerazione la situazione prospettatasi al giudice nel momento in cui ha pronunciato la relativa ordinanza.
Sempre tenendo conto di quanto affermato nella sentenza Sadíní, si è del tutto correttamente rilevato come, in tale pronuncia, venga affermato che, in tema di condono edilizio, le cause di sospensione del processo penale sono soltanto quelle previste dalla legge, che richiedono determinati presupposti, in difetto dei quali la sospensione eventualmente disposta non può produrre risultati efficaci.
Ciò implica, tuttavia, che l'inesistenza di una valida causa di sospensione risulti dagli atti processuali o dalla stessa contestazione del reato e sia, conseguentemente, immediatamente rilevabile dal giudice, perché, altrimenti, il successivo accertamento della inesistenza dei requisiti per l'applicazione della causa estintiva della contravvenzione non farebbe venir meno la correttezza dell'iniziale ordinanza sospensiva (e, quindi, gli effetti ad essa connessi, della conseguente sospensione della prescrizione), avendo il giudice proceduto nella esatta osservanza di quanto previsto dalla legge (Sez. 3, n. 8536 del 18/05/2000, Zarbo, Rv. 217754; conf. Sez. 3, n. 29253 del 24/06/2005, Di Maio, Rv. 231951).
È di tutta evidenza che le argomentazioni sviluppate nelle richiamate decisioni assumono particolare rilievo per ciò che concerne il computo dei termini di prescrizione, sulla decorrenza dei quali incide, in maniera significativa, la sospensione del procedimento.
   8. Per ciò che riguarda, invece, il diverso istituto della sanatoria conseguente ad accertamento di conformità, va osservato come il già menzionato art. 45 d.P.R. n. 380/2001 stabilisca, al comma 1, che l'azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all'art. 36.
Tale articolo dispone, all'ultimo comma, che sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, poiché, decorso tale termine, la domanda si intende rifiutata.
Tale ultima evenienza configura, secondo un consolidato orientamento, una ipotesi di silenzio-rifiuto (Sez. 3, n. 17954 del 26/02/2008, Termini, Rv. 240234; Sez. 3, n. 33292 del 28/04/2005, Pescara, Rv. 232181; Sez. 3, n. 16706 del 18/02/2004, Brilla, Rv. 227960; Sez. 3, n. 10640 del 30/01/2003, Petrillo, Rv. 224353), al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.
Pur verificandosi tale evenienza, tuttavia, l'Amministrazione non perde il potere di provvedere, in quanto il silenzio-rigetto è esplicitamente previsto al solo fine di consentire all'interessato di adire il giudice (ex plurimis Sez. 3, n. 17954 del 26/02/2008, Termini, Rv. 240233. V. anche Sez. 3, n. 11604 del 11/11/1993, Schiavazzi, Rv. 196069; Sez. 3, n. 16245 del 10/10/1989, Allegrini, Rv. 182627),
sebbene l'eventuale instaurazione di un procedimento amministrativo avviato mediante ricorso avverso il diniego di sanatoria non comporti alcuna estensione della durata della sospensione fino alla sua definizione (Sez. 3, n. 36902 del 13/05/2015, Milito, Rv. 265085; Sez. 3, n. 24245 del 24/03/2010, Chiarello, Rv. 247692; Sez. 3, n. 48523 del 18/11/2009, Righetti, Rv. 245418, non massimata sul punto; Sez. 6, n. 4614 del 13/01/1994, Cammariere, Rv. 197767; Sez. 3, n. 12779 del 02/12/1991, Leggio, Rv. 188743), come rilevato anche dalla Corte costituzionale nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità dell'art. 22, primo comma, della legge 28.02.1985, n. 47 (ord. n. 247 del 2000, la quale richiama anche la sentenza n. 85 del 1998 e l'ordinanza n. 309 del 1998).
Il provvedimento con il quale il giudice dispone la sospensione richiede, peraltro, il previo accertamento della effettiva sussistenza dei presupposti necessari per il conseguimento della sanatoria e, inoltre, la mancata sospensione -in assenza di espressa previsione normativa e non configurandosi pregiudizi al diritto di difesa dell'imputato, potendo questi far valere l'esistenza o la sopravvenienza della causa estintiva nei successivi gradi di giudizio- non determina alcuna nullità (Sez. 3, n. 33292 del 28/04/2005, Pescara, cit.).
La sospensione, inoltre, non opera con riferimento ai reati esclusi dagli effetti estintivi determinati dal rilascio della concessione in sanatoria, diversamente da quanto previsto in materia di condono (Sez. 3, n. 50 del 07/11/1997, dep. 1998, Casà, Rv. 209662).
   9.
Il richiamo, effettuato espressamente dall'art. 45 d.P.R. n. 380/2001 all'art. 36 dello stesso decreto, il quale prevede, all'ultimo comma, il termine di sessanta giorni entro il quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi sulla domanda di sanatoria, limita -evidentemente- la durata della sospensione a tale determinato lasso temporale. In tal senso si è, peraltro, più volte espressa anche la Corte costituzionale (ordd. nn. 304 e 201 del 1990; n. 423 del 1989).
Sebbene in precedenza (Sez. U, n. 10849 del 01/10/1991, Mapelli, Rv. 188579) si sia affermato che, in mancanza di impugnazione, la sospensione del procedimento, ai sensi dell'allora vigente art. 22 legge n. 47/1985, anche se disposta fuori dei limiti consentiti, produce i suoi effetti propri, tra cui la sospensione del corso della prescrizione, in una successiva pronuncia delle Sezioni Unite (n. 4154 del 27/03/1992, Passerotti, Rv. 190245),
si è osservato come la sospensione dipenda direttamente dalla richiesta del titolo abilitativo in sanatoria e la sua durata corrisponda al tempo stabilito dalla legge per la definizione del procedimento, cioè per sessanta giorni dalla richiesta, con la conseguenza che il provvedimento del giudice, avente natura meramente dichiarativa, non può svolgere alcun ruolo preclusivo, cosicché non potrà assumere rilievo una sospensione disposta in mancanza delle condizioni stabilite, né un periodo di sospensione superiore a quello fissato dalla legge.
A tali principi si sono adeguate successive pronunce, le quali hanno considerato limitato il periodo di sospensione a soli sessanta giorni (Sez. 3, n. 16706 del 18/02/2004, Brilla, cit.; Sez. 3, n. 10640 del 30/01/2003, Petrillo, Rv. 224353; Sez. 3, n. 2220 del 26/01/1999, Sasso, Rv. 212717), evidenziando anche la preclusione, per il giudice penale, a sindacare la legittimità del provvedimento della competente autorità amministrativa di diniego di rilascio del permesso di costruire in sanatoria (Sez. 3, n. 36902 del 13/05/2015, Milito, cit.; Sez. 3, n. 48523 del 18/11/2009, Righetti, cit.).
   10. Anche riguardo alla disciplina della sanatoria per accertamento di conformità, come già osservato con riferimento al condono edilizio, la prevista sospensione assume rilievo determinante ai fini del calcolo dei termini di prescrizione del reato e proprio con riferimento ad essa è stato rilevato il contrasto che ha portato alla rimessione della questione alle Sezioni Unite.
Si è infatti ritenuta, in una prima pronuncia (Sez. F, n. 34938 del 09/08/2013 Bombaci, Rv. 256714), l'illegittimità dell'ordinanza di sospensione dei termini di prescrizione per un tempo superiore alla durata della procedura amministrativa per la definizione della sanatoria e conseguente al differimento del procedimento penale, disposto su richiesta della difesa proprio in ragione della pendenza della procedura medesima.
La sospensione è stata infatti considerata in contrasto con il disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 e, segnatamente, con il limite temporale massimo di sessanta giorni fissato dalla legge per la definizione del procedimento finalizzato al rilascio del titolo abilitativo sanante, trascorso il quale la domanda si intende respinta.
A tale indirizzo interpretativo si è successivamente contrapposta altra decisione (Sez. 3, n. 41349 del 28/05/2014, Zappalorti, Rv. 260753), nella  quale, in presenza di un rinvio disposto su richiesta della difesa e giustificato dalla pendenza del procedimento amministrativo, successivamente non perfezionatosi, di sanatoria edilizia di un immobile abusivo, l'operatività della sospensione ai fini del computo dei termini di prescrizione è stata estesa per l'intera durata del differimento.
Dichiarando di non condividere il diverso orientamento espresso dalla menzionata sentenza Bombaci, la Terza Sezione ricorda come le Sezioni Unite (n. 1021 del 28/11/2001, dep. 2002, Cremonese, Rv. 220509), sostanzialmente anticipando quanto poi espressamente stabilito dal legislatore con le modifiche apportate, nel 2005, all'art. 159 cod. pen., abbiano affermato che «
oggi il processo vive prevalentemente delle iniziative non solo istruttorie delle parti anche private, che hanno il potere di contribuire autonomamente a determinare tempi, modalità e contenuti delle attività processuali. Le parti non hanno più solo poteri limitativi dell'autorità del giudice, ma condividono con il giudice la responsabilità dell'andamento del processo. E debbono assumersi conseguentemente gli oneri connessi all'esercizio dei loro poteri».
La sentenza Zappalorti ritiene, dunque, del tutto incongrua un'interpretazione della norma «che consenta alla stessa parte che ha chiesto ed ottenuto il rinvio della udienza, pur in mancanza dei presupposti legittimanti, di lamentare la correlata considerazione della sospensione della prescrizione proprio da tale rinvio derivante» (analoghe considerazioni erano state svolte, in precedenza, in Sez. 3, n. 26409 del 08/05/2013, C., Rv. 255579), pur distinguendo le diverse ipotesi in cui il rinvio sia stato invece disposto per impedimento della parte o del difensore, ovvero, in pendenza di sanatoria e oltre il sessantesimo giorno dall'avvio del relativo procedimento amministrativo, sia disposto d'ufficio dal giudice, in mancanza di richiesta di parte, riconoscendo, in tali casi, una operatività del rinvio limitata a soli sessanta giorni.
   11. Tale ultimo indirizzo interpretativo risulta pienamente condivisibile. Invero, la sentenza Bombaci, pur partendo da un presupposto corretto e, cioè, che la sospensione ex lege del procedimento, in pendenza della domanda di sanatoria, è limitato, come si è precisato in precedenza, a soli sessanta giorni, giunge a conclusioni errate laddove sembra fondare la riconosciuta illegittimità del differimento oltre il sessantesimo giorno sul presupposto che la decorrenza di detto termine comporti il silenzio-rigetto, considerando quindi ogni ulteriore rinvio (e la conseguente sospensione dei termini di prescrizione), anche se espressamente richiesto al giudice, come ingiustificato.
Una simile affermazione non tiene conto del fatto che, nonostante il decorso del termine ed il significativo silenzio dell'amministrazione competente, questa non perde il potere di rilasciare comunque, in presenza dei presupposti di legge, il permesso di costruire in sanatoria, cosicché una eventuale richiesta di rinvio in previsione dell'accoglimento della domanda già presentata risulterebbe pienamente giustificato, considerato, peraltro, i vantaggiosi effetti per l'imputato che conseguono al rilascio del titolo abilitativo postumo.
Al contrario, del tutto irragionevoli risulterebbero le conseguenze di una diversa lettura delle disposizioni richiamate che considerino non superabile, in ogni caso, il termine di sospensione di sessanta giorni.
Invero, detto termine di definizione del procedimento amministrativo di sanatoria non viene, in pratica, quasi mai rispettato per diverse ragioni, e gli effetti, decisamente negativi per il richiedente, conseguenti al fatto che dopo il decorso del temine la domanda si intende rifiutata, sono sostanzialmente compensati dalla più volte ricordata possibilità, per l'amministrazione competente, di rilasciare comunque la sanatoria anche oltre il sessantesimo giorno dalla presentazione della richiesta.
Ebbene, accedendo all'orientamento secondo il quale ogni ulteriore sospensione del procedimento, comunque disposta, sarebbe illegittima, si verrebbe a configurare una singolare situazione, nella quale, al fine di evitare il decorso dei termini di prescrizione, il giudice si vedrebbe costretto a proseguire comunque nella trattazione del processo, anche in presenza di una espressa richiesta in tale senso della parte.
Ciò detto, va chiarito che
devono comunque tenersi distinte l'ipotesi della sospensione ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 e quella della sospensione conseguente al rinvio su istanza di parte.
Nel primo caso, infatti, vanno applicati i principi, richiamati in precedenza e sviluppati con riferimento tanto alla disciplina del condono che a quella sulla sanatoria per accertamento di conformità, i quali presuppongono, ai fini della legittimità della sospensione, la previa verifica, da parte del giudice, della oggettiva sussistenza dei presupposti di legge.
L'analisi effettuata dalla giurisprudenza è stata particolarmente approfondita, come si è visto, riguardo alla più ampia casistica sviluppatasi in relazione al condono, sebbene conclusioni non dissimili siano state tratte anche con riferimento alla sanatoria per accertamento di conformità.
Ne consegue che, a fronte di una situazione, risultante chiaramente dagli atti o dall'imputazione, che evidenzi, pacificamente e senza necessità di specifici accertamenti, l'assenza dei requisiti per l'accoglimento della domanda, come, ad esempio, in caso di plateale contrasto delle opere con le previsioni degli strumenti urbanistici, la sospensione, per il periodo di sessanta giorni indicato dalla legge per la definizione del procedimento amministrativo (o per quello, superiore, eventualmente indicato nel provvedimento che la dispone), non potrà operare e, se disposta comunque dal giudice, autonomamente e senza richiesta di parte, non potrà produrre effetti di sospensione dei termini di prescrizione.
Per contro, avranno in ogni caso effetti sospensivi del corso della sospensione i rinvii disposti in accoglimento di una richiesta dell'imputato o del suo difensore, dovendosi al riguardo condividere le osservazioni svolte dalla citata sentenza Zappalorti.
Ricorda infatti tale pronuncia che la giurisprudenza formatasi in tema teneva necessariamente conto di quanto stabilito dall'art. 159 cod. pen. prima degli interventi modificativi ad opera della legge 05.12.2005, n. 251 («
Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procedere o di questione deferita ad altro giudizio, e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia cautelare è imposta da una particolare disposizione di legge»), la quale, con l'art. 6, ne ha sostituito il testo che, come è noto, stabilisce ora, al primo comma, n. 3, che il corso della prescrizione rimane, tra l'altro, sospeso in caso di sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori, ovvero su richiesta dell'imputato o del suo difensore, disponendo che, nella prima ipotesi, l'udienza non può essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell'impedimento, dovendosi avere riguardo, in caso contrario, al tempo dell'impedimento aumentato di sessanta giorni.
La disposizione è stata sempre interpretata nel senso che il rinvio dell'udienza, accordato su richiesta del difensore, determina la sospensione dei termini di prescrizione del reato, ritenendosi, peraltro, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 159 cod. pen., sollevata per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui non indica il termine massimo di sospensione della prescrizione conseguente alla richiesta della difesa dell'imputato di un differimento dell'udienza, osservandosi che la previsione di rinvii del dibattimento su richiesta di parte è finalizzata al soddisfacimento di esigenze diverse da quelle costituenti legittimo impedimento e tiene conto della libera scelta del difensore di chiedere il rinvio, sicché è stato ritenuto logico, in tal caso, contemperare l'aggravio per l'ufficio giudiziario derivante dal soddisfacimento di esigenze di parte, rimettendo alla sua determinazione la durata del rinvio in modo da tener conto delle esigenze dell'ufficio medesimo (Sez. 3, n. 45968 del 27/10/2011, Diso, Rv. 251629).
Si è inoltre osservato (Sez. 3, n. 29885 del 15/04/2015, Vuolo, Rv 264433) come, in tali casi, la durata del differimento sia discrezionalmente determinata dal giudice in considerazione delle esigenze organizzative dell'ufficio giudiziario, dei diritti e delle facoltà delle parti coinvolte nel processo, nonché dei principi costituzionali di ragionevole durata del processo e di efficienza della giurisdizione, secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite (n. 4909 del 18/12/2014, dep. 2015, Torchio, Rv. 262914) con riferimento a tutti i casi in cui il giudice, su richiesta del difensore, accordi un rinvio della udienza, pur in mancanza delle condizioni che integrano un legittimo impedimento per concorrente impegno professionale del difensore.
   12. In caso di rinvio su richiesta dell'imputato o del suo difensore, dunque, ai fini della sospensione dei termini di prescrizione operano i principi generali stabiliti dal codice di rito, i quali, peraltro, avranno effetto, a differenza di quanto avviene con riguardo alla sospensione prevista dal combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001, anche con riferimento ai reati eventualmente concorrenti con la contravvenzione di cui all'art. 44 del medesimo decreto.
   13. Ne consegue che ai quesiti posti in apertura della presente parte motiva, al § 1, deve rispondersi affermativamente.
...
   15. Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi anche con riferimento al secondo e al terzo motivo di ricorso, perché le opere, come descritte nel capo di imputazione, necessitavano, per essere eseguite, del preventivo rilascio del permesso di costruire.
Si tratta di un intervento edilizio che deve essere unitariamente considerato, diversamente da quanto affermato in ricorso, ove viene effettuata la disamina delle singole opere al fine di sostenere la soggezione delle stesse ad un diverso regime autorizzatorio, ponendosi così in contrasto con il principio, ripetutamente affermato, secondo il quale il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell'attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate per la loro più modesta incisività sull'assetto territoriale.
L'opera deve essere infatti considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti e ciò ancor più nel caso di interventi su preesistente opera abusiva (Sez. 3, n. 16622 del 08/04/2015, Casciato, Rv. 263473; Sez. 3, n. 15442 del 26/11/2014, dep. 2015, Prevosto, Rv. 263339; Sez. 3, n. 5618 del 17/11/2011, dep.2012, Forte, Rv. 252125; Sez. 3 n. 34585 del 22/04/2010, Tulipani, non massimata, ed altre conformi).
Corretta risulta pertanto la soluzione adottata dalla Corte territoriale, la quale ha puntualmente analizzato la natura e consistenza dell'intervento realizzato, qualificando correttamente la condotta oggetto di contestazione, con motivazione adeguata, del tutto immune da salti logici o manifeste contraddizioni, che il ricorso denuncia senza ulteriori specificazioni, evidenziando, così, un'assoluta genericità (Corte di Cassazione, Sezz. Unite penali, sentenza 13.04.2016 n. 15427 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATALa sanatoria è caratterizzata, invero, dalla materiale esistenza dell'opera ammessa, per l’appunto, a sanatoria.
Non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria subordinata alla esecuzione di opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell'alveo della legalità … tanto, infatti, contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica.
E' "principio generale” che la Pubblica amministrazione “deve verificare prima del rilascio del titolo in sanatoria la compatibilità dello stesso con le norme vigenti”, “assentendo la domanda in caso positivo e negandola nella diversa ipotesi”, e che non è pertanto ipotizzabile convenire con una domanda di sanatoria apponendo delle condizioni, cosa che evidentemente significherebbe l'accertamento di una solo parziale conformità del progetto al piano regolatore e alla normativa edilizia comunale.

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... per l'annullamento del provvedimento del Dirigente il Servizio sportello imprese e cittadini del Comune di Trento di data 18.08.2015, prot. n. 155623/2015, con il quale è stata respinta la richiesta di concessione edilizia in sanatoria per opere abusive in p.ed. 1149, p.m. 10, sub 42, in C.C. Cognola, via degli ...;
...
In punto di diritto, poi, il Collegio rammenta che la giurisprudenza amministrativa, qui condivisa, afferma che:
- la sanatoria è caratterizzata, invero, dalla materiale esistenza dell'opera ammessa, per l’appunto, a sanatoria (cfr. C.d.S., Ad.Pl., 08.01.1986, n. 1);
- “non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria subordinata alla esecuzione di opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell'alveo della legalità … tanto, infatti, contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica” (cfr. C.d.S., sez. IV, 08.09.2015, n. 4176, che testualmente dissente da pronunce di primo grado, citate, che avevano affermato che la “concessione edilizia in sanatoria può introdurre o recepire prescrizioni tese ad imporre correttivi sull'esistente, qualora si tratti di integrazioni minime, di esigua entità” -quali, peraltro, non sarebbero quelle oggetto della vicenda di causa);
- è “principio generale” che la Pubblica amministrazione “deve verificare prima del rilascio del titolo in sanatoria la compatibilità dello stesso con le norme vigenti”, “assentendo la domanda in caso positivo e negandola nella diversa ipotesi”, e che non è pertanto ipotizzabile convenire con una domanda di sanatoria apponendo delle condizioni, cosa che evidentemente significherebbe l'accertamento di una solo parziale conformità del progetto al piano regolatore e alla normativa edilizia comunale (cfr. TAR Liguria, sez. I, 15.01.2016, n. 45; TAR Veneto, sez. I, 20.11.2015, n. 1239; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 04.06.2014, n. 3066) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 13.04.2016 n. 204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2016

EDILIZIA PRIVATAL’art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 dispone che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto «se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
La domanda di sanatoria presuppone che la parte dimostri la conformità delle opere alle prescrizioni urbanistiche vigenti al momento della presentazione della domanda e al momento della realizzazione dell’opera. L’amministrazione valuta, poi, se la dichiarazione è conforme a legge.

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4.– Con un ulteriore motivo si assume l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato il terzo motivo del ricorso. A tale proposito, si deduce come il Tribunale amministrativo avrebbe “travisato” il contenuto del provvedimento impugnato, in quanto il Comune non ha accertato la mancanza della doppia conformità per contrasto con il nuovo piano adottato. Si aggiunge come sarebbe illegittimo il provvedimento impugnato nella parte in cui ha ritenuto necessario dimostrare la doppia conformità.
Il motivo non è fondato.
L’art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) dispone che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto «se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
L’amministrazione ha, pertanto, correttamente ritenuto necessario che, al fine di potere considerare la domanda come variante in sanatoria, fosse necessario la dimostrazione della doppia conformità. Né varrebbe rilevare che tale regola non sarebbe applicabile in presenza di “varianti proprie” né che fosse onere dell’amministrazione dimostrare la doppia conformità.
In relazione al primo aspetto, l’art. 36 non pone limitazioni di sorta con riferimento all’ambito applicativo della regola della doppia conformità.
In relazione al secondo aspetto, la domanda di sanatoria presuppone che la parte dimostri la conformità delle opere alle prescrizioni urbanistiche vigenti al momento della presentazione della domanda e al momento della realizzazione dell’opera. L’amministrazione valuta, poi, se la dichiarazione è conforme a legge.
In questo contesto, dimostrata la legittimità della valutazione amministrativa basata su quanto esposto, il denunciato “travisamento” da parte del primo giudice del contenuto del provvedimento impugnato non assume rilievo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.03.2016 n. 936 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2016

EDILIZIA PRIVATA: Il reato di omessa denuncia lavori in zona sismica (art. 93, d.P.R. 06.06.2001, n. 380) è configurabile anche in caso di esecuzione di lavori in zona inclusa tra quelle a basso indice sismico (in motivazione la Corte ha precisato che l'art. 83, comma secondo, del citato decreto, non pone alcuna distinzione in merito alle categorie delle zone medesime).
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In tema di reati edilizi, il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio.

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3. Il ricorso è infondato e deve rigettarsi.
In tema di contestazione dell'accusa, si deve avere riguardo alla specificazione del fatto più che all'indicazione delle norme di legge violate, per cui ove il fatto sia precisato in modo puntuale, la mancata individuazione degli articoli di legge violati è irrilevante e non determina nullità, salvo che non si traduca in una compressione dell'esercizio del diritto di difesa (Sez. 3, n. 5469 del 05/12/2013 - dep. 04/02/2014, Russo, Rv. 258920; Sez. 6, n. 45289 del 08/11/2011 - dep. 05/12/2011, Floridia, Rv. 250991; Sez. 5, n. 44707 del 09/11/2005 - dep. 07/12/2005, Bombagi, Rv. 233069).
L'imputazione, quindi, deve leggersi nella sua esatta descrizione del fatto, ovvero le norme che vengono in considerazione sono l'art. 93 e l'art. 65 del d.P.R. n. 380 del 2001. Infatti nella descrizione della condotta si individua l'assenza dell'attestato di avvenuto deposito di cui all'art. 65, comma 5, del d.P.R. citato, e l'omessa denuncia dei lavori in zona sismica, ex art 93 del d.P.R. citato. Non è contestata pertanto la condotta prevista dall'art. 94 del d. P.R. n. 380 del 2001, inizio dei lavori senza preventiva autorizzazione.
Per queste fattispecie dì reato, quindi, non opera la previsione dell'art. 94 del d.P.R. n. 380 del 2001, espressamente riferita alla sola preventiva autorizzazione. Prevede infatti la norma: "Fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'art. 83, non si possono iniziare i lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione".
Per la fattispecie dell'art. 93 infatti la Corte di Cassazione ha sempre ritenuto irrilevante il grado di sismicità: "
Il reato di omessa denuncia lavori in zona sismica (art. 93, d.P.R. 06.06.2001, n. 380) è configurabile anche in caso di esecuzione di lavori in zona inclusa tra quelle a basso indice sismico (in motivazione la Corte ha precisato che l'art. 83, comma secondo, del citato decreto, non pone alcuna distinzione in merito alle categorie delle zone medesime)" (Sez. 3, n. 22312 del 15/02/2011 - dep. 06/06/2011, Morini, Rv. 250369; nello stesso senso vedi anche Cassazione, sez. 3, n. 37385 del 2013, Cosmo).
Irrilevante, quindi, risulta il grado dì sismicità del Comune di Roseto degli Abruzzi.
Infondato è anche il motivo relativo alla sanatoria della Provincia di Teramo (attestato in sanatoria n. 225811 del 19.11.2011).
In tema di reati edilizi, il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio (Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014 - dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.02.2016 n. 8175).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione da parte del ricorrente della domanda di rilascio del permesso in sanatoria comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti in funzione della repressione dell'abuso edilizio.
Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta.
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Il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale circostanza risulta viepiù vera nel caso di specie in cui la Regione e la Soprintendenza coinvolte nel procedimento di sanatoria hanno già espresso il loro assenso all’intervento, rendendo un’eventuale esecuzione dell’ordine di demolizione non più pienamente rispondente allo stesso interesse pubblico, quanto meno fino alla conclusione di quel procedimento.
Tale semplice considerazione induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria.
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
   1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
   2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
   3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa;
   4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni.
Né potrebbe sostenersi che una tale soluzione accorderebbe ai destinatari di un ordine di demolizione la possibilità di reiterare all’infinito le istanze di sanatoria per impedire l’esecuzione della demolizione, atteso che la pendenza della domanda di sanatoria inibisce la demolizione solo finché il procedimento non è definito, ma una volta negata la sanatoria nulla osta alla demolizione del manufatto.

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... per l'annullamento, previa sospensione cautelare, dell’ordinanza n. 2 del 27.11.2014 (prot. n. 3864), notificata in data 18.12.2014, con la quale il Comune di Busso ha ordinato al ricorrente la demolizione di un manufatto realizzato nella parte retrostante il fabbricato di civile abitazione, contenente un serbatoio di acqua potabile avente struttura portante in muratura di mattoni e soprastante terrazzo.
...
Il ricorso è improcedibile.
La presentazione da parte del ricorrente della domanda di rilascio del permesso in sanatoria comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti in funzione della repressione dell'abuso edilizio. Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta (cfr.: Tar Campania Napoli III, 02.11.2015 n. 5083; Tar Campania Salerno I, 07.04.2015 n. 735; Tar Liguria Genova II, 03.09.2014 n. 1334).
Nel caso di specie, poi, il ricorrente ha prodotto il parere positivo espresso dalla Regione nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004.
Ad ogni buon conto, il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale circostanza risulta viepiù vera nel caso di specie in cui la Regione e la Soprintendenza coinvolte nel procedimento di sanatoria hanno già espresso il loro assenso all’intervento, rendendo un’eventuale esecuzione dell’ordine di demolizione non più pienamente rispondente allo stesso interesse pubblico, quanto meno fino alla conclusione di quel procedimento.
Tale semplice considerazione, come di recente rilevato da questo Tribunale in un caso analogo (sentenza 20.11.2015, n. 441), induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria (cfr.: Cons. Stato VI, 14.03.2014 n. 1292).
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr.: TAR Umbria Perugia I, 04.09.2015 n. 362);
4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni.
Né potrebbe sostenersi che una tale soluzione accorderebbe ai destinatari di un ordine di demolizione la possibilità di reiterare all’infinito le istanze di sanatoria per impedire l’esecuzione della demolizione, atteso che la pendenza della domanda di sanatoria inibisce la demolizione solo finché il procedimento non è definito, ma una volta negata la sanatoria nulla osta alla demolizione del manufatto.
In conclusione, il ricorso è da ritenersi improcedibile (TAR Molise, sentenza 26.02.2016 n. 105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALe ragioni che militano per l’orientamento che depone per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
   1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
   2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
   3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa;
   4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni;
   5) appare ultronea ed eccessiva la preoccupazione del giudice amministrativo di evitare che la dichiarata improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza demolitoria inneschi una nuova sequenza di ricorsi avverso i provvedimenti demolitori successivi al diniego di sanatoria edilizia, con un paventato pericolo di abuso del processo; infatti, un ordine di demolizione fondato su un diniego di sanatoria edilizia divenuto incontestabile, sarebbe a sua volta un provvedimento incontestabile, almeno per i profili riferibili all’assenza del titolo edilizio, definitivamente accertata e non più ovviabile.

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... per l'annullamento dei seguenti atti: 1) l’ordinanza di demolizione di opere abusive prot. n. 2/2015, emessa dal Comune di Rocchetta al Volturno in data 08.01.2015, notificata al ricorrente in data 16.02.2015, con la quale è stata ordinata la demolizione delle dette opere a propria cura e spese; 2) ogni atto presupposto, connesso e conseguente;
...
  III - La presentazione da parte del ricorrente della domanda di sanatoria edilizia comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti, in funzione della repressione dell'abuso edilizio. Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia del Comune su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta (cfr.: Tar Campania Napoli III, 02.11.2015 n. 5083; Tar Campania Salerno I, 07.04.2015 n. 735; T.a.r. Liguria Genova II, 03.09.2014 n. 1334).
Ad ogni buon conto, il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale semplice considerazione induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria (cfr.: Cons. Stato VI, 14.03.2014 n. 1292).
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr.: Tar Umbria Perugia I, 04.09.2015 n. 362);
4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni;
5) appare ultronea ed eccessiva la preoccupazione del giudice amministrativo di evitare che la dichiarata improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza demolitoria inneschi una nuova sequenza di ricorsi avverso i provvedimenti demolitori successivi al diniego di sanatoria edilizia, con un paventato pericolo di abuso del processo; infatti, un ordine di demolizione fondato su un diniego di sanatoria edilizia divenuto incontestabile, sarebbe a sua volta un provvedimento incontestabile, almeno per i profili riferibili all’assenza del titolo edilizio, definitivamente accertata e non più ovviabile (TAR Molise, sentenza 26.02.2016 n. 86 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza ex art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se da un lato la presentazione dell'istanza ex art. 36 determina inevitabilmente un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall'altro, occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.
All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell'accertata conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata. Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquisterà la sua efficacia.
La proposizione di un'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, in tempo successivo all'emissione dell'ordinanza di demolizione, incide, in definitiva, unicamente sulla possibilità dell'Amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione, ma non si riverbera sulla legittimità del precedente provvedimento di demolizione.
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In aderenza ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, più volte fatto proprio da questo Tribunale, il silenzio dell'Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria (ora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria) ha un valore legale tipico di rigetto, vale a dire costituisce un'ipotesi di silenzio-significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.
Pertanto, il silenzio-diniego formatosi a seguito del decorso del termine di 60 giorni può essere impugnato nel prescritto termine decadenziale, senza però la possibilità di dedurre vizi formali propri degli atti, quali difetti di procedura o mancanza di motivazione, non sussistendo l'obbligo di emanare un atto scritto, ripetitivo degli effetti di reiezione della istanza, disposti dal sopra richiamato art. 36.
Il diritto di difesa dell'interessato, tuttavia, non viene ad essere vulnerato dall'anzidetta limitazione all'attività assertiva, ben potendo egli dedurre (e validamente provare) che l'istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento per la sussistenza della prescritta doppia conformità urbanistica delle opere abusivamente realizzate: operazione del tutto scevra da valutazioni discrezionali e riconducibile a mero accertamento comparativo.

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Infondata è poi, per come prospettata, la censura secondo cui l'ordine demolitorio perderebbe tout-court efficacia per effetto della successiva presentazione, in data 19.05.2011, dell'istanza di accertamento di conformità, tenuto conto che "in tema di opere abusive, non può incidere sulla legittimità del provvedimento di demolizione il mancato esame di un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 presentata successivamente i cui effetti l'amministrazione dovrà autonomamente valutare" (così, C.d.S., Sez. IV, 19.02.2008, n. 849).
La validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza ex art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se da un lato la presentazione dell'istanza ex art. 36 determina inevitabilmente un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall'altro, occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.
All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell'accertata conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata. Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquisterà la sua efficacia.
La proposizione di un'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, in tempo successivo all'emissione dell'ordinanza di demolizione, incide, in definitiva, unicamente sulla possibilità dell'Amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione, ma non si riverbera sulla legittimità del precedente provvedimento di demolizione (cfr. TAR Campania, VI Sezione, 24.09.2009 n. 5071).
A maggior ragione inconferente, attesa l'autonomia dei relativi procedimenti, deve ritenersi la dedotta pendenza della domanda di compatibilità paesaggistica ex artt. 167 e 181 e del d.lgs. n. 42 del 2004, inidonea a refluire sulla legittimità della sanzione qui avversata, comminata ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 27 del testo unico sull'edilizia.
Le considerazioni fin qui svolte esplicano una diretta incidenza anche in relazione agli ulteriori motivi di censura articolati in via aggiuntiva con atto depositato in data 26.11.2011 e riferiti al provvedimento di reiezione implicita dell'istanza di accertamento di conformità inoltrata, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 36 e/o 37 del D.P.R. n. 380 del 2001, in data 19.05.2011.
Ed, invero, la ricorrente ripropone qui il proprio costrutto, sopra già disatteso, secondo cui l'intervento eseguito, riconducibile alla tipologia del risanamento conservativo e/o ristrutturazione edilizia non valutabile in termini di volumi, non sarebbe soggetto a permesso di costruire. Proprio muovendo da siffatta premessa, assume, infatti, che il procedimento di sanatoria attivato con la citata istanza del 19.05.2011 dovrebbe essere ricondotto alla distinta fattispecie di cui all'articolo 37 del D.P.R. n. 380 del 2001, che non contemplerebbe ipotesi di silenzio-significativo, di talché l'inerzia serbata dall'Amministrazione intimata andrebbe qualificata come silenzio inadempimento. Ove il Comune avesse, pertanto, inteso avvalersi del disposto di cui all'articolo 36 cit., tale atto legale implicito dovrebbe ritenersi, per ciò solo, illegittimo.
Sul punto, in disparte l'articolazione in forma ipotetica della domanda impugnatoria qui in rilievo, è sufficiente fare rinvio alle considerazioni già sopra svolte, da intendersi integralmente richiamate, in ordine alla insussistenza di conferenti argomenti (e soprattutto di pertinenti elementi probatori) a sostegno di tale assunto ed alla conseguente necessità di qualificare l'opera in addebito come nuova costruzione soggetta a permesso di costruire, con conseguente sussunzione del procedimento di sanatoria attivato dalla ricorrente sotto l'egida dell'articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001.
In aderenza ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, più volte fatto proprio da questo Tribunale, occorre soggiungere che il silenzio dell'Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria (ora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria) ha un valore legale tipico di rigetto, vale a dire costituisce un'ipotesi di silenzio-significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego (cfr., ex multis, Cons. Stato, sezione quarta, 06.06.2008, n. 2691, 03.04.2006, n. 1710 e 14.02.2006 n. 598; sezione quinta, 11.02.2003, n. 706; Tar Campania-Napoli, questa sesta sezione, sentenze 06.09.2010, n. 17306, 15.07.2010, n. 16805, 25.05.2010, n. 8779, 17.03.2008, n. 1364 e 07.09.2007, n. 7958; sezione settima, 24.06.2008, n. 6118 e 07.05.2008, n. 3501; sezione ottava, 15.04.2010, n. 1981; Sezione staccata di Salerno, sezione seconda, 04.04.2008, n. 478; Tar Liguria, sezione prima, 24.06.2007, n. 1114; Tar Lombardia, Milano, sezione seconda, 21.03.2006, n. 642; Tar Piemonte-Torino, sezione prima, 08.03.2006, n. 1173; Tar Sicilia-Catania, sezione prima, 17.10.2005, n. 1723).
Natura provvedimentale che non è smentita dalla qualificazione operata dall'art. 43 della L.R. Campania n. 16 del 2004 (peraltro successivamente abrogato dall'art. 4, comma 1, lettera n), della L.R. 05.01.2011, n. 1, a decorrere dal 150° giorno successivo a quello della sua pubblicazione) in ordine al silenzio serbato dalle amministrazioni comunali (sulle ripetute domande di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001) che "non può riverberare sulla disciplina processuale, di esclusiva competenza statale, posta per la tutela giurisdizionale contro il silenzio della pubblica amministrazione", fermo che "la previsione di cui alla norma regionale si limita, di fatto, a prevedere e disciplinare un rimedio alternativo, meramente amministrativo (attivabile d'ufficio o a cura di parte), avverso la mancata pronuncia delle amministrazioni comunali sulle richieste di accertamento di conformità, senza con ciò interferire sulla qualificazione giuridica del silenzio impugnabile in sede giurisdizionale e sul relativo rito azionabile" (cfr., in tali espliciti sensi, sempre questa Sezione n. 8779 del 25.05.2010 e, per implicito, Cons. Stato n. 598 del 2006 cit.).
Pertanto, il silenzio-diniego formatosi a seguito del decorso del termine di 60 giorni può essere impugnato nel prescritto termine decadenziale, senza però la possibilità di dedurre vizi formali propri degli atti, quali difetti di procedura o mancanza di motivazione, non sussistendo l'obbligo di emanare un atto scritto, ripetitivo degli effetti di reiezione della istanza, disposti dal sopra richiamato art. 36.
Il diritto di difesa dell'interessato, tuttavia, non viene ad essere vulnerato dall'anzidetta limitazione all'attività assertiva, ben potendo egli dedurre (e validamente provare) che l'istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento per la sussistenza della prescritta doppia conformità urbanistica delle opere abusivamente realizzate: operazione del tutto scevra da valutazioni discrezionali e riconducibile a mero accertamento comparativo.
In ossequio alle divisate coordinate di riferimento il ricorso per motivi aggiunti non può, dunque, essere accolto siccome imperniato sul presunto obbligo di provvedere e sul difetto di motivazione del silenzio rigetto; inoltre, sotto diverso profilo, non può essere condivisa l’affermazione della conformità dell'opera realizzata alle prescrizioni dello strumento urbanistico e del P.T.P. vigenti anche in ragione del fatto -più volte evidenziato- che viene qui in rilievo l'esecuzione di abusivi interventi di nuova costruzione in zona vincolata e non già di un intervento di risanamento conservativo o ristrutturazione edilizia (al riguardo, è sufficiente rammentare che le disposizioni del codice dei beni culturali –d.lgs. n. 42/2004 cfr. artt. 146 e 167– precludono il rilascio di autorizzazioni paesaggistiche in sanatoria quando siano stati realizzati nuovi volumi).
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni il ricorso, per come integrato dai motivi aggiunti, va respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 18.02.2016 n. 932 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cani, il box non si sana.
Niente sanatoria per il box dei cani sorto a ridosso del confine con la villetta del vicino. E ciò perché è la stessa natura del titolo edilizio concesso ex articolo 36 del testo unico a escludere che il rilascio possa essere subordinato alla realizzazione di altre opere edilizie: l'accertamento di conformità, infatti, presuppone che il manufatto sia già diventato conforme alla disciplina urbanistica con i lavori realizzati nelle more.

È quanto emerge dalla sentenza 09.02.2016 n. 163, pubblicata dalla I Sez. del TAR Emilia Romagna-Bologna.
Condizioni igieniche
Accolto il ricorso del confinante che blocca il ricovero per animali domestici «condonato» dal vicino. È lo stesso Comune a riconoscere che le distanze legali previste dal codice civile siano state fatte proprie dal piano regolatore generale dell'ente locale.
Il proprietario del box ammette di aver costruito a meno di mezzo metro dal confine e s'impegna a far arretrare il manufatto nella domanda del titolo edilizio necessario a mettersi in regola. Ma ormai è troppo tardi: una volta emersa l'irregolarità, l'amministrazione non poteva non tenerne conto in sede di sanatoria.
Il Comune, poi, non accerta se il box è adeguato dal punta di vista delle condizioni igienico-sanitarie, visto che deve ospitare animali domestici. E non risulta acquisito dal proprietario il necessario studio di inserimento ambientale: è ragionevole ritenere che il latrato dei cani possa disturbare i vicini. Che infatti bloccano il progetto e si fanno pagare le spese di giudizio dal Comune (articolo ItaliaOggi del 06.04.2016).
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MASSIMA
Osserva il Collegio come una prima questione si incentri sulla compatibilità dell’intervento edilizio con le prescrizioni di cui all’art. 28 delle n.t.a. del piano regolatore comunale.
La «relazione tecnica» allegata all’istanza di sanatoria aveva evidenziato che “…L’aspetto urbanistico della presente sanatoria è caratterizzato dalla possibilità di sanare il box per cani utilizzando la quota di edifìcabiltà “una tantum” prevista nelle “zone residenziali edificate B1” in cui, come nella fattispecie, la superficie costruita alla data di adozione dello strumento urbanistico vigente era maggiore dell’edificabilità ammessa dall’indice di utilizzazione fondiaria …” e che “…Tale possibilità oltre che per gli ampliamenti della superficie utile abitabile è ammessa anche per la creazione di servizi alle unità immobiliari esistenti. Nella fattispecie si ritiene che il box per il ricovero e la detenzione dei cani di proprietà del sig. Ca.It. sia una superficie di vero e proprio servizio …”, indicazioni poi fatte proprie dal titolo edilizio impugnato (“…Accertata la conformità urbanistica di cui all’art. 28 delle NTA, che ammette la creazione di opere pertinenziali, che concede, per tutti i fabbricati esistenti alla data dell’adozione del PRG vigente, un incremento di superficie utile per il miglioramento dell’abitabilità e per la creazione di servizi delle singole unità immobiliari. Verificato che dal conteggio presentato dal tecnico risulta un incremento di superficie spettante di diritto sull’intero fabbricato pari al 15% […] il manufatto risulta essere stato realizzato in aderenza ad un fabbricato già esistente ed autorizzato da regolare Concessione Edilizia …”).
Le ricorrenti, tuttavia, assumono non ammissibile l’opera in questione perché fonte di rumore ed esalazioni maleodoranti, produttiva di incremento di «superficie non residenziale» anziché di «superficie utile», localizzata in aderenza ad un fabbricato accessorio e non al fabbricato principale, assentita senza il prescritto studio di inserimento ambientale e indebitamente giustificata dall’addotta esigenza di assicurare un idoneo ricovero agli animali domestici del proprietario.
La questione è fondata nei limiti che si indicheranno.
L’art. 28 delle n.t.a. del piano regolatore comunale disciplina le «zone residenziali edificate (B1)» e prevede al loro interno le «sottozone B1», stabilendo che vi sono ammessi “…tutti gli usi esistenti, compatibilmente con le prescrizioni del Piano Comunale per il Commercio, a condizione che quelli non residenziali non presentino inconvenienti tali da contrastare con il carattere dell’edificio o degli edifici circostanti o da impedire il normale svolgimento delle funzioni abitative (ad esempio: fonti di rumore, esalazioni nocive o maleodoranti ...) come previsto per le zone A …”, con la possibilità di un “…ampliamento “una tantum”, da realizzare in aderenza al fabbricato esistente, per il quale è richiesto uno studio di inserimento ambientale, da estendere alla strada, alla piazza o comunque alla zona in cui è localizzato l’edificio (per un raggio di 50 m. almeno), che dimostri la sua compatibilità ambientale. L’incremento una tantum è previsto per il miglioramento dell’abitabilità delle singole unità immobiliari o per la creazione di servizi nella misura di: 20% per unità immobiliari fino ad 80 mq di Su …”.
Orbene, la circostanza che venga espressamente consentita la “creazione di servizi” rende evidente che l’ampliamento una tantum non è inderogabilmente circoscritto alla «superficie utile» ma può riguardare anche la «superficie non residenziale», benché il parametro di incremento venga commisurato, nella sua misura massima, alle dimensioni della parte abitabile; correttamente, dunque, si è ritenuta realizzabile la struttura destinata al ricovero di animali domestici.
Né il vincolo della costruzione in “aderenza al fabbricato esistente” può intendersi nella fattispecie violato, giacché la ratio di evitare la disordinata collocazione sul territorio di nuovi manufatti viene salvaguardata dallo stretto contatto di dette opere con strutture preesistenti, quantunque connotate da funzione accessoria (in questo caso si tratta di autorimesse).
Illegittimamente, invece, si è concessa la sanatoria nonostante l’istanza del sig. Ca. si fosse limitata a dichiarare soddisfatte le necessarie esigenze sanitarie, ambientali e di benessere, omettendo la produzione del prescritto “studio di inserimento ambientale, da estendere alla strada, alla piazza o comunque alla zona in cui è localizzato l’edificio”, indagine che avrebbe anche consentito di verificare la concreta adozione delle misure utili a garantire l’insussistenza di condizioni incompatibili con l’ordinario svolgimento delle funzioni abitative, in relazione –come prevede l’art. 28 n.t.a.– a possibili fonti di rumore o di esalazioni maleodoranti; sotto questo profilo, relativo ad una carenza di carattere istruttorio, si presenta di conseguenza fondata la censura delle ricorrenti, le quali imputano all’Amministrazione comunale di avere acriticamente condiviso le generiche conclusioni del sig. Ca., nonostante la disciplina urbanistica imponesse in parte qua un accertamento puntuale e determinasse anche la sfera territoriale (non meno di 50 metri) interessata dalla verifica.
Né una deroga a detta prescrizione poteva naturalmente derivare dalla normativa a tutela del benessere animale (legge reg. n. 5/2005), in sé inidonea ad esonerare dall’osservanza delle regole che attengono al governo del territorio.
E’ fondata anche la censura con cui le ricorrenti adducono che la sanatoria avrebbe dovuto essere negata a fronte dell’ammissione del privato di avere edificato in violazione del limite di distanza legale dal confine di proprietà e del dichiarato impegno a rimediare a tale irregolarità (dalla «relazione tecnica» risulta che “…Il box in oggetto è realizzato a circa 34 cm. dalla recinzione che definisce il confine catastale di proprietà; non avendo l’autorizzazione della proprietà confinante per costruire a tale distanza si prevede di arretrare la copertura del manufatto fino a mt. 1,50 da detta recinzione (vedi elaborato grafico). In tal modo si ritiene soddisfatta e rispettata la distanza minima dal confine del nuovo manufatto da sanare imposta dal Codice Civile (Art. 873) …”).
Per costante giurisprudenza, invero,
non è ammissibile il rilascio di un titolo abilitativo in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 che venga subordinato alla esecuzione di opere edilizie, anche se gli ulteriori interventi sono finalizzati a ricondurre l’immobile abusivo nell’alveo della compatibilità con gli strumenti urbanistici, giacché ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conciliabilità con la disciplina urbanistica (v., tra le altre, TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 04.06.2014 n. 3066); del resto, la stessa Amministrazione comunale ha riconosciuto come le distanze legali previste dal codice civile siano state fatte proprie dal piano regolatore locale (v. nota prot. n. 16186 del 21.12.2009), sì che –una volta emersa l’irregolarità– non se ne poteva sicuramente prescindere in sede di rilascio del titolo edilizio in sanatoria.
Né induce a diverse conclusioni l’obiezione secondo cui il precedente proprietario dell’area delle ricorrenti avrebbe a suo tempo acconsentito (nel 1979) a che il confinante edificasse in deroga alle distanze legali, in quanto –a tacer d’altro– quella autorizzazione privata si riferiva unicamente a garages, non a ricoveri per animali domestici.
Quanto, poi, al denunciato silenzio degli atti progettuali allegati all’istanza di sanatoria circa le necessarie misure di tutela igienico-sanitaria –in relazione anche al disposto dell’art. 34 del Regolamento comunale di Polizia urbana e rurale (“…I proprietari di cani e di altri animali o coloro che li abbiano ricevuti in custodia sono responsabili degli insudiciamenti cagionati … Gli stessi devono, inoltre, garantire le condizioni igienico-sanitarie del luogo in cui vivono gli animali e di chi vive nelle vicinanze …”)–, il Collegio rileva in effetti la genericità delle indicazioni in tal senso contenute nella «relazione tecnica» del 15.09.2009.
Oltre all’affermazione secondo cui “…Le acque della copertura sono raccolte da una lattoneria in lamiera d’acciaio e canalizzate verso la fognatura bianca esistente …”, nulla viene specificato circa le modalità di smaltimento delle deiezioni degli animali e delle sostanze liquide legate alla pulizia; profili, questi, che non possono essere rimessi unicamente ad una verifica da effettuare nell’uso quotidiano della struttura di ricovero e alla responsabilità che grava sul proprietario dei cani, ma che necessariamente assumono rilievo in sede di rilascio del titolo edilizio relativo al manufatto a tale funzione destinato.
Né, d’altra parte, l’Amministrazione risulta avere operato in sede istruttoria per accertare l’adeguatezza delle misure eventualmente predisposte dal privato.
Non persuade, invece, la doglianza imperniata sul divieto di cui all’art. 37 del Regolamento comunale di Polizia urbana e rurale (“Nel centro abitato è vietato costruire ricoveri per animali quali pollai, stalle, canili, porcili e simili. E’ altresì vietato l’allevamento di animali da stalla e da cortile”).
Si tratta di prescrizione necessariamente riferita ad allevamenti e ricoveri relativi all’esercizio di attività di impresa, non ai box che, senza fini di lucro e per le sole finalità del proprietario, ospitino animali domestici o di compagnia, tanto più che le disposizioni contenute negli artt. 36 e 36-bis recano norme in materia di custodia dei cani che sottintendono la loro presenza in luoghi di residenza non isolati.
Circa, infine, la lamentata incoerenza dell’azione amministrativa del Comune di Vergato, che dopo l’ingiunzione di demolizione del precedente manufatto avrebbe omesso di sanzionare il nuovo abuso del sig. Ca. e avrebbe ingiustificatamente tollerato la presenza del manufatto sine titulo fino alla presentazione della relativa istanza di sanatoria,
il Collegio osserva come il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione non vizi ex se il successivo permesso di costruire in sanatoria, il cui presupposto è costituito unicamente dalla conformità dell’intervento alla disciplina urbanistico-edilizia (oltre al versamento di contributi vari). Il tardivo agire dell’ente locale, insomma, non incide sulla legittimità di un atto il cui rilascio non è soggetto a scadenza, neppure quando si sarebbe potuto da tempo ingiungere al proprietario la demolizione delle opere edilizie eseguite in assenza di titolo abilitativo.
In conclusione, il ricorso va accolto per la mancata acquisizione del prescritto “studio di inserimento ambientale”, per la violazione della distanza legale ex art. 873 cod. civ. (fatta propria dal piano regolatore comunale) e per l’omesso accertamento dell’adeguatezza del manufatto quanto alle condizioni igienico-sanitarie da assicurare per una simile destinazione d’uso. Dal che l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 445/A - prot. n. 16010 del 17.12.2009.

gennaio 2016

EDILIZIA PRIVATA: Stabilisce l’art. 36, secondo comma, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 che <<Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia […]. Nell'ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l'oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso>>.
Come si vede, la norma, in relazione agli interventi eseguiti in parziale difformità da un titolo già rilasciato, correla l’oblazione alla parte di opera difforme dal titolo stesso.
E’ opinione del Collegio che per <<parte di opera difforme>> si debba intendere quella porzione di intervento, concretamente esistente, non corrispondente alle previsioni del progetto assentito.
Non è dunque possibile pretendere il pagamento dell’oblazione per parti non realizzate.
Ne consegue che se la difformità consiste semplicemente nella mancata realizzazione di una parte dell’intervento assentito, l’oblazione non è dovuta.
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La domanda di condanna alla restituzione della somma versata a titolo di oblazione (non dovuta) non può che essere accolta.
Di conseguenza, l’Amministrazione deve essere condannata, ai sensi dell’art. 2033 cod. civ., alla restituzione della somma indebitamente percepita a titolo di oblazione oltre interessi sino all’effettivo soddisfo, da calcolarsi, non essendo stata provata la sua malafede, a decorrere dal giorno della domanda e, quindi, dal giorno di notificazione dell’atto introduttivo del presente giudizio.
Trattandosi di debito di valuta, e non essendo stata dimostrata la sussistenza del maggior danno ai sensi dell’art. 1224, secondo comma, cod. civ., non è invece dovuta la rivalutazione monetaria.
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1. Con concessione edilizia n. 73 del 1999 rilasciata dal Comune di Arcore, la società Dalmine s.p.a., odierna ricorrente, è stata autorizzata a realizzare un intervento di ristrutturazione edilizia su un immobile di sua proprietà situato nel territorio del predetto Comune ed adibito a sede di attività produttiva.
2. L’intervento avrebbe dovuto comportare la realizzazione di nuova superficie pari a mq. 1.152,95.
3. I lavori effettivamente eseguiti hanno però comportato la realizzazione di una superficie inferiore pari a mq. 856,80. La ricorrente riferisce che la contrazione di superficie dipende dal fatto che parte delle opere assentite non sarebbero state nel concreto realizzate.
4. Al fine di conseguire la conformità fra assentito e realizzato, la stessa ricorrente, in data 31.10.2006, ha presentato al Comune di Arcore una domanda di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
5. L’Amministrazione, con provvedimento del 15.05.2009, ha accolto l’istanza, richiedendo tuttavia il pagamento, a titolo di oblazione, di una somma pari ad Euro 88.039,94.
6. La ricorrente ritiene che tale somma non sia dovuta. Per questa ragione, con il ricorso in esame, chiede l’annullamento in parte qua dell’atto di cui sopra. Chiede inoltre che il Comune di Arcore venga condannato alla restituzione della suddetta somma (nel frattempo versata), oltre che alla restituzione di quella parte del contributo di costruzione -versato a seguito del rilascio della concessione edilizia n. 73 del 1999– relativa alle opere non effettivamente eseguite, oltre rivalutazione ed interessi.
7. Si è costituito in giudizio, per opporsi all’accoglimento delle domande avverse, il Comune di Arcore.
8. Dopo la proposizione del ricorso, la ricorrente è venuta in possesso di alcuni atti endoprocedimentali, e precisamente: del parere favorevole della Commissione edilizia del Comune di Arcore del 09.03.2009; del parere favorevole dell’Azienda Sanitaria Locale dell’08.04.2005; del parere favorevole dell’Ufficio Tecnico del Comune di Arcore del 12.05.2009.
9. L’esame di questi atti ha consentito all’interessata di dedurre nuove censure mediante la proposizione di motivi aggiunti. Con i motivi aggiunti viene anche impugnata la delibera di Giunta Comunale n. 70 del 05.05.2009, con la quale sono state dettate disposizione in materia di quantificazione del costo di costruzione.
...
12. Con il primo motivo di ricorso, l’interessata sostiene che oggetto dell’atto di sanatoria sarebbe, in sostanza, una parte del medesimo intervento già assentito con la concessione edilizia n. 73 del 1999, per il quale il contributo di costruzione è già stato interamente versato. Pertanto, a dire della stessa parte, non sarebbe neppure configurabile un’ipotesi di abuso ed, in ogni caso, sarebbe del tutto illegittimo pretendere il versamento di un’oblazione correlata alla superficie in concreto non realizzata. La ricorrente deduce anche il vizio di eccesso di potere per sviamento, in quanto, a suo dire, con l’atto impugnato, l’Amministrazione avrebbe inteso perseguire la finalità di assicurarsi un indebito introito finanziario.
13. Con il secondo motivo di ricorso, si deduce il difetto motivazionale del provvedimento impugnato, non avendo l’Amministrazione illustrato le modalità di calcolo della somma pretesa a titolo di oblazione.
14. Le Argomentazioni dedotte nel ricorso introduttivo sono state riprese e sviluppate nei motivi aggiunti, nei quali si ribadisce l’assurdità di calcolare l’oblazione facendo riferimento alla superficie non realizzata. Sempre nei motivi aggiunti, la ricorrente rileva che le modalità di calcolo del costo di costruzione stabilite dalla delibera di Giunta Comunale n. 70 del 2009 non sarebbero, nel concreto, applicabili, posto che tale delibera individua dei valori parametrici utilizzabili in caso di mancata produzione, da parte del richiedente, di un preventivo di spesa idoneo a dimostrare il reale costo dei lavori, e che il Comune di Arcore non le ha mai richiesto la produzione di tale preventivo. Peraltro, secondo la ricorrente, anche questa delibera sarebbe stata approvata al solo fine di assicurare all’Amministrazione la percezione di una consistente introito finanziario; sarebbe pertanto sussistente il vizio di eccesso di potere per sviamento.
15. Ritiene il Collegio che le censure siano fondate nei termini e nei limiti di seguito esposti.
16. Stabilisce l’art. 36, secondo comma, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) che <<
Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia […]. Nell'ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l'oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso>>.
17. Come si vede, la norma, in relazione agli interventi eseguiti in parziale difformità da un titolo già rilasciato, correla l’oblazione alla parte di opera difforme dal titolo stesso.
18. E’ opinione del Collegio che per <<parte di opera difforme>> si debba intendere quella porzione di intervento, concretamente esistente, non corrispondente alle previsioni del progetto assentito.
19. Non è dunque possibile pretendere il pagamento dell’oblazione per parti non realizzate.
20. Ne consegue che se la difformità consiste semplicemente nella mancata realizzazione di una parte dell’intervento assentito, l’oblazione non è dovuta.
21. E’ dunque fondata la censura prospettata dalla parte la quale, come visto, lamenta proprio che il Comune di Arcore ha preteso il pagamento di un’oblazione correlata a quella porzione di opere assentite con la concessione del 1999 ma non concretamente eseguite.
22. Il Comune di Arcore eccepisce che, in realtà, nel caso concreto, la difformità non sarebbe solo dovuta alla semplice mancata realizzazione di una parte delle opere assentite, ma anche al fatto che, a seguito dell’intervento, il fabbricato avrebbe assunto una struttura parzialmente diversa rispetto a quella assentita, anche se, effettivamente, di superficie inferiore.
23. Va però osservato che non è in ogni caso contestato che l’oblazione è stata in concreto calcolata facendo riferimento alla minore superficie realizzata; e ciò, per le motivazioni sopra illustrate, non può considerarsi corretto.
24. Il Comune, in applicazione del ridetto art. 36, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001, ai fini della quantificazione dell’oblazione, avrebbe tutt’al più dovuto quantificare la superficie della porzione di fabbricato difforme rispetto all’assentito, e calcolare quindi l’oblazione stessa in funzione di tale superficie.
25. Va pertanto ribadita la fondatezza delle doglianze esaminate il cui accoglimento determina il pieno soddisfacimento dell’interesse dedotto nel giudizio e consente, conseguentemente, l’assorbimento delle censure non espressamente scrutinate.
26. Come anticipato, oltre alla domanda di annullamento, viene proposta una domanda di condanna alla restituzione della somma versata a titolo di oblazione nonché della somma relativa a quella parte del contributo di costruzione -versato a seguito del rilascio della concessione edilizia n. 73 del 1999– correlato alle opere non effettivamente eseguite.
27. Per quanto riguarda il primo profilo, a seguito dell’annullamento in parte qua del provvedimento impugnato, la domanda non può che essere accolta.
28. Di conseguenza, l’Amministrazione deve essere condannata, ai sensi dell’art. 2033 cod. civ., alla restituzione della somma indebitamente percepita a titolo di oblazione, pari ad euro 88.039,94, oltre interessi sino all’effettivo soddisfo, da calcolarsi, non essendo stata provata la sua malafede, a decorrere dal giorno della domanda e, quindi, dal giorno di notificazione dell’atto introduttivo del presente giudizio.
29. Trattandosi di debito di valuta (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 20.12.1996, n. 11440), e non essendo stata dimostrata la sussistenza del maggior danno ai sensi dell’art. 1224, secondo comma, cod. civ. (TAR Campania Napoli, sez. IV, 02.04.2015, n. 1907), non è invece dovuta la rivalutazione monetaria.
30. Rimane ovviamente salva la possibilità per il Comune, ove ne ricorrano i presupposti, di ricalcolare correttamente l’ammontare dell’oblazione e pretenderne, dopodiché, il versamento (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.01.2016 n. 12 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dicembre 2015

EDILIZIA PRIVATA: Inammissibilità della sanatoria condizionata.
Deve escludersi la possibilità della cosiddetta sanatoria condizionata, caratterizzata dal fatto che i suoi effetti vengono subordinati alla esecuzione di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non posseggono, poiché tali provvedimenti devono ritenersi illegittimi, in quanto l'articolo 36 d.P.R. 380/2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un'attività vincolata della P.A., consistente nell'applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all'Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale.

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4. Invero, come questa Corte ha già avuto modo di affermare, deve escludersi la possibilità della cosiddetta sanatoria condizionata, caratterizzata dal fatto che i suoi effetti vengono subordinati alla esecuzione di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non posseggono, poiché tali provvedimenti devono ritenersi illegittimi, in quanto l'articolo 36 d.P.R. 380/2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un'attività vincolata della P.A., consistente nell'applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all'Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale (v. Sez. 3, n. 7405 del 15/01/2015, Bonarota, Rv. 262422; Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci e altro, Rv. 260973; Sez. 3, n. 19587 del 27/04/2011, Montini e altro, Rv. 250477; Sez. 3 n. 23726 del 24/02/2009, Peoloso, non massimata; Sez. 3, n. 41567 del 04/10/2007, P.M. in proc. Rubechi e altro, Rv. 238020; Sez. 3, n. 48499 del 13/11/2003, P.M. in proc. Dall'Oro, Rv. 226897 ed altre prec. conf.).
Tali principi, pienamente condivisi dal Collegio, devono pertanto essere ribaditi
(tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.12.2015 n. 51013).

novembre 2015

EDILIZIA PRIVATA: Condizione imprescindibile per l’applicabilità dell’istituto di sanatoria ex art. 36 dpr 380/2001 è la sussistenza della cosiddetta “doppia conformità”: l’opera eseguita deve essere, cioè, conforme sia alle norme vigenti al momento della sua realizzazione, sia a quelle vigenti alla presentazione della domanda.
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Vale, tuttavia, precisare che, ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 06.06.2001 n. 380 “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso … il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Condizione imprescindibile per l’applicabilità dell’istituto in questione, dunque, è la sussistenza della cosiddetta “doppia conformità”: l’opera eseguita deve essere, cioè, conforme sia alle norme vigenti al momento della sua realizzazione, sia a quelle vigenti alla presentazione della domanda.
Pur dando atto della sussistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali, ritiene, infatti, il Collegio di aderire alla scelta ermeneutica più rigorosa, deponendo in tale senso la stessa lettera della norma, come sopra specificato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 26.04.2006 n. 2306; Sez. V, 25.02.2009 n. 1126; Sez. IV, 02.11.2009 n. 6784; TAR Reggio Calabria, n. 861 del 2015; TAR Lombardia, Brescia 23.06.2003 n. 870; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 09.06.2006 n. 1352; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 15.01.2004 n. 16; TAR Emilia-Romagna, Parma 13.12.2007 n. 620; TAR Piemonte, Sez. I, 18.10.2004 n. 2506; 20.04.2005 n. 1094; TAR Liguria, Sez. I, 23.02.2007 n. 364; TAR Catania, Sez. I, 09.01.2009 n. 5; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 07.05.2008 n. 3501; Sez. VI, 04.08.2008 n. 9723 e Sez. III 19.11.2008 n. 19875; Cass. pen., Sez. III, 26.04.2007 n. 24451, 21.10.2008 n. 42526, 21.09.2009 n. 36350 e 21.01.2010 n. 9446)
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 24.11.2015 n. 13283 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il sistema delineato con l'art. 36 dpr  380/2001 consente la sanatoria dei soli c.d. abusi formali, ovvero degli interventi edilizi realizzati senza titolo abilitativo, ma sostanzialmente conformi alla disciplina edilizia-urbanistica vigente all’epoca della loro esecuzione e a quella operante al momento in cui l’interessato avanza istanza di sanatoria.
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Con la richiesta di permesso di costruire in sanatoria in esame, si intende ricondurre a conformità (con riferimento al rispetto delle distanze dai confini) alcuni dei manufatti in questione attraverso una serie di interventi di demolizione parziale o di demolizione e ricostruzione; in altri termini, nelle intenzioni della ricorrente, il rispetto della "doppia conformità" viene subordinato all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a fare acquisire ai manufatti la doppia conformità di cui sopra.
Ebbene, tale prospettata rimodulazione degli interventi già di per sé attesta la mancanza del requisito della doppia conformità (al momento della presentazione della domanda) ed anche la giurisprudenza chiamata ad affrontare casi analoghi ha adottato la medesima soluzione, affermando che:
- laddove un’istanza di sanatoria preveda la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l’opera conforme alle norme vigenti, è palese l’insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria;
- la sanatoria ex art. 36, d.P.R. n. 380/2001 può essere rilasciata solo previa verifica della doppia conformità dell’intervento edilizio, alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento abusivo, sia al momento della presentazione della domanda. Essa presuppone quindi la già avvenuta esecuzione delle opere. Il permesso di costruire in sanatoria non può pertanto essere subordinato alla realizzazione di ulteriori interventi, sia pur finalizzati a ricondurre l'immobile abusivo nell'alveo di conformità degli strumenti urbanistici o compatibili con il paesaggio: la conformità agli strumenti urbanistici deve già sussistere.
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La cosiddetta sanatoria giurisprudenziale elude il principio di legalità perché svuota la portata precettiva e vincolante della disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, vìola la tipicità provvedimentale, ancorata dall'articolo 36 del d.P.R. n. 380/2001 alle sole violazioni di ordine formale, così neutralizzando la deterrenza sanzionatoria nei confronti degli autori degli illeciti edilizi.

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... per l'annullamento del provvedimento prot. n. 2727 del 15.03.2013, con il quale il responsabile del servizio Area Tecnica del Comune di Grisignano di Zocco comunicava il diniego del rilascio del permesso di costruire in sanatoria P.E. n. 12P/25.
...
1. Deve rilevarsi, in via preliminare, come l’atto oggetto di impugnativa debba intendersi come atto plurimotivato, alla stregua di quanto sopra rappresentato.
E’ noto che nel caso in cui il provvedimento impugnato sia fondato su di una pluralità di autonomi motivi, il rigetto della doglianza volta a contestare una delle sue ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all'esame delle ulteriori doglianze volte a contestare le altre ragioni giustificatrici atteso che, seppure tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l'interesse del ricorrente ad ottenere l'annullamento del provvedimento impugnato, che resterebbe supportato dall'autonomo motivo riconosciuto sussistente.
2. Nel caso in esame, il principale profilo ostativo posto dal Comune a base della propria valutazione negativa, verte sulla mancanza del requisito della doppia conformità di cui all’art. 36 D.P.R. 380/2001.
3. A riguardo giova ricordare che il sistema delineato con il citato art. 36 consente la sanatoria dei soli c.d. abusi formali, ovvero degli interventi edilizi realizzati senza titolo abilitativo, ma sostanzialmente conformi alla disciplina edilizia-urbanistica vigente all’epoca della loro esecuzione e a quella operante al momento in cui l’interessato avanza istanza di sanatoria.
4. Ciò premesso, vi è da osservare, in via preliminare, che la società agricola Argo, con la richiesta di permesso di costruire in sanatoria in esame, intende ricondurre a conformità (con riferimento al rispetto delle distanze dai confini) alcuni dei manufatti in questione attraverso una serie di interventi di demolizione parziale o di demolizione e ricostruzione; in altri termini, nelle intenzioni della ricorrente, il rispetto della "doppia conformità" viene subordinato all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a fare acquisire ai manufatti la doppia conformità di cui sopra.
Ebbene, tale prospettata rimodulazione degli interventi già di per sé attesta la mancanza del requisito della doppia conformità (al momento della presentazione della domanda).
Anche la giurisprudenza chiamata ad affrontare casi analoghi ha adottato la medesima soluzione, affermando che: “laddove un’istanza di sanatoria preveda la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l’opera conforme alle norme vigenti, è palese l’insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria”.
Ed ancora che “La sanatoria ex art. 36, d.P.R. n. 380/2001 può essere rilasciata solo previa verifica della doppia conformità dell’intervento edilizio, alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento abusivo, sia al momento della presentazione della domanda. Essa presuppone quindi la già avvenuta esecuzione delle opere. Il permesso di costruire in sanatoria non può pertanto essere subordinato alla realizzazione di ulteriori interventi, sia pur finalizzati a ricondurre l'immobile abusivo nell'alveo di conformità degli strumenti urbanistici o compatibili con il paesaggio: la conformità agli strumenti urbanistici deve già sussistere” (Cons. Giust. Amm. Regione Siciliana, 15.10.2009, n. 941; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22.11.2010, n. 7311; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22.10.2014, n. 2523; 13.08.2015, n. 1900).
...
6. Né, infine, anche a prescindere da quanto esposto al punto 4) della presente motivazione, ha pregio l'ulteriore doglianza secondo cui il Comune avrebbe omesso ogni valutazione sulla eventuale conformità sopraggiunta dell'immobile, ovvero sulla pretesa assentibilità dell'opera al momento della presentazione della nuova domanda di sanatoria.
La cosiddetta sanatoria giurisprudenziale elude, infatti, il principio di legalità perché svuota la portata precettiva e vincolante della disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, vìola la tipicità provvedimentale, ancorata dall'articolo 36 del d.P.R. n. 380/2001 alle sole violazioni di ordine formale, così neutralizzando la deterrenza sanzionatoria nei confronti degli autori degli illeciti edilizi (cfr., per tutte, TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 20.03.2014, n. 1689)
  (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 20.11.2015 n. 1239 - link a www.giustizia-amministratva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 36 del Dpr 380/2001, al comma 3, prevede che: <<Sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata>> ed, in sede applicativa, secondo condivisa giurisprudenza: <<Pur nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3 L. n. 241 del 1990, il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica di cui all’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto).
Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali, i difetti di procedura o la mancanza di motivazione>>.
Pertanto l’ordinamento, a seguito della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, non prevede alcun obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi un provvedimento espresso, qualificando il silenzio serbato sulla predetta istanza già come rigetto della stessa.
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Secondo giurisprudenza condivisa dal Collegio, la presentazione della domanda di permesso in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, nessun effetto dispiega sui provvedimenti repressivi dell’abuso edilizio in precedenza adottati, né tantomeno sul giudizio instaurato per la loro impugnazione in quanto, decorso il termine di sessanta giorni, la legge espressamente vi riconnette la formazione del provvedimento di rigetto, che è onere della parte impugnare, senza poter addurre che dalla mera presentazione dell’istanza discenda la paralisi degli effetti del provvedimento sanzionatorio (la cui esecuzione resta solo temporaneamente sospesa, sino alla scadenza del termine suddetto).

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La censura è infondata.
L’art. 36 del Dpr 06.06.2001, n. 380, al comma 3, prevede che: <<Sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata>> ed, in sede applicativa, secondo condivisa giurisprudenza: <<Pur nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3 L. n. 241 del 1990, il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica di cui all’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto).
Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali, i difetti di procedura o la mancanza di motivazione
>> (TAR Campania, Sez. II, 12.07.2013, n. 3644).
Pertanto l’ordinamento, a seguito della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, non prevede alcun obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi un provvedimento espresso, qualificando il silenzio serbato sulla predetta istanza già come rigetto della stessa.
Pertanto, preso atto dell’insussistenza di alcun obbligo dell’Amministrazione di provvedere con un provvedimento espresso sull’istanza di accertamento di conformità e della correlata legittimità del silenzio serbato sulla predetta istanza, valutato come significativo (nonostante, per definizione, risulti privo di motivazione), la tesi della ricorrente per la quale la presentazione di una istanza di sanatoria paralizzerebbe il potere repressivo del Comune sino alla definizione della predetta istanza non è condivisibile.
Sul punto, secondo giurisprudenza condivisa dal Collegio, la presentazione della domanda di permesso in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, nessun effetto dispiega sui provvedimenti repressivi dell’abuso edilizio in precedenza adottati, né tantomeno sul giudizio instaurato per la loro impugnazione in quanto, decorso il termine di sessanta giorni, la legge espressamente vi riconnette la formazione del provvedimento di rigetto, che è onere della parte impugnare, senza poter addurre che dalla mera presentazione dell’istanza discenda la paralisi degli effetti del provvedimento sanzionatorio (la cui esecuzione resta solo temporaneamente sospesa, sino alla scadenza del termine suddetto).
Pertanto le argomentazioni di parte ricorrente nel senso da ultimo precisato, non tengono conto che, ai sensi dell’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, decorso il termine di settanta giorni dalla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, si forma il silenzio-diniego ed, in tal caso, è onere del ricorrente impugnare tale silenzio -che a tutti gli effetti costituisce un provvedimento tacito- a pena di inammissibilità o improcedibilità del ricorso proposto avverso i successivi provvedimenti repressivi adottati dall’Autorità comunale (ordinanza di demolizione e/o l’atto di acquisizione al patrimonio comunale, a seconda dello stato di avanzamento del procedimento).
D’altronde, nella fattispecie in esame, l’affermazione della ricorrente secondo cui l’istanza di autorizzazione in sanatoria per i lavori oggetto dell’impugnato provvedimento demolitorio e del successivo accertamento, ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 37, D.P.R. 380/2001 sarebbe meritevole di accoglimento (con il conseguente diritto ad ottenere il permesso di costruire in sanatoria), in considerazione del fatto che l’immobile insisterebbe in una zona completamente mutata da un punto di vista urbanistico e sarebbe risalente nel tempo risulta poi stata smentita per tabulas dai sopravvenuti provvedimenti di diniego, dalla ricorrente ritualmente impugnati con i primi ed i secondi motivi aggiunti
(TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 06.11.2015 n. 5199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se con il termine "sanatoria impropria" vuolsi ammettere la possibilità di ritenere sanabile un’opera conforme allo strumento urbanistico generale anche se tale non lo era all’atto della sua realizzazione, la Suprema Corte ha precisato che è da escludere, in base all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che solo successivamente siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica.
Infatti, “l'attuale disposto legislativo non lascia più spazio alla cosiddetta sanatoria impropria: tale istituto, elaborato dalla giurisprudenza nella vigenza della l. n. 10 del 1977, in mancanza di una regolamentazione positiva compiuta della materia, non ha difatti più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale delle ipotesi di sanatoria edilizia”.
Inoltre se con la c.d. “sanatoria impropria” si intendesse ritenere un piano regolatore generale per la circostanza di risalire a molti anni addietro “ormai superato e caducato e, soprattutto, non più attento ed ubbidiente alle esigenze della popolazione”, non più attuale e vigente.

Ancora, parte ricorrente, richiamandosi alla c.d. doppia conformità urbanistica prevista dall’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, per la quale la sanatoria di un’opera abusiva richiederebbe la conformità della stessa alla strumentazione urbanistica, sia con riferimento al momento della realizzazione dell’opera che al momento della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, asserisce che la giurisprudenza avrebbe accolto un concetto di sanatoria impropria.
Al riguardo nota il Collegio che, se con tale termine vuolsi ammettere la possibilità di ritenere sanabile un’opera conforme allo strumento urbanistico generale anche se tale non lo era all’atto della sua realizzazione, la Suprema Corte ha precisato che è da escludere, in base all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che solo successivamente siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica (cfr. Cass. pen., sez. III, 21/10/2014, n. 47402).
Infatti, “l'attuale disposto legislativo non lascia più spazio alla cosiddetta sanatoria impropria: tale istituto, elaborato dalla giurisprudenza nella vigenza della l. n. 10 del 1977, in mancanza di una regolamentazione positiva compiuta della materia, non ha difatti più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale delle ipotesi di sanatoria edilizia” (cfr. TAR Salerno, sez. II, 27/09/2012, n. 1699).
Inoltre se con la c.d. “sanatoria impropria” si intendesse ritenere un piano regolatore generale per la circostanza di risalire a molti anni addietro “ormai superato e caducato e, soprattutto, non più attento ed ubbidiente alle esigenze della popolazione”, non più attuale e vigente.
Sotto tale profilo irrilevante (e non può invocarsi un concetto di “sanatoria giurisprudenziale impropria”), l’argomento addotto da parte ricorrente per il quale, risalendo il P.R.G. del Comune di San Giuseppe Vesuviano agli anni ‘80 esso dovrebbe considerarsi quasi abrogato per desuetudine, atteso che le previsioni dei piani regolatori generali che abbiano carattere pianificatorio, ossia di mera conformazione del territorio, sono destinati a durare a tempo indeterminato, salvo ovviamente le varianti in corso di vigenza
(TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 06.11.2015 n. 5199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio ritiene di dover escludere che l’invocata regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ sia compatibile col dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento.
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi:
   a) Argomento letterale.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di emanazione di strumenti che riducano o escludano, appunto, il ius aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa del ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in peius del ius aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi del ius superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
   b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, vieppiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
   c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo. Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio, nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda.
   d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione. Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa.
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.). In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità.
Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria.
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono – sul piano urbanistico – quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso.
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore.
E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.
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In definitiva, predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore.

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4.3. La pretesa applicabilità dei principi sottesi alla c.d. sanatoria giurisprudenziale non soccorre, infine, alla tesi propugnata da parte ricorrente nel senso della presunta conformità urbanistico-edilizia delle opere controverse rispetto alla sopravvenuta disciplina del vigente piano urbanistico comunale di Orta di Atella.
In proposito, fermo restando che l’attuale conformità urbanistico-edilizia dedotta dai nominati in epigrafe è rimasta concretamente indimostrata, e ribadita l’insussistenza di apposita domanda di sanatoria (cfr. retro, sub n. 4.1), il Collegio ritiene di dover escludere che l’invocata regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ sia compatibile col dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.04.2006, n. 2306; 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126; sez. IV, 02.11.2009, n. 6784; TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 870; Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; sez. I, 24.05.2013, n. 1371; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; Parma, 13.12.2007, n. 620; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 18.10.2004, n. 2506; 20.04.2005, n. 1094; TAR Liguria, Genova, sez. I, 23.02.2007, n. 364; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5; TAR Campania, Napoli, sez, VII, 07.05.2008, n. 3501; sez. VI, 04.08.2008, n. 9723; sez. III, 19.11.2008, n. 19875; sez. VIII, 10.09.2010, n. 17398; 03.07.2012, n. 3153; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2816; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 11.02.2011, n. 263; 13.05.2011, n. 837; 27.03.2013, n. 497; Cass. pen., sez. III, 26.04.2007, n. 24451; 21.10.2008, n. 42526; 21.09.2009, n. 36350; 21.01.2010, n. 9446).
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi, già illustrati dalla Sezione nelle sentenze n. 17398 del 10.09.2010, n. 3153 del 03.07.2012 e n. 1690 del 20.03.2014.
a) Argomento letterale.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di emanazione di strumenti che riducano o escludano, appunto, il ius aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa del ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in peius del ius aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi del ius superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, vieppiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3267). Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352), nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; 02.11.2009, n. 6784).
d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione. Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.). In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità.
Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5).
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono – sul piano urbanistico – quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore. E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.
In definitiva, predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 05.11.2015 n. 5136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ottobre 2015

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito all'accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/2001 in area paesaggisticamente vincolata - Comune di Riano (Regione Lazio, parere 13.10.2015 n. 400993 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: In base all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, se l’autorità amministrativa non si pronuncia sull’istanza di accertamento di conformità nel termine di 60 giorni, la richiesta è da considerare come respinta.
E’ stato chiarito in giurisprudenza che il silenzio serbato dall'amministrazione sulla domanda di sanatoria ai sensi del citato art. 36, al pari di quanto precedentemente previsto dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, ha valore provvedimentale ed è qualificabile come silenzio “rigetto” e non come silenzio “inadempimento”.
Ne consegue che l’interessato, di fronte al silenzio-rigetto dell’amministrazione, ha l’onere di proporre una tempestiva impugnativa nel termine previsto dall’art. 29 c.p.a. essendo da escludere che l’amministrazione, una volta formato il silenzio-rigetto, abbia un obbligo di provvedere suscettibile di contestazione mediante l’azione di cui all’art. 117 c.p.a..
Infatti tale rimedio ha lo scopo di provocare l’esercizio del potere amministrativo previo accertamento dell’illegittimità dell’inerzia, consistente nella violazione dell’obbligo di concludere un procedimento mediante un provvedimento espresso, purché la legge non assegni al silenzio un significato tipico, di assenso o di diniego, rispetto all’istanza presentata dall’interessato.
Pertanto, quando l’inerzia ha valore significativo di silenzio-rigetto, non è ammissibile un’impugnazione del silenzio-rifiuto che sarebbe equivalente ad una rimessione in termini per la contestazione del diniego. Peraltro giova soggiungere che, anche nel caso di impugnazione del comportamento omissivo dell’amministrazione, è comunque previsto un termine decadenziale per la proposizione del ricorso, fissato dall’art. 31 c.p.a. in un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.
In conclusione, nella specie il ricorso va respinto in quanto non sussiste obbligo di provvedere da parte del Comune sull’istanza in questione.
Né ha rilevanza a tale fine il fatto che lo stesso Comune abbia dato notizia della persistente pendenza del relativo procedimento. Infatti il termine previsto per la formazione dell’atto tacito di rigetto non ha natura decadenziale, per cui l’amministrazione non perde il relativo potere di provvedere in merito, fermo restando che tale potere ha carattere discrezionale, per cui non sussiste un obbligo di provvedere alla conclusione del procedimento, al pari di quanto si verifica per l’esercizio del potere di autotutela.

1. Preliminarmente è da osservare che, in base all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, se l’autorità amministrativa non si pronuncia sull’istanza di accertamento di conformità nel termine di 60 giorni, la richiesta è da considerare come respinta.
E’ stato chiarito in giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. IV, 14/02/2006, n. 598) che il silenzio serbato dall'amministrazione sulla domanda di sanatoria ai sensi del citato art. 36, al pari di quanto precedentemente previsto dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, ha valore provvedimentale ed è qualificabile come silenzio “rigetto” e non come silenzio “inadempimento” (inerzia a fronte di attività vincolata, ovvero “rifiuto”, inerzia a fronte di attività discrezionale: cfr. TAR Sicilia, sez. I Catania, 02/11/2010, n. 4309).
Ne consegue che l’interessato, di fronte al silenzio-rigetto dell’amministrazione, ha l’onere di proporre una tempestiva impugnativa nel termine previsto dall’art. 29 c.p.a. essendo da escludere che l’amministrazione, una volta formato il silenzio-rigetto, abbia un obbligo di provvedere suscettibile di contestazione mediante l’azione di cui all’art. 117 c.p.a. (cfr. TAR Campania, sez. III, 31/03/2015, n. 1874).
Infatti tale rimedio ha lo scopo di provocare l’esercizio del potere amministrativo previo accertamento dell’illegittimità dell’inerzia, consistente nella violazione dell’obbligo di concludere un procedimento mediante un provvedimento espresso, purché la legge non assegni al silenzio un significato tipico, di assenso o di diniego, rispetto all’istanza presentata dall’interessato (cfr. Cons. St., sez. III, 03/03/2015, n. 1050).
Pertanto, quando l’inerzia ha valore significativo di silenzio-rigetto, non è ammissibile un’impugnazione del silenzio-rifiuto che sarebbe equivalente ad una rimessione in termini per la contestazione del diniego. Peraltro giova soggiungere che, anche nel caso di impugnazione del comportamento omissivo dell’amministrazione, è comunque previsto un termine decadenziale per la proposizione del ricorso, fissato dall’art. 31 c.p.a. in un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.
In conclusione, nella specie il ricorso va respinto in quanto non sussiste obbligo di provvedere da parte del Comune sull’istanza in questione (cfr. Cons. St., sez. IV, 13/01/2010, n. 100).
Né ha rilevanza a tale fine il fatto che lo stesso Comune abbia dato notizia della persistente pendenza del relativo procedimento. Infatti il termine previsto per la formazione dell’atto tacito di rigetto non ha natura decadenziale, per cui l’amministrazione non perde il relativo potere di provvedere in merito (cfr. TAR Campania, sez. III, 13/07/2010, n. 16689), fermo restando che tale potere ha carattere discrezionale, per cui non sussiste un obbligo di provvedere alla conclusione del procedimento, al pari di quanto si verifica per l’esercizio del potere di autotutela (cfr. Cons. St., sez. V, 25/07/2014, n. 3964) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 01.10.2015 n. 4673 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

settembre 2015

EDILIZIA PRIVATA: La "sanatoria giurisprudenziale" non esiste più.
Predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore.

In proposito, il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di un autorevole orientamento giurisprudenziale di segno contrario (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 06.02.2003, n. 592; sez. V, 21.10.2003, n. 6498; 28.05.2004, n. 3431; 19.04.2005, n. 1796; sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; sez. VI, 07.05.2009, n. 2835; TAR Abruzzo, Pescara, 11.05.2007, n. 534; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 31.01.2008, n. 137; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 17.03.2010, n. 314; Cass. pen., sez. III, 15.02.2008, n. 11132; 28.05.2008, n. 21208), ritiene di dover escludere che la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ sia compatibile col dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.04.2006, n. 2306; 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126; sez. IV, 02.11.2009, n. 6784; TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 870; Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; sez. I, 24.05.2013, n. 1371; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; Parma, 13.12.2007, n. 620; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 18.10.2004, n. 2506; 20.04.2005, n. 1094; TAR Liguria, Genova, sez. I, 23.02.2007, n. 364; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5; TAR Campania, Napoli, sez, VII, 07.05.2008, n. 3501; sez. VI, 04.08.2008, n. 9723; sez. III, 19.11.2008, n. 19875; sez. VIII, 10.09.2010, n. 17398; 03.07.2012, n. 3153; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2816; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 11.02.2011, n. 263; 13.05.2011, n. 837; 27.03.2013, n. 497; Cass. pen., sez. III, 26.04.2007, n. 24451; 21.10.2008, n. 42526; 21.09.2009, n. 36350; 21.01.2010, n. 9446).
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi, già illustrati dalla Sezione nelle sentenze n. 17398 del 10.09.2010, n. 3153 del 03.07.2012 e n. 1690 del 20.03.2014.
a) Argomento letterale.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di emanazione di strumenti che riducano o escludano, appunto, lo ius aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa dello ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in peius del ius aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi del ius superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, vieppiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3267).
Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352), nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; 02.11.2009, n. 6784).
d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost..
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione.
Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.).
In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità.
Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5).
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono –sul piano urbanistico– quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore. E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.
In definitiva, predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 04.09.2015 n. 4305 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2015

EDILIZIA PRIVATA: Senza il titolo abilitante salta la concessione.
È legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.

Lo hanno ribadito i giudici della II Sez. del TAR Lombardia-Milano con la sentenza 13.08.2015 n. 1900.
Secondo i giudici amministrativi milanesi, anche in aderenza a un ormai consolidato orientamento che tra spunto sia dalla Corte costituzionale che dal Consiglio di stato, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte cost., 29.05.2013, n. 101) ha la facoltà di prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso), pertanto risulta coerente il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche nel caso in cui dopo la commissione dell'abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico (si veda: Cons. stato, sez. V, 27.05.2014, n. 2755).
È possibile rinvenire la ragionevolezza di tale divieto dall'esigenza, presa in considerazione dalla legge, di sfuggire alla situazione in cui il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) nonché è possibile cogliere una finalità dissuasiva dall'intenzione di commettere abusi, «poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico».
Inoltre, secondo i giudici lombardi, nel caso in cui un'istanza di sanatoria vada a prevedere la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l'opera conforme alle norme vigenti, sarà evidente una sorta di insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria.
Pertanto, un eventuale provvedimento di sanatoria che prevedesse l'esecuzione di tali ulteriori lavori sarebbe quindi illegittimo, poiché l'articolo 36 del dpr n. 380 del 2001 non consente spazi interpretativi, nel senso che la concessione in sanatoria è ammessa soltanto entro i limiti delineati dal legislatore, senza alcuna possibilità di estensione discrezionale da parte della p.a. (articolo ItaliaOggi Sette del 24.08.2015).

EDILIZIA PRIVATADeve escludersi la possibilità che l’opera abusivamente realizzata possa essere sanata sulla base del solo riscontro della conformità agli strumenti urbanistici vigenti.
Ed invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale la Sezione pienamente aderisce, “è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29.05.2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico”.
Secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza di tale divieto discende dall’esigenza, presa in considerazione dalla legge, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico.
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Secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, anche della Sezione, con orientamento che il Collegio ritiene di dover fare proprio e ribadire, laddove un’istanza di sanatoria preveda la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l’opera conforme alle norme vigenti, è palese l’insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria.
Un provvedimento di sanatoria che prevedesse l’esecuzione di tali ulteriori lavori sarebbe quindi illegittimo, poiché l’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non consente spazi interpretativi, nel senso che la concessione in sanatoria è ammessa soltanto entro i limiti delineati dal legislatore, senza alcuna possibilità di estensione discrezionale da parte della p.a..

11.1 Ora, a fronte di tali dati, non possono trovare accoglimento le censure formulate dalla parte, e con le quali essa invoca la possibilità di ottenere l’assenso al progetto, in quanto sostanzialmente “nuovo” e comportante solo una “sanatoria parziale”, che sarebbe giustificata dall’asserita conformità delle opere allo strumento urbanistico vigente.
Deve anzitutto rilevarsi che correttamente l’Amministrazione ha richiamato, nel provvedimento impugnato, il contenzioso che ha interessato l’immobile oggetto dell’intervento, ritenendo inammissibile l’istanza di Com. Univ., in quanto avente in parte ad oggetto le stesse opere già realizzate. La circostanza che tali opere siano già esistenti e abbiano carattere abusivo non può, infatti, essere ulteriormente messa in discussione.
11.2 Ciò posto, il provvedimento è pure correttamente motivato nella parte in cui esclude la possibilità di ottenere la parziale sanatoria del manufatto, attraverso la presentazione di un nuovo progetto, che però tende a conservare alcune delle opere abusivamente realizzate, in assenza del requisito della c.d. “doppia conformità”, prescritto dall’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Contrariamente a quanto affermato dai ricorrenti, deve infatti escludersi la possibilità che l’opera abusivamente realizzata possa essere sanata sulla base del solo riscontro della conformità agli strumenti urbanistici vigenti.
E invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale la Sezione pienamente aderisce, “è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., Sez. V, 17.03.2014, n. 1324; Sez. V, 11.06.2013, n. 3235; Sez. V, 17.09.2012, n. 4914; Sez. V, 25.02.2009, n. 1126; Sez. IV, 26.04.2006, n. 2306). Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29.05.2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico” (così Cons. Stato, Sez. V, 27.05.2014, n. 2755).
Secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza di tale divieto discende dall’esigenza, presa in considerazione dalla legge, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico (Cons. Stato, Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, e Id., n. 2755 del 2014, cit.).
11.3 Parimenti corretta è da ritenere l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, secondo la quale “la sanatoria di quanto realizzato è fattibile mediante una previsione di opere da eseguirsi e pertanto non sussiste il requisito della doppia conformità”. I ricorrenti osservano, al riguardo, che “Il Comune sembra (...) ritenere che la doppia conformità in effetti esista, sia pure con la realizzazione delle opere previste in progetto” (v. p. 17 del ricorso), e traggono da ciò argomento per affermare la contraddittorietà del giudizio di inammissibilità del progetto.
Al riguardo, occorre ricordare che, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, anche della Sezione, con orientamento che il Collegio ritiene di dover fare proprio e ribadire, laddove un’istanza di sanatoria preveda la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l’opera conforme alle norme vigenti, è palese l’insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria. Un provvedimento di sanatoria che prevedesse l’esecuzione di tali ulteriori lavori sarebbe quindi illegittimo, poiché l’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non consente spazi interpretativi, nel senso che la concessione in sanatoria è ammessa soltanto entro i limiti delineati dal legislatore, senza alcuna possibilità di estensione discrezionale da parte della p.a. (Cons. Giust. Amm. Regione Siciliana, 15.10.2009, n. 941; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22.11.2010, n. 7311).
Queste considerazioni sono integralmente applicabili nel caso di specie, non potendovi ostare la circostanza che l’istanza della Società ricorrente sia stata formalmente presentata come avente ad oggetto un nuovo intervento, invece che come domanda di accertamento di conformità. Rileva, infatti, il dato sostanziale, correttamente evidenziato nel provvedimento impugnato, che il progetto presentato miri a conservare una parte delle opere già abusivamente realizzate.
11.4 In conclusione, deve quindi ribadirsi l’infondatezza del secondo motivo di ricorso
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.08.2015 n. 1900 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2015

EDILIZIA PRIVATAIn caso di successione nel tempo di strumenti urbanistici generali, relativamente al rapporto fra opere abusive e la normativa urbanistica deve tenersi conto della c.d. coppia conformità, positivamente sancita dall’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, nella valutazione da effettuarsi in occasione della presentazione di istanza di accertamento di conformità, nel senso che condizione fondamentale per l’accoglimento della predetta istanza è che le opere siano conformi, sia con riferimento allo strumento urbanistico vigente all’atto della realizzazione delle opere per le quali si chiede la sanatoria, che con riferimento allo strumento urbanistico esistente all’atto della presentazione dell’istanza di sanatoria.
Ne consegue che secondo l’ordinamento positivo l’opera realizzata è da considerare illegittima e non sanabile (e, quindi, da eliminare), allorquando essa si presenta conforme allo strumento urbanistico vigente all’atto della valutazione dell’istanza di sanatoria, ma non altrettanto con riferimento allo strumento urbanistico vigente all’atto della sua realizzazione.

Con la seconda censura è dedotta la violazione di legge (L.R. Campania 21/2003; D.L. vo 42/2004; L. 17.08.1942, n. 1150), oltre alla Violazione Piano Regolatore Generale D.P.G.R. 29.12.1980, n. 14069 ed al Regolamento edilizio D.P.G.R. 29.11.1976, n. 4160.
La censura va disattesa.
Contrariamente a quanto erroneamente ritenuto dai ricorrenti, il Comune non pone in discussione che la realizzazione dell’immobile sia avvenuta previa rilascio di concessione edilizia e non fa derivare l’abusività dell’opera per la circostanza di non essere stata previo rilascio di adeguato titolo abilitativo, ma, sulla base del verbale redatto in data 28.06.2014, dal locale Comando di Polizia Municipale n. 135/2003/Ed, atto facente fede privilegiata, sino a querela di falso (cfr. C. di S., sez. V, 05.11.2010, n. 7770), ritiene che, in difformità con quanto previsto nella concessione n. 813/92, è stato realizzato un “Cambio di destinazione d’uso del piano a civile abitazione, precedentemente adibito a vano garage, mediante messa in opere di tramezzature interne e di tutte le componenti tecnico-idraulico ed elettriche ed il completo arredamento delle superfici abitative pari a mt. 12,00 x 13.00 ed altezza m. 3,00”, opere che, quindi, non risultano presidiate dall’appropriato titolo abilitativo.
Infatti la suddetta concessione edilizia abilitava i ricorrenti soltanto a costruire il manufatto nella conformazione planovolumetrica assentita e non certo a mutare la destinazione del piano seminterrato, precedentemente adibito a garage, in civile abitazione con la realizzazioni di ulteriori opere non previste nella suddetta concessione edilizia, peraltro in una zona classificata urbanisticamente come E1 agricola normale. Inoltre la legge regionale n. 21 del 2003 tende appunto ad escludere l'aumento dei volumi abitabili e dei carichi urbanistici nelle zone a rischio vulcanico dell'area Vesuviana, contemplando espressamente il divieto di ogni mutamento di destinazione d'uso che comporta l'utilizzo a scopo abitativo.
Le parti ricorrenti contestano siffatta destinazione ed a comprova di tanto asseriscono che fin dalla realizzazione dell’immobile lo hanno utilizzato a scopo abitativo-residenziale.
Tuttavia tali argomentazioni sono ultronee e inconferenti.
Nell’impugnato provvedimento si afferma che l'opera edile ricade in zona classificata urbanisticamente in E1 agricola normale, mentre parti ricorrenti soltanto apoditticamente, senza sul punto fornire alcuna prova, ad esempio esibendo un certificato di attuale destinazione urbanistica, asseriscono, fermamente, con il supporto della relazione tecnica allegata, che le opere realizzate dovrebbero urbanisticamente inquadrarsi, rispetto al vigente P.R.G., in zona B3 di “completamento delle frazioni”, rispetto al quale le predette opere risulterebbero compatibili.
In ogni caso la valutazione di compatibilità urbanistica delle opere ritenute abusive va operata sempre con riferimento (anche) alla strumentazione urbanistica vigente all’epoca di realizzazione dell’immobile.
Infatti, in caso di successione nel tempo di strumenti urbanistici generali, relativamente al rapporto fra opere abusive e la normativa urbanistica deve tenersi conto della c.d. coppia conformità, positivamente sancita dall’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, nella valutazione da effettuarsi in occasione della presentazione di istanza di accertamento di conformità, nel senso che condizione fondamentale per l’accoglimento della predetta istanza è che le opere siano conformi, sia con riferimento allo strumento urbanistico vigente all’atto della realizzazione delle opere per le quali si chiede la sanatoria, che con riferimento allo strumento urbanistico esistente all’atto della presentazione dell’istanza di sanatoria.
Ne consegue che secondo l’ordinamento positivo l’opera realizzata è da considerare illegittima e non sanabile (e, quindi, da eliminare), allorquando essa si presenta conforme allo strumento urbanistico vigente all’atto della valutazione dell’istanza di sanatoria, ma non altrettanto con riferimento allo strumento urbanistico vigente all’atto della sua realizzazione, come nel caso di specie, laddove nel Piano Regolatore Generale approvato con D.P.G.R. n. 14069 del 29.12.1980 la zona interessata dall’intervento era classificata urbanisticamente come E1, agricola normale e le previsioni urbanistiche contenute nel suddetto Piano Regolatore Generale ed invocate dai ricorrenti si rivelano, nel caso di specie, inapplicabili ed analogo discorso vale per le limitazioni d’uso del territorio, attuate con la Legge Regionale n. 21/2003, secondo i ricorrenti, ripetutamente violata dal Comune di Pompei, in uno alle altre leggi indicate nel secondo motivo di impugnazione (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 26.06.2015 n. 3405 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' inammissibile la cosiddetta sanatoria "giurisprudenziale" o "impropria".
Per costante giurisprudenza di legittimità, l'eventuale sopravvenienza di strumenti di pianificazione urbanistica che modifichino il preesistente regime edificatorio dei suoli non è fattore idoneo a rimuovere la illegittimità penale delle eventuali condotte già poste in essere in contrasto con la preesistente disciplina urbanistica.
Ha, infatti, chiarito questa Corte che in tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del dPR n. 380 del 2001, non ammettendo termini o condizioni, deve riguardare l'intervento edilizio nel suo complesso e può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 del dPR cit. e, precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della cosiddetta sanatoria "giurisprudenziale" o "impropria", siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero ai sopravvenuti strumenti di pianificazione urbanistica.
Ritenere, come parrebbe fare il ricorrente, che l'intervenuta modificazione degli strumenti urbanistici adottati in sede locale possa valere a recuperare a legittimità tutti i manufatti che, realizzati in contrasto con la disciplina vigente al momento della loro edificazione, si trovino per avventura ad essere conformi a quella sopravvenuta, equivarrebbe ad attribuire non al legislatore, tantomeno a quello nazionale, ma all'amministratore locale il potere (che, si badi, per essere legittimamente utilizzato dal legislatore nazionale deve essere dominato dal carattere della eccezionalità, come più volte sottolineato dalla Corte costituzionale) di adottare sostanziali misure di condono edilizio territorialmente circoscritte, i cui effetti, difficilmente preventivabili, sarebbero certamente pesantemente pregiudizievoli sull'ordinato assetto del territorio.

Quale ulteriore motivo di lagnanza il D. ha dedotto la ingiustificata protrazione del sequestro sull'intera area del complesso edilizio, evidenziandosi in tale modo l'evidente sproporzione fra gli effetti dell'atto impugnato e le sue finalità cautelari; d'altra parte, aggiungeva il ricorrente, la approvazione del nuovo PUG da parte del Comune di Porto Cesareo dovrebbe sicuramente incidere positivamente nel senso della revoca del sequestro stante la evidente manifestazione di volontà da parte del detto Comune di riconoscere, ex post, la conformità degli interventi realizzati alle nuove previsioni urbanistiche.
Ambedue le doglianze non appaiono condivisibili.
Con riferimento alla prima, osserva la Corte che, per costante giurisprudenza di legittimità, l'eventuale sopravvenienza di strumenti di pianificazione urbanistica che modifichino il preesistente regime edificatorio dei suoli non è fattore idoneo a rimuovere la illegittimità penale delle eventuali condotte già poste in essere in contrasto con la preesistente disciplina urbanistica.
Ha, infatti, chiarito questa Corte che in tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del dPR n. 380 del 2001, non ammettendo termini o condizioni, deve riguardare l'intervento edilizio nel suo complesso e può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 del dPR cit. e, precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della cosiddetta sanatoria "giurisprudenziale" o "impropria", siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero ai sopravvenuti strumenti di pianificazione urbanistica (Corte di cassazione, Sezione III penale, 18.11.2014, n. 47402; idem Sezione III penale, 21.06.2007, n. 24451).
D'altra parte la originaria illiceità degli interventi edilizi compiuti nel tempo all'interno del complesso turistico denominato Riva degli angeli è stata ampiamente testimoniata dalla sentenza di questa Corte, richiamata anche dalla difesa del D., con la quale è stata rigettata la impugnazione della ordinanza reiettiva del riesame ex art. 309 cod. proc. pen. del provvedimento di sequestro preventivo emesso dal Gip di Lecce; in quella sede, infatti, questa Corte ebbe a ritenere che "in buona sostanza, le opere realizzate dovevano ritenersi assolutamente incompatibili con la destinazione urbanistica della zona e, sin dall'origine, finalizzate a realizzare un ampio complesso residenziale che è stato abusivamente e progressivamente ampliato".
Ritenere, come parrebbe fare il ricorrente, che l'intervenuta modificazione degli strumenti urbanistici adottati in sede locale possa valere a recuperare a legittimità tutti i manufatti che, realizzati in contrasto con la disciplina vigente al momento della loro edificazione, si trovino per avventura ad essere conformi a quella sopravvenuta, equivarrebbe ad attribuire non al legislatore, tantomeno a quello nazionale, ma all'amministratore locale il potere (che, si badi, per essere legittimamente utilizzato dal legislatore nazionale deve essere dominato dal carattere della eccezionalità, come più volte sottolineato dalla Corte costituzionale: cfr. sentenze n. 196 del 2004 e n. 256 del 1996) di adottare sostanziali misure di condono edilizio territorialmente circoscritte, i cui effetti, difficilmente preventivabili, sarebbero certamente pesantemente pregiudizievoli sull'ordinato assetto del territorio (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.06.2015 n. 26715).

EDILIZIA PRIVATA: Giova ricordare l’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380, ai sensi del quale “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, (…)il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
La disposizione de qua dunque, nel dettare i presupposti soggettivi e oggettivi necessari per ottenere il beneficio della sanatoria, evoca tra i soggetti legittimati, oltre al proprietario dell’immobile abusivo, anche il responsabile dell’abuso, ossia colui il quale è legato da una relazione di fatto, e non di diritto, all'immobile.
La giurisprudenza, intervenendo sul punto, ha chiarito che la platea degli aventi diritto non è affatto circoscritta a chi vanti una situazione giuridica d'appartenenza sull'opus, essendo estesa, oltre al responsabile dell'abuso, a tutti coloro i quali abbiano un interesse qualificato alla sanatoria.
E questo interesse coincide con quello pubblico alla celere regolarizzazione degli immobili insistenti sul territorio per mettere fine a situazioni di illiceità amministrativa, suscettibili di essere riparate, ai sensi dell'art. 36, comma 2, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, mediante il pagamento del contributo di costruzione in misura doppia da destinarsi all'adeguamento dell'assetto urbano.
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Deve ritenersi che la mancata dimostrazione del diritto di proprietà su tutte le particelle su cui l’opera grava non rappresenta una valida causa ostativa al rilascio della sanatoria, atteso che la posizione di responsabili dell'abuso rivestita dai ricorrenti costituisce, in forza del chiaro disposto normativo di cui all’art. 36 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, titolo ex se necessario e sufficiente a legittimare la presentazione del richiesto titolo edilizio in sanatoria.

... per l'annullamento della nota prot. n. 3952 notificata il 20.10.2014, con la quale il Comune di Longobardi ha comunicato il diniego del permesso di costruire ed ha, altresì, adottato tutti i provvedimenti di competenza successivi previsti per la repressione dell’abuso, nonché della relazione istruttoria n. prot. 2834 del 09.07.2014 del Responsabile del procedimento, nonché di ogni atto comunque connesso, presupposto e consequenziale al provvedimento impugnato.
...
5. - La soluzione del caso in esame non può prescindere dal richiamo all’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380, ai sensi del quale “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, (…)il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
La disposizione de qua dunque, nel dettare i presupposti soggettivi e oggettivi necessari per ottenere il beneficio della sanatoria, evoca tra i soggetti legittimati, oltre al proprietario dell’immobile abusivo, anche il responsabile dell’abuso, ossia colui il quale è legato da una relazione di fatto, e non di diritto, all'immobile.
La giurisprudenza, intervenendo sul punto, ha chiarito che la platea degli aventi diritto non è affatto circoscritta a chi vanti una situazione giuridica d'appartenenza sull'opus, essendo estesa, oltre al responsabile dell'abuso, a tutti coloro i quali abbiano un interesse qualificato alla sanatoria (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.06.2013, n. 3220; Cons. Stato, Sez. VI, 27.06.2008, n. 3282).
E questo interesse coincide con quello pubblico alla celere regolarizzazione degli immobili insistenti sul territorio per mettere fine a situazioni di illiceità amministrativa, suscettibili di essere riparate, ai sensi dell'art. 36, comma 2, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, mediante il pagamento del contributo di costruzione in misura doppia da destinarsi all'adeguamento dell'assetto urbano (TAR Liguria, Sez. I, 28.05.2014, n. 800).
Ciò ricordato, va evidenziato che il Comune di Longobardi ha adottato il provvedimento di diniego del permesso di costruire in sanatoria sull’assunto della mancata dimostrazione, da parte dei ricorrenti, del diritto di proprietà di una porzione di fondo sul quale insiste la res abusiva.
Nondimeno, sulla base di quanto sinora illustrato, deve ritenersi che la mancata dimostrazione del diritto di proprietà su tutte le particelle su cui l’opera grava non rappresenta una valida causa ostativa al rilascio della sanatoria, atteso che la posizione di responsabili dell'abuso rivestita dai ricorrenti costituisce, in forza del chiaro disposto normativo di cui all’art. 36 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, titolo ex se necessario e sufficiente a legittimare la presentazione del richiesto titolo edilizio in sanatoria.
Il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 16.06.2015 n. 1090 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: ILLEGITTIMA LA SANATORIA SUBORDINATA ALL’ESECUZIONE DI OPERE EDILIZIE SULL’IMMOBILE ABUSIVO PER RENDERLO “SANABILE”.
Non sono legittimi, e pertanto sono inidonei ad estinguere il reato di cui all’art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001, i provvedimenti amministrativi di sanatoria di immobile abusivo che subordinano gli effetti del beneficio alla esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre l’immobile stesso nell’alveo di conformità agli strumenti urbanistici, atteso che detta subordinazione è ontologicamente contrastante con la ratio della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro conformità agli strumenti urbanistici.
Il tema oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte con la sentenza in esame è quello, assai frequente nella giurisprudenza di legittimità, della possibilità di ammettere la c.d. sanatoria edilizia anche in relazione ad immobili abusivi, condizionando la sanatoria medesima all’esecuzione di opere sull’immobile abusivo per renderlo sanabile.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza di condanna, emessa in appello, che aveva riformato quella di primo grado che aveva assolto gli imputati dal reato di avere realizzato, in concorso tra loro, in parziale difformità rispetto alla concessione edilizia, interventi nei locali interrati di un edificio in costruzione, modificativi delle altezze predefinite, con conseguente variazione volumetrica degli stessi, con realizzazione di una rampa con pendenza differente da quella abilitata.
La Corte d’Appello di Trento, chiamata a pronunciarsi sull’appello interposto dal Procuratore della Repubblica, aveva dichiarato i prevenuti responsabili del reato ad essi ascritto.
Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione il direttore dei lavori, in particolare sostenendo l’estinzione del reato edilizio per intervenuto rilascio della concessione in sanatoria.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha dichiarato inammissibile il ricorso, in particolare osservando come nessun rilievo può attribuirsi alla concessione in sanatoria in quanto la stessa risultava condizionata alla effettuazione di determinati interventi: infatti, in materia edilizia, per giurisprudenza pacifica della Cassazione, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, d.P.R. n. 380 del 2001, ex artt. 36 e 45, subordinata alla esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. III, 12.11.2007, n. 41567, P.M. in proc. R. e altro, in CED, n. 238020) (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2015 n. 24583 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: Quanto alla “sanatoria giurisprudenziale”, si tratta non di un autonomo istituto giuridico liberamente utilizzabile dall’amministrazione comunale quasi fosse una normale via di ordinaria gestione degli interventi sul territorio (una sorta di pagamento di un onere concessorio particolarmente rilevante, ma pur comunque ordinariamente legittimante) ma di un mero effetto eccezionale a fronte di quello che comunque è e resta un abuso edilizio, per di più ammesso solo da una parte della giurisprudenza: che deroga alla tassatività dell’accertamento di conformità dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 e la cui ragione viene di solito ricercata nell’eccessività, rispetto all’interesse alla tutela dell’ordine urbanistico sostanziale, dell’imporre la demolizione (o l’acquisizione gratuita) di un’opera che è senza titolo ma che è al contempo conforme alla disciplina urbanistica e dunque avrebbe potuto essere autorizzata su regolare istanza: la finalità è di evitare un’inutile dissipazione di mezzi e risorse.
L’effetto però non è affatto pacifico, perché rischia di negare il non casuale rigore dell’art. 36, che –con la sua regola della doppia conformità urbanistica– è lo strumento previsto dalla legge per la titolazione postuma di manufatti realizzati senza previo titolo.

Va a questo punto considerato quanto alla, evocata dall’amministrazione, “sanatoria giurisprudenziale”, che si tratta non di un autonomo istituto giuridico liberamente utilizzabile dall’amministrazione comunale quasi fosse una normale via di ordinaria gestione degli interventi sul territorio (una sorta di pagamento di un onere concessorio particolarmente rilevante, ma pur comunque ordinariamente legittimante) ma di un mero effetto eccezionale a fronte di quello che comunque è e resta un abuso edilizio, per di più ammesso solo da una parte della giurisprudenza: che deroga alla tassatività dell’accertamento di conformità dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 e la cui ragione viene di solito ricercata nell’eccessività, rispetto all’interesse alla tutela dell’ordine urbanistico sostanziale, dell’imporre la demolizione (o l’acquisizione gratuita) di un’opera che è senza titolo ma che è al contempo conforme alla disciplina urbanistica e dunque avrebbe potuto essere autorizzata su regolare istanza: la finalità è di evitare un’inutile dissipazione di mezzi e risorse (tra varie, Cons. Stato, V, 06.07.2012, n. 3961).
L’effetto però non è affatto pacifico, perché rischia di negare il non casuale rigore dell’art. 36, che –con la sua regola della doppia conformità urbanistica– è lo strumento previsto dalla legge per la titolazione postuma di manufatti realizzati senza previo titolo
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.06.2015 n. 2784 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2015

EDILIZIA PRIVATAL'interpretazione della norma alla quale accede la giurisprudenza più recente è nel senso di valorizzare il presupposto applicativo della doppia conformità di guisa da escludere cittadinanza alla pur divisata sanatoria giurisprudenziale.
Secondo l’orientamento maggiormente seguito in sede pretoria, infatti, predicare l'operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 Cost., oltre che dall'art. 1, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241, sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36, d.P.R. n. 380 del 06.06.2001) alle sole violazioni di ordine formale; inoltre si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio.
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Il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni è in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni.
I. Il ricorso è infondato.
Viene all’esame del Collegio la questione della legittimità del provvedimento con il quale il Comune di Montoro ha respinto l’istanza di accertamento di conformità avanzata dai ricorrenti per la sanatoria di un fabbricato, sito alla località Macchioni della frazione San Bartolomeo.
Tale atto denegante si fonda sulla seguente testuale motivazione: “la mancanza del lotto minimo di mq. 4.000,00 previsto dalle norme di attuazione del piano regolatore generale; - la destinazione del fabbricato a civili abitazioni in contrasto con le normative vigenti in zona agricola che prevedono la realizzazione di un immobile a servizio di un fondo agricolo con maggiore destinazione d’uso a pertinenza agricola”.
Poiché le ricorrenti, nel corso del procedimento, avevano evidenziato di avere acquistato, con atto di compravendita rep. n. 37680 del 15.12.2012, un’ulteriore consistenza immobiliare al rappresentato fine di conseguire la minimale estensione del lotto, a tal riguardo, nel corredo motivazionale dell’atto impugnato, specificamente si osserva che “Solo successivamente all’accertamento edilizio ed all’emissione dell’ordinanza n. 124 del 14/09/2012, e precisamente in data 15/12/2012, i coniugi G.M. e P.L. hanno acquistato un terreno confinante per raggiungere le dimensioni del lotto minimo”.
I.1. Parte ricorrente contesta la legittimità di tale diniego, assumendo, nell’ambito del primo motivo di ricorso, che la conseguita conformità urbanistica ed edilizia del manufatto alla data (16.01.2014) cui risale l’istanza di sanatoria, attraverso il predetto atto di compravendita di un terreno attiguo (foglio n. 18, part.lle 1671-1673-320), sarebbe sufficiente ai fini del rilascio del sospirato titolo edilizio, ostando il principio della doppia conformità di cui all’art. 36 d.p.r. n. 380/2001 solo nell’ipotesi di variazione peggiorativa della disciplina edilizia ed urbanistica di zona e non anche nell’ipotesi di conformità dell’intervento alla data di rilascio del titolo. Sussisterebbero, in ogni caso, i presupposti per la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, risultando così sufficiente la conformità sopraggiunta dell’intervento al momento della proposizione della domanda.
I rilievi sollevati non colgono nel segno, in quanto trascurano la precisa formulazione del citato art. 36, che così dispone: “1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articolo 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
L'interpretazione della norma alla quale accede la giurisprudenza più recente è nel senso di valorizzare il presupposto applicativo della doppia conformità di guisa da escludere cittadinanza alla pur divisata sanatoria giurisprudenziale.
Secondo l’orientamento maggiormente seguito in sede pretoria, infatti, predicare l'operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 Cost., oltre che dall'art. 1, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241, sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36, d.P.R. n. 380 del 06.06.2001) alle sole violazioni di ordine formale; inoltre si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio (TAR Perugia, sez. I, 03.12.2014, n. 590; TAR Napoli, sez. VIII, 20.03.2014, n. 1690; TAR Aosta-Valle d'Aosta - sez. I, 11.03.2014, n. 13; TAR Firenze-Toscana - sez. III, 27.03.2013, n. 497; Consiglio di Stato, sez. IV, 26.04.2006, n. 2306).
Il conseguimento del lotto minimo solo in data successiva alla realizzazione del manufatto non integra quindi il presupposto per rilascio del titolo edilizio secondo i due riferimenti temporali normativamente imposti. Né vi sono spiragli per accedere alla lettura restrittiva della norma auspicata in ricorso, non potendosi ricavare dal suo tratto testuale che il requisito della doppia conformità non sia richiesto in assenza di modifiche della disciplina urbanistica intercorse tra i due momenti in cui la verifica di compatibilità deve essere effettuata. Ciò che invariabilmente richiede la norma infatti è che, in relazione a ciascuno di essi, le opere oggetto di sanatoria devono risultare conformi alla normativa urbanistica ed edilizia vigente. La censura in esame va quindi disattesa.
I.2. Nemmeno persuade il secondo mezzo, col quale si assume la infondatezza del secondo versante motivazionale, afferente al rilevato contrasto della destinazione d’uso con le normative vigenti in zona agricola, non potendosi condividere quanto auspicato dai ricorrenti nel senso che il rilevato contrasto si sarebbe potuto superare con una semplice prescrizione sul rapporto tra le diverse destinazioni, in quanto, come da costante orientamento della giurisprudenza, la sanatoria edilizia ai sensi dell’art. 36, per sua stessa natura, non può contenere prescrizioni atte a modificare l’esistente.
Questa stessa Sezione (28.05.2014, n. 1017) ha, infatti, di recente evidenziato che il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni è in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni. Ad ogni modo, stante la idoneità del corno motivazionale afferente alla rilevata mancanza del requisito del lotto minimo all’epoca di realizzazione del manufatto a sorreggere la impugnata determinazione, la disamina del motivo in esame diviene superflua.
Costituisce invero “ius receptum” che quando la reiezione di una pretesa vantata dall'interessato si fondi su una pluralità di ragioni ostative, ciascuna sufficiente a sorreggere la determinazione negativa, il consolidamento anche di uno solo dei motivi di diniego, per la mancata deduzione di censure contro di esso o per l'infondatezza delle relative doglianze, comporta l'inammissibilità delle contestazioni rivolte contro tutti gli altri elementi ostativi. Infatti, laddove un atto sia plurimotivato, ovvero fondato su più profili motivazionali da soli idonei a sorreggerlo, la mancata formulazione di censure avverso una di tali parti motivazionali rende il ricorso inammissibile per difetto di interesse a ricorrere, restando l'atto idoneamente sorretto dal profilo motivazionale non oggetto di impugnativa (TAR Napoli–Campania - sez. VII, 05.12.2014, n. 6377) (cfr. TAR Napoli–Campania - sez. VI, 10.02.2015, n. 978) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 19.05.2015 n. 1038 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo l’orientamento oggi prevalente, predicare l’operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, desumibile da una fitta trama di norme costituzionali, e poi ribadito expressis verbis dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990, sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante, la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria (art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre verrebbero in tale modo ad essere premiati gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni, da altri, invece, violate e risulterebbe anche fortemente limitata la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio, posto a presidio della disciplina del governo e del territorio.

4. - E’ evidente peraltro che il perno centrale intorno al quale ruota il ricorso è costituito dalla terza censura, con la quale si invoca, seppure in via subordinata al mancato riconoscimento della doppia conformità (implicita peraltro nel precedente giudicato amministrativo, concernente l’ordinanza di demolizione del 1999), richiesta dall’art. 17 della l.r. n. 21 del 2004 per l’accertamento di conformità, la c.d. sanatoria giurisprudenziale, sussistendo attualmente le condizioni per assentire la sanatoria edilizia, in subordine ipotizzandosi anche l’illegittimità costituzionale della disciplina statale e regionale relativa all’accertamento di conformità, nella prospettiva che non sia ragionevole né conforme al canone del buon andamento imporre la demolizione dell’opera, allorché poi sussista la possibilità giuridica di riedificazione dello stesso immobile.
Anche tale motivo non appare meritevole di condivisione.
A questo proposito non può il Collegio non richiamare il proprio recente precedente (TAR Umbria, 03.12.2014, n. 590) con il quale si è precisato che, secondo l’orientamento oggi prevalente, predicare l’operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, desumibile da una fitta trama di norme costituzionali, e poi ribadito expressis verbis dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990, sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante, la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria (art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre verrebbero in tale modo ad essere premiati gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni, da altri, invece, violate e risulterebbe anche fortemente limitata la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio, posto a presidio della disciplina del governo e del territorio.
Anche in relazione alla prospettata questione di legittimità costituzionale, il precedente da ultimo richiamato ne ha rilevato la manifesta infondatezza, proprio alla stregua delle coordinate ermeneutiche inferibili dalla giurisprudenza costituzionale, la quale ha più volte ribadito la natura di principio, vincolante per la legislazione regionale, della “doppia conformità” (Corte cost. 31.03.1998, n. 370; 13.05.1993, n. 231; 27.02.2013, n. 101) (TAR Umbria, sentenza 12.05.2015 n. 203 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' principio vigente nella materia de qua, confermato dalla recente legislazione (art. 36, D.P.R. 06.06.2001, n. 380) che esplicitamente richiede la cd. “doppia conformità” -valevole anche riguardo al caso in esame- quello secondo cui la concessione edilizia in sanatoria presuppone la conformità del manufatto abusivo agli strumenti urbanistici vigenti, sia al tempo della sua realizzazione, sia al momento in cui si chiede il rilascio del provvedimento di sanatoria o condono..
L'accertamento di conformità previsto dall'art. 13 della l. 28.02.1985, n. 47, poi confluito nel citato art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, infatti, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria.
Il provvedimento di accertamento di conformità assume, pertanto, una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, dovendo l'autorità procedente valutare l'assentibilità dell'opera eseguita senza titolo, sulla base della normativa urbanistica e edilizia vigente, in relazione ad entrambi i momenti considerati dalla norma.
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Alla luce del costante orientamento della giurisprudenza, non è obbligatorio il parere della commissione edilizia comunale, ai fini del rilascio delle concessioni edilizie di sanatoria, in quanto, tra l’altro, non espressamente previsto dalla normativa specifica in materia.

Quanto al secondo motivo: la questione essenziale è se l’immobile di cui trattasi si trovasse sia al tempo della sua edificazione, sia a quello della richiesta di sanatoria, secondo la regola della cd. doppia conformità -di cui in seguito si dirà e che parte ricorrente ha del tutto omesso di considerare- entro la fascia d’inedificabilità assoluta dei 150 metri dalla battigia ai sensi del combinato disposto degli artt. 23 della l.r. n. 37 del 1985 e 15, lett. a), della l.r. n. 78 del 1976, e, in caso affermativo, se la costruzione sia stata iniziata prima dell' entrata in vigore della medesima legge (16.06.1976) e le sue strutture essenziali portate a compimento entro il 31.12.1976.
Ebbene, va rilevato che parte ricorrente, su cui gravava tale prova, non ha assolto detto onere, essendosi limitata a contestare labialmente e genericamente l’attendibilità probatoria del fotopiano cui ha fatto riferimento il Comune intimato per accertare che alla data del 15.06.1976 l’immobile de quo non era ancora esistente e neanche in fase di avvio di edificazione: ne discende, quanto meno, che la dichiarazione resa sul punto dalla prima proprietaria al fine dell’ottenimento del titolo edilizio in sanatoria, non sarebbe veritiera.
Nessuna documentazione ha allegato parte ricorrente (ad es. atto di acquisto, perizie tecniche, planimetrie, fotografie aeree, fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali, sopralluoghi, e così via), da valere almeno quale principio di prova, volto a dimostrare che alla data di commissione dell’abuso edilizio, e al momento della domanda di sanatoria, l’immobile non si trovasse entro la fascia dei 150 dalla battigia, non potendo limitarsi a contestare i dati in possesso del Comune acquisiti, verosimilmente, anche sulla base della documentazione prodotta in seno all’istanza di sanatoria, richiamata nella motivazione del diniego di sanatoria, dalla quale evincere anche la localizzazione dell’opera (in materia di ripartizione dell'onere della prova, rispetto al profilo specifico della data di realizzazione delle opere da sanare, ex multis v. Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2011, n. 752; sez. V, 06.02.1999, n. 124; 24.10.1996, n. 1275; TAR Lazio, Roma, sez. II, 03.05.2011, n. 3813; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 27.04.2011, n. 2365; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 19.04.2011, n. 1003).
Resta pertanto incontestabile che dalla ripresa aerea del 15.06.1976, sull’area in questione non è stata rilevata l’esistenza di alcun manufatto, magari in fase di iniziale edificazione, restando irrilevante l’asserita finalità di studio per la quale tale ripresa aerea sarebbe stata originariamente effettuata, poiché ciò, ovviamente, non incide sul dato notorio che l’aerofotogrammetria è attualmente il sistema di rilevamento più utilizzato nella realizzazione di cartografia per uso tecnico attesa la velocità di tracciamento dei particolari del terreno e la precisione geometrica che la caratterizza, relativamente a zone molto ampie di territorio da cartografare.
A fronte di tale omesso principio di prova, ritiene il Collegio di non poter far uso del proprio potere acquisitivo, seppur sollecitato dalla ricorrente.
Giova, a questo punto, ricordare che è principio vigente nella materia de qua, confermato dalla recente legislazione (art. 36, D.P.R. 06.06.2001, n. 380) che esplicitamente richiede la cd. “doppia conformità” -valevole anche riguardo al caso in esame- quello secondo cui la concessione edilizia in sanatoria presuppone la conformità del manufatto abusivo agli strumenti urbanistici vigenti, sia al tempo della sua realizzazione, sia al momento in cui si chiede il rilascio del provvedimento di sanatoria o condono (cfr. TAR Sicilia, Palermo, III, 09.11.2009, n. 1743; II, 11.02.2003, n. 805; TAR Sicilia, Catania, I, 09.01.2009, n. 5).
L'accertamento di conformità previsto dall'art. 13 della l. 28.02.1985, n. 47, poi confluito nel citato art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, infatti, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria.
Il provvedimento di accertamento di conformità assume, pertanto, una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, dovendo l'autorità procedente valutare l'assentibilità dell'opera eseguita senza titolo, sulla base della normativa urbanistica e edilizia vigente, in relazione ad entrambi i momenti considerati dalla norma.
E’ altrettanto privo di fondamento l’assunto che vorrebbe attribuire effetto viziante alla mancanza del parere della Commissione edilizia comunale, alla luce del costante orientamento della giurisprudenza, anche di questo Tribunale, secondo il quale non è obbligatorio il parere della commissione edilizia comunale, ai fini del rilascio delle concessioni edilizie di sanatoria, in quanto, tra l’altro, non espressamente previsto dalla normativa specifica in materia (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16.10.1998, n. 1306; TAR Sicilia, Palermo, III, 03.05.2012, n. 906; TAR Lazio, Roma, II-bis, 21.01.2013, n. 646) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 06.05.2015 n. 1096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’accertamento di conformità deve riguardare opere già provviste di doppia conformità e solo formalmente abusive, in quanto carenti di titolo ma conformi alla disciplina urbanistica. Non è dunque ammissibile una sanatoria mediante lavori di regolarizzazione (come appunto nella specie) e non di semplice completamento.
Circa la c.d. sanatoria giurisprudenziale (per cui sarebbe sufficiente la regolarità edilizia ed urbanistica solo al momento della presentazione della domanda di sanatoria) essa è affermata in un orientamento giurisprudenziale minoritario e non condivisibile, rispetto a quello che postula il requisito della doppia conformità, conformemente d’altra parte al dettato normativo delle conferenti disposizioni statuali e regionali.
In quest’ultima, in particolare, correttamente si afferma, tra l’altro, che detto istituto, di matrice giurisprudenziale, in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall'Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l'invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all'Amministrazione.

L’Amministrazione, ha precisato, in effetti, che gli abusi hanno determinato, già al momento della realizzazione degli stessi, la non conformità dell’intervento alle norme edilizie ed urbanistiche della zona in cui ricade il lotto interessato (sul punto nemmeno vi è specifica e puntuale confutazione da parte della ricorrente).
Ha evidenziato poi, con ampio e condivisibile excursus argomentativo (che il Collegio fa proprio): che l’accertamento di conformità deve riguardare opere già provviste di doppia conformità e solo formalmente abusive, in quanto carenti di titolo ma conformi alla disciplina urbanistica; che non è dunque ammissibile una sanatoria mediante lavori di regolarizzazione (come appunto nella specie) e non di semplice completamento; che circa la c.d. sanatoria giurisprudenziale (per cui sarebbe sufficiente la regolarità edilizia ed urbanistica solo al momento della presentazione della domanda di sanatoria) essa è affermata in un orientamento giurisprudenziale minoritario e non condivisibile, rispetto a quello che postula il requisito della doppia conformità, conformemente d’altra parte al dettato normativo delle conferenti disposizioni statuali e regionali (sul punto, in aggiunta a quanto sopra, questo Collegio si limita a richiamare, per tutte, le pronunce del CdS, V, n. 3961/2012; IV, n. 3072/2013; V, n. 3220/2013).
In quest’ultima, in particolare, correttamente si afferma, tra l’altro, che detto istituto, di matrice giurisprudenziale, in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall'Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l'invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all'Amministrazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.05.2015 n. 6371 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2015

EDILIZIA PRIVATANon trova spazio nell’ordinamento (connotato da una disciplina puntuale ed esauriente delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia) la c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell’opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l’opera è stata realizzata.
Difatti, predicarne l’operatività, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 cost., oltre che dall’art. 1 comma 1, l. n. 241 del 1990 (secondo cui “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”), sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo del condono, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 32 cit.) alle sole violazioni di ordine formale.
Si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio.

Difatti, non trova spazio nell’ordinamento (connotato da una disciplina puntuale ed esauriente delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia) la c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell’opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l’opera è stata realizzata.
Difatti, predicarne l’operatività, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 cost., oltre che dall’art. 1 comma 1, l. n. 241 del 1990 (secondo cui “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”), sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo del condono, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 32 cit.) alle sole violazioni di ordine formale.
Si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio (cfr. TAR Napoli Campania, sez. VIII 03/07/2012 n. 3153, con argomenti che, sia pure con riguardo alla domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 06.06.2001 n. 380, sono riproducibili anche nel presente giudizio) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.04.2015 n. 1041 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2015

EDILIZIA PRIVATA: L’istanza di accertamento di conformità non ha alcuna refluenza sul piano della legittimità dell’ordinanza di demolizione, potendo, al più, condizionare la possibilità di portarla ad esecuzione.
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Il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni è in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni.

7. Del pari va escluso alcun effetto inficiante dell’ordine di demolizione gravato in conseguenza dell’intervenuta presentazione di un’istanza di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380/2001.
Non può difatti sostenersi che il Comune avrebbe dovuto revocare l’ordine di demolizione in seguito alla presentazione della predetta istanza, alla luce del costante giurisprudenza della sezione secondo cui l’istanza di accertamento di conformità non ha alcuna refluenza sul piano della legittimità dell’ordinanza di demolizione, potendo, al più, condizionare la possibilità di portarla ad esecuzione (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, 06.09.2010, n. 17306; nello stesso senso v. Consiglio Stato, sez. IV, 19.02.2008, n. 849 e Consiglio di stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3236).
Peraltro è da rilevare che l’istanza di cui all’art. 36 d.p.r. n. 380/2001 è stata presentata subordinatamente all’esecuzione di ulteriori opere per ricondurre a conformità il manufatto tompagnato, provvedendo ad eliminarne le pareti per ricondurre la sanatoria ad una mera tettoia pertinenziale.
Come noto, il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni è in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 25.03.2015 n. 1759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo un diverso e più consolidato orientamento, al quale il Collegio aderisce, la “sanatoria giurisprudenziale”, in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammessa nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l’invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione.
Peraltro l’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, richiedente per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l'opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione del manufatto, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, è una disposizione la cui ratio è legata al contrasto all'inerzia dell'Amministrazione; ciò significa che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda; tale ratio della norma è del tutto comprensibile, quindi, e compatibile con i precetti costituzionali di cui all’art. 97 Cost..
Pertanto, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, contenente l'accertamento di conformità, l'Autorità amministrativa, che non è chiamata a compiere scelte discrezionali, deve esclusivamente accertare la c.d. doppia conformità dell'intervento realizzato alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti (generali e di attuazione), oltre che la sua non contrarietà rispetto a previsioni rivenienti da strumenti urbanistici solo adottati.
Conclusivamente, dall’art. 13 della l. 28.02.1985, n. 47 (riprodotto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001) non è ricavabile alcun diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria.

Infatti, è pur vero che il principio della cd. “doppia conformità” ex art. 13 1. n. 47 del 1985 può manifestarsi nelle forme, secondo un certo orientamento giurisprudenziale, definite “sanatoria giurisprudenziale”, e può essere riferibile all'ipotesi di specie, in modo da risultare conforme al principio di proporzionalità e ragionevolezza nel contemperamento dell'interesse pubblico e privato, poiché imporre per un unico intervento costruttivo, comunque attualmente conforme, una duplice attività edilizia, demolitoria e poi identicamente riedificatoria, lederebbe lo stesso interesse pubblico tutelato (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835; sez. V, 29.05.2006, n. 3267).
Infatti, sulla base della succitata considerazione, è stato ammesso che la sanatoria edilizia possa intervenire anche a seguito di conformità sopraggiunta dell'intervento in un primo tempo illegittimamente assentito, divenuto cioè permissibile al momento della proposizione della nuova istanza dell'interessato, posto che questa si profila come del tutto autonoma rispetto all'originaria istanza che aveva condotto al permesso annullato in sede giurisdizionale, in quanto basata su nuovi presupposti normativi in materia edilizia; all’opposto, si è ritenuto irragionevole negare una sanatoria di interventi che sarebbero legittimamente concedibili al momento della nuova istanza.
Tale principio, tuttavia, è stato disatteso da un diverso e più consolidato orientamento, al quale il Collegio aderisce, secondo cui la “sanatoria giurisprudenziale”, in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammessa nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l’invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione (cfr. da ultimo TAR Campania, Salerno, sez. I, 10.09.2014, n. 1523 che richiama Cons. Stato, sez. V, 11.06.2013, n. 3220).
Peraltro l’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, richiedente per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l'opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione del manufatto, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, è una disposizione la cui ratio è legata al contrasto all'inerzia dell'Amministrazione; ciò significa che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda; tale ratio della norma è del tutto comprensibile, quindi, e compatibile con i precetti costituzionali di cui all’art. 97 Cost.
Pertanto, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, contenente l'accertamento di conformità, l'Autorità amministrativa, che non è chiamata a compiere scelte discrezionali, deve esclusivamente accertare la c.d. doppia conformità dell'intervento realizzato alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti (generali e di attuazione), oltre che la sua non contrarietà rispetto a previsioni rivenienti da strumenti urbanistici solo adottati (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126).
Conclusivamente, dall’art. 13 della l. 28.02.1985, n. 47 (riprodotto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001) non è ricavabile alcun diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria (cfr. Cons. Stato, 3220/2013 cit.) (TAR Molise, sentenza 13.03.2015 n. 110 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2015

EDILIZIA PRIVATAPer l’esame della questione è anzitutto necessario richiamare la differente natura dei due istituti, dell’istanza di sanatoria, ovvero di richiesta dell’accertamento della così detta doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, e della domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47/1985, n. 724/1994 e n. 326/2003, che, nella prospettazione della ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell’opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza ha chiarito che dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché “…i presupposti dei due procedimenti di sanatoria –quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica– sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l’uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l’altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l’accertamento ex post della conformità dell’intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)”.
Per tali osservazioni alla fattispecie dell’accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47/1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all’art. 39 della legge n. 724/1994 e dell’art. 32 della legge n. 326/2003”, poiché, come anche precisato, “A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47” (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380/2001) “…non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47/1985 con riferimento alle domande di condono edilizio".
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Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione sull’erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa, cosicché l’Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza “si è formata in tema di condono edilizio, ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi”, non potendo trovare applicazione tali principi “al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente”, per cui “Sostenere…che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento”.
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Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l’efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell’istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l’istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego.
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3. L’appello è infondato nel merito essendo da respingere i motivi, dirimenti per la decisione della controversia, relativi alla rilevanza della presentazione nel 2004 delle sopra citate quattro domande di condono (di cui sopra sub. 2.a) e dell’intervenuta presentazione dell’istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 (sopra sub. 2.b).
...
3.2. La presentazione dell’istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2011.
3.2.1. Per l’esame della questione è anzitutto necessario richiamare la differente natura dei due istituti, dell’istanza di sanatoria, ovvero di richiesta dell’accertamento della così detta doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, e della domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003, che, nella prospettazione della ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell’opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza, con valutazione che il Collegio condivide e da cui non vi è qui motivo per discostarsi, ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché “…i presupposti dei due procedimenti di sanatoria –quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica– sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l’uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l’altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l’accertamento ex post della conformità dell’intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)” (TAR Lazio, sezione I-quater, 11.01.2011, n. 124 e 22.12.2010, n. 38207 e la sentenza del TAR Campania-Napoli, sezione VI, 03.09.2010, n. 17282 in quest’ultima citata). Per tali osservazioni alla fattispecie dell’accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all’art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell’art. 32 della legge n. 326 del 2003” (Tar Lazio, sezione I-quater, 02.03.2012, n. 2165), poiché, come anche precisato, “A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47” (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) “…non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; …” (Tar Lazio, sezione I-quater, 24.01.2011, n. 693).
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione, con la sentenza del 06.05.2014, n. 2307, sull’erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa, cosicché l’Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza “si è formata in tema di condono edilizio (Cons. Stato VI, 26.03.2010, n. 1750), ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi”, non potendo trovare applicazione tali principi “al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente”, per cui “Sostenere…che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento”.
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l’efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell’istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l’istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego.
3.2.2. In questo contesto nella vicenda in esame si rileva che:
- l’ordinanza di demolizione è stata notificata il 19.03.2012; l’istanza di accertamento di conformità è stata presentata il 12.04.2012; l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione è stata proposta successivamente, il 10.05.2012; il 13.06.2012 si è formato il silenzio-rigetto sull’istanza di sanatoria, come riscontrato con l’ordinanza cautelare di rigetto, n. 904 del 22.06.2012, adottata in primo grado e non impugnata; il 12.09.2012 è stato emanato il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione notificato il 12 ottobre successivo;
- ne emerge perciò:
   a) che la ricorrente ha impugnato l’ordinanza di demolizione dopo la presentazione dell’istanza di accertamento della conformità, manifestando con ciò interesse all’annullamento dell’ordinanza nonostante la previa presentazione dell’istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 e non valendo perciò l’asserita improcedibilità dell’impugnazione per sopravvenuta carenza di interesse, rilevata in giurisprudenza quando l’impugnazione del provvedimento sanzionatorio precede la presentazione dell’istanza di sanatoria per conformità;
   b) che il silenzio-rigetto dell’istanza non è stato impugnato, non di per sé né per via dell’impugnazione dell’ordinanza cautelare di primo grado che l’ha riscontrato;
   c) che all’esito di tutto ciò l’ordinanza di demolizione ha riacquistato piena efficacia risultando dovuto il consequenziale accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza stessa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.02.2015 n. 466 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dicembre 2014

EDILIZIA PRIVATA: Non è possibile l'estensione del permesso di sanatoria al di fuori dei presupposti della cosiddetta “doppia conformità”, di cui all'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, con la conseguenza che non può trovare applicazione l'istituto della cosiddetta sanatoria “giurisprudenziale” o “impropria”, poiché il principio di buon andamento, che fa ritenere illogico che si demolisca ciò che, al momento stesso, potrebbe essere autorizzato in base allo strumento vigente, deve recedere di fronte a quello, di pari rango costituzionale, di legalità che vuole che, anche in questa materia, siano osservate le disposizioni del legislatore.
Accanto alla sanatoria legale di cui all’art. 36 del d.P.R. 327/2001, parte della giurisprudenza ha riconosciuto in via puramente pretoria la possibilità di sanatoria anche in presenza della sola conformità urbanistico-edilizia con riferimento alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda di accertamento di conformità, evidenziando l’evidente contrasto con i principi di buon andamento, economicità e ragionevolezza dell’attività amministrativa che si verificherebbe dando ingresso nell’ordinamento alla demolizione di opera solo formalmente abusiva ma sostanzialmente riedificabile nella stessa forma e consistenza dietro presentazione di istanza di rilascio di titolo edilizio ordinario.
La ratio sottesa alla c.d. sanatoria giurisprudenziale, è dunque da individuarsi nell'esigenza di non imporre la demolizione di un'opera abusiva che, in quanto conforme alla disciplina urbanistica in atto, dovrebbe essere successivamente autorizzata su semplice presentazione di istanza di rilascio in tal modo evitando uno spreco di attività inutili, sia per l'Amministrazione, che per il privato autore dell'abuso.
La tesi dell’ammissibilità di una sanatoria edilizia giurisprudenziale era stata sostenuta in passato anche da talune pronunce dell’adito Tribunale oltre che del supremo consesso di Giustizia amministrativa.
Anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato aveva espresso parere favorevole in ordine all’ammissibilità, entro certi limiti, di tale ulteriore forma di sanatoria, fermo restando la sanzione penale per l’illecito commesso nonché il pagamento di una oblazione maggiore rispetto all’ipotesi di doppia conformità.
Trattasi però di tesi oggi ampiamente minoritaria in giurisprudenza, se non del tutto recessiva.
Infatti, secondo l’orientamento oggi dominante, predicare l'operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 cost., oltre che dall'art. 1, comma 1, L. n. 241 del 1990 (secondo cui “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge") sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre, si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio.
Secondo poi una ulteriore tesi “mediana” -del tutto minoritaria- la pur riconosciuta impossibilità a seguito dell’entrata in vigore del d.P.R. 380/2001, di autorizzazione postuma senza la “doppia conformità” potrebbe “bilanciarsi” in sede sanzionatoria, potendosi in tal segmento procedimentale -del tutto autonomo seppur connesso- valutare l’irrazionalità della demolizione ai fini dell’applicazione di una diversa sanzione.
Osserva il Collegio come, in linea di principio, l’istituto della sanatoria giurisprudenziale possa rispondere effettivamente ad esigenze di buon andamento dell’azione amministrativa, dal momento che sarebbe obiettivamente in contrasto con il principio di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici oltre che di giustizia sostanziale e di proporzionalità, procedere alla demolizione di manufatto abusivo realizzabile dall’interessato con la stessa forma e consistenza immediatamente dopo, mediante la presentazione di istanza di rilascio di titolo ordinario.
Si tratterebbe, come osservato da parte della dottrina, di una mera causa di legittimazione postuma delle opere, sotto il profilo esclusivamente amministrativo, diversamente dalla sanatoria legale che come è noto ha effetto estintivo (pur se non automatico) dei correlati reati edilizi.
E’ però vero che risulta arduo, anche sul piano sistematico, ammettere un istituto con valenza sanante non previsto dalla legge ed anzi in contrasto con la espressa previsione dell’art. 36 T.U. edilizia, in considerazione della stessa eccezionalità degli strumenti di sanatoria per i quali sembrerebbe incompatibile la stessa predicabilità di forme atipiche, avendo il principio di legalità e tipicità dell’attività autoritativa in questa materia valenza ancor più stringente. Non si tratta, infatti, di autotutela con funzione di conservazione di pregressa attività illegittima, bensì di sanatoria del tutto atipica inerente l’attività illecita dei soggetti privati quale la realizzazione di manufatto privo del necessario titolo abilitativo, non rinvenendosi nell’ordinamento un generale ed indistinto principio di sanabilità dell’attività illecita.
Potrebbe in ipotesi allora porsi d’ufficio la questione di legittimità costituzionale dell’art 17 della legge regionale umbra e del corrispondente art. 36 t.u. edilizia nella parte in cui limitano o non prevedono con carattere di generalità tale forma di sanatoria “minore” -con la doverosa sottoposizione al pagamento di oblazione in misura maggiore, in ossequio al principio di uguaglianza- poiché parrebbe porsi in contrasto con il principio di ragionevolezza e di uguaglianza (art. 3 Cost.) l’identica sanzionabilità di situazioni obiettivamente diverse, quali la realizzazione di opera tout court abusiva e la realizzazione di opera originariamente abusiva ma poi divenuta conforme ai successivi strumenti urbanistici.
La Corte Costituzionale ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l’altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della “doppia conformità” seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici.
Con tale ultima pronuncia, in riferimento a giudizio di costituzionalità di legge regionale della Toscana, ha affermato che il rigore insito nel principio della “doppia conformità” trova la propria ratio ispiratrice nella “natura preventiva e deterrente” della sanatoria in questione, finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture “sostanzialiste” della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità.

5. Preme evidenziare come con l’atto di motivi aggiunti parte ricorrente non muova censure avverso la sussistenza o meno del negato requisito della “doppia conformità” richiesto dall’art. 17 della L.R. 21/2004, del tutto non contestato, limitandosi ad invocare in buona sostanza l’applicazione dell’istituto della “sanatoria giurisprudenziale”.
5.1. Questione di diritto unica per la decisione della presente controversia consiste pertanto nella ammissibilità o meno, accanto alla sanatoria legale di tipo formale codificata dall’art. 17 della richiamata legge regionale (sostanzialmente ma non completamente ricalcante la disposizione di cui all’art. 36 del vigente testo unico dell’edilizia approvato con d.P.R. 380/2001) del controverso istituto della sanatoria “giurisprudenziale”, ovvero di una forma di sanatoria “minore” valevole ai soli fini amministrativi, da ritenersi -secondo esegesi affatto pacifica- implicita nell’ordinamento in base a diverse ragioni logico sistematiche.
Come noto, sia in base all’art. 17 della L.R. Umbria 21/2004 che all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 (e ancor prima all’art. 13 L. 47/1985) è possibile ottenere il permesso in sanatoria solamente se l'intervento sine titulo realizzato risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della sua realizzazione, sia della presentazione della domanda.
A dire il vero, il citato art. 17 della legge regionale umbra presenta alcuni significativi profili di deroga rispetto alla fattispecie di cui al testo unico dell’edilizia, dal momento che nell’ultimo periodo del primo comma è consentita la sanatoria anche in caso di sola conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda seppur limitatamente ai soli cambi di destinazione d’uso. Il successivo art. 18 poi, sempre in aperta deroga alla normativa statale, seppur in via esclusivamente transitoria (“norme di prima applicazione”) consente la sanatoria anche per le opere conformi solo in via postuma, con la fissazione di un termine (perentorio) per la presentazione delle relative istanze di 120 giorni dall’entrata in vigore della legge 1/2004 (su cui TAR Umbria 14.01.2011, n. 9).
5.2. Accanto alla sanatoria legale di cui all’art. 36 del d.P.R. 327/2001, parte della giurisprudenza ha riconosciuto in via puramente pretoria la possibilità di sanatoria anche in presenza della sola conformità urbanistico-edilizia con riferimento alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda di accertamento di conformità, evidenziando l’evidente contrasto con i principi di buon andamento, economicità e ragionevolezza dell’attività amministrativa che si verificherebbe dando ingresso nell’ordinamento alla demolizione di opera solo formalmente abusiva ma sostanzialmente riedificabile nella stessa forma e consistenza dietro presentazione di istanza di rilascio di titolo edilizio ordinario.
La ratio sottesa alla c.d. sanatoria giurisprudenziale, è dunque da individuarsi nell'esigenza di non imporre la demolizione di un'opera abusiva che, in quanto conforme alla disciplina urbanistica in atto, dovrebbe essere successivamente autorizzata su semplice presentazione di istanza di rilascio in tal modo evitando uno spreco di attività inutili, sia per l'Amministrazione, che per il privato autore dell'abuso (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 06.07.2012, n. 3961).
La tesi dell’ammissibilità di una sanatoria edilizia giurisprudenziale era stata sostenuta in passato anche da talune pronunce dell’adito Tribunale (TAR Umbria 14.01.2011, n. 9; vedi ex multis anche TAR Abruzzo-Pescara 30.05.2007, n. 583) oltre che del supremo consesso di Giustizia amministrativa (Consiglio di Stato sez. V, 28.05.2004, n. 3431; id. sez. V, 21.10.2003, n. 6498; id. sez. VI, 07.05.2009 n. 2835).
Anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (parere n. 52/2001) aveva espresso parere favorevole in ordine all’ammissibilità, entro certi limiti, di tale ulteriore forma di sanatoria, fermo restando la sanzione penale per l’illecito commesso nonché il pagamento di una oblazione maggiore rispetto all’ipotesi di doppia conformità.
5.3. Trattasi però di tesi oggi ampiamente minoritaria in giurisprudenza, se non del tutto recessiva.
Infatti, secondo l’orientamento oggi dominante, predicare l'operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 cost., oltre che dall'art. 1, comma 1, L. n. 241 del 1990 (secondo cui “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge") sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre, si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio (ex multis TAR Campania Napoli sez. VIII, 03.07.2012, n. 3153; TAR Toscana sez. III, 13.05.2011, n. 837; Consiglio di Stato sez. V, 06.07.2012, n. 3961).
5.4. Secondo poi una ulteriore tesi “mediana” -del tutto minoritaria- la pur riconosciuta impossibilità a seguito dell’entrata in vigore del d.P.R. 380/2001, di autorizzazione postuma senza la “doppia conformità” potrebbe “bilanciarsi” in sede sanzionatoria, potendosi in tal segmento procedimentale -del tutto autonomo seppur connesso- valutare l’irrazionalità della demolizione (TAR Piemonte 18.10.2004, n. 2506) ai fini dell’applicazione di una diversa sanzione.
5.5. Osserva il Collegio come, in linea di principio, l’istituto della sanatoria giurisprudenziale possa rispondere effettivamente ad esigenze di buon andamento dell’azione amministrativa, dal momento che sarebbe obiettivamente in contrasto con il principio di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici oltre che di giustizia sostanziale e di proporzionalità, procedere alla demolizione di manufatto abusivo realizzabile dall’interessato con la stessa forma e consistenza immediatamente dopo, mediante la presentazione di istanza di rilascio di titolo ordinario.
Si tratterebbe, come osservato da parte della dottrina, di una mera causa di legittimazione postuma delle opere, sotto il profilo esclusivamente amministrativo, diversamente dalla sanatoria legale che come è noto ha effetto estintivo (pur se non automatico cfr. Cassazione penale sez. III, 05.07.2010, n. 25387) dei correlati reati edilizi.
E’ però vero che risulta arduo, anche sul piano sistematico, ammettere un istituto con valenza sanante non previsto dalla legge ed anzi in contrasto con la espressa previsione dell’art. 36 T.U. edilizia, in considerazione della stessa eccezionalità degli strumenti di sanatoria (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 13.02.2013, n. 894) per i quali sembrerebbe incompatibile la stessa predicabilità di forme atipiche, avendo il principio di legalità e tipicità dell’attività autoritativa in questa materia valenza ancor più stringente. Non si tratta, infatti, di autotutela con funzione di conservazione di pregressa attività illegittima, bensì di sanatoria del tutto atipica inerente l’attività illecita dei soggetti privati quale la realizzazione di manufatto privo del necessario titolo abilitativo, non rinvenendosi nell’ordinamento un generale ed indistinto principio di sanabilità dell’attività illecita (ex multis TAR Piemonte 18.10.2004, n. 2506).
5.6. Potrebbe in ipotesi allora porsi d’ufficio la questione di legittimità costituzionale dell’art 17 della legge regionale umbra e del corrispondente art. 36 t.u. edilizia nella parte in cui limitano o non prevedono con carattere di generalità tale forma di sanatoria “minore” -con la doverosa sottoposizione al pagamento di oblazione in misura maggiore, in ossequio al principio di uguaglianza- poiché parrebbe porsi in contrasto con il principio di ragionevolezza e di uguaglianza (art. 3 Cost.) l’identica sanzionabilità di situazioni obiettivamente diverse, quali la realizzazione di opera tout court abusiva e la realizzazione di opera originariamente abusiva ma poi divenuta conforme ai successivi strumenti urbanistici.
La Corte Costituzionale ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l’altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della “doppia conformità” (sent. nn. 31.03.1998 n. 370; 13.05.1993 n. 231; 27.02.2013, n. 101) seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici (sent. 370/1998 e 231/1993).
Con tale ultima pronuncia, in riferimento a giudizio di costituzionalità di legge regionale della Toscana, ha affermato che il rigore insito nel principio della “doppia conformità” trova la propria ratio ispiratrice nella “natura preventiva e deterrente” della sanatoria in questione, finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture “sostanzialiste” della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità.
La Consulta ha dunque già vagliato anche sotto il profilo amministrativo la costituzionalità della disciplina in questione, nel senso della assoluta inconciliabilità tra l’istituto legale e quello pretorio, ragion per cui ritiene il Collegio di non dover sollevare d’ufficio questione di legittimità costituzionale, da ritenersi manifestamente infondata alla luce delle precisazioni del giudice costituzionale -come peraltro incidentalmente già rilevato (Consiglio di Stato sez. V, 11.06.2013, n.3220)- se non inammissibile.
In disparte per tanto ogni considerazione, sul piano della opportunità, in merito al mancato riconoscimento in via normativa di tale forma di sanatoria, è da escluderne la creazione per via ermeneutica, come vorrebbero i ricorrenti.
5.7. In definitiva, non è possibile l'estensione del permesso di sanatoria al di fuori dei presupposti della cosiddetta “doppia conformità”, di cui all'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, con la conseguenza che non può trovare applicazione l'istituto della cosiddetta sanatoria “giurisprudenziale” o “impropria”, poiché il principio di buon andamento, che fa ritenere illogico che si demolisca ciò che, al momento stesso, potrebbe essere autorizzato in base allo strumento vigente, deve recedere di fronte a quello, di pari rango costituzionale, di legalità che vuole che, anche in questa materia, siano osservate le disposizioni del legislatore (ancora TAR Puglia Lecce sez. III, 09.12.2010 n. 2816).
5.8. Fermo restando quanto sopra esposto, ritiene invece il Collegio non escludibile a priori, in nome dei richiamati principi di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici, la possibilità per l’Amministrazione di valutare discrezionalmente, in sede sanzionatoria, la possibilità di applicare misure alternative alla demolizione, ove non sussistano al riguardo ragioni ostative al pubblico interesse da indicare con congrua motivazione (quali la presenza di vincoli ambientali ecc.) analogamente a quanto già previsto in riferimento ad altre ipotesi di violazioni edilizie meramente formali, segnatamente all’art. 38 del T.U. edilizia, seppur norma di “speciale favore” (cfr. TAR Liguria sez. I, 18.02.2014, n. 282) (TAR Umbria, sentenza 03.12.2014 n. 590 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

novembre 2014

EDILIZIA PRIVATA: Inammissibilità della sanatoria giurisprudenziale o impropria.
La legittimazione postuma dell’opera abusiva per effetto della c.d. sanatoria giurisprudenziale non determina l’estinzione del reato urbanistico e non giustifica neanche la revoca dell’ordine di demolizione dell’opera medesima.
4. Pare, infatti, che il provvedimento di sanatoria sia stato subordinato a condizioni e prescrizioni, tanto che, come affermato nel provvedimento impugnato, la sua inefficacia, dichiarata dalla Direzione Urbanistica di Firenze (prot. 29146/2013 dell'01.07.2013), sarebbe stata determinata dal «mancato compimento delle opere di adeguamento nei termini assegnati», venendosi così a creare una situazione in apparente contrasto con il consolidato orientamento di questa Corte, secondo il quale deve escludersi la possibilità della cosiddetta sanatoria condizionata, caratterizzata dal fatto che i suoi effetti vengono subordinati alla esecuzione di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non posseggono, poiché tali provvedimenti devono ritenersi illegittimi, in quanto l'articolo 36 d.P.R. 380/2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un'attività vincolata della RA., consistente nell'applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all'Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale (Sez. III n. 3895, 26.09.2013; Sez. III n. 23726, 08.06.2009 non massimata; n. 41567, 12.11.2007; n. 48499, 18.12.2003; n. 740, 13.01.2003; n. 42927, 19.12.2002; n. 41669, 21.11.2001; n. 10601, 11.10.2000).
Per le stesse ragioni questa Corte ha pure escluso l'ammissibilità di una sanatoria parziale, dovendo l'atto abilitativo postumo contemplare gli interventi eseguiti nella loro integrità (v. Sez. III n. 19587, 18.05.2011; n. 45241, 05.12.2007, non massimata; n. 291, 09.01.2004).
5. Detto provvedimento, inoltre, viene denominato «sanatoria giurisprudenziale», evidentemente con riferimento alla cosiddetta sanatoria giurisprudenziale o impropria individuata, in passato, dalla giurisprudenza amministrativa (v., ad es., Cons. St. Sez. V n. 1796, 19.04.2005) ed in base alla quale si ritengono sanabili le opere che, non conformi alla disciplina urbanistica ed alle previsioni degli strumenti di pianificazione, lo siano divenute successivamente e che sarebbe insensato demolire quando, a demolizione avvenuta, potrebbero essere legittimamente assentite.
Si tratta, tuttavia, di un orientamento nettamente minoritario che può dirsi ormai definitivamente superato, avendo la giurisprudenza amministrativa (v. Cons. St. Sez. IV, n. 4838, 17.09.2007) successivamente escluso l'ammissibilità della sanatoria giurisprudenziale sul presupposto che la sua applicazione contrasterebbe con il principio di legalità, dal momento che non vi è stata alcuna espressa previsione di tale istituto allorquando l'articolo 36 del d.P.R. 380/2001 ha sostituito la corrispondente disciplina della legge urbanistica 47/1985, nonostante il favorevole parere del 29.03.2001 della Adunanza generale del Consiglio di Stato, che ne aveva sollecitato l'introduzione al legislatore delegato il quale, tuttavia, come evidenziato nella Relazione illustrativa al testo Unico dell'edilizia, non raccoglieva il suggerimento, ponendo in evidenza l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale che impediva la formazione di un diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale ed il parere nettamente contrario espresso dalla Camera.
Lo stesso giudice amministrativo ha inoltre osservato, in un secondo tempo, che l'articolo 36 citato, in quanto norma derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva (Cons. St. Sez. IV n. 6784, 02.11.2009) e che la sanatoria giurisprudenziale non può ritenersi applicabile in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa e non potendosi ritenere ammessi nell'ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall'Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l'invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all'Amministrazione (così Cons. St. Sez. V n. 3220, 11.06.2013).
Più recentemente, il Consiglio di Stato ha ulteriormente confermato la propria posizione in tema di sanatoria giurisprudenziale (alla quale, peraltro, risultano conformati anche i Tribunali Amministrativi Regionali) osservando come il divieto legale di rilasciare un permesso in sanatoria anche quando dopo la commissione dell'abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico sia giustificato della necessità di «evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile)» oltre che dall'esigenza di «disporre una regola senz'altro dissuasiva dell'intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell'abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico» (Cons. Stato Sez. V 17.03.2014, n. 1324. Conf. Sez. V 27.05.2014, n. 2755).
6. L'attuale, consolidato orientamento del giudice amministrativo ha trovato peraltro conferma in una recente decisione della Corte Costituzionale (sent. 101/2013) la quale, nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 5, commi 1, 2 e 3, 6 e 7 della legge della Regione Toscana 31.01.2012, n. 4 (Modifiche alla legge regionale 3 gennaio 2005, n. 1 «Norme per il governo del territorio» e della legge regionale 16.10.2009, n. 58 «Norme in materia di prevenzione e riduzione del rischio sismico»), ha affermato che il principio della «doppia conformità» risulta finalizzato a «garantire l'assoluto rispetto della 'disciplina urbanistica ed edilizia' durante tutto l'arco temporale compreso tra la realizzazione dell'opera e la presentazione dell'istanza volta ad ottenere l'accertamento di conformità» e, richiamando la giurisprudenza amministrativa, ha pure osservato che la sanatoria, che si distingue dal condono vero e proprio, «è stata deliberatamente circoscritta dal legislatore ai soli abusi 'formali', ossia dovuti alla carenza del titolo abilitativo, rendendo così palese la ratio ispiratrice della previsione della sanatoria in esame, 'anche di natura preventiva e deterrente', finalizzata a frenare l'abusivismo edilizio, in modo da escludere letture 'sostanzialiste' della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell' istanza per l'accertamento di conformità».
7. Va a questo punto ricordato come la giurisprudenza di questa Corte abbia, in passato, preso atto delle diverse posizioni del giudice amministrativo aderendo, in un primo tempo, a quella che riconosceva efficacia alla sanatoria giurisprudenziale, escludendone comunque ogni effetto estintivo dei reati urbanistici e precisando che detto titolo abilitativo sanante avrebbe dovuto essere conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio, escludendo, peraltro, la possibilità di procedere ad una diversa qualificazione giuridica dell'intervento edilizio per consentirne la regolarizzazione, parcellizzando le opere (Sez. III n. 286 e 291, 09.01.2004, non massimate sul punto).
In altre occasioni, confermando che la sanatoria impropria sarebbe comunque improduttiva di effetti estintivi dei reati urbanistici, si è presa in considerazione la sua rilevanza con riferimento specifico all'ordine di demolizione, rilevando, previo richiamo ai principi generali di buon andamento ed all'economia dell'azione amministrativa invocato dalla giurisprudenza amministrativa favorevole, che l'eventuale suo rilascio renderebbe inapplicabile l'ordine di demolizione, osservando, sostanzialmente, che sarebbe insensato procedere alla demolizione di ciò che può poi essere legittimamente ricostruito (v. Sez. III n. 14329, 07.04.2008; Sez. III n. 40969, 11.11.2005; Sez. III n. 1492, 09.02.1998. V. anche Sez. III n. 3082, 21.01.2008, non massimata; Sez. III n. 24451, 21.06.2007). Veniva comunque dato atto anche dell'orientamento difforme del giudice amministrativo (v. Sez. III n. 21208, 28.05.2008, non massimata).
8. La più recente ed approfondita disamina della questione concernente l'ammissibilità della sanatoria giurisprudenziale o impropria da parte del giudice amministrativo e l'autorevole richiamo a tale giurisprudenza operata dalla Corte Costituzionale consentono di ritenere ormai superate le argomentazioni sviluppate nelle decisioni di questa Corte appena ricordate, in quanto fondate, prevalentemente, sul mero richiamo di un orientamento, già minoritario, che può dirsi ormai completamente abbandonato dagli stessi giudici che lo avevano in passato formulato.
Le argomentazioni sviluppate a sostegno dell'attuale indirizzo interpretativo appaiono, ad avviso del Collegio, del tutto condivisibili, poiché tengono conto della formulazione letterale della norma e della sua genesi e risultano pienamente conformi al richiamato principio di legalità cui deve necessariamente conformarsi l'azione amministrativa perché, come osservato in dottrina, non può esservi rispetto del principio di buon andamento della pubblica amministrazione se non vi è, al tempo stesso, rispetto del principio di legalità.
La espressa previsione, nell'art. 36 d.P.R. 380/2001, del requisito della doppia conformità delle opere da sanare e la deliberata scelta del legislatore di non inserire nel Testo Unico dell'edilizia la sanatoria giurisprudenziale nonostante le indicazioni in tal senso ricevute dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato rendono evidente la volontà di limitare la possibilità di sanatoria ai soli abusi formali.
Altrettanto significative appaiono, poi, le considerazioni della più recente giurisprudenza amministrativa riguardo alla negativa incidenza sull'effetto deterrente dell'ordine di demolizione -che il legislatore ha evidentemente voluto- che sarebbe provocata dalla previsione di una sanatoria conseguente ad una conformità dell'opera sopravvenuta alla sua realizzazione, creando l'aspettativa di una futura possibile regolarizzazione anche in presenza di condizioni inizialmente ostative alla esecuzione dell'intervento edilizio
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.11.2014 n. 47402 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: M. Blonda, Il rilascio della c.d. concessione in sanatoria estingue anche i reati antisismici? Ecco cosa comporta costruire un immobile in violazione delle norme antisismiche (06.11.2014 - link a www.condominioweb.com).

ottobre 2014

EDILIZIA PRIVATALa sanatoria disciplinata dall'art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 concerne soltanto i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività diversa da quella attinente l'assetto del territorio sotto il profilo edilizio.
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2. Non può nutrirsi alcun dubbio sul fatto che la sanatoria disciplinata dall'art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 concerne soltanto i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività diversa da quella attinente l'assetto del territorio sotto il profilo edilizio (Sez. 3, n. 2114 del 26/11/2002 - 17/01/2003, Frascani, Rv. 223145); pertanto nessun rilievo può assumere la concessione in sanatoria richiamata dal ricorrente (Corte di Cassazione, Sez. feriale penale, sentenza 22.10.2014 n. 44015).

EDILIZIA PRIVATAIl rilascio della concessione in sanatoria determina la estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti e non riguarda gli altri reati concernenti aspetti delle costruzioni aventi una oggettività giuridica diversa rispetto a quella della mera tutela urbanistica del territorio (nel caso di specie la violazione della normativa antisismica).
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RITENUTO IN FATTO
Il Tribunale di Palermo, con sentenza del 25/10/2013, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di Fr.Pa.Sa. e An.Sa., in ordine al reato di cui agli artt. 110 cod. pen., 44, lett. b), d.P.R. 380/2001, nonché di violazione della normativa antisismica, per intervenuto rilascio di concessione edilizia in sanatoria. Avverso detta pronuncia ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Palermo, eccependo violazione di legge, in quanto il decidente ha errato nel considerare che la sanatoria ottenuta dai prevenuti potesse avere incidenza anche sui reati ex artt. 94 e 95 d.P.R. 380/2001.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato e va accolto.
Deve, infatti, osservarsi che l'art. 95, d.P.R. 380/2001, sanziona la violazione delle norme tutte dettate per le costruzioni in zone sismiche, previste nel medesimo testo unico ovvero nei decreti interministeriali cui rinviano gli artt. 52 e 83, citato decreto.
Le contravvenzioni de quibus possono concorrere con le fattispecie di cui all'art. 44 del citato t.u., tuttavia ad esse non è applicabile la disciplina relativa alla richiesta di sanatoria ex art. 45, essendo questa riferita alle sole norme che regolano l'assetto del territorio sotto il profilo edilizio.
Conseguentemente, il rilascio della concessione in sanatoria determina la estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti e non riguarda gli altri reati concernenti aspetti delle costruzioni aventi una oggettività giuridica diversa rispetto a quella della mera tutela urbanistica del territorio (ex multis Cass. 12/05/2005, n. 21978).
La sentenza impugnata va, quindi, annullata con rinvio, affinché il giudice ad quem proceda in ordine ai reati di cui ai 2) e 3) della imputazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.10.2014 n. 42550).

EDILIZIA PRIVATA: In alternativa al provvedimento definitivo espresso sull’istanza di accertamento di conformità, ex art. 36 del DPR n. 380/2001, la legge ha previsto, dopo il decorso di 60 gg., la formazione di un silenzio-significativo con valore legale di rigetto.
Siffatto silenzio, nella specie, si è formato e poiché il cittadino può sempre tutelarsi mediante impugnativa del silenzio-diniego (la cui formazione, essendo prevista dalla legge come alternativa al provvedimento esplicito, non è illegittima soltanto perché intervenuta appunto per silentium), non vi è alcun obbligo per l’Amministrazione, sanzionabile con l’illegittimità del silenzio, di pronunciarsi espressamente.
Tale principio non può non valere anche per la presente fattispecie.
Sull’istanza di accertamento di conformità prodotta dall’affittuario del terreno si è formato silenzio-rigetto, per decorso dei termini prescritti sia prima che dopo la notifica della richiesta di osservazioni sul preavviso di rigetto (e le osservazioni stesse).
Non si tratta, ripetesi, di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-significativo con valore di reiezione dell’istanza, per il quale non è configurabile un obbligo per l’Amministrazione di emanare un atto scritto reiterativo degli effetti di diniego disposti dal sopra richiamato art. 36.

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Trattandosi di silenzio-significativo, ne consegue che è anche privo di fondamento il profilo di censura relativo al difetto di motivazione.
Invero, il provvedimento tacito, in quanto tale, è ontologicamente privo di motivazione, sicché esso è impugnabile non per difetto di esplicazione dell’iter giustificativo, ma per il suo contenuto di rigetto, potendo farsi valere quindi, contro di esso, direttamente censure afferenti alla fondatezza della pretesa, che siano quindi idonee a dimostrare la sussistenza dei presupposti a base dell’invocata sanatoria (sull’insussistenza di un obbligo specifico di motivazione in caso diniego tacito di sanatoria, cfr. da ultimo, tra le tante, citata decisione CdS, VI, n. 395/2014).
Peraltro, nel caso di cui trattasi, l’Amministrazione, alla stregua del contenuto del preavviso di rigetto, ha anche manifestato (ad abundantiam) le ragioni del diniego al soggetto richiedente, sulle quali quest’ultimo è stato quindi posto in grado di argomentare anche nel ricorso che ne occupa. Ciò non cambia evidentemente la tipologia del silenzio: da rigetto ad inadempimento.
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In ordine al profilo del difetto di legittimazione dell’affittuario a presentare istanza di sanatoria, opposto dall’Amministrazione, il Collegio concorda con la ricostruzione in fatto ed interpretativa dell’Amministrazione.
Invero, sia l’art. 36 del DPR n. 380/2001 che l’art. 22, comma 1, della LR n. 15/2008 (norme che espressamente regolano il permesso di costruire in sanatoria) indicano, come soli soggetti legittimati a chiedere il permesso stesso, “il responsabile dell’abuso” e il “proprietario”.
Nessun cenno è operato al conduttore dell’immobile o ad altri soggetti. Nel caso di specie poi il consenso del proprietario nemmeno è stato (previamente) fornito in sede procedimentale, né tale consenso può essere automaticamente desunto dal contratto e dal rapporto di locazione.
Infine anche la generica disponibilità manifestata in sede di osservazioni di far firmare l’istanza al sig. Ta. non si è mai concretizzata davanti all’Amministrazione fino alla presentazione del ricorso, non potendo quindi farsi ricadere sull’Amministrazione stessa la responsabilità dell’omissione per mancata richiesta di documentazione integrativa, essendo onere del soggetto interessato quello di dimostrare gli elementi di legittimazione alla presentazione dell’istanza.
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... per l'annullamento, quanto al ricorso introduttivo:
- del provvedimento implicito di rigetto in ordine alla domanda di sanatoria edilizia del 03.06.2011 di cui al prot. n. 3152 presentata, ai sensi dell’art. 36 DPR n. 380/2001, dal sig. Vi.Mi. in qualità di affittuario e possessore dei terreni su cui insistono gli immobili sanandi: provvedimento implicito che si impugna, ove da intendersi formato silenzio significativo nonostante l’intervenuta successiva comunicazione interlocutoria di avvio del procedimento di rigetto dell’istanza sopra indicata del 10.06.2011 prot. n. 4280 a firma del Responsabile del procedimento cui non tuttavia fatto seguito alcun provvedimento espresso di rigetto;
- della nota del 10.06.2011 prot. n. 4280, successivamente notificata ed avente ad oggetto la comunicazione di avvio del provvedimento di rigetto mai assunto in via espressa, emessa dal responsabile del procedimento in relazione all’istanza di permesso di costruire in sanatoria prot. n. 3152 del 03.06.2011 presentata dal signor Mi.Vi.;
- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ancorché eventualmente non richiamati nel provvedimento impugnato e rispetto ai quali i ricorrenti vantano una posizione di interesse;
e per l’annullamento, altresì, quanto ai motivi aggiunti:
- della Ordinanza del 02.05.2012 prot. n. 2124 Ord. n. 32/UT con il quale il responsabile del Comune di Carbognano, ritenendo consolidati gli effetti della ingiunzione di demolizione n. 21/UT del 27.04.2011, applicava al signor Ta.Le., ritenuto quale unico responsabile dell’abuso, la sanzione pecuniaria di € 20.000, ai sensi dell’art. 15 della L.R. n. 15/2008;
- dell’accertamento prot. n. 1620 del 02.04.2012 redatto dall’Ufficio di Polizia Locale del Comune di Carbognano dal quale emergerebbe che le opere per le quali è stata emessa l’ingiunzione di demolizione n. 21/UT del 27.04.2011 non sono state demolite;
- per quanto occorrer possa, del verbale di accertamento prot. n. 1458 del 24.03.2011 della Polizia Locale in quanto richiamato nella ordinanza del 02.05.2012 prot. n. 2124 ord. N. 32/UT;
- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ancorché eventualmente non richiamati nel provvedimento impugnato e rispetto ai quali i ricorrenti vantano una posizione di interesse;
...
Premesso quanto sopra, la valutazione propria della sede di merito convince il Collegio dell’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti, alla stregua delle seguenti considerazioni:
1) La vicenda per cui è causa trae origine da un sopralluogo sull’immobile distinto in catasto terreni al fgl. 11, part.lle 272, 291 e 169, ed in catasto fabbricati al fgl. 11, part.lla 292, da cui emergeva l’esistenza di opere non assistite da titolo abilitativo. Seguivano, da parte del Comune di Carbognano, ordinanze di sospensione lavori e di demolizione, del 27.04.2011, notificate al sig. Ta.Le. il 28.04.2011.
Tali provvedimenti non risultano impugnati. Sono invece gravati, con il ricorso introduttivo, il diniego tacito sull’istanza di sanatoria, ex art 36 del DPR n. 380/2001, presentata il 03.06.2011 dal sig. Mi. in qualità di affittuario degli immobili, nonché la nota del 10.06.2011, successivamente notificata, avente ad oggetto la comunicazione di avvio del procedimento di rigetto, mai peraltro successivamente assunto in via espressa;
2) Il primo motivo del ricorso suddetto è privo di fondamento, dal momento che in alternativa al provvedimento definitivo espresso sull’istanza di accertamento di conformità, ex art. 36 del DPR n. 380/2001, la legge ha previsto, dopo il decorso di 60 gg., la formazione di un silenzio-significativo con valore legale di rigetto (cfr. articolo predetto, ma anche art. 22, comma 4, della L.R. Lazio n. 15/2008).
Siffatto silenzio, nella specie, si è dunque formato dopo il decorso di 60 gg. dal 03.06.2011 e comunque, a tutto concedere, anche successivamente alla richiesta di controdeduzioni (notificata al sig. Mi. il 31.08.2011), non essendo ulteriormente seguito alcun provvedimento espresso.
Poiché il cittadino può sempre tutelarsi mediante impugnativa del silenzio-diniego (la cui formazione, essendo prevista dalla legge come alternativa al provvedimento esplicito, non è illegittima soltanto perché intervenuta appunto per silentium), non vi è alcun obbligo per l’Amministrazione, sanzionabile con l’illegittimità del silenzio, di pronunciarsi espressamente.
Tale principio non può non valere anche per la presente fattispecie.
Sull’istanza di accertamento di conformità prodotta dall’affittuario del terreno si è formato silenzio-rigetto, per decorso dei termini prescritti sia prima che dopo la notifica della richiesta di osservazioni sul preavviso di rigetto (e le osservazioni stesse). Non si tratta, ripetesi, di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-significativo con valore di reiezione dell’istanza, per il quale non è configurabile un obbligo per l’Amministrazione di emanare un atto scritto reiterativo degli effetti di diniego disposti dal sopra richiamato art. 36 (cfr. CdS, IV, 13.01.2010, n. 100 e CdS, VI, n. 395 del 27.01.2014);
3) Trattandosi di silenzio-significativo, ne consegue che è anche privo di fondamento il profilo di censura relativo al difetto di motivazione.
Invero, il provvedimento tacito, in quanto tale, è ontologicamente privo di motivazione, sicché esso è impugnabile non per difetto di esplicazione dell’iter giustificativo, ma per il suo contenuto di rigetto, potendo farsi valere quindi, contro di esso, direttamente censure afferenti alla fondatezza della pretesa, che siano quindi idonee a dimostrare la sussistenza dei presupposti a base dell’invocata sanatoria (sull’insussistenza di un obbligo specifico di motivazione in caso diniego tacito di sanatoria, cfr. da ultimo, tra le tante, citata decisione CdS, VI, n. 395/2014).
Peraltro, nel caso di cui trattasi, l’Amministrazione, alla stregua del contenuto del preavviso di rigetto, ha anche manifestato (ad abundantiam) le ragioni del diniego al soggetto richiedente, sulle quali quest’ultimo è stato quindi posto in grado di argomentare anche nel ricorso che ne occupa. Ciò non cambia evidentemente la tipologia del silenzio: da rigetto ad inadempimento.
Il contegno del Comune di Carbognano continua a mantenere il suo significato di rigetto dell’istanza e delle controdeduzioni, non potendo evidentemente una condotta in via amministrativa modificare la qualificazione del silenzio operata da una disposizione di legge;
4) In ordine al profilo del difetto di legittimazione dell’affittuario a presentare istanza di sanatoria, opposto dall’Amministrazione sia nella nota n. 4280 del 10.06.2011 che in sede difensiva, il Collegio concorda con la ricostruzione in fatto ed interpretativa dell’Amministrazione.
Invero, sia l’art. 36 del DPR n. 380/2001 che l’art. 22, comma 1, della LR n. 15/2008 (norme che espressamente regolano il permesso di costruire in sanatoria) indicano, come soli soggetti legittimati a chiedere il permesso stesso, “il responsabile dell’abuso” e il “proprietario”. Nessun cenno è operato al conduttore dell’immobile o ad altri soggetti. Nel caso di specie poi il consenso del proprietario nemmeno è stato (previamente) fornito in sede procedimentale, né tale consenso può essere automaticamente desunto dal contratto e dal rapporto di locazione.
Infine anche la generica disponibilità manifestata in sede di osservazioni di far firmare l’istanza al sig. Ta. non si è mai concretizzata davanti all’Amministrazione fino alla presentazione del ricorso, non potendo quindi farsi ricadere sull’Amministrazione stessa la responsabilità dell’omissione per mancata richiesta di documentazione integrativa, essendo onere del soggetto interessato quello di dimostrare gli elementi di legittimazione alla presentazione dell’istanza.
Il secondo motivo è quindi privo di fondamento (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 06.10.2014 n. 10204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2014

EDILIZIA PRIVATA: Presupposti di efficacia del permesso in sanatoria.
I presupposti per attribuire efficacia estintiva dell'illecito penale al permesso in sanatoria, ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 380 del 2001, sussistono solo se le opere abusive risultano, per quanto difformi dal titolo abilitativo, in sé non contrastanti con gli strumenti urbanistici vigenti sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione della domanda, con la conseguenza che detta vicenda estintiva non può prodursi se sia necessario procedere ad ulteriori interventi che riconducano i lavori realizzati a tale doppia conformità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.07.2014 n. 30275 - tratto da www.lexambiente.it).

giugno 2014

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 36 del t.u. edilizia ammette all’accertamento di conformità le opere “eseguite” nel senso di “realizzate”, venendo dunque in rilievo l’opera nello stato di fatto in cui si trova e non in quello ipotetico che potrebbe verificarsi a seguito dell’effettiva realizzazione degli interventi indicati nell’istanza di sanatoria o in atti successivi.
In altre parole o la conformità sussiste al momento della presentazione dell’istanza oppure non sussiste, con conseguente carenza dei presupposti di carattere tassativo e stretta interpretazione per concederla, non potendo configurarsi nemmeno in astratto una sanatoria -anche se formale- con prescrizioni ovvero di tipo condizionato all’esecuzione di opere, venendo meno lo stesso requisito della conformità con riferimento alla disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della presentazione della domanda.
Deve pertanto escludersi la possibilità -ai sensi degli artt. 17 della legge regionale Umbria n. 21/2004 e 36 del t.u. edilizia- di una sanatoria formale con prescrizioni ovvero condizionata alla realizzazione di future opere poiché “ontologicamente” in contrasto con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, di stretta interpretazione, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la integrale conformità alla disciplina urbanistica.

3.5. A diverse conclusioni non può giungersi dando rilievo, come vorrebbe la ricorrente, all’impegno manifestato sia nella prima che nella seconda istanza di sanatoria ad effettuare futuri interventi di adeguamento, consistenti nella riconduzione del piano interrato nei limiti assentiti, mostrando adesione alla tesi pur sostenuta da parte della giurisprudenza (TAR Liguria sez. I, 13.06.2006, n. 542) della ammissibilità di un titolo abilitativo a sanatoria con prescrizioni.
Infatti, sia l’art. 17 della legge regionale Umbria n. 21/2004 che l’art. 36 del t.u. edilizia ammettono all’accertamento di conformità le opere “eseguite” nel senso di “realizzate”, venendo dunque in rilievo l’opera nello stato di fatto in cui si trova e non in quello ipotetico che potrebbe verificarsi a seguito dell’effettiva realizzazione degli interventi indicati nell’istanza di sanatoria o in atti successivi.
In altre parole o la conformità sussiste al momento della presentazione dell’istanza oppure non sussiste, con conseguente carenza dei presupposti di carattere tassativo e stretta interpretazione (TAR Toscana sez. I, 27.11.2006, n. 6040) per concederla, non potendo configurarsi nemmeno in astratto una sanatoria -anche se formale- con prescrizioni ovvero di tipo condizionato all’esecuzione di opere, venendo meno lo stesso requisito della conformità con riferimento alla disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della presentazione della domanda (C.G.A.S. 15.10.2009, n. 941; id. 29.02.2012, n. 242; Consiglio di Stato sez. V, 23.11.2006, n. 6862; TAR Campania Salerno sez. II, 02.05.2013, n. 1034; Cassazione penale sez. III, 05.12.2007 n. 45241).
3.6. Deve pertanto escludersi la possibilità -ai sensi degli artt. 17 della legge regionale Umbria n. 21/2004 e 36 del t.u. edilizia- di una sanatoria formale con prescrizioni ovvero condizionata alla realizzazione di future opere poiché “ontologicamente” in contrasto con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, di stretta interpretazione, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la integrale conformità alla disciplina urbanistica.
3.7. Anche pertanto a voler ammettersi il discusso istituto della “sanatoria giurisprudenziale” invocato da parte ricorrente -peraltro recentemente escluso dalla più recente giurisprudenza (ex multis TAR Toscana sez. III, 27.03.2013, n. 497; Consiglio di Stato sez. V, 06.07.2012, n. 3961)- sarebbe ugualmente da escludersi nella fattispecie la sussistenza dei relativi presupposti, non risultando l’intervento abusivo neppure conforme alla disciplina urbanistico edilizia vigente al momento della presentazione della domanda.
4. Tanto premesso, il motivo della non assentibilità della richiesta sanatoria per la presenza di nuovi volumi risulta del tutto legittimo e pienamente ostativo al conseguimento dell’accertamento di conformità, sia quanto al profilo paesaggistico che edilizio, con conseguente improcedibilità per carenza di interesse delle ulteriori censure dedotte, dal momento che per giurisprudenza del tutto consolidata, in caso di provvedimento basato su una motivazione plurima, accertata la legittimità anche solo di uno dei motivi posti a fondamento del medesimo, è superfluo l'esame della fondatezza delle censure dedotte dai destinatari dell'atto, avverso gli ulteriori motivi addotti a supporto del provvedimento impugnato, poiché esso non può essere annullato qualora anche uno solo dei motivi posti a suo fondamento fornisca autonomamente la legittima e congrua giustificazione della determinazione adottata (ex multis TAR Lombardia Milano sez. IV, 12.11.2013, n. 2511; TAR Toscana sez. II, 13.10.2010, n. 6457; Consiglio di Stato sez. V, 10.03.2009, n. 1383; TAR Friuli Venezia Giulia, 11.02.2010, n. 101) (TAR Umbria, sentenza 26.06.2014 n. 356 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non determina l'estinzione del reato edilizio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria con effetti temporanei o relativo soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati o, ancora, subordinato all'esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica.
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Il concetto della totale difformità è antitetico rispetto a quello della parziale difformità e ciò giustifica il diverso approccio valutativo e comparativo per la riconoscibilità, che deve essere eseguita su base normativa, dell'una o dell'altra tipologia di difformità edilizia.
La nozione della parziale difformità evoca un intervento costruttivo, specificamente individuato, che, quantunque contemplato dal titolo abilitativo, venga tuttavia realizzato secondo modalità diverse da quelle fissate a livello progettuale.
Il concetto di totale difformità presuppone invece un intervento costruttivo che esclude una valutazione frammentaria di esso e che perciò va riguardato unitariamente e nel suo complesso posto che l'art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001 descrive le opere eseguite in totale difformità dal permesso di costruire come quelle "che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso...".

Come è stato esattamente evidenziato,
l'art. 31, comma 1, TUE richiama un concetto di "totale difformità" ancorato, più che al confronto tra la singola difformità e le previsioni progettuali dell'intervento edilizio, alla comparazione sintetica tra l'organismo programmato nel progetto assentito e quello che è stato realizzato con l'intervento edilizio scaturito dall'attività costruttiva, con la conseguenza che, mentre il metodo valutativo utilizzabile per definire il concetto di "parziale difformità" ha carattere analitico, quello destinato ad accertare la "totale difformità" si fonda su una valutazione di sintesi collegata alla rispondenza o meno del risultato complessivo dell'attività edilizia rispetto a quanto è stato rappresentato nelle previsioni progettuali, le uniche prese in considerazione in fase di assenso amministrativo.
A tale significativa conclusione era infatti già pervenuta la giurisprudenza di questa Corte quando, nel previgente e non antitetico assetto normativo, aveva chiarito che
si ha difformità totale di un manufatto edilizio allorché i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione: diversa per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione; mentre si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera.
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2.4. Sul punto, quanto alla doglianza circa la negata valenza del permesso in sanatoria come causa estintiva del reato urbanistico, la Corte di appello si è attenuta alla giurisprudenza di questa Corte secondo la quale
non determina l'estinzione del reato edilizio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria con effetti temporanei o relativo soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati o, ancora, subordinato all'esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (Sez. 3, n. 19587 del 27/04/2011, Montini ed altro, Rv. 250477).
Nella specie, il permesso di costruire in sanatoria è stato concesso con specifiche prescrizioni, è poi pacifico che l'autorimessa seminterrata, ipoteticamente sanabile, sia stata esclusa dalla sanatoria stessa, essendone stata prevista la demolizione e, a dimostrazione dell'inammissibilità di una sanatoria parziale o condizionata alla demolizione di una parte degli interventi, la Corte di appello ha anche correttamente rilevato come, dall'esame della pratica di sanatoria, anche altre opere siano state sottratte all'accertamento dì conformità essendo stata prevista anche l'eliminazione dei muri di chiusura della loggia e la risistemazione esterna del terreno, così da incidere sull'altezza del piano di calpestio del fabbricato rispetto al piano di campagna.
2.5. Corretto deve ritenersi anche l'approdo cui i Giudici dell'appello sono pervenuti nel ritenere configurata la fattispecie della difformità totale procedendo ad valutazione concernente l'opera nel suo insieme e stigmatizzando il contrario approccio pronosticato dai ricorrenti e diretto a valutare singolarmente le varie difformità parcellizzando l'esame critico degli interventi.
Dalla valutazione unitaria dell'immobile realizzato, la Corte ha tratto corretto e logico argomento per desumere la realizzazione di un organismo integralmente diverso da quanto previsto nell'atto di assenso sul rilievo del macroscopico incremento volumetrico comportante la realizzazione di un immobile di dimensioni molto più ampie, traslato sul terreno, con un'autorimessa seminterrata non prevista dal permesso di costruire.
Il concetto della totale difformità è antitetico rispetto a quello della parziale difformità e ciò giustifica il diverso approccio valutativo e comparativo per la riconoscibilità, che deve essere eseguita su base normativa, dell'una o dell'altra tipologia di difformità edilizia.
La nozione della parziale difformità evoca un intervento costruttivo, specificamente individuato, che, quantunque contemplato dal titolo abilitativo, venga tuttavia realizzato secondo modalità diverse da quelle fissate a livello progettuale.
Il concetto di totale difformità presuppone invece un intervento costruttivo che esclude una valutazione frammentaria di esso e che perciò va riguardato unitariamente e nel suo complesso posto che l'art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001 descrive le opere eseguite in totale difformità dal permesso di costruire come quelle "che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso...".

Come è stato esattamente evidenziato,
l'art. 31, comma 1, TUE richiama un concetto di "totale difformità" ancorato, più che al confronto tra la singola difformità e le previsioni progettuali dell'intervento edilizio, alla comparazione sintetica tra l'organismo programmato nel progetto assentito e quello che è stato realizzato con l'intervento edilizio scaturito dall'attività costruttiva, con la conseguenza che, mentre il metodo valutativo utilizzabile per definire il concetto di "parziale difformità" ha carattere analitico, quello destinato ad accertare la "totale difformità" si fonda su una valutazione di sintesi collegata alla rispondenza o meno del risultato complessivo dell'attività edilizia rispetto a quanto è stato rappresentato nelle previsioni progettuali, le uniche prese in considerazione in fase di assenso amministrativo.
A tale significativa conclusione era infatti già pervenuta la giurisprudenza di questa Corte quando, nel previgente e non antitetico assetto normativo, aveva chiarito che
si ha difformità totale di un manufatto edilizio allorché i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione: diversa per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione; mentre si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera (Sez. 3, n. 1060 del 07/10/1987, dep. 30/01/1988, Ferrali Rv. 177490).
2.6. A questo punto, appare chiaro come sia del tutto irrilevante il richiamo nelle doglianze dei ricorrenti alla legislazione regionale per desumere, rispetto alle singole difformità e non alle anomalie nel loro complesso, il carattere di variazione non essenziale dei singoli interventi (come ad esempio dell'autorimessa) e ciò sulla base del disposto dell'art. 32 TUE e del rinvio alla legislazione regionale integrativa.
Nel caso di specie, attesa la clausola di salvezza posta in apertura delle disposizione, l'art. 32 TUE non è applicabile stante la natura totale delle difformità edilizie unitariamente riguardate e di conseguenza alcun effetto giuridico produce la legislazione regionale nella determinazione integrativa delle variazioni essenziali in presenza appunto di conclamate totali difformità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.06.2014 n. 40541 - udienza).

EDILIZIA PRIVATALa sanatoria edilizia ex articolo 36 d.p.r. 380/2001 (riproposizione, del resto, del previgente articolo 13 l. 28.02.1985 n. 47) integra una fattispecie penale estintiva che si basa proprio sull'accertamento dell'inesistenza di danno urbanistico mediante la verifica della doppia conformità agli strumenti urbanistici vigenti sia al momento del rilascio della concessione in sanatoria sia al momento della realizzazione dell'opera, da ciò conseguendo che non ha effetto estintivo il rilascio in sanatoria del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici e che comunque il permesso non può essere subordinato all'esecuzione di opere, che contrastano con quella conformità agli strumenti urbanistici che deve già sussistere.
Ciò perché è sanabile solo l'opera conforme agli strumenti urbanistici vigenti, logicamente tale conformità consentendo di "correggere" il concreto contenuto di un permesso di costruire (da ultimo v. Cass. sez. III, 28.05.2013 n. 39895, per cui nei reati edilizi "sussistono i presupposti per attribuire efficacia estintiva dell'illecito penale al permesso in sanatoria, ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 380 del 2001, solo se le opere abusive risultano, per quanto difformi dal titolo abilitativo, in sé non contrastanti con gli strumenti urbanistici vigenti sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione della domanda").
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L'articolo 1, commi 37, 38 e 39, l. 15.12.2004 n. 308 ha introdotto il c.d. condono ambientale che è (pur permanendo le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'art. 167) causa di estinzione del reato di cui all'articolo 181, comma 1, d.lgs. 22.01.2004 n. 42, in tale articolo sono stati inseriti i commi 1-ter e 1-quater che lo disciplinano, non configurando il condono neppure come automatica conseguenza dell'autorizzazione paesaggistica
.
L'articolo 181, comma 1-ter, prevede quindi espressamente, in caso di accertamento della compatibilità paesaggistica da parte dell'autorità amministrativa competente secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la non applicabilità del comma 1, che concerne una fattispecie contravvenzionale, non investendo invece il delitto di cui al comma 1-bis.
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3. Il ricorso è infondato.
Il primo motivo adduce che la corte territoriale avrebbe errato nel ritenere non sussistente la c.d. doppia conformità e sarebbe incorsa in un vizio di contraddittorietà motivazionale per non aver adeguatamente valutato la testimonianza del tecnico comunale Le..
Il motivo non trova riscontro nell'effettivo contenuto della motivazione della sentenza impugnata, che esclude la doppia conformità sulla base di elementi specifici, rilevando che il permesso in sanatoria, pur essendovi attestata la doppia conformità, non è conforme alla pianificazione adottata al momento della realizzazione dell'opera.
In particolare nel permesso di costruire 96/2002, rispetto al quale le opere abusive sono state costruite in variazione essenziale secondo il capo di imputazione sub A, rileva il giudice d'appello che il magazzino, per quel che emerge dalla relazione 14.03.2007, doveva essere interrato, per evitare una cubatura esterna, non prevista in quella zona dagli strumenti urbanistici, laddove -evidenzia sempre il giudice d'appello- la documentazione fotografica attinente al manufatto dimostra che ciò non è avvenuto.
D'altronde è stata vagliata la deposizione del Le., evincendone una natura insufficiente a superare l'elemento oggettivo sopra richiamato (osserva tra l'altro il giudice d'appello che il teste "si è limitato a sostenere che, in occasione del sopralluogo che ha dato origine al processo, sarebbe incorso in un errore di computo ma non ha spiegato il percorso dell'asserito errore") tenuto conto del contrasto, in particolare, con le fotografie, con la relazione 14.03.2007 e con la planimetria di raffronto tra quanto assentito e quanto realizzato (motivazione, pagine 2-3).
Nessun vizio motivazionale risulta pertanto sussistere nella esposizione che la corte territoriale offre della sua valutazione che ha negato l'esistenza della doppia conformità. Non può non ricordarsi, d'altronde, che giurisprudenza di questa Suprema Corte insegna che
la sanatoria edilizia ex articolo 36 d.p.r. 380/2001 (riproposizione, del resto, del previgente articolo 13 l. 28.02.1985 n. 47) integra una fattispecie penale estintiva che si basa proprio sull'accertamento dell'inesistenza di danno urbanistico mediante la verifica della doppia conformità agli strumenti urbanistici vigenti sia al momento del rilascio della concessione in sanatoria sia al momento della realizzazione dell'opera (Cass., sez. III, 21.10.2008 n. 42526; Cass., sez. III, 18.12.2003 n. 48499; Cass., sez. III, 18.03.2002 n. 11149), da ciò conseguendo che non ha effetto estintivo il rilascio in sanatoria del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici (Cass. sez. III, 31.03.2011 n. 16591) e che comunque il permesso non può essere subordinato all'esecuzione di opere, che contrastano con quella conformità agli strumenti urbanistici che deve già sussistere (Cass. sez. III, 27.04.2011 n. 19587; Cass. sez. III, 26.11.2003-09.01.2004 n. 291 e Cass., sez. III, 18.12.2003 n. 48499, cit.).
Ciò perché è sanabile solo l'opera conforme agli strumenti urbanistici vigenti, logicamente tale conformità consentendo di "correggere" il concreto contenuto di un permesso di costruire (da ultimo v. Cass. sez. III, 28.05.2013 n. 39895, per cui nei reati edilizi "sussistono i presupposti per attribuire efficacia estintiva dell'illecito penale al permesso in sanatoria, ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 380 del 2001, solo se le opere abusive risultano, per quanto difformi dal titolo abilitativo, in sé non contrastanti con gli strumenti urbanistici vigenti sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione della domanda").
Risulta pertanto normativamente esatta la valutazione effettuata dalla corte territoriale, per cui, in conclusione, il motivo rimane infondato.
Il secondo motivo, a ben guardare, si incentra sulla fattispecie dell'autorizzazione paesaggistica, che, essendo stata concessa dal Comune di Pieve Ligure nel caso di specie in data 27.02.2009 (sulla base di un parere della Sovrintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria nel senso che l'intervento non comprometteva gli equilibri ambientali della zona), avrebbe dovuto, ad avviso del ricorrente, togliere ogni rilievo penale al reato di cui al capo B ai sensi dell'articolo 181, comma 1-ter, d.lgs. 42/2004. La corte territoriale avrebbe dunque violato tale normativa e fornito una motivazione illogica perché di contenuto diverso rispetto ai pareri delle autorità amministrative.
Rilevato che comunque una motivazione di per sé non può definirsi illogica meramente perché non coincide, come contenuto, con un parere della P.A., si osserva che la corte territoriale ha esattamente affermato la non incidenza delle valutazioni della competente autorità amministrativa in ordine alla sussistenza del reato, laddove trattasi di fattispecie di cui all'articolo 181, comma 1-bis, d.lgs. 42/2004, in forza di "vincolo specifico istituito con D.M. 14.12.1959".
E invero,
l'articolo 1, commi 37, 38 e 39, l. 15.12.2004 n. 308 ha introdotto il c.d. condono ambientale che è (pur permanendo le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'art. 167) causa di estinzione del reato di cui all'articolo 181, comma 1, d.lgs. 22.01.2004 n. 42, in tale articolo inserendo i commi 1-ter e 1-quater che lo disciplinano, non configurando il condono neppure come automatica conseguenza dell'autorizzazione paesaggistica (Cass. sez. III, 19.09.2013 n. 44189; Cass. Sez. III, 07.12.2007-09.01.2008 n. 583; Cass. sez. III, 10.05.2006 n. 15946; Cass. sez. III, 26.10.2005-03.02.2006 n. 4429).
L'articolo 181, comma 1-ter, prevede quindi espressamente, in caso di accertamento della compatibilità paesaggistica da parte dell'autorità amministrativa competente secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la non applicabilità del comma 1, che concerne una fattispecie contravvenzionale, non investendo invece il delitto di cui al comma 1-bis.
Deve pertanto concludersi per l'infondatezza anche del secondo motivo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.06.2014 n. 27491 - udienza).

maggio 2014

EDILIZIA PRIVATA: La particolare sanatoria prevista dall’art. 36 DPR 380/2001 non può essere più richiesta quando sia definitivamente decorso il termine di novanta giorni dall’ingiunzione di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi (nel caso di opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità e con variazioni essenziali, art. 7) ovvero quello fissato dal sindaco nell’ordinanza di demolizione (nel caso di interventi di ristrutturazione edilizia, art. 9, comma 1, e di opere eseguite in parziale difformità dalla concessione, art. 12, comma 1) e, nel caso di opere eseguite senza autorizzazione, ex art. 10, fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative.
Il legislatore ha in tal modo inteso contemperare i contrapposti interessi in conflitto, subordinando la sanatoria dell’abuso edilizio, di natura esclusivamente formale per la sola mancanza del titolo abilitativo o per la violazione dello stesso, stante invece la sua doppia conformità edilizia ed urbanistica (al momento della realizzazione dell’opera e al momento della domanda), al mancato definitivo consolidarsi del provvedimento sanzionatorio di demolizione o di irrogazione della sanzione, indipendentemente dal fatto che la sanzione sia stata effettivamente già portata ad esecuzione.
Da ciò deriva la natura perentoria dei termini sopra indicati.
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Per la consolidata giurisprudenza, che il Collegio condivide e fa propria, è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico.
Come rilevato da questo Consiglio, tale ragionevolezza risulta da due fondamentali esigenze, prese in considerazione dalla legge:
a) evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile);
b) disporre una regola senz’altro dissuasiva dell’intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell’abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico.

L’articolo 13 della legge 28.02.1985, n. 47 (ora trasfuso nell’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380), su cui è stata fondata l’istanza di concessione in sanatoria dell’abuso edilizio, negata col provvedimento impugnato in primo grado, stabilisce che il responsabile dell’abuso possa ottenere la concessione o l’autorizzazione in sanatoria, quando l’opera eseguita in assenza della concessione o autorizzazione sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda, “fino alla scadenza del termine di cui all’art. 7, terzo comma, per i casi di opere eseguite in assenza di concessione o in totale difformità o con varianti essenziali, o dei termini stabiliti nell’ordinanza del sindaco di cui al primo comma dell’art. 9, nonché, nei casi di parziale difformità, nel termine di cui al primo comma dell’art. 12, ovvero nel caso di opere eseguite in assenza di autorizzazione ai sensi dell’art. 10 o comunque fino alla irrogazione delle sanzioni”.
La particolare sanatoria prevista dall’articolo in esame non può pertanto essere più richiesta quando sia definitivamente decorso il termine di novanta giorni dall’ingiunzione di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi (nel caso di opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità e con variazioni essenziali, art. 7) ovvero quello fissato dal sindaco nell’ordinanza di demolizione (nel caso di interventi di ristrutturazione edilizia, art. 9, comma 1, e di opere eseguite in parziale difformità dalla concessione, art. 12, comma 1) e, nel caso di opere eseguite senza autorizzazione, ex art. 10, fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative.
Il legislatore ha in tal modo inteso contemperare i contrapposti interessi in conflitto, subordinando la sanatoria dell’abuso edilizio, di natura esclusivamente formale per la sola mancanza del titolo abilitativo o per la violazione dello stesso, stante invece la sua doppia conformità edilizia ed urbanistica (al momento della realizzazione dell’opera e al momento della domanda), al mancato definitivo consolidarsi del provvedimento sanzionatorio di demolizione o di irrogazione della sanzione, indipendentemente dal fatto che la sanzione sia stata effettivamente già portata ad esecuzione (sul rapporto di consequenzialità tra provvedimento di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell'area di sedime rispetto all'ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi e sulla loro non autonoma impugnabilità in mancanza di tempestiva impugnazione dell'atto con cui era stata ingiunta la demolizione, tra le tante Cons. St., sez. V, 10.01.2007, n. 40).
Da ciò deriva la natura perentoria dei termini sopra indicati.
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Per la consolidata giurisprudenza, che il Collegio condivide e fa propria, è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., Sez. V, 17.03.2014, n. 1324; Sez. V, 11.06.2013, n. 3235; Sez. V, 17.09.2012, n. 4914; Sez. V, 25.02.2009, n. 1126; Sez. IV, 26.04.2006, n. 2306).
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29.05.2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico.
Come rilevato da questo Consiglio (Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, cit.), tale ragionevolezza risulta da due fondamentali esigenze, prese in considerazione dalla legge:
a) evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile);
b) disporre una regola senz’altro dissuasiva dell’intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell’abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.05.2014 n. 2755 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa sentenza impugnata del TAR fonda l’accoglimento del ricorso di primo grado sulle seguenti considerazioni:
- secondo consolidata giurisprudenza, la presentazione dell’istanza di sanatoria, ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporta la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa;
- che, nell’ipotesi di rigetto anche tacito dell’istanza di sanatoria l’amministrazione è in ogni caso tenuta, anche nel medesimo contesto documentale e con rinvio ai pregressi elementi istruttori e motivazionali, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere.
Il ricorso è stato accolto perché l’ordine di acquisizione impugnato traeva il suo presupposto dall’inottemperanza ad un pregresso ordine di demolizione da intendersi superato a seguito della presentazione della successiva istanza di sanatoria dichiarata improcedibile.
Il ricorso in appello del comune è fondato.
La consolidata giurisprudenza cui fa riferimento la sentenza impugnata si è formata in tema di condono edilizio, ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi.
Quei principi non possono trovare applicazione al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.
Sostenere, come affermato dalla sentenza impugnata, che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.
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1. L’odierno appellato sig. Ba.Al. ha adito il Tribunale amministrativo regionale per la Campania per l’annullamento del provvedimento prot. n. 1266 del 07.03.2013, con il quale il responsabile del servizio assetto del territorio del Comune di Casapesenna ha dichiarato acquisite di diritto al patrimonio del medesimo comune l’opera edilizia abusiva (consistente in due fabbricati abusivi) e la relativa area di sedime, site in via .., n. 5 e n. 7 in catasto fg. 8 p.lle 652/A e 652/b, stante l’accertata inottemperanza all’ordine di demolizione n. 18 dell’08.11.2012 come da verbale prot. n. 172/P.M. del 04.03.2013.
2. Nella sentenza impugnata si dà atto che il sig. Ba. aveva impugnato il predetto ordine di demolizione con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica dell’08.03.2013 e aveva inoltrato, dopo la notifica in data 09.11.2012 dell’ordine di demolizione, posto a base della gravata acquisizione, istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 in data 27.12.2012.
La sentenza impugnata dà altresì atto che il Comune di Casapesenna aveva opposto che l’istanza di sanatoria era stata dichiarata improcedibile con provvedimento n. 27 del 02.01.2013 in quanto priva di documentazione e di aver ivi invitato il ricorrente a presentare nuova istanza corredata di documentazione.
3. La sentenza impugnata fonda l’accoglimento del ricorso di primo grado sulle seguenti considerazioni:
- secondo consolidata giurisprudenza, la presentazione dell’istanza di sanatoria, ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporta la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio rigetto, di un nuovo provvedimento che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa;
- che, nell’ipotesi di rigetto anche tacito dell’istanza di sanatoria l’amministrazione è in ogni caso tenuta, anche nel medesimo contesto documentale e con rinvio ai pregressi elementi istruttori e motivazionali, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere.
Il ricorso è stato accolto perché l’ordine di acquisizione impugnato traeva il suo presupposto dall’inottemperanza ad un pregresso ordine di demolizione da intendersi superato a seguito della presentazione della successiva istanza di sanatoria dichiarata improcedibile.
4. Il Comune di Casapesenna ha proposto ricorso in appello deducendo un unico complesso motivo così epigrafato: error in procedendo; error in iudicando; violazione dell’art. 112 del Cod. pro. Civ.; erroneità nella ricostruzione dei termini fattuali della vicenda sostanziale e nella sua valutazione giuridica; contraddittorietà; errata determinazione del thema decidendum; errata determinazione del thema probandum.
5. Il ricorso in appello è fondato.
6. La consolidata giurisprudenza cui fa riferimento la sentenza impugnata si è formata in tema di condono edilizio (Cons. Stato VI, 26.03.2010, n. 1750), ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi.
7. Quei principi non possono trovare applicazione al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.
Sostenere, come affermato dalla sentenza impugnata, che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.
La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto.
8. Per completezza di esposizione il Collegio non può non rilevare che, nella ricostruzione della vicenda effettuata dal giudice di primo grado, del tutto irrilevante si è rivelata la circostanza che il ricorrente abbia impugnato l’ordinanza di demolizione con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
D’altro canto dalla sentenza impugnata non emerge che tale provvedimento sia stato sospeso, con la conseguenza che esso poteva costituire idoneo presupposto per l’adozione del provvedimento di acquisizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.05.2014 n. 2307 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2014

EDILIZIA PRIVATASecondo consolidata e condivisibile giurisprudenza, l’accertamento di conformità di cui all'art. 36 del D.P.R. 380/2001 va effettuato su iniziativa dell'interessato e non dell'amministrazione: ciò in quanto la normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo al Comune, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità atteso che è rimessa all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica.
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Secondo il prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, a giustificare il provvedimento di ingiunzione a demolire è necessaria e sufficiente un'analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, ivi compresa quella relativa alle aree pertinenziali in quanto la corretta determinazione di queste ultime dovrà avvenire soltanto dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell'inottemperanza all'ingiunzione, allorquando sarà avviato, nell'ambito del procedimento sanzionatorio di cui all'art. 31 del T.U. Edilizia, un sub-procedimento specificamente finalizzato alla precisa individuazione delle aree da acquisirsi gratuitamente ai sensi del terzo comma.

Infine, non hanno pregio le ulteriori doglianze illustrate nel ricorso, secondo cui l’amministrazione avrebbe omesso qualsivoglia verifica diretta a scrutinare l’eventuale sanabilità delle opere e non avrebbe dettagliatamente indicato l’area pertinenziale dell’opera abusiva da acquisire in caso di inottemperanza all’ordine demolitorio.
Sul primo profilo, si rammenta che, secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza, l’accertamento di conformità di cui all'art. 36 del D.P.R. 380/2001 va effettuato su iniziativa dell'interessato e non dell'amministrazione (ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 06.11.2008 n. 19290; TAR Lazio, Roma, 04.09.2009 n. 8389): ciò in quanto la normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo al Comune, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità atteso che è rimessa all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica.
Sull’ultimo rilievo è agevole rilevare che, secondo il prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa (TAR Campania Napoli, Sez. VII, 14.01.2011 n. 164; Sez. VI, 09.11.2009 n. 7053; Sez. IV, 26.06.2009 n. 3530), a giustificare il provvedimento di ingiunzione a demolire è necessaria e sufficiente un'analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, ivi compresa quella relativa alle aree pertinenziali in quanto la corretta determinazione di queste ultime dovrà avvenire soltanto dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell'inottemperanza all'ingiunzione, allorquando sarà avviato, nell'ambito del procedimento sanzionatorio di cui all'art. 31 del T.U. Edilizia, un sub-procedimento specificamente finalizzato alla precisa individuazione delle aree da acquisirsi gratuitamente ai sensi del terzo comma
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 16.04.2014 n. 2174 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2014

EDILIZIA PRIVATA: a) in caso di ordine di demolizione delle opere abusive non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990 trattandosi di atto dovuto, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario;
b) l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, anche di natura urbanistica ed ambientale, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati.
Difatti, il presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione è costituito soltanto dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità dal titolo edilizio, in assenza del medesimo ovvero con variazioni essenziali, con la conseguenza che tale provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione.
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Non inficia la legittimità dell’azione amministrativa l’esiguo tempo decorso tra il verbale di sopralluogo e l’irrogazione dell’ingiunzione ripristinatoria.
Difatti, l’attività provvedimentale è stata posta in applicazione degli artt. 27 e 31 del D.P.R. 380/2001 che, come noto, riconoscono all'amministrazione comunale un generale potere-dovere di vigilanza e controllo su tutta l'attività urbanistica ed edilizia, del tutto privo di margini di discrezionalità siccome rivolto a reprimere gli abusi accertati al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio non autorizzato.
Neppure può convenirsi circa la presunta esistenza di un termine dilatorio dall’accertamento dell’abuso, decorso il quale l’amministrazione potrebbe procedere alla irrogazione delle sanzioni edilizie: in disparte l’assenza di qualsivoglia fondamento normativo, tale opzione ermeneutica collide con la descritta natura del potere di vigilanza in materia edilizia che, una volta soddisfatta l’esigenza di adeguata verifica dell’abuso, va esercitato entro un ristretto arco temporale al fine di ripristinare celermente l’ordine urbanistico violato.
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L'accertamento di conformità ex art. 36 DPR 380/2001 va effettuato su iniziativa dell'interessato e non dell'amministrazione.
Ed invero la normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo al Comune, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità, atteso che è rimessa all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di sanatoria.

Il ricorso è manifestamente infondato.
La censure (sviluppate con il primo ed il quarto motivo di gravame) che attengono alla violazione delle garanzie partecipative prescritte dalla L. 241/1990 e alla omessa specificazione dell’interesse pubblico al ripristino si infrangono contro il granitico indirizzo pretorio, dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi, secondo cui:
a) in caso di ordine di demolizione delle opere abusive non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990 trattandosi di atto dovuto, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario (ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII Napoli, 18.12.2013 n. 5811; 29.01.2009 n. 5001);
b) l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, anche di natura urbanistica ed ambientale, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati.
Difatti, il presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione è costituito soltanto dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità dal titolo edilizio, in assenza del medesimo ovvero con variazioni essenziali, con la conseguenza che tale provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27.04.2004 n. 2529; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 02.12.2004 n. 18085).
Non ha pregio il secondo motivo di diritto con il quale i ricorrenti deducono il difetto di motivazione ed osservano che la contestazione dell’illecito edilizio sarebbe avvenuta in un ristretto arco temporale rispetto alla data di accertamento dell’abuso (verbale di accertamento del 06.02.2007 – ordine demolizione del 13.02.2007).
Quanto al difetto di motivazione, si osserva che nell’atto sono specificate le ragioni poste a fondamento del gravato ordine demolitorio, controvertendosi appunto di un manufatto abusivo realizzato in zona agricola in mancanza di permesso di costruire.
Inoltre non inficia la legittimità dell’azione amministrativa l’esiguo tempo decorso tra il verbale di sopralluogo e l’irrogazione dell’ingiunzione ripristinatoria.
Difatti, l’attività provvedimentale è stata posta in applicazione degli artt. 27 e 31 del D.P.R. 380/2001 che, come noto, riconoscono all'amministrazione comunale un generale potere-dovere di vigilanza e controllo su tutta l'attività urbanistica ed edilizia, del tutto privo di margini di discrezionalità siccome rivolto a reprimere gli abusi accertati al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio non autorizzato (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 09.01.2013 n. 62).
Neppure può convenirsi circa la presunta esistenza di un termine dilatorio dall’accertamento dell’abuso, decorso il quale l’amministrazione potrebbe procedere alla irrogazione delle sanzioni edilizie: in disparte l’assenza di qualsivoglia fondamento normativo, tale opzione ermeneutica collide con la descritta natura del potere di vigilanza in materia edilizia che, una volta soddisfatta l’esigenza di adeguata verifica dell’abuso, va esercitato entro un ristretto arco temporale al fine di ripristinare celermente l’ordine urbanistico violato.
Con il terzo motivo di diritto gli esponenti assumono che l’ente locale, prima di adottare il provvedimento demolitorio, avrebbe dovuto verificare preliminarmente la sanabilità del manufatto de quo ai sensi dell’art. 36 del T.U. Edilizia.
L’argomentazione è priva di pregio.
In primo luogo, a fronte della dichiarata abusività dell’opera (che, si rammenta, è stata realizzata in zona agricola ed in difetto di titolo abilitativo), i ricorrenti non hanno in alcun modo comprovato la conformità rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/2001, onde la censura si appalesa generica e priva di alcun riscontro probatorio.
In ogni caso, si aggiunga che l'accertamento di conformità di cui alla richiamata disposizione va effettuato su iniziativa dell'interessato e non dell'amministrazione (TAR Lazio, Roma, 04.09.2009 n. 8389). Ed invero la normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo al Comune, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità, atteso che è rimessa all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di sanatoria (TAR Campania Napoli, Sez. VI, 06.11.2008 n. 19290) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 26.03.2014 n. 1787 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di un autorevole orientamento giurisprudenziale di segno contrario, ritiene di dover escludere che la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ sia compatibile col dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento.
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi:
a) Argomento letterale.

Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano, appunto, il ius aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa del ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
La regola in parola sarebbe, dunque, enucleata “contro l'inerzia dell'amministrazione”, e starebbe a indicare “che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda. Tale regola non preclude il diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria”.
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in peius del ius aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi del ius superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, vieppiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo. Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio, nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda.
d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione. Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa.
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.). In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità. Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria (e ciò in applicazione dei principi di efficienza e buon andamento, che sarebbero violati ove agli aspetti solo formali si desse un peso preponderante rispetto a quelli dell’osservanza sostanziale delle disposizioni generali e locali in materia di uso del territorio).
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono –sul piano urbanistico– quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso.
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore. E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.

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In definitiva, predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, riveniente dagli artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”), sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, riveniente dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di imparzialità”), in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, rivenienti dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di efficacia”), in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, rivenienti, rispettivamente, dall’ordinamento comunitario e dagli artt. 3 e 97 Cost., in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale quest’ultimo è stato enucleato e commisurato dal legislatore.

Non soccorre, infine, alla tesi propugnata da parte ricorrente circa l’invocata applicabilità analogica dei principi sottesi alla c.d. sanatoria giurisprudenziale.
In proposito, il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di un autorevole orientamento giurisprudenziale di segno contrario (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 06.02.2003, n. 592; sez. V, 21.10.2003, n. 6498; 28.05.2004, n. 3431; 19.04.2005, n. 1796; sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; sez. VI, 07.05.2009, n. 2835; TAR Abruzzo, Pescara, 11.05.2007, n. 534; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 31.01.2008, n. 137; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 17.03.2010, n. 314; Cass. pen., sez. III, 15.02.2008, n. 11132; 28.05.2008, n. 21208), ritiene di dover escludere che la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ sia compatibile col dettato normativo dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, tanto da trovare ingresso nell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.04.2006, n. 2306; 17.09.2007, n. 4838; sez. V, 25.02.2009, n. 1126; sez. IV, 02.11.2009, n. 6784; TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 870; Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; sez. I, 24.05.2013, n. 1371; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; Parma, 13.12.2007, n. 620; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 18.10.2004, n. 2506; 20.04.2005, n. 1094; TAR Liguria, Genova, sez. I, 23.02.2007, n. 364; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5; TAR Campania, Napoli, sez, VII, 07.05.2008, n. 3501; sez. VI, 04.08.2008, n. 9723; sez. III, 19.11.2008, n. 19875; sez. VIII, 10.09.2010, n. 17398; 03.07.2012, n. 3153; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2816; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 11.02.2011, n. 263; 13.05.2011, n. 837; 27.03.2013, n. 497; Cass. pen., sez. III, 26.04.2007, n. 24451; 21.10.2008, n. 42526; 21.09.2009, n. 36350; 21.01.2010, n. 9446).
Nel senso di una rigorosa applicazione del canone della c.d. doppia conformità degli interventi abusivi rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della loro esecuzione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, militano i seguenti argomenti interpretativi, già illustrati dalla Sezione nelle sentenze n. 17398 del 10.09.2010 e n. 3153 del 03.07.2012.
a) Argomento letterale.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il tenore letterale della norma è del tutto perspicuo e inequivoco nel riferire il requisito della conformità urbanistico-edilizia dell’opera (formalmente abusiva) “sia” al momento della sua realizzazione “sia” al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Di fronte a siffatto dettato normativo, non appare al Collegio condivisibile l’approccio ermeneutico elaborato da Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2009, n. 2835.
Stando a tale pronuncia, il canone della doppia conformità sarebbe preordinato a garantire il richiedente dalla possibile variazione in peius della disciplina urbanistico-edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano, appunto, il ius aedificandi sussistente al momento dell'istanza, mentre non potrebbe ritenersi diretto a disciplinare l'ipotesi inversa del ius superveniens favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell'istanza.
La regola in parola sarebbe, dunque, enucleata “contro l'inerzia dell'amministrazione”, e starebbe a indicare “che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda. Tale regola non preclude il diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria” (Cons. Stato, sez. V, 21.10.2003, n. 6498).
Una simile interpretazione si rivela inammissibilmente abrogatrice dell’inciso “sia al momento della realizzazione dello stesso” (e cioè dell’immobile abusivo) e, quindi, contra legem: se, infatti, l’art. 36, comma 1, cit. fosse unicamente volto a salvaguardare il privato istante dalle conseguenze sfavorevoli (nel senso di una sopravvenuta modifica in peius del ius aedificandi) dell’inerzia dell’amministrazione nel concludere l’avviato procedimento di sanatoria, sarebbe stato sufficiente il riferimento testuale “al momento della presentazione della domanda”.
In realtà, il legislatore, con l’espressione “sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”, ha individuato l’intero arco temporale lungo il quale si sia protratto l’abuso edilizio commesso, senza che il relativo responsabile si sia attivato per regolarizzarlo, ed entro il quale gli effetti peggiorativi del ius superveniens non possono non ricadere su costui, ma anche oltre il quale gli stessi effetti restano imputabili all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere e non sono più su di lui riversabili.
b) Argomento storico.
Nell’emanare il nuovo art. 36, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, in luogo del previgente art. 13, comma 1, della l. 28.02.1985, n. 47, il legislatore delegato, discostandosi dalla linea suggerita di Cons. Stato, ad. gen., sez. atti norm., 29.03.2001, n. 52, nel senso di codificare la regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, ha preferito “non inserire una tale previsione, sia perché la giurisprudenza sul punto non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera” (relazione illustrativa al testo unico dell’edilizia).
Un simile antefatto storico dell’iter legislativo denota, vieppiù, la resistenza dell’ordinamento al recepimento della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’.
c) Argomento logico-sistematico.
L'istituto dell’accertamento di conformità è stato introdotto, nell'ambito di una revisione complessiva del regime sanzionatorio degli illeciti edilizi, orientata nel senso di una maggiore severità, con l'intento di consentire la sanatoria dei soli abusi meramente formali, vale a dire di quelle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e regolamento, manchi soltanto il necessario titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3267). Il rilascio di quest’ultimo in esito ad accertamento di conformità presuppone, pertanto, in capo al responsabile dell'abuso, una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella di chi richieda un ordinario permesso di costruire, ivi compresa la sussistenza ab origine della conformità urbanistico-edilizia dell’opera.
Del resto, alla sanabilità degli abusi sostanziali è dedicato non già l’istituto dell'accertamento di conformità, bensì quello diverso del condono edilizio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352), nei limiti, segnatamente temporali, in cui quest'ultimo sia applicabile alla fattispecie concreta considerata.
Ciò posto, ammettere la ‘sanatoria giurisprudenziale’ significherebbe anche introdurre surrettiziamente nell’ordinamento una sorta di condono atipico, affrancato dai predetti limiti, mediante il quale il responsabile di un abuso sostanziale potrebbe trovarsi a beneficiare degli effetti indirettamente sananti di un più favorevole ius superveniens, anziché di un’apposita disciplina legislativa condonistica.
Nel delineato contesto sistematico, l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto norma, da un lato, circoscritta alle ipotesi di abusi meramente formali e, d’altro lato, derogatoria al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo sono sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie, non è, dunque, suscettibile di applicazione analogica né di una interpretazione riduttiva, secondo cui, in contrasto col suo tenore letterale, basterebbe la conformità delle opere con lo strumento urbanistico vigente all’epoca in cui sia proposta l’istanza di accertamento.
Viceversa, stante l’evidenziata portata speciale e derogatoria della norma in esame, la sanabilità da essa prevista postula sempre la conformità urbanistico-edilizia dell'intervento sine titulo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia alla data della presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838; 02.11.2009, n. 6784).
d) Argomento teleologico.
Il denominatore comune delle argomentazioni addotte in favore della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’ è precipuamente rappresentato dalla pretesa esigenza di ispirare l'esercizio del potere di controllo sull'attività edificatoria dei privati al buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
Tale canone costituzionale imporrebbe, in sede di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, di accogliere l'istanza di sanatoria per quei manufatti che potrebbero ben essere realizzati sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento della proposizione della predetta istanza, sebbene non conformi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione. Si eviterebbe, così, uno spreco di attività inutili, sia dell'amministrazione (il successivo procedimento amministrativo preordinato alla demolizione dell'opera abusiva), sia del privato (la nuova edificazione), sia ancora dell'amministrazione (il rilascio del titolo per la nuova edificazione).
A ben vedere, invece, quella sorta di antinomia adombrata nel propugnare la ‘sanatoria giurisprudenziale’ –e, quindi, nel ripudiare l'esigenza della doppia conformità– tra i principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione, con assegnazione della prevalenza a quest'ultimo, in nome di una presunta logica ‘efficientista’, si rivela artificiosa (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Va, innanzitutto, rimarcato che l'agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l'attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost.). In altri termini, lungi dall'esservi antinomia fra efficienza e legalità, non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., se non vi è, nel contempo, rispetto del principio di legalità. Il punto di equilibrio fra efficienza e legalità, è stato, nella materia de qua, individuato dal legislatore nel consentire –come già detto– la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò in applicazione del principio di legalità), e quindi evitando un sacrificio degli interessi dei privati che abbiano violato soltanto le sole norme disciplinanti il procedimento da osservare nell'attività edificatoria (e ciò in applicazione dei principi di efficienza e buon andamento, che sarebbero violati ove agli aspetti solo formali si desse un peso preponderante rispetto a quelli dell’osservanza sostanziale delle disposizioni generali e locali in materia di uso del territorio) (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09.01.2009, n. 5).
La vera insanabile contraddizione risiederebbe, da un lato, nell'imporre alle autorità comunali di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall'altro, nel consentire violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono –sul piano urbanistico– quelle connesse ad opere per cui non esista la doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell'opera per valutare la sussistenza dell'abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
Ciò, in quanto sarebbe davvero contrario al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. ammettere che l'amministrazione, una volta emanata la disciplina sull'uso del territorio, di fronte ad interventi difformi dalla stessa, sia indotta –anziché a provvedere a sanzionarli– a modificare la disciplina stessa. Si finirebbe, così, per incoraggiare, anziché impedire, gli abusi, perché ogni interessato si sentirebbe incitato alla realizzazione di manufatti difformi, confidando sulla loro acquisizione di conformità ex post, a mezzo di modifiche della disciplina del settore. E si finirebbe per alterare l’essenza stessa dell’accertamento di (doppia) conformità, che risiede (anche) nello sterilizzare e nel disancorare l’attività pianificatoria degli enti locali dalla tentazione di ‘legalizzare’ surrettiziamente l’illecita trasformazione del territorio da parte dei privati tramite varianti ‘pilotate’ agli strumenti urbanistici.
In definitiva, predicare l’operatività della regola pretoria della ‘sanatoria giurisprudenziale’, e cioè consentire la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significherebbe tradire:
- il principio di legalità, riveniente dagli artt. 23, 24, 97, 101 e 113 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”), sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del d.p.r. n. 380/2001) alle sole violazioni di ordine formale;
- il principio di imparzialità, riveniente dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di imparzialità”), in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
- i principi di buon andamento e di efficacia, rivenienti dall’art. 97 Cost., oltre che dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (secondo cui “l’attività amministrativa è retta da criteri … di efficacia”), in quanto, premiando –come detto– gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio;
- i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, rivenienti, rispettivamente, dall’ordinamento comunitario e dagli artt. 3 e 97 Cost., in quanto si estenderebbe l’ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale quest’ultimo è stato enucleato e commisurato dal legislatore (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 20.03.2014 n. 1690 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA L’utilizzo di una DIA ex art. 22, comma 2, del DPR 380/2001 (DIA semplice) per regolarizzare le opere difformi è una strada impercorribile, in quanto, una volta ultimati i lavori, l’unico strumento utilizzabile è l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del DPR 380/2001.
Oltretutto, l’impiego della DIA semplice è limitato alle opere minori, ossia agli interventi diversi dalla nuova costruzione e dalla ristrutturazione pesante.
Quando la difformità rispetto al titolo edilizio riguardi opere già eseguite che avrebbero potuto essere autorizzate mediante DIA semplice, si applica la speciale sanatoria ex art. 37 del DPR 380/2001.
Nel caso in esame, invece, poiché le difformità riguardano opere inserite in un nuovo edificio, il regime sostanziale è quello della costruzione nel suo complesso. Di conseguenza, le difformità riscontrate possono essere sanate solo nei limiti in cui è ammesso l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001.
---------------
L’accertamento di conformità presuppone che le opere rispettino la disciplina urbanistica sostanziale in vigore sia al momento della realizzazione delle stesse sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria (questo secondo riferimento temporale, vista la particolarità della fattispecie, può essere ricondotto al 04.09.2004, data di presentazione della DIA).
Nel definire se un’opera risulti conforme alla disciplina urbanistica vengono in rilievo le norme sulle variazioni essenziali. Se il progetto della nuova costruzione, regolarmente assentito, esauriva in tutto o in parte le facoltà edificatorie, la qualificazione delle opere difformi come variazioni non essenziali estende l’area dell’accertamento di conformità, preservando le opere così qualificabili dalla sanzione della rimessione in pristino, anche se di fatto comportino un incremento degli indici edificatori ammessi;
In altri termini, la qualificazione degli interventi difformi come variazioni non essenziali non fa rientrare i suddetti interventi nella categoria dell’attività edilizia libera ex art. 6 del DPR 380/2001, ma consente di collocarli tra quelli sanabili ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001 per accessione rispetto alla nuova costruzione (o alla ristrutturazione pesante).
Una precisazione deve essere fatta per il parametro dell’altezza, che svolge anche una funzione di garanzia per i diritti dei terzi. La circostanza che la maggiore altezza sia considerata variazione essenziale solo quando eccede il progetto di oltre un metro (v. art. 54, comma 1.c.1, della LR 11.03.2005 n. 12) non significa che le altezze di zona possano sistematicamente essere sforate di un metro, ma costituisce un canone interpretativo a favore della conservazione di quanto edificato, nel senso che nei casi dubbi (come quello in esame) deve essere preferita la lettura più estensiva delle norme tecniche.

... per l'annullamento dell’ordinanza n. 6 del 27.12.2004, con la quale il responsabile del Settore Edilizia e Urbanistica ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate in difformità dalla concessione edilizia n. 17 del 04.10.2001;
...
Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) la revoca del provvedimento impugnato determina la sopravvenuta carenza di interesse per la parte impugnatoria del ricorso;
(b) rimane però ferma l’esigenza di una valutazione dei profili urbanistici della vicenda, in quanto occorre decidere sulla domanda risarcitoria e sulle spese di giudizio;
(c) in proposito, si osserva in primo luogo che l’utilizzo di una DIA ex art. 22, comma 2, del DPR 380/2001 (DIA semplice) per regolarizzare le opere difformi è una strada impercorribile, in quanto, una volta ultimati i lavori, l’unico strumento utilizzabile è l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del DPR 380/2001. Oltretutto, l’impiego della DIA semplice è limitato alle opere minori, ossia agli interventi diversi dalla nuova costruzione e dalla ristrutturazione pesante. Quando la difformità rispetto al titolo edilizio riguardi opere già eseguite che avrebbero potuto essere autorizzate mediante DIA semplice, si applica la speciale sanatoria ex art. 37 del DPR 380/2001;
(d) nel caso in esame, invece, poiché le difformità riguardano opere inserite in un nuovo edificio, il regime sostanziale è quello della costruzione nel suo complesso. Di conseguenza, le difformità riscontrate possono essere sanate solo nei limiti in cui è ammesso l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001;
(e) a sua volta, l’accertamento di conformità presuppone che le opere rispettino la disciplina urbanistica sostanziale in vigore sia al momento della realizzazione delle stesse sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria (questo secondo riferimento temporale, vista la particolarità della fattispecie, può essere ricondotto al 04.09.2004, data di presentazione della DIA). Nel definire se un’opera risulti conforme alla disciplina urbanistica vengono in rilievo le norme sulle variazioni essenziali. Se il progetto della nuova costruzione, regolarmente assentito, esauriva in tutto o in parte le facoltà edificatorie, la qualificazione delle opere difformi come variazioni non essenziali estende l’area dell’accertamento di conformità, preservando le opere così qualificabili dalla sanzione della rimessione in pristino, anche se di fatto comportino un incremento degli indici edificatori ammessi;
(f) in altri termini, la qualificazione degli interventi difformi come variazioni non essenziali (qui effettuata direttamente dal Comune con il provvedimento del 24.03.2005) non fa rientrare i suddetti interventi nella categoria dell’attività edilizia libera ex art. 6 del DPR 380/2001, ma consente di collocarli tra quelli sanabili ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001 per accessione rispetto alla nuova costruzione (o alla ristrutturazione pesante). Una precisazione deve essere fatta per il parametro dell’altezza, che svolge anche una funzione di garanzia per i diritti dei terzi. La circostanza che la maggiore altezza sia considerata variazione essenziale solo quando eccede il progetto di oltre un metro (v. art. 54, comma 1.c.1, della LR 11.03.2005 n. 12) non significa che le altezze di zona possano sistematicamente essere sforate di un metro, ma costituisce un canone interpretativo a favore della conservazione di quanto edificato, nel senso che nei casi dubbi (come quello in esame) deve essere preferita la lettura più estensiva delle norme tecniche;
(g) in contrasto con la tesi dell’attività edilizia libera, è poi evidente che almeno alcune delle opere difformi realizzate dalla ricorrente, se considerate isolatamente, costituiscono veri e propri ampliamenti, come tali assimilabili alle nuove costruzioni ex art. 3, comma 1.e.1, del DPR 380/2001 e sottoposti a permesso di costruire. È questo il caso dell’incremento di volumetria dell’autorimessa (che è solo parzialmente interrata) e della traslazione verso l’alto dell’intero edificio. Inoltre, se si considera l’insieme di queste e delle altre opere difformi (con particolare riferimento a quelle che comportano incremento della superficie residenziale), emerge chiaramente un nuovo disegno edilizio, con utilità aggiuntive, la cui sanabilità deve parimenti essere valutata ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001;
(h) il fatto che gli interventi difformi siano stati qualificati dal Comune come variazioni non essenziali e la possibilità di interpretare le norme tecniche nel senso dell’osservanza dell’altezza massima di zona sono senz’altro elementi a favore della ricorrente. Si deve però ritenere che l’attività di vigilanza del Comune sia stata correttamente svolta sotto i seguenti profili: (1) nell’individuazione delle difformità rispetto all’originaria concessione edilizia; (2) nel giudizio di inidoneità espresso sulla DIA semplice presentata a lavori conclusi; (3) nell’esclusione delle opere difformi dalla categoria dell’attività edilizia libera. Di conseguenza, anche se l’ordinanza di demolizione è stata adottata prima dello svolgimento della procedura ex art. 36 del DPR 380/2001, non sembra essere sorta alcuna obbligazione risarcitoria in capo al Comune, tenuto conto della tempestività della revoca in autotutela (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 12.03.2014 n. 235 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa norma che ribadisce la regola della “doppia conformità” è l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 in forza della quale la sanatoria di immobili abusivi, perché realizzati senza titolo abilitativo, è possibile solo se sono conformi allo strumento urbanistico esistente al momento della realizzazione dell’opera e al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Invero, la valutazione di doppia conformità non può che avere riguardo ai lavori così come realizzati, senza che possano essere presi in considerazione i lavori necessari per rendere l’opera conforme alla normativa urbanistica e vincolistica.
L’accertamento di conformità è uno strumento di conservazione di opere già realizzate e provviste della doppia conformità, senza che possono venire in rilievo le opere da eseguirsi per rendere le opere già eseguite conformi alla normativa urbanistica e vincolistica.
L'istituto in esame, già previsto dall'art. 13 della l. 28.02.1985 n. 47 ed ora regolato dall'art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001 è infatti diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria (c.d. doppia conformità).
In simili ipotesi, la valutazione che l’amministrazione deve svolgere è del tutto doverosa e vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile, di tal che il provvedimento di accertamento di conformità assume una connotazione oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali.
Ne consegue che la sanatoria non è invocabile in forza dell’esecuzione di ulteriori lavori, volti a rendere oggi conformi alla normativa urbanistica e vincolistica delle opere da essa difformi al tempo della loro realizzazione.
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Né può essere invocata la c.d. sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell'opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l'opera è stata realizzata.
Secondo consolidata giurisprudenza quest'ultimo istituto non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia.

La ricorrente contesta gli atti con i quali l’amministrazione resistente ha ritenuto sanati gli abusi edilizi commessi dai controinteressati, omettendo così di esercitare i poteri repressivi di cui è titolare e nonostante la mancata esecuzione dell’ordinanza di demolizione adottata dal Comune in data 22.08.2011.
In particolare si lamenta l’insussistenza dei presupposti per la sanatoria (accertamento di conformità) previsti dall’art. 84 della legge regionale n. 11/1998 e dall’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001
Le censure sono fondate.
Non è contestato il carattere abusivo dell’opera, consistente nella realizzazione di un deposito con annessa tettoia, a modificazione, strutturale e di destinazione, del pollaio esistente al tempo della licenza edilizia n. 52/1974, tanto che i controinteressati hanno presentato una DIA in sanatoria, sul presupposto della natura abusiva delle opere realizzate.
Il problema consiste, allora, nello stabilire se gli interventi eseguiti sul deposito e sull’annessa tettoia -richiamati dall’amministrazione nel provvedimento con il quale ha dato atto della sanatoria ed escluso la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere repressivo- siano idonei a realizzare le condizioni per l’accertamento di conformità e a superare l’abuso edilizio commesso.
L’art. 84 della legge regionale della Valle d’Aosta n. 11/1998 prevede che “fino alla scadenza dei termini fissati negli ordini del Sindaco di ripristino, e fino all'irrogazione delle sanzioni pecuniarie, i responsabili dell'abuso dotati di idoneo titolo possono richiedere la concessione in sanatoria quando l'intervento è conforme agli strumenti di pianificazione nonché ai piani, programmi, intese e concertazioni attuativi del PRG e non contrasta con quelle dei piani medesimi, adottate, sia con riferimento al tempo della realizzazione dell'intervento, sia con riguardo al momento della presentazione della domanda di concessione in sanatoria”.
La norma ribadisce la regola della “doppia conformità”, presente anche nella legislazione nazionale (in particolare l’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001), in forza della quale la sanatoria di immobili abusivi, perché realizzati senza titolo abilitativo, è possibile solo se sono conformi allo strumento urbanistico esistente al momento della realizzazione dell’opera e al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
La fattispecie in esame si pone al di fuori del meccanismo ora indicato, in quanto l’amministrazione ha ritenuto sanabile un’opera edilizia modificata, per destinazione e dimensioni, rispetto a quella in un primo tempo realizzata.
Invero, la valutazione di doppia conformità non può che avere riguardo ai lavori così come realizzati, senza che possano essere presi in considerazione i lavori necessari per rendere l’opera conforme alla normativa urbanistica e vincolistica.
L’accertamento di conformità è uno strumento di conservazione di opere già realizzate e provviste della doppia conformità (cfr TAR Trentino Alto Adige Trento, 20.03.2003 , n. 117), senza che possono venire in rilievo le opere da eseguirsi per rendere le opere già eseguite conformi alla normativa urbanistica e vincolistica.
L'istituto in esame, già previsto dall'art. 13 della l. 28.02.1985 n. 47 ed ora regolato dall'art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001 -da leggersi nel caso della Regione Valle D’Aosta in relazione al disposto con il citato art. 84 della legge regionale n. 11/1998- è infatti diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria (c.d. doppia conformità).
In simili ipotesi, la valutazione che l’amministrazione deve svolgere è del tutto doverosa e vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile, di tal che il provvedimento di accertamento di conformità assume una connotazione oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali (per tali considerazioni si veda espressamente TAR Valle d’Aosta, 02.11.2011, n. 71, che richiama TAR Campania Napoli, sez. III, 05.10.2009, n. 5149; TAR Campania Napoli, sez. VI, 11.03.2009, n. 1393; TAR Campania Napoli, sez. VI, 17.12.2008, n. 21345).
Ne consegue che la sanatoria non è invocabile in forza dell’esecuzione di ulteriori lavori, volti a rendere oggi conformi alla normativa urbanistica e vincolistica delle opere da essa difformi al tempo della loro realizzazione.
Insomma, la circostanza che la ricorrente abbia riportato il manufatto alle dimensioni riferite nella licenza edilizia n. 52/1974, non vale ad escludere che il manufatto stesso sia diverso da quello richiamato nell’indicata licenza e poi trasformato in deposito, in violazione della normativa urbanistica vigente al tempo della trasformazione.
Inoltre, a seguito degli accertamenti istruttori disposti dal Tribunale è emerso che l’opera attualmente esistente eccede le dimensioni massime previste dall’art. 29 delle NTA dello strumento urbanistico vigente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria.
Invero, l’opera presenta un’altezza variabile tra m. 3,58 e m. 3,15, di gran lunga superiore a quella massima prevista per i depositi dall’art. 29 delle NTA e fissata in “m. 2,50 compresa la soletta di copertura”, sicché l’opera non è comunque conforme alle norme urbanistiche vigenti al tempo della presentazione della domanda di sanatoria.
Né può essere invocata la c.d. sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell'opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l'opera è stata realizzata.
Secondo consolidata giurisprudenza quest'ultimo istituto non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia, fermo restando, in ogni caso, che nella fattispecie in esame neppure sussiste la conformità del deposito realizzato con la normativa esistente al tempo della sua realizzazione (cfr. tra le tante Tar Toscana, 27.03.2013, n. 497).
In definitiva, sono del tutto assenti i presupposti per ritenere sanata l’opera di cui si tratta, atteso che non sussistono le condizioni della doppia conformità, perché il deposito è difforme dalla disciplina urbanistica vigente al tempo della sua realizzazione, mentre sono irrilevanti le modificazioni successivamente apportate ed, inoltre, risulta difforme dalla normativa urbanistica vigente al tempo della domanda di sanatoria.
Ne deriva la fondatezza delle censure in esame, perché l’amministrazione ha ritenuto di non esercitare i propri poteri repressivi in materia edilizia, ritenendo sanato l’abuso nonostante la palese mancanza dei presupposti legali per l’accertamento di conformità (TAR Valle d'Aosta, sentenza 11.03.2014 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAi fini del rilascio dell’assenso edilizio in sanatoria è necessario dimostrare che l’opera abusiva è conforme non solo alla disciplina urbanistica vigente alla data in cui l’assenso viene richiesto, ma anche a quella vigente all’atto della realizzazione dell’opera.
Invero, l'art. 36 del d.p.r. 06.06.20012, n. 380, come già l'art. 13 della legge n. 47 del 1985, pone come condizione inderogabile, ai fini del rilascio della sanatoria, che “l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda".

Ai fini del rilascio dell’assenso edilizio in sanatoria è, infatti, necessario dimostrare che l’opera abusiva è conforme non solo alla disciplina urbanistica vigente alla data in cui l’assenso viene richiesto, ma anche a quella vigente all’atto della realizzazione dell’opera.
Come ha chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo, sez. V, 11.06.2013, n. 3220), l'art. 36 del d.p.r. 06.06.20012, n. 380, come già l'art. 13 della legge n. 47 del 1985, pone come condizione inderogabile, ai fini del rilascio della sanatoria, che “l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda" (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.03.2014 n. 1040 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 36 del d.p.r. 06.06.20012, n. 380, come già l'art. 13 della legge n. 47 del 1985, pone come condizione inderogabile, ai fini del rilascio della sanatoria, che “l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda".
Ai fini del rilascio dell’assenso edilizio in sanatoria è, infatti, necessario dimostrare che l’opera abusiva è conforme non solo alla disciplina urbanistica vigente alla data in cui l’assenso viene richiesto, ma anche a quella vigente all’atto della realizzazione dell’opera.
Come ha chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo, sez. V, 11.06.2013, n. 3220), l'art. 36 del d.p.r. 06.06.20012, n. 380, come già l'art. 13 della legge n. 47 del 1985, pone come condizione inderogabile, ai fini del rilascio della sanatoria, che “l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda" (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.03.2014 n. 1040 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2014

EDILIZIA PRIVATA: In tema di opere abusive, non può incidere sulla legittimità del provvedimento di demolizione il mancato esame di un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 presentata successivamente i cui effetti l'amministrazione dovrà autonomamente valutare.
La validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se da un lato la presentazione dell'istanza ex art. 36 determina inevitabilmente un arresto provvisorio dell'efficacia dell'ordine di demolizione, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall'altro, occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.
All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell'accertata conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata.
Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l'esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell'interessato, che non può rimanere pregiudicato dall'avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l'accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell'intero termine a lui assegnato per adeguarsi all'ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.
La proposizione di un'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, in tempo successivo all'emissione dell'ordinanza di demolizione, incide, in definitiva, unicamente sulla possibilità dell'Amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione, ma non si riverbera sulla legittimità del precedente provvedimento di demolizione.
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Il silenzio dell’Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria (ora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria) ha un valore legale tipico di rigetto, vale a dire costituisce un’ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.

Anzitutto, mette conto evidenziare che «in tema di opere abusive, non può incidere sulla legittimità del provvedimento di demolizione il mancato esame di un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 presentata successivamente i cui effetti l'amministrazione dovrà autonomamente valutare» (così, C.d.S., Sez. IV, 19.02.2008, n. 849).
La validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se da un lato la presentazione dell'istanza ex art. 36 determina inevitabilmente un arresto provvisorio dell'efficacia dell'ordine di demolizione, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall'altro, occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.
All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell'accertata conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata.
Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l'esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell'interessato, che non può rimanere pregiudicato dall'avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l'accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell'intero termine a lui assegnato per adeguarsi all'ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.
La proposizione di un'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, in tempo successivo all'emissione dell'ordinanza di demolizione, incide, in definitiva, unicamente sulla possibilità dell'Amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione, ma non si riverbera sulla legittimità del precedente provvedimento di demolizione (cfr. TAR Napoli Campania sez. VI, n. 5515 del 04.12.2013; TAR Campania, VI Sezione, 24.09.2009 n. 5071).
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Ed, invero, mette conto evidenziare, in aderenza ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, più volte fatto proprio da questo Tribunale, che il silenzio dell’Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria (ora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria) ha un valore lega