per approfondimenti vedi anche:
A.N.AC. (già Autorità Vigilanza Contratti Pubblici) <---> Partenariato Pubblico Privato - MEF/RGS
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A.N.AC. (massimario dell'Autorità) - A.N.AC. (massimario di giurisprudenza)

APPALTI: Sul c.d. potere di soccorso della stazione appaltante ai fini della verifica della completezza della documentazione.
Nel rispetto della efficienza e della economicità dell'azione amministrativa, sussiste il cd. potere di soccorso della stazione appaltante nei confronti delle offerte non conformi alla "lex specialis" della gara, vale a dire di domandare chiarimenti in ordine alla dichiarazione presentata, ove sia del tutto evidente la sua mera erroneità materiale ed il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto un chiarimento ovvero un aggiornamento (Consiglio Stato, sez. I, 18.03.2009, n. 701).
Pertanto, la fase di prequalifica non consuma il potere della p.a. di valutare anche in sede di gara la sussistenza dei requisiti di partecipazione, anche alla luce di eventuali sopravvenienze, sicché è indubitabile che la documentazione in origine acquisita non possa non essere utilizzata anche nella fase successiva ai fini della verifica della completezza della documentazione (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 31.12.2010 n. 39288 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: Sulla legittimità della clausola di un bando che prescriva, a pena di esclusione, la mancanza di situazioni di collegamento o di controllo tra imprese.
Una stazione appaltante può introdurre nella lex specialis di gara clausole escludenti relative ad altri fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o controllo societario civilistico in senso stretto, siano tuttavia idonei ad alterare la serietà ed indipendenza delle offerte.
Tale orientamento è stato confermato anche alla luce di una recente pronuncia della Corte di Giustizia, secondo cui, rapporti fra imprese partecipanti alla stessa gara d'appalto possono condizionare i rispettivi comportamenti e distoglierle da quel rapporto squisitamente concorrenziale che costituisce la stessa ragion d'essere delle procedure di gara.
Prevale, quindi, l'esigenza di assicurare l'effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà e compiutezza delle offerte, e si deve evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all'art. 2359 cod. civ., venga alterata la competizione, a discapito dell'interesse pubblico alla scelta del giusto contraente (TAR Lazio, Sez. III, sentenza 30.12.2010 n. 39154 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Informativa antimafia - Risultanze istruttorie a monte - Differenza - Limitazioni all’accesso.
Ai fini dell’accesso, l’’informativa antimafia, generalmente consistente nella mera formula rituale con la quale il Prefetto, sulla base delle risultanze in suo possesso, afferma la sussistenza di elementi interdittivi a carico dell'impresa, atto per sua natura pienamente ostensibile, va distinta dalle risultanze istruttorie "a monte", cui ha attinto l'Autorità prefettizia per pervenire al giudizio sfavorevole formulato a carico dell'impresa medesima, laddove l'accesso va effettivamente escluso per tutte le parti della documentazione in possesso dell'Amministrazione coperte da segreto istruttorio, in quanto afferenti a indagini preliminari o procedimenti penali in corso, o in quanto coinvolgenti, a qualunque titolo, terzi soggetti interessati dalle informative di polizia di sicurezza; ovvero, ancora, adducendo specifici motivi ostativi riconducibili ad imprescindibili esigenze di tutela di accertamenti di polizia di sicurezza e di contrasto alla delinquenza organizzata (TAR Campania, Salerno, sentenza n. 818/2007) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 30.12.2010 n. 14413 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Avvalimento: caratteristiche generali.
Con due pronunce consecutive (CdS, Sez. VI, sent. 29.12.2010 n. 9576 e CdS, Sez. VI, sentenza 29.12.2010 n. 9577), il Consiglio di Stato ha espresso importanti principi riguardo l’istituto dell’avvalimento, proseguendo a definirne progressivamente le caratteristiche generali.
In un primo momento, infatti, con la sentenza 29.12.2010 n. 9576, è stato ribadito che l’avvalimento è un istituto di carattere generale, che ha come finalità precipua quella di consentire la massima partecipazione possibile alle gare ad evidenza pubblica.
Tale caratteristica ne consente l’applicabilità anche in settori produttivi con specifiche peculiarità.
È stato infatti sostenuto che “Attesa la portata generale dell’istituto, e in assenza di una espressa previsione derogatoria, non vi sono ragioni per ritenere che l’avvalimento non trovi applicazione per la sola ragione che la gara in oggetto abbia ad oggetto prestazioni (la fornitura di aiuti alimentari) che interessano il settore dell’agricoltura. Si tratta, invero, sempre di una gara, che quindi soggiace ai principi generali desumibili dalla normativa comunitaria, tra i quali anche il principio dell’avvalimento. Né, del resto, nell’ambito del settore agricolo, emergono peculiarità tali da giustificare una deroga così visto ai principi comunitari.”
Con la seconda pronuncia, sentenza 29.12.2010 n. 9577, i giudici amministrativi ribadiscono quanto da ultimo affermato a proposito della generalità dell’istituto e, oltre a dettare interessanti principi in materia di subappalto, di potere di soccorso della stazione appaltante e di continuità delle operazioni di gara, chiariscono che l’avvalimento, applicabile anche ai settori speciali in virtù del rinvio operato dall’art. 233, comma 6, del D.lgs. 163/2006, nei limiti della compatibilità, non può essere sottoposto ad una legge di gara che ne fissi una disciplina più rigorosa.
Infatti, il riferimento al criterio della compatibilità, intende evitare che ai settori speciali siano estese norme di eccessivo rigore, incompatibili con il dettato comunitario.
Altra questione affrontata dai giudici attiene alle dichiarazioni da rendere in caso di collegamento tra le imprese e nell’ipotesi di impresa ausiliaria estera.
Sul primo punto è stato ribadito che “Quanto alla dichiarazione formale che deve rendere l’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. e), del Codice dei contratti pubblici, di non trovarsi in una situazione di controllo "con una delle altre imprese che partecipano alla gara", essa va correttamente interpretata alla luce delle direttive comunitarie secondo cui l’avvalimento è ammesso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata. Pertanto, un eventuale rapporto di controllo tra ausiliaria e ausiliata è giuridicamente irrilevante e non deve essere dichiarato. Lo stesso è a dirsi nel caso in cui il rapporto di controllo non si ponga tra ausiliaria e ausiliata, ma tra ausiliaria e altra impresa dello stesso raggruppamento dell’ausiliata. Infatti in tal caso più imprese dello stesso raggruppamento costituiscono un medesimo concorrente, e sono irrilevanti i rapporti interni di controllo riferiti al medesimo concorrente.”
Infine, con riferimento al caso dell’impresa ausiliaria estera, il CdS ha affermato che la stessa non sia tenuta a rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti di capacità con le forme previste per le imprese italiane, ossia esibendo i documenti probatori, o rendendo dichiarazione sostitutiva.
Ciò in applicazione dell’art. 47, del D.lgs. 163/2006, il quale prevede che gli operatori economici stabiliti in altri Paesi dell’Unione europea si qualificano nella singola gara che si svolge in Italia producendo documentazione conforme alla normativa vigente nel Paese di appartenenza, idonea a dimostrare il possesso dei requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici italiani alle gare.
Secondo i giudici del CdS, tale regola, dettata per i partecipanti alla gara, non può non essere estesa alle imprese ausiliarie (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esclusione da una gara per aver commesso un "errore grave" nell’esecuzione di un precedente appalto.
E’ legittima l’esclusione da una gara per forniture, disposta ai sensi dell’articolo 11, comma 1, lettera c) del d.lgs. 24.07.1992, n. 358, perché la ditta esclusa avrebbe commesso un "errore grave" nell’esecuzione di un precedente appalto, richiamando un procedimento penale per truffa aggravata in danno di enti pubblici, riferibile comunque alla ditta esclusa, trattandosi di condotte comunque riconducibili all’ipotesi preclusiva di cui all’art. 11, comma 1, lett. c) d.lgs. 358 del 1992.
Infatti, la circostanza che, al momento dell’esclusione, il procedimento penale era ancora in corso, la sua riferibilità ad appalti in tutto simili a quello indetto dalla stazione appaltante e l’idoneità di tale circostanza a compromettere la complessiva affidabilità professionale della ditta in questione sono state ragionevolmente valutate dall’Amministrazione, la quale ne ha fatto discendere con iter logico coerente e ragionevole una causa ostativa alla partecipazione alla gara d’appalto ai sensi della disposizione richiamata (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.12.2010 n. 9542 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Revoca atti di gara - Necessità di ragioni di interesse pubblico e di vizi nella procedura di gara - Circostanze sopravvenute - Valutazione discrezionale della Pubblica Amministrazione - Revoca dell'aggiudicazione provvisoria: attiene alla fase di scelta del concorrente - Possibilità di revoca implicita o senza particolare motivazione.
Il potere di ritirare gli atti di gara attraverso gli strumenti della revoca e dell'annullamento, riconosciuto alle stazioni appaltanti va riconosciuto, peraltro, in presenza di adeguate ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e di legittimità, tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione della gara stessa, come ad esempio nel caso in cui la revoca dell'aggiudicazione provvisoria sia giustificata da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo collegata ad una facoltà latamente discrezionale dell'Amministrazione che non inerisce ad alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase della scelta del contraente, quando, cioè, l'Amministrazione ha la possibilità di valutare la persistenza dell'interesse pubblico all'esecuzione delle opere appaltate.
L'Amministrazione può, dunque, provvedere alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione, anche se l'intervento in autotutela sia basato su una valutazione di convenienza economica, la cui sussistenza deve essere, però, idoneamente e inequivocamente accertata (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.12.2010 n. 7734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: G.U. 29.12.2010 n. 303 "Comunicato relativo al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, concernente «Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”» (Decreto pubblicato nel Supplemento ordinario n. 270/L alla Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 288 del 10.12.2010)" (errata-corrige).

APPALTI - ENTI LOCALI - VARI: G.U. 29.12.2010 n. 303 "Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie" (D.L. 29.12.2010 n. 225).

APPALTI: Codice appalti, 2010 anno del fare. Da risolvere la disciplina sulle opere superspecialistiche.
Approvato il nuovo regolamento del Codice dei contratti pubblici, il 2011 vedrà il governo impegnato nell'approvazione di ulteriori modifiche al Codice dei contratti pubblici, ma anche nel tentativo di risolvere la partita sulle opere superspecialistiche e di introdurre il divieto di arbitrato; dovranno inoltre essere definite alcune discipline di dettaglio come quella sui requisiti per la validazione dei progetti.
È così che si chiude il 2010 e si apre il 2011, con il governo che ha finalmente portato a termine il lungo lavoro di messa a punto del regolamento attuativo del. Codice.
Nuovo regolamento del Codice dei contratti pubblici.
E questo infatti il risultato più importante raggiunto dopo tre anni di iter tribolato del provvedimento. Il dpr 05.10.2010, n. 207 entrerà in vigore l'08.06.2011, tranne le norme sulle sanzioni per le Soa entrate in vigore in questi giorni.
Il corposo testo, che sostituirà, fra gli altri, il dpr 554/1999 (regolamento della legge Merloni) e il dpr 34/2000, ha molte novità al suo interno fra cui il performance bond (la garanzia globale di esecuzione), la nuova disciplina sulla validazione, i nuovi requisiti di qualificazione, la nuova disciplina sugli affidamenti di servizi di ingegneria e architettura (con i limiti ai ribassi) e sui collaudi. E' rimasta incompiuta la disciplina sulla qualificazione per le opere superspecialistiche e proprio questa sarà una delle possibili patate bollenti sulla scrivania del ministro Matteoli già ad inizio anno.
Ci saranno poi da definire le norme attuative per l'accreditamento dei soggetti valida tori dei progetti, anche questa una normativa particolarmente delicata ... (articolo ItaliaOggi del 29.12.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI FORNITURE: È legittimo il bando di gara che consente ai privati di sponsorizzare gli arredi scolastici.
Tre associazioni, nella pronuncia in commento, hanno impugnato l’avviso pubblico di procedura di sponsorizzazione per la fornitura di arredi scolastici negli istituti di una Provincia pugliese, sostenendo che sarebbero stati violati i principi comunitari in materia di evidenza pubblica (trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità) ed il principio di neutralità che deve ispirare l’agire della pubblica amministrazione in quanto i messaggi pubblicitari apposti sugli arredi scolastici potrebbero incidere negativamente sul processo formativo della personalità dei minori che frequentano le aule scolastiche.
I giudici del Tribunale amministrativo di Bari evidenziano su questo argomento che «la sponsorizzazione di cui al gravato avviso pubblico è espressamente disciplinata dall’art. 43 legge n. 449/1997 (si veda in particolare il comma 1: “Al fine di favorire l’innovazione dell’organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati, le pubbliche amministrazioni possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti privati ed associazioni, senza fini di lucro, costituite con atto notarile.”) e dall’art. 119 dlgs n. 267/2000 (“1. In applicazione dell’art. 43 della legge 27.12.1997, n. 449, al fine di favorire una migliore qualità dei servizi prestati, i comuni, le province e gli altri enti locali indicati nel presente testo unico, possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione, nonché convenzioni con soggetti pubblici o privati diretti a fornire consulenze o servizi aggiuntivi.”) e che pertanto l’amministrazione evocata in giudizio si è semplicemente avvalsa di una possibilità prevista dalla legislazione vigente; che, allo stato, non è possibile prevedere quale tipo di sponsorizzazione-pubblicità verrà in concreto apposta sugli arredi scolastici (ciò si potrà affermare unicamente all’esito dell’espletamento della gara, e soltanto in caso di sponsorizzazioni concretamente lesive della sfera di interessi rappresentata dal relativo ente esponenziale sarà eventualmente ipotizzabile una legittimazione del medesimo ente esponenziale ad agire in sede giurisdizionale); che comunque il bando correttamente contempla una apposita clausola finale di salvaguardia che impedisce le sponsorizzazioni “vietate” riguardanti propaganda di natura politica, sindacale, filosofica o religiosa, pubblicità diretta o collegata alla produzione o distribuzione di tabacco, prodotti alcoolici, materiale pornografico o a sfondo sessuale, messaggi offensivi incluse le espressioni di fanatismo, razzismo odio o minaccia» (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it -  TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 28.12.2010 n. 4312 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Requisiti di partecipazione - Fusioni, incorporazioni, cessioni di ramo d’azienda - Utilizzo dei requisiti tecnici e professionali delle imprese cedute - Appalti di servizi - Applicabilità.
Costituisce principio generale che l'impresa che partecipa ad una gara d'appalto può avvalersi dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti. Invero, la ragione delle operazioni di fusione, incorporazione, cessioni di ramo d'azienda ed operazioni similari consiste proprio nella possibilità, per la società acquirente, di utilizzare i requisiti tecnici e professionali propri delle imprese cedute.
Tale principio, che trova un addentellato normativo nella disciplina sugli appalti di lavori pubblici, attesa la sua portata generale deve ritenersi applicabile anche nel settore degli appalti di servizi (cfr. TAR Campania Napoli, sez. I, 21.03.2006, n. 3108).
Iscrizione di dati nel casellario informatico presso l’autorità di vigilanza - Avviso di avvio del procedimento - Obbligo.
Dell'eventuale avvio del procedimento di iscrizione di dati nel casellario informatico presso l'Autorità di vigilanza deve essere notiziato l'interessato, anche quando la trasmissione di atti al casellario, da parte delle stazioni appaltanti, è dovuta in adempimento di disposizioni di legge, attese le conseguenze rilevanti che derivano da tale iscrizione e l'indubbio interesse del soggetto all'esattezza delle iscrizioni, salva l’ipotesi di atti informativi equipollenti (C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 3754 del 15.06.2010) (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 27.12.2010 n. 28051 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Requisiti di capacità tecnica e professionale - Stazione appaltante - Natura, quantità e uso delle forniture o dei servizi - Elenco tipologico contenuto nell’art. 42 d.lgs. n. 163/2006 - Successiva specificazione in sede di bando - Principi di ragionevolezza, proporzionalità e logicità.
I requisiti di capacità tecnica e professionale sono stabiliti dalle stazioni appaltanti in ragione della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi e, dunque, l’elenco tipologico contenuto nell’art. 42 del d.lgs. 163/2006 presuppone una successiva specificazione in sede di bando e disciplinare in funzione delle esigenze del singolo appalto, fermo restando il rispetto del principio di ragionevolezza, logicità e proporzionalità rispetto all’oggetto dell’affidamento (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 27.12.2010 n. 28018 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Art. 38 del D.lgs. 163/2006 - Valutazione sulla gravità del reato - Necessità di riferimento alla connessione del reato commesso con l'oggetto dell'appalto e al tempo intercorso dalla condanna - Sussiste - Criteri.
La "gravità" del reato, nell'accezione voluta dal legislatore del codice dei contratti con l'art. 38, è un concetto giuridico a contenuto indeterminato, da valutarsi necessariamente non soltanto in sé e per sé, ma di volta in volta con riferimento ad una serie di parametri quali la maggiore o minore connessione con l'oggetto dell'appalto, il lasso di tempo intercorso dalla condanna, l'eventuale mancanza di recidiva, le ragioni in base alle quali il giudice penale ha commisurato in modo più o meno lieve la pena (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 27.12.2010 n. 7715 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 e sulla valutazione della gravità del reato.
Per giurisprudenza ormai consolidata, in tema di esclusione dalla gara per l'affidamento di appalti pubblici, l'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 costituisce presidio dell'interesse dell'Amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale; presupposti perché l'esclusione consegua alla condanna sono la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale. La gravità del reato deve, quindi, essere valutata in relazione a quest'ultimo elemento e il contenuto del contratto oggetto della gara assume allora importanza fondamentale al fine di apprezzare il grado di moralità professionale del singolo concorrente.
In altri termini la "gravità" del reato, nell'accezione voluta dal legislatore del codice dei contratti con il citato art. 38, è un concetto giuridico a contenuto indeterminato, da valutarsi necessariamente non soltanto in sé e per sé, ma di volta in volta con riferimento ad una serie di parametri quali la maggiore o minore connessione con l'oggetto dell'appalto, il lasso di tempo intercorso dalla condanna, l'eventuale mancanza di recidiva, le ragioni in base alle quali il giudice penale ha commisurato in modo più o meno lieve la pena.
Ai sensi dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, il potere di stabilire quali reati siano da indicare nella dichiarazione attestante il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione alla gara, in quanto possano incidere, per la loro gravità, sulla sua moralità professionale spetta al dichiarante con la conseguenza che, essendo tale valutazione rimessa alla stazione appaltante solo in sede di eventuale controllo, il concorrente può legittimamente non fare menzione dei precedenti penali non risultanti dal certificato del casellario giudiziale e da lui ritenuti non idonei a compromettere, secondo l'id quod plerumque accidit, la sua moralità professionale; pertanto va escluso che possa qualificarsi come "falsa" dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo determinarne l'esclusione dalla gara (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 27.12.2010 n. 7715 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Gravità del reato - Concetto a contenuto indeterminato.
La “gravità” del reato, nell’accezione voluta dal legislatore del codice dei contratti con l’art. 38, è un concetto giuridico a contenuto indeterminato, da valutarsi necessariamente non soltanto in sé e per sé, ma di volta in volta con riferimento ad una serie di parametri quali la maggiore o minore connessione con l’oggetto dell’appalto, il lasso di tempo intercorso dalla condanna, l’eventuale mancanza di recidiva, le ragioni in base alle quali il giudice penale ha commisurato in modo più o meno lieve la pena.
Dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Reati non idonei ad incidere sulla moralità professionale - Mancata indicazione - Irrilevanza.
Ai sensi dell'art. 38 del codice dei contratti, il potere di stabilire quali reati siano da indicare nella dichiarazione attestante il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione alla gara, in quanto possano incidere, per la loro gravità, sulla sua moralità professionale spetta, in prima battuta, al dichiarante con la conseguenza che, essendo tale valutazione rimessa alla stazione appaltante solo in sede di eventuale controllo, il concorrente può legittimamente non fare menzione dei precedenti penali non risultanti dal certificato del casellario giudiziale e da lui ritenuti non idonei a compromettere, secondo l'id quod plerumque accidit, la sua moralità professionale; pertanto va escluso che possa qualificarsi come “falsa” dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo determinarne l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 19.06.2009, n. 4082; anche: TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 09.10.2009, n. 1525; Cons. Stato, sez. V, 19.06.2009, n. 4082; id. 08.09.2008, n. 4244; TAR Sicilia Catania, sez. IV, 25.02.2010, n. 395).
Una diversa lettura dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 apparirebbe legittima soltanto nel caso in cui il bando, invece di limitarsi a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione, avesse imposto, e sanzionato con l'esclusione in caso di omissione, una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto ivi prescritto al fine di riservare alla stazione appaltante, fin dalla prima fase di gara, la valutazione della gravità o meno dell'illecito e anche di ogni omessa dichiarazione.
Solo in siffatta ipotesi, dunque, potrebbe integrare una legittima causa di esclusione, oltre all’esistenza di una violazione penale grave, ma la mancata dichiarazione nei puntuali termini prescritti dal bando (TAR Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 07.06.2010, n. 151) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 27.12.2010 n. 7715 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Potere della p.a. di stabilire rigorosi requisiti selettivi di partecipazione - Sussiste - Limiti - Oggetto dell'appalto e rispetto del principio di proporzionalità.
Sebbene la stazione appaltante abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica ristretti e selettivi, tale potere è correttamente esercitato soltanto quando detti criteri rispondano ad esigenze oggettive dell'Amministrazione e non appaiano sproporzionati rispetto all'oggetto dell'appalto e all'esigenza di non ridurre, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 29.11.2010, n. 7404; adde Cons. Stato, sez. V, 04.08.2010, n. 5201) (Nella fattispecie il TAR - considerato che l'oggetto dell'appalto era costituito dai "servizi di vigilanza armata"- ha ritenuto censurabile la previsione, contenuta nel bando di gara, che richiedeva, tra i requisiti di partecipazione previsti a pena di esclusione, la dichiarazione «di essere in possesso dei certificati di conformità del sistema di qualità alle norme europee UNI EN ISO 9001:2004 e della certificazione ambientale ISO 14001:2004 rilasciate da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee») (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 27.12.2010 n. 7710 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: F. Degni, PRESUPPOSTI DI URGENZA PER L’INDIZIONE DI UNA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PUBBLICAZIONE DEL BANDO (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.11.2010 n. 8006) (link a www.amministrazioneincammino.luiss.it).

APPALTI SERVIZI: L. Lo Biundo, Presupposti e limiti della partecipazione dei partecipazione dei comuni in società ed altri organismi (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Niente fondi alle opere lumaca. Definanziati i lavori che non iniziano nei tempi previsti. Le novità in un dlgs approvato dal cdm. Via alla banca dati degli appalti pubblici.
Automatico definanziamento in caso di mancato avvio dei lavori nei tempi previsti; creazione di una banca dati presso il ministero dell'economia e la ragioneria generale dello stato che garantirà il monitoraggio costante di tutte le opere finanziate con risorse pubbliche; obbligo di indicazione del Cup e del Cig per la tracciabilità dei flussi finanziari.
Sono questi alcuni dei punti qualificanti dello schema di decreto legislativo approvato in via preliminare dal consiglio dei ministri del 22 dicembre, che attua la delega (di cui all'articolo 30 della legge 196/2009) al governo a emanare una disciplina per la razionalizzazione, la trasparenza, l'efficacia e l'efficienza delle procedure di spesa concernenti i finanziamenti in conto capitale destinati alla realizzazione di opere pubbliche.
L'obiettivo è quello di effettuare un monitoraggio costante, anche sugli aspetti di dettaglio, dell'iter di realizzazione delle opere pubbliche, con particolare riguardo all'avanzamento finanziario, fisico o procedurale degli interventi; tale monitoraggio sarà a sua volta utile per valutare il grado di raggiungimento degli obiettivi previsti negli strumenti di pianificazione e programmazione.
Per realizzare ciò si stabilisce che vi siano sistemi gestionali ad hoc con uno standard informativo minimo che tutte le amministrazioni e gli enti aggiudicatori dovranno garantire rispetto a ogni intervento in corso di realizzazione. In particolare le stazioni appaltanti dovranno creare sistemi informatizzati di registrazione e conservazione dei dati contabili relativi a ogni transazione posta in essere anche al fine della tracciabilità dei flussi finanziari; le amministrazioni saranno inoltre tenute a prevedere specifici vincoli tesi ad assicurare ... (articolo ItaliaOggi del 24.12.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Sull'interpretazione delle disposizioni della direttiva 2004/18/CE, in relazione all'affidamento di un appalto pubblico ad una società mista, senza indizione di gara.
La direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, deve essere interpretata nel senso che, qualora un'amministrazione aggiudicatrice concluda con una società privata, da essa indipendente, un contratto che preveda la costituzione di un'impresa comune, sotto forma di società per azioni, ed il cui oggetto consista, come nel caso di specie, nella fornitura di servizi sanitari e preservazione del benessere sul luogo di lavoro, l'attribuzione da parte della predetta amministrazione dell'appalto relativo ai servizi destinati ai propri dipendenti, per un valore superiore alla soglia prevista dalla direttiva in parola, e scindibile dal contratto costitutivo di tale società, deve osservare le disposizioni della suddetta direttiva applicabili ai servizi rientranti nell'allegato II B.
La direttiva 2004/18 non opera una distinzione tra gli appalti pubblici conclusi da un'amministrazione aggiudicatrice per il soddisfacimento di bisogni di interesse generale e gli appalti pubblici non correlati a tale missione, come la necessità di soddisfare, come nel caso di specie, un obbligo che le incombe quale datore di lavoro nei confronti dei suoi dipendenti.
L'applicazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici è esclusa nel caso in cui, nel contempo, l'amministrazione aggiudicatrice eserciti, sull'ente aggiudicatario, un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi. Tuttavia, il fatto che un soggetto privato ed un'amministrazione aggiudicatrice cooperino nell'ambito di un'entità a capitale misto, non può giustificare il mancato rispetto, in sede di aggiudicazione di concessioni a tale soggetto privato o all'entità a capitale misto, delle disposizioni in materia di appalti pubblici.
L'intenzione delle parti contraenti di considerare gli elementi costitutivi di un contratto misto come inseparabili, deve poggiare su dati oggettivi atti a giustificarla ed a fondare la necessità di concludere un unico contratto.
Conformemente alla giurisprudenza della Corte, l'attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata, senza indizione di gara, pregiudicherebbe l'obiettivo di una concorrenza libera ed il principio della parità di trattamento, nella misura in cui una procedura siffatta offrirebbe ad un'impresa privata un maggior vantaggio rispetto ai suoi concorrenti (Corte di Giustizia europea, Sez. III, sentenza 22.12.2010 n. C-215/09 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Aumentano le tasse sulle gare. Per la fascia alta del mercato adeguamenti fino al doppio.
Dal 1° gennaio aumenta la tassa sugli appalti: per i contratti minori si tratta di piccoli ritocchi, per la fascia alta del mercato si arriva anche al raddoppio. In nome della tracciabilità finanziaria poi tutte le stazioni appaltanti dovranno richiedere il Cig (codice identificativo di gara), senza più soglie di esenzione: il Cig infatti non è più solo lo strumento che consente di versare la tassa sulle gare, quanto il sistema che consente di abbinare i bonifici e i pagamenti a ogni appalto e quindi deve esser richiesto per tutti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, senza distinzione di importo.
Fanno eccezione solo gli appalti per le armi e il materiale bellico e le gare per l'acquisto di energia elettrica e gas. Gli aumenti e le indicazioni sul Cig sono contenuti in un decreto del presidente del Consiglio del 3 dicembre 2010, che fissa appunto la decorrenza degli aumenti dal l gennaio.
A richiederli è stata la stessa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture che ormai -dopo il taglio dei fondi pubblici- trae la sua principale fonte di fmanziamento proprio dal contributo chiesto a operatori e amministrazioni del mercato degli appalti sui cui è chiamata a vigilare.
Oltre ad aumentare, gli importi 2011 saranno anche rimodulati con l'istituzione di scaglioni: ... (articolo Il Sole 24 Ore del 22.12.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Contratti della p.a. - Gara - Determinazione della soglia di anomalia - Taglio delle ali - Esclusione delle offerte che presentano ribassi identici - illegittimità.
Ai fini della determinazione della soglia di anomalia delle offerte nelle gare aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, ove nel corso delle operazioni relative al c.d. taglio delle ali (ossia all'esclusione del 10% delle offerte di maggior ribasso e del 10% delle offerte di minor ribasso, arrotondato all'unità superiore) si verifichi il caso che, per effetto di ribassi identici, rientrino, nell'una o nell'altra ala, offerte in numero superiore al predetto limite del 10%, non si procede all'esclusione di quelle che presentano la stessa percentuale di ribasso, perché, diversamente operando, si violerebbe il dettato letterale della norma che limita l'esclusione automatica a detta percentuale (10%), si falserebbe il successivo calcolo della media aritmetica e di quella ponderale (Nella sentenza il TAR dà correttamente atto che vi è un diverso filone giurisprudenziale secondo il quale, ai fini del taglio delle ali e del calcolo della media dei ribassi, ove siano presentate due (o più) offerte di pari ribasso, si procede all'esclusione delle 2 (o più) offerte identiche in quanto le stesse devono essere considerate "unitariamente", vale a dire come se si trattasse di una sola offerta. Cfr. Cons. Stato, sez. V, 03.06.2002, n. 3068) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 20.12.2010 n. 7610 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della p.a. - Appalto - Interventi di ristrutturazione edilizia, recupero di sottotetti e riqualificazione di spazi - Gara - Art. 86, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 - Offerte - Verifica di anomalia delle offerte - Valutazione discrezionale della p.a. - Esclusione - Legittima.
Secondo quanto disposto dall'art. 86, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 le stazioni appaltanti possono sottoporre alla verifica di congruità l'offerta dell'aggiudicataria che, in base a particolari elementi, sia sospettata di essere particolarmente bassa, posto che è rimessa alla valutazione spiccatamente discrezionale della p.a. la scelta in merito all'opportunità di sottoporre o meno l'offerta dell'aggiudicataria alla verifica di anomalia (Nella fattispecie l'offerta è stata ritenuta anomala in ragione dell'elevata percentuale di sconto offerto dalla ricorrente rispetto alla base d'asta, pari al 31,771 %, anche in considerazione della notevole complessità dell'intervento consistente in lavori di ristrutturazione edilizia, recupero di sottotetti a uso abitativo e riqualificazione di spazi per servizi e attività) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 20.12.2010 n. 7609 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della p.a. - Art. 51 D.Lgs. 163/2005 - Affitto di ramo d'azienda - Intervenuto prima dell'aggiudicazione - Verifica immediata dei requisiti in capo all'impresa subentrante - Obbligo in capo alla stazione appaltante - Sussiste - Ratio.
L'art. 51 D.Lgs. 163/2005 (nel prevedere la possibilità di una modifica soggettiva dei partecipanti alla gara, a seguito di cessioni o affitti di azienda (o di rami di azienda), trasformazione, fusione o scissione di società, superando così il tradizionale principio della immodificabilità delle imprese concorrenti) impone alle stazioni appaltanti, nelle ipotesi di modificazioni soggettive ivi previste, l'immediata verifica dei requisiti generali e speciali in capo al nuovo soggetto, senza alcuna dilazione.
Ciò risulta coerente con la stessa ratio della disposizione, ispirata ad un giusto contemperamento tra principio della massima partecipazione alla gara, cui è preordinata la modificazione soggettiva, e par condicio fra i concorrenti, da garantirsi mediante l'immediata verifica dei requisiti anche del nuovo soggetto subentrante (Fattispecie nella quale la modificazione soggettiva realizzatasi a seguito di affitto di ramo d'azienda da parte di un'impresa concorrente era sopravvenuta mentre era ancora in corso la fase di valutazione delle offerte, con la conseguenza che la verifica in merito all'esistenza dei requisiti generali e speciali in capo all'impresa affittuaria avrebbe dovuto precedere -e non seguire- l'aggiudicazione) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 20.12.2010 n. 7600 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: G.U. 20.12.2010 n. 296 "Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - settori ordinari e speciali ed estensione della rilevazione ai contratti di importo inferiore o uguale ai 150.000 euro, ai contratti «Esclusi» di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 26 del d.lgs. n. 163/2006, di importo superiore ai 150.000 euro, e agli accordi quadro e fattispecie consimili" (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, comunicato 14.12.2010).

APPALTI: Contratti della p.a. - Danno da illegittima mancata aggiudicazione - Quantificazione - Utile non conseguito - È indice presuntivo - Conseguenze - Possibile riduzione in via equitativa del danno risarcibile - Sussiste - In caso di mancata dimostrazione di un danno effettivo.
L'imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.
Ciò implica che il danno derivante ad una impresa dall'illegittimo mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell'utile non conseguito, soltanto se l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre qualora tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 18.12.2010 n. 7591 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Lex specialis di gara - Impugnazione immediata - In presenza di clausole discriminatorie immediatamente lesive - Interesse a ricorrere - Sussiste indipendentemente dalla presentazione della domanda di partecipazione.
Qualora la lex specialis di gara contenga clausole discriminatorie e comunque ostative alla partecipazione, per cui la presentazione della domanda di partecipazione da parte di un'impresa si risolverebbe in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, sussiste l'onere di impugnazione immediata delle clausole della lex specialis preclusive della partecipazione.
In tale contesto, pertanto, l'interesse ad impugnare il bando sussiste a prescindere dalla mancata presentazione della domanda (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. V, 09.04.2010, n. 1999; id. Sez. V, 19.03.2009, n. 1624; id. Sez. IV, 30.05.2005, n. 2804. In senso opposto v. Cons. Stato, Sez. V, 03.01.2002, n. 6) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 18.12.2010 n. 7590 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: G.U. 18.12.2010 n. 295 "Testo del decreto-legge 12.11.2010, n. 187 coordinato con la legge di conversione 17.12.2010, n. 217, recante: «Misure urgenti in materia di sicurezza»".

APPALTI: Sulla legittimità del provvedimento di esclusione di un concorrente disposto per la omessa apposizione del sigillo con ceralacca sulla busta contenente l'offerta economica.
Nel caso in cui il bando di gara commini espressamente l'esclusione obbligatoria, quale conseguenza di talune specifiche violazioni, la stazione appaltante è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, restando preclusa, per l'interprete, qualsiasi diversa valutazione relativamente all'inadempimento.
Pertanto, nel caso di specie, è legittimo il provvedimento di esclusione di un concorrente disposto per la omessa apposizione del sigillo con ceralacca sulla busta contenente l'offerta economica, in quanto nelle gare indette per l'aggiudicazione di un appalto con la p.a. il sigillo con ceralacca del plico contenente le offerte, richiesto a pena di esclusione dal bando, risponde all'esigenza di garantire che il plico non possa essere aperto se non a prezzo di manometterne visibilmente la chiusura (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 17.12.2010 n. 27650 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Nel corso di un procedimento volto alla realizzazione di un’opera pubblica il comune deve e ben può variare il progetto già approvato con altro progetto che prevede l’ubicazione dell’opera in zona diversa da quella già prescelta, nel caso in cui detta modifica si renda necessaria a seguito di giustificato riesame dei profili funzionali dell’opera in relazione alle esigenze socio urbanistiche palesatesi successivamente all’approvazione dell’originario progetto.
Posto che al progetto preliminare manca il necessario carattere della complessiva ed immodificabile configurazione dell’opera, soltanto al progetto definitivo resta attribuita, ai fini istruttori, la capacità di rendere immodificabile l’intervento approvato, sicché le garanzia di partecipazione prescritte dagli artt. 7 e ss. L. n. 241/1990, sono propedeutiche all’approvazione del progetto definitivo e non anche del progetto preliminare.
La dichiarazione di pubblica utilità consegue (soltanto) all’approvazione del progetto definitivo, il quale è quello che possiede i caratteri complessivi e non più modificabili dell’opera, mentre quello preliminare è ancora un progetto abbisognevole di modificazioni e quello esecutivo è un complesso di specificazioni meramente operative e così dettagliatamente (e voluminosamente) determinato da non poter dare neppure una precisa idea complessiva della natura dell’intervento, se non a soggetti operanti professionalmente nel settore ingegneristico.
Secondo la giurisprudenza, nel corso di un procedimento volto alla realizzazione di un’opera pubblica il comune deve e ben può variare il progetto già approvato con altro progetto che prevede l’ubicazione dell’opera in zona diversa da quella già prescelta, nel caso in cui detta modifica si renda necessaria a seguito di giustificato riesame dei profili funzionali dell’opera in relazione alle esigenze socio urbanistiche palesatesi successivamente all’approvazione dell’originario progetto: e tale scelta può essere sindacata dal G.A. proprio in caso di omessa motivazione delle ragioni di pubblico interesse che la sottendono nel caso di rigetto delle osservazioni di privati incisi ovvero nell’ipotesi di una valutazione tecnica inficiata da errori di fatto o da vizi di illogicità o contraddittorietà (Cfr: TAR Basilicata, 06.12.1982, n. 165).
Invero, fermo restando che il merito della scelta relativa alla localizzazione di un’opera pubblica resta sottratta di massima al sindacato del giudice amministrativo, con le note eccezioni della illogicità, del travisamento dei fatti e della contraddittorietà, è anche vero che l’amministrazione è tenuta a dare conto, dell’avvenuta valutazione e considerazione di tutti gli interessi coinvolti e, segnatamente, di quelli sacrificati, e che sotto il profilo dell’adeguato apprezzamento delle posizioni interessate dall’ubicazione dell’opera, le delibere che ne approvano il progetto risultano sicuramente sindacabili (Cfr: C. di S., sez. IV, 20.09.2005, n. 4849).
Inoltre il contenuto dell’obbligo motivazionale sotto il profilo da ultimo illustrato, e la latitudine del relativo sindacato giurisdizionale sono destinati ad ampliarsi nei casi nei quali risulti rilevato uno stato di fatto, in sede di progettazione preliminare, che non sia più al corrente con quello esistente all’atto dell’apposizione del vincolo ablatorio e di tanto la P.A. sia stata resa edotta, dovendo perciò provvedere alla modifica dei progetti con conseguente obbligo di riconsiderare le posizioni soggettive (Cfr: C. di S., sez. IV, 20.09.2005, n. 4849; 15.06.2004, n. 4018; 03.11.1999, n. 1654).
In materia di espropriazione per p.u., posto che al progetto preliminare manca il necessario carattere della complessiva ed immodificabile configurazione dell’opera, soltanto al progetto definitivo resta attribuita, ai fini istruttori, la capacità di rendere immodificabile l’intervento approvato, sicché le garanzia di partecipazione prescritte dagli artt. 7 e ss. L. n. 241/1990, sono propedeutiche all’approvazione del progetto definitivo e non anche del progetto preliminare (Cfr: TAR Lombardia, Milano sez II, 26.05.2003, n. 2280; C. di S., sez. IV, 11.05.2004, n. 2930).
Nell’art. 16 della L. 11.02.1994, n. 109 è stato stabilito che per qualsiasi opera pubblica vi fosse la necessità della redazione, in progresso temporale, di tre distinte fasi progettuali, denominate progetto preliminare, progetto definitivo e progetto esecutivo, individuando (all’art. 14 della legge stessa) proprio nel progetto definitivo l’atto capace di contenere quella specifica dichiarazione di pubblica utilità, unica idonea a dare inizio alla procedura espropriativa.
Appena è il caso di rilevare che i tre stadi progettuali non possono essere confusi fra loro, essendo specificati per ciascuno di essi le caratteristiche ed i gradi di approfondimento dell’indagine progettuale; infatti il progetto preliminare è una indagine operativa che abbisogna ancora di specifiche puntualizzazioni in ordine alle caratteristiche dell’opera, il progetto definitivo determina la precisa configurazione dell’opera, mentre quello esecutivo è il progetto con le “specifiche”, vale a dire con tutti i dettagli operativi, tanto che nella pratica è spesso denominato “cantierabile”, e cioè consegnabile agli addetti al cantiere per la pedissequa esecuzione.
Si intuisce, quindi, agevolmente la ratio che sottostante al fatto che la dichiarazione di pubblica utilità consegua (soltanto) all’approvazione del progetto definitivo, il quale è quello che possiede i caratteri complessivi e non più modificabili dell’opera, mentre quello preliminare è ancora un progetto abbisognevole di modificazioni e quello esecutivo è un complesso di specificazioni meramente operative e così dettagliatamente (e voluminosamente) determinato da non poter dare neppure una precisa idea complessiva della natura dell’intervento, se non a soggetti operanti professionalmente nel settore ingegneristico (Cfr: C. di S., sez. IV, 11.05.2004, n. 2930) (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 17.12.2010 n. 27621 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non è necessario che i requisiti di partecipazione siano già disponibili all'epoca della gara, mentre sono indispensabili al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione degli impegni negoziali.
La motivazione del giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala deve essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso del "giudizio negativo".
Un'interpretazione finalistica e teleologica delle disposizioni in tema di requisiti di partecipazione alla gara, di cui è espressione anche il principio di avvalimento ora fissato dalle direttive UE n. 17 e 18 del 2004, porta a ritenere che, in sede di gara, possa essere fornita dimostrazione in ordine al possesso, certo ed incondizionato, al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione, dei requisiti e dei mezzi all'uopo necessari.
Non è, in definitiva, necessario che i mezzi siano già disponibili all'epoca della procedura, mentre è invece necessario che nel corso della procedura si dimostri che essi saranno disponibili al momento dell'assunzione e dell'esecuzione degli impegni negoziali.
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E' generale l'affermazione in giurisprudenza che la ritenuta "congruità delle offerte" non necessita di particolare motivazione, richiesta invece nel caso in cui sia espresso dalla Commissione di gara un giudizio di "non congruità dell'offerta" e quindi di insufficienza e/o inidoneità delle giustificazioni a spiegare l'anomalia. In quel caso, la motivazione si impone perché si perviene all'esclusione dell'offerta anomala in contraddittorio con l'offerente.
La motivazione del giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala deve essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso del "giudizio negativo", mentre nel caso di "giudizio positivo" non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta non richiede puntualità di argomentazioni, essendo sufficiente anche una motivazione "per relationem" alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 17.12.2010 n. 2818 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'illegittimità dell'esclusione da una gara di un concorrente che abbia tempestivamente effettuato il versamento dovuto all'AVCP, anche se con modalità differenti rispetto a quelle contemplate dalla lex specialis di gara.
E' illegittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un'impresa che abbia provveduto tempestivamente ad effettuare il versamento dovuto all'AVCP, secondo, tuttavia, modalità differenti rispetto a quelle prescritte dal disciplinare di gara, in quanto ciò vìola il principio di proporzionalità in materia di appalti pubblici; quest'ultimo, elaborato dalla dottrina e dalla giurisprudenza tedesche, e successivamente assunto come principio generale del diritto comunitario, trova ingresso e rilievo anche nel nostro ordinamento, in specie per il richiamo ad esso effettuato dagli artt. 2, 27 e 30 del d.lgs. n. 163/2006.
Peraltro, ai sensi dell'art. 23 L. n. 262/2005, detto principio va inteso quale criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minor sacrificio degli interessi dei destinatari.
Infatti, la verifica del rispetto del principio di proporzionalità deve svolgersi, da un lato, accertando la funzionalità della determinazione amministrativa agli obiettivi perseguiti dalla p.a.; dall'altro, vagliando se essa non risulti spropositata rispetto al perseguimento dell'interesse pubblico primario, e tale da sacrificare gli ulteriori interessi coinvolti nella procedura amministrativa (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 16.12.2010 n. 6770 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: G.U. 15.12.2010 n. 292 "Comunicato relativo al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, riguardante: «Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”». (Decreto pubblicato nel supplemento ordinario n. 270/L alla Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 288 del 10.12.2010)" (errata-corrige).

APPALTI: Contratti pubblici nulli senza tracciabilità dei pagamenti.
Tutti i contratti di fornitura di beni e servizi, nonché gli appalti di opere pubbliche, stipulati dal 07.09.2010 in poi tra un imprenditore e una pubblica amministrazione devono contenere l'indicazione del conto dedicato sul quale transiteranno i relativi pagamenti, attraverso bonifico bancario o postale o altri strumenti di pagamento, idonei a consentire la tracciabilità delle operazioni.
Sono state emanate dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, le linee guida relative all'operatività della normativa, per dare indicazioni puntuali sulla concreta applicabilità degli obblighi legislativi.
I soggetti sottoposti alle norme sulla tracciabilità sono obbligati: ad utilizzare conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non esclusiva; ad effettuare movimenti finanziari relativi alle medesime commesse pubbliche esclusivamente con bonifico bancario o postale o con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la tracciabilità delle operazioni; a indicare, negli strumenti di pagamento relativi ad ogni transazione, il codice identificativo di gara e, ove obbligatorio ai sensi dell’articolo 11 della legge 16.01.2003, n. 3, il codice unico di progetto.
La tracciabilità dei flussi finanziari trova applicazione nei seguenti contratti: contratti di appalto di lavori, servizi e forniture; concessioni di lavori pubblici e di servizi; contratti di partenariato pubblico-privato, compresi i contratti di locazione finanziaria; di subappalto e subfornitura; contratti in economia, compresi gli affidamenti diretti (link a www.governo.it).

APPALTI: Sull'inammissibilità di una domanda di risarcimento per equivalente per mancanza del danno ingiusto.
E' infondata la domanda di risarcimento per equivalente, esperita per l'annullamento di una delibera con la quale l'amministrazione comunale abbia annullato la gara indetta per la manutenzione dell'impianto di pubblica illuminazione, nel caso in cui sia intervenuto l'annullamento giurisdizionale del provvedimento di autotutela amministrativa adottato dall'ente comunale.
Tale annullamento, consentendo al ricorrente di partecipare alla procedura di affidamento del contratto e quindi la reintegrazione in forma specifica nella posizione giuridica lesa, comporta l'inammissibilità della domanda di risarcimento per equivalente per mancanza del danno ingiusto (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 14.12.2010 n. 2942 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Il testo integrale della deliberazione della Corte dei Conti sui rilievi che hanno condotto alla non ammissione al visto alcuni articoli del DPR n. 207/2010 (Regolamento codice contratti pubblici) (Corte dei Conti, Sez. Centrale di Controllo di Legittimità, deliberazione 14.12.2010 n. 28).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione di un concorrente che abbia presentato la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria oltre il termine di 10 giorni dalla richiesta inoltrata dalla stazione appaltante.
E' legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, sorteggiato a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ne abbia presentato la relativa dichiarazione oltre il termine di dieci giorni dalla richiesta, in quanto, secondo un consolidato principio giurisprudenziale, ai sensi dell'art. 48, c. 1, d.lgs. n. 163/2006, il predetto termine entro cui l'impresa è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria; inoltre, la non applicabilità delle sanzioni conseguenti alla sua inosservanza, od un'eventuale proroga dello stesso, si giustificano nei soli casi di comprovata ed oggettiva impossibilità.
Peraltro, il termine di cui sopra non può ritenersi eccessivamente breve, giacché rientra nella normale diligenza di ciascun concorrente il dovere di attivarsi tempestivamente al fine di procurarsi la necessaria documentazione da esibire per tempo, allorquando, dopo il sorteggio, sopravvenga una richiesta in tal senso da parte della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.12.2010 n. 8739 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sul diritto alla liquidazione e corresponsione delle somme spettanti a titolo di revisione periodica del prezzo del contratto di appalto in materia di rifiuti.
Ai sensi dell'art. 6, L. n. 537/1993, tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo.
La predetta norma ha carattere imperativo, come tale non suscettibile di deroga pattizia, atteso che la sua finalità primaria è quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alla P.A. non subiscano, con il tempo, una diminuzione qualitativa per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi fronte; pertanto, una eventuale deroga ad opera delle parti contraenti deve considerarsi nulla.
Le norme concernenti la revisione dei prezzi in materia di appalti di servizi, costituendo una disciplina specifica di settore, prevalgono sul regime generale di cui all'art. 1664 c.c.; ne consegue che le clausole difformi sono nulle, pur se la nullità non investe l'intero contratto, in applicazione del principio utile per inutile non vitiatur.
Nel caso di specie, il contratto costituisce applicazione dell'art. 4, comma 4, della legge n. 724/1994, il quale dispone che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, prevedendo espressamente che la revisione dei prezzi del contratto avvenga mediante le rilevate variazioni ISTAT (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 13.12.2010 n. 2826 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Appalti, progetti con il bollino blu. Livelli più definiti e verifica affidabile anche a terzi con gara.
Al via la verifica dei progetti anche affidabile a terzi con gara; maggiore definizione nei livelli progettuali, nel documento preliminare alla progettazione e negli studi di fattibilità; applicabilità alle regioni di tutte le norme del regolamento, tranne quelle sull'organizzazione amministrativa oggetto di competenza regionale: sono queste alcune delle maggiori novità contenute nel regolamento del codice dei contratti pubblici, pubblicato sul supplemento all'ordinario alla Gazzetta ufficiale n. 288 del 10/12/2010.
Si conclude così un iter durato più di tre anni e si potrà mandare in soffitta l'attuale dpr 554/1999 (nonché altri numerosi provvedimenti fra cui anche il dpr 34/2000 sulla qualificazione Soa, tutti inglobati nel nuovo regolamento), a sua volta nato come regolamento dell'ormai abrogata legge Merloni, oggi sostituita dal Codice dei contratti pubblici (digs 163/2006).
Ambito di applicazione. Sul piano soggettivo il regolamento si applica ai contratti delle amministrazioni ed enti statali, ma anche, relativamente agli ambiti indicati nell'articolo 4, comma 3, del codice e rientranti in materie di competenza legislativa esclusiva dello stato ai sensi dell'articolo 117, comma 2, della Costituzione, ai contratti di altre amministrazioni o soggetti equiparati.
Nei riguardi delle regioni e province autonome la fonte regolamentare fissa quali disposizioni siano applicabili anche alle regioni. Nella sostanza, in relazione ai contenuti specifici del regolamento, risulta attratta nella competenza esclusiva statale la totalità della disciplina prevista dal regolamento, ad esclusione delle disposizioni relative agli organi del procedimento e alla programmazione nei contratti relativi a lavori, servizi e forniture che rimane attratta nella competenza delle regioni. Responsabile del procedimento. ... (articolo ItaliaOggi del 13.12.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Piccoli affidamenti, Più trasparenza.
Gare di progettazione con tetto al ribasso; scelta del progettista con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa; nuova formula per attribuire i punteggi per le offerte economiche; più trasparenza per i piccoli affidamenti; nell'appalto integrato obbligatoria la qualificazione progettuale e maggiori tutele per il pagamento del compenso del progettista.
Sono questi alcuni dei punti di maggiore rilievo contenuti nel regolamento del Codice dei contratti pubblici.
Le gare di progettazione. Uno degli elementi di maggiore rilievo è l'obbligo per le stazioni appaltanti di indicare un limite massimo ai ribassi sul prezzo; l'effetto sarà quello di rendere tale elemento ininfluente rimanendo la scelta del progettista fondata su valutazioni di tipo prevalentemente qualitativo.
Le amministrazioni potranno stabilire nel bando che l'apertura delle buste economiche avvenga soltanto a condizione che il concorrente abbia superato un determinato valore del punteggio per la parte tecnica.
L'aggiudicazione degli incarichi per servizi di ingegneria e architettura verrà effettuata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche se il Codice prevede anche il massimo ribasso. Viene introdotta una nuova formula per attribuire i punteggi all'elemento prezzo quando si aggiudica con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che avrà l'effetto di limitare i ribassi eccessivi attribuendo in maniera non lineare i punteggi. ... (articolo ItaliaOggi del 13.12.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Sull'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici dei soggetti che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse.
Il disposto normativo di cui all'art. 38, comma primo, lett. g), del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006), nella parte in cui dispone l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici dei soggetti che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse, tende a porre sul medesimo piano ontologico tutte le condotte comunque finalizzate all'evasione dell'imposta, senza alcuna distinzione in ordine agli strumenti ed agli eventuali raggiri adoperati e, dunque, al grado di pericolosità delle condotte poste in essere.
Ciò che rileva in materia, invero, non è la tutela del corretto prelievo fiscale come previsto nell'ordinamento tributario, ma soltanto l'affidabilità dei soggetti che contrattano con l'amministrazione, affidabilità che viene meno tanto nel caso di omessi e ritardati pagamenti quanto nel caso di sottrazione di materia imponibile caratterizzata da artifici e raggiri contabili e quale che sia l'entità dell'evasione accertata (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 10.12.2010 n. 8108 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: G.U. 10.12.2010 n. 288, suppl. ord. n. 270/L, "Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»" (D.P.R. 05.10.2010 n. 207):
- 1^ parte - 2^ parte - 3^ parte.
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ATTENZIONE: in vigore dall'08.06.2011 e NON dal 09.06.2011 (siccome evidenziato qua e là nel web ...).

APPALTI: Sulla esclusione della possibilità di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti ovvero in forma individuale qualora il medesimo soggetto abbia partecipato alla medesima gara in raggruppamento o consorzio ordinario.
Il divieto di cui all'art. 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006 -che esclude la possibilità di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero, ancora, in forma individuale qualora il medesimo soggetto abbia partecipato alla medesima gara in raggruppamento o consorzio ordinario- non può trovare applicazione rispetto a quelle gare caratterizzate dalla divisione dell'appalto in più lotti, con la facoltà, per gli eventuali concorrenti, di partecipare anche per un singolo lotto risultando ammissibile, quindi, che di questi possa avere un diverso aggiudicatario.
In tali ipotesi, nelle quali si può affermare che il bando di gara sia un atto ad oggetto plurimo (più gare, tante quante sono i lotti, svolte nell'ambito del medesimo contesto temporale), venuta meno l'unitarietà della gara, nulla impedisce ad una impresa di partecipare in forma singola per determinati lotti ed in raggruppamento temporaneo per altri escludendo, in tal senso, l'applicabilità della norma sopra richiamata.
In tema di appalti pubblici, costituiscono elementi sintomatici della circostanza che la gara indetta non abbia carattere unitario ma si caratterizzi, piuttosto, quale pluralità di gare svolte nel medesimo contesto temporale, da un lato, la suddivisione dell'appalto in singoli lotti caratterizzati da autonoma aggiudicabilità -ovvero dal fatto che le procedure concorsuali siano dirette alla conclusione di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti- e dall'altro lato, come riscontro esterno a siffatto regime, la formazione di distinte graduatorie in relazione ad ognuno dei lotti.
In siffatta ipotesi, posto che l'offerta relativa ad un lotto non è in grado di interferire con le offerte riguardanti gli altri lotti e, quindi, di inficiare il risultato della procedura con violazione della concorrenza, deve essere esclusa l'applicabilità dell'art. 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 09.12.2010 n. 35960 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: E’ illegittima l’adozione di atto comportante dichiarazione di pubblica utilità, che non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ai proprietari dell’area interessata dalla costruzione, non potendosi ritenere sufficiente la comunicazione dell’avvio per la fase successiva.
La reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio finalizzato ad uno specifico intervento, poiché destinato ad incidere su una posizione giuridica determinata, deve essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento (Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, n. 7 del 2007).
Tale obbligo di comunicare l’avvio del procedimento non può considerarsi superfluo, in via di fatto, neanche se afferente ad una procedura di rinnovazione di precedente progetto di opera pubblica o di dichiarazione di pubblica utilità stante la precedente conoscenza da parte dei proprietari di una precedente procedura ablatoria.
Quando l’amministrazione attivi una nuova procedura ablatoria (rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità e vincoli decaduti) deve indefettibilmente comunicare l’avviso di inizio del procedimento, per stimolare l’eventuale apporto collaborativo del privato (così, Consiglio di Stato, IV, 17.04.2003, n. 2004 e Plenaria n. 7/2007).
La comunicazione di avvio del procedimento deve avvenire non al momento dell'adozione del decreto di occupazione di urgenza, ma in relazione ai precedenti atti di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell'opera. Quando ciò non avviene, anche il decreto di occupazione di urgenza è viziato per illegittimità derivata, essendo necessario che la partecipazione degli interessati sia garantita già nell'ambito del pregresso procedimento autorizzatorio, in cui vengono assunte le determinazioni discrezionali in ordine all'approvazione del progetto dell'opera e alla localizzazione della stessa (così, per esempio, Consiglio Stato, sez. IV, 18.03.010, n. 1616).
Inoltre, anche nella ipotesi in cui fosse ancora efficace il vincolo preordinato, ma fossero venuti meno gli effetti della dichiarazione di pubblica utilità, per il rinnovo di questa occorrerebbe il rispetto della normativa riguardante tale specifica fase del procedimento, possibile solo consentendo una rinnovata partecipazione dell'espropriando nel rispetto dei principi desumibili dal t.u. 08.06.2001 n. 327 e dall'art. 7, l. 07.08.1990 n. 241 (Consiglio Stato , sez. IV, 12.05.2009, n. 2931).
La dichiarazione di pubblica utilità non è un subprocedimento del procedimento espropriativo ma costituisce un procedimento autonomo che si conclude con un atto di natura provvedimentale, che incide direttamente sulla sfera giuridica del proprietario ed è immediatamente lesivo, con la conseguenza che appare necessaria la partecipazione degli interessati, nel corso della fase che precede la dichiarazione di pubblica utilità, avendo il fine di consentire la rappresentazione degli interessi privati coinvolti prima che sia disposta la dichiarazione di pubblica utilità per realizzare una ponderata valutazione degli interessi in conflitto (così Consiglio Stato, sez. III, 07.04.2009, n. 479 e Adunanza Plenaria n. 7 del 2007 su menzionata).
Costituisce principio generale ed inderogabile dell'ordinamento vigente che al privato, proprietario di un'area sottoposta a procedimento espropriativo per la realizzazione di un'opera pubblica, deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo, né sarebbe invocabile come esimente dal dovere in questione il disposto dell'art. 13, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241, in quanto detta norma si riferisce ai soli atti a contenuto generale (Consiglio Stato, sez. IV, 29.07.2008, n. 3760) (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it  - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.12.2010 n. 8688 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gara - Clausole del bando di gara di dubbia interpretazione - Ammissione di tutte le offerte - Legittima -Applicazione del principio del "Favor partecipationis".
In presenza di clausole del bando di dubbia interpretazione e, come tali, idonee ad indurre in errore i concorrenti, è legittimo il comportamento dell'Amministrazione che ammette alla procedura selettiva tutte le imprese che hanno presentato l'offerta, in applicazione del principio di matrice comunitaria del favor partecipationis (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 09.12.2010 n. 7479 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Appalti pubblici, regolamento in Gazzetta il 10 dicembre.
Il regolamento del Codice dei contratti pubblici sarà pubblicato sulla gazzetta Ufficiale del 10.12.2010 e il testo entrerà in vigore il 09.06.2011, cioè 180 gg. dopo la pubblicazione in gazzetta.
Il corposo testo regolamentare verrà pubblicato in un supplemento ordinario alla gazzetta di venerdì p.v. con le note normative ... (articolo ItaliaOggi dell'08.12.2010 - link a www.ecostampa.com).

APPALTI: Nell'ipotesi in cui concorrente di una gara d'appalto sia un RTI, è sufficiente che il possesso della certificazione ISO 14001 sia valutato con riferimento alla sola impresa capogruppo.
Sull'illegittimità della specificazione dei sub-criteri e sub-punteggi svolta da una commissione di gara, in assenza di un'espressa previsione del bando in tal senso.
Nell'ipotesi in cui, in materia di appalti pubblici, concorrente sia un raggruppamento temporaneo di imprese, la valutazione relativa ai requisiti di idoneità tecnica ed economica può farsi cumulando i connotati posseduti da ciascuna impresa, salvo si tratti di requisiti che, per prescrizione di legge, o espressa disposizione della normativa di gara o, ancora, per loro intrinseca natura, debbano essere necessariamente posseduti da ciascuna delle concorrenti riunite. Dette forme di aggregazione di imprese mirano ad ampliare la dinamica concorrenziale, consentendo di sommare tra loro i requisiti posseduti dai singoli membri del raggruppamento. Nel caso di specie, ai fini del possesso della certificazione ISO 14001, è sufficiente valutarne la sussistenza in capo alla sola capogruppo mandataria, in mancanza di una specifica previsione.
E' illegittima l'attività di articolazione e specificazione dei sub-pesi e sub-punteggi, svolta dalla commissione di gara, in quanto la stessa vìola l'art. 83 del d.lgs. n. 163/2006; la Commissione CE ha aperto, sul punto, una procedura d'infrazione nei confronti dell'Italia, in quanto ha ritenuto che la predetta norma sia incompatibile con le direttive comunitarie, secondo cui i criteri di aggiudicazione dell'appalto, nonché la relativa ponderazione ed il loro ordine di importanza, devono essere espressamente prescritti dal bando e dalla documentazione di gara (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 07.12.2010 n. 6717 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante.
La mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara, sicché la fattispecie normativa di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 non può servire a sopperire alla carenza di un documento o di una dichiarazione sostitutiva, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
La comunicazione all’Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale senza necessità quindi di una particolare motivazione per un onere di natura vincolata, espressione dell’obbligo di segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara, ivi comprese quelle relative ai requisiti di carattere generale.
La giurisprudenza ha ripetutamente rilevato che, per avere corredato l’offerta di un’attestazione falsa o comunque non conforme al modello imposto dalle norme di gara, la ditta è per ciò solo soggetta all’esclusione, posto che la mancata dichiarazione incide non già sugli effetti delle condanne taciute quanto piuttosto sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della ditta stessa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 08.10.2010 n. 7349).
Né ostava all’esclusione dalla gara l’asserita circostanza che il pregresso illecito penale fosse intrinsecamente inidoneo ad incidere sulla moralità professionale della concorrente.
Ribadito che l’esistenza di false dichiarazioni circa i precedenti penali si configura come causa autonoma di esclusione, va altresì ricordato che, per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11.05.2010 n. 2822), le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già all’impresa, la quale è pertanto obbligata ad indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base di meri criteri personali; è necessario, in altri termini, che gli offerenti rendano dichiarazioni complete e veritiere, con l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali –salvo quelli espressamente esclusi dalla lex specialis di gara–, in modo da mettere la stazione appaltante in condizione di svolgere la prescritta valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente.
Il che è tanto più vero, così escludendo anche eventuali incertezze in chi è chiamato a compilare il modello, quando –come nella fattispecie– le norme di gara specifichino, con apposita clausola, che vanno dichiarate tutte le condanne penali e che è riservato alla stazione appaltante ogni apprezzamento in merito alla rilevanza degli illeciti accertati dal giudice penale, onde il silenzio del concorrente diviene causa di estromissione dalla gara perché frutto dell’inosservanza di una prescrizione della lex specialis posta a pena di esclusione (v. Cons. Stato, Sez. VI, 24.06.2010 n. 4019).
Né si tratta, del resto, di prescrizione illegittima, anche se impone ai concorrenti di informare l’Amministrazione di qualsiasi precedente penale, indipendentemente dalla natura del reato e della pena irrogata.
Come la giurisprudenza ha avuto occasione di precisare, simili disposizioni si presentano ragionevoli, proporzionate e non discriminatorie, perché mirano ad accelerare la procedura di gara e a dare alla stazione appaltante la certezza che non vengano commesse omissioni che rischiano se non altro di ritardare il corso del procedimento e di aumentare il contenzioso, neppure potendosi ipotizzare un contrasto con il diritto comunitario –secondo il quale è causa di esclusione solo la condanna per gravi reati incidenti sulla moralità professionale–, per non ostare il diritto comunitario a che ulteriori cause di esclusione siano previste dal legislatore nazionale o dal bando di gara, purché proporzionate e ragionevoli, e a che la lex specialis imponga adempimenti formali a pena di esclusione in funzione di accelerazione della procedura di gara (v. Cons. Stato, Sez. VI, n. 4019/2010 cit.).
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Non ha poi ragione la ricorrente di invocare la facoltà di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, e quindi l’indebita omessa sua ammissione a fornire chiarimenti o a completare la dichiarazione presentata in sede di gara. Ed invero –come è stato ancora di recente osservato (v. Cons. Stato, Sez. V, 02.08.2010 n. 5084)– la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara, sicché la fattispecie normativa di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 non può servire a sopperire alla carenza di un documento o di una dichiarazione sostitutiva, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
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Le restanti censure investono la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della garanzia provvisoria, misure che la ricorrente ritiene prive di copertura normativa o comunque non assistite da idonea motivazione.
Sennonché, quanto alla prima, è stato già rilevato che la comunicazione all’Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale (v. Cons. Stato, Sez. VI, 04.08.2009 n. 4907), senza necessità quindi di una particolare motivazione per un onere di natura vincolata, espressione dell’obbligo di segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara, ivi comprese quelle relative ai requisiti di carattere generale (v. TAR Valle d’Aosta 10.03.2010 n. 21); quanto alla seconda, invece, va ricordato che la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, a tenore del quale la cauzione copre “…la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario …”, posto che è da considerare tale qualunque ostacolo alla stipulazione riconducibile all’impresa, e quindi non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali (v. Cons. Stato, Sez. VI, n. 4907/2009 cit.; v., inoltre, TAR Umbria 26.06.2009 n. 361) (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 07.12.2010 n. 523 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sul divieto di avvalimento a cascata.
E' legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, al fine di integrare il possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, sia ricorso ad un soggetto che, a sua volta, abbia fatto riferimento ad un altro, in quanto ciò realizza una fattispecie vietata di avvalimento a cascata.
Nel caso di specie, l'impresa ausiliaria ha indicato i servizi svolti da un'altra società, che, a sua volta, ha usufruito dei requisiti posseduti da un soggetto giuridicamente distinto, ma ad essa collegata da vincoli di gruppo societario. L'ordinamento prevede il collegamento societario quale presupposto per l'avvalimento, da parte di un concorrente, dei requisiti posseduti da un altro soggetto. In siffatta ipotesi, l'art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 consente di provare la sussistenza del vincolo giuridico mediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario, dispensando l'ausiliata dalla produzione di apposito contratto di avvalimento.
Il collegamento societario non si cumula con l'avvalimento, ma ne rappresenta un possibile fattore, atto a dimostrare una comunanza di interessi fra i due soggetti ricorrenti al prestito dei requisiti (TAR Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 06.12.2010 n. 26798 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Inadempimento contrattuale della P.A. Si alla liquidazione della svalutazione monetaria.
Nell’ipotesi di impresa illegittimamente pretermessa e che sicuramente sarebbe divenuta l’aggiudicataria dell’appalto, va riconosciuto il lucro cessante, rapportato all’utile che l’impresa avrebbe conseguito ove vi fosse stata l’aggiudicazione in suo favore, da determinarsi in via equitativa nella misura del 10% dell’offerta effettuata dalla ricorrente, comprensiva sia dei costi affrontati dalla società per la presentazione dell’offerta, sia della diminuzione del peso imprenditoriale della società per omessa acquisizione dell’appalto, tenendo conto della mancata dimostrazione da parte della ricorrente di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze.
In tali casi la quantificazione deve necessariamente fondarsi sul criterio equitativo e presuntivo, non potendosi a fornire principi di prova diversi da quelli, fondamentali, dell’offerta effettuata nella procedura di gara e dal fatto di esercitare professionalmente attività d’impresa.
Il risarcimento dei danni da inadempimento contrattuale, cui va ricondotta la fattispecie in esame, costituisca un debito non di valuta ma di valore. Pertanto, deve tenersi conto della svalutazione monetaria intervenuta, senza la necessità di dimostrare il danno maggiore. Sulla somma rivalutata decorrono gli interessi, che non costituiscono una duplicazione risarcitoria, atteso che la rivalutazione e gli interessi adempiono funzioni diverse (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.12.2010 n. 8549 - link a www.litis.it).

APPALTI SERVIZI: GARA DISTRIBUZIONE GAS NATURALE.
L’affidamento della concessione del servizio di distribuzione del gas naturale non può essere effettuato attraverso una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di bando di gara, in quanto il comma 4° dell’articolo 30 del Codice dei contratti (D.Lgs n. 163/2006), in tema di concessione di servizi, fa espressamente salve discipline specifiche, che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza quali, appunto, quelle di cui al D.Lgs. n. 164/2000. Il Collegio riconosce che l'articolo 14 del citato D.Lgs. n. 164/2000 si riferisce genericamente a “gare”, senza specificarne la tipologia (aperta, ristretta o negoziata), ma osserva che lo stesso articolo, al comma 5°, introduce principi di concorrenza e di ampia partecipazione, che lasciano intendere il disfavore del Legislatore verso affidamenti diretti o a mezzo di procedure non ad evidenza pubblica.
E’ quanto statuito dal TAR Marche, Sez. I, nella sentenza 06.12.2010 n. 3412, ove si affronta in modo compiuto la delicata problematica della corretta tipologia di gara per il conferimento del servizio di distribuzione gas naturale.
Nell’attesa della concreta attivazione degli A.TE.M., che dovrà comportare l’obbligo di gara su unico bacino, è insorto il delicato problema se i Comuni possano indire la procedura di gara, tenendo conto anche delle indicate scadenze al 31.12.2010 e 2012.
Secondo un primo orientamento, patrocinato soprattutto dalla Corte dei conti (parere sez. Lombardia, n. 225 del 17.02.2010), l’indizione di singole gare, da parte dei Comuni, pregiudicherebbe ed indebolirebbe la concreta attivazione del nuovo sistema, fondato sugli Ambiti Territoriali Minimi. Viceversa, secondo un’oramai corposa giurisprudenza (Tar Brescia, nn. 266/2008, 662/2008 e 1221/2009) è ben possibile l’indizione di gara, anche nell’attesa dell’entrata in operatività degli A.TE.M., primariamente al fine di non vanificare i principi comunitari di apertura al mercato e di promozione della competizione concorrenziale. Secondo tale secondo indirizzo, il principio comunitario di concorrenza non può che prevalere sulle pur corrette esigenze di razione istituzione ed attivazione dei bacini.
Orbene, se i Comuni, in forma singola od associata (art. 14, comma 1°, D.Lgs n. 164/2000), in aderenza al secondo orientamento, desiderano procedere ad una selezione, quale tipologia di “gara” deve essere indetta? Una procedura aperta, ristretta o negoziata?
Come si è anticipato, il decreto Letta, all’articolo 14, parla di “gara”, senza, tuttavia, specificarne la tipologia. Ora, l’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici, cui ha fatto riferimento il Comune di Ascoli Piceno, disciplina le concessioni di servizi ed, al comma 3°, stabilisce che: “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.
Il Comune di Ascoli Piceno ha ritenuto di utilizzare il predetto articolo 30, sulla base della considerazione, non contestata dal Tar, che il servizio di distribuzione gas naturale dia luogo ad una concessione di servizi. Il problema, ad avviso del Tar, non risiede nella qualificazione giuridica, ma nella corretta interpretazione ed applicazione dell’articolo 30.
Ad avviso dei giudici amministrativi marchigiani, oltre l’indicato comma 3°, il quale prevede sicuramente la procedura negoziata senza previo bando di gara (utilizzata dal Comune), occorre tener conto anche del successivo comma 4°. Tale disposizione normativa stabilisce che “sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza”. Ora, secondo il Tar Marche, non vi è dubbio che tali “discipline specifiche” debbano essere individuate nel decreto Letta.
Infatti, se è vero che il D.Lgs. n. 164/2000 si riferisce genericamente a “gare”, senza specificarne la tipologia (aperta, ristretta o negoziata), occorre, ad ogni modo, tener conto del fatto che il comma 5° dell’articolo 14 introduce principi di concorrenza e di ampia partecipazione, “che lasciano intendere il disfavore del legislatore, nel settore in esame, verso affidamenti diretti o a mezzo di procedure non ad evidenza pubblica, che vanno quindi intese come eventuale eccezione alla regola generale dell'affidamento mediante procedura aperta o ristretta previa pubblicazione di un bando”.
La soluzione interpretativa del Tar Marche può essere accolta, in quanto, al di là di un precedente giurisprudenziale in tal senso, invero antecedente al Codice (Consiglio di Stato, sez. V, n. 4322/2003), si palesa conforme all’articolo 54 del Codice, secondo il quale procedura aperta e procedura ristretta costituiscono e rappresentano gli ordinari modelli di scelta del contraente, mentre le negoziate possono essere utilizzate solo alle “condizioni specifiche espressamente previste” (commento tratto dalla newsletter di www.centrostudimarangoni.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sì al regolamento appalti.
Via libera della Corte dei conti al Regolamento appalti che però bocciando alcuni articoli del testo riapre la partita della qualificazione per i lavori specialistici. Il testo di attuazione del codice degli appalti si avvia così verso la pubblicazione in «Gazzetta Ufficiale» che potrebbe già avvenire nel corso della settimana.
La Corte però non ha ammesso a registrazione una delle norme più controverse del Regolamento: l'articolo 79, comma 21. Si tratta di quella disposizione inserita dopo lo stralcio dell'allegato A1, che conteneva l'elenco di attrezzature obbligatorie per qualificarsi nei lavori specialistici.
Il tentativo di mettere un freno alla possibilità anche per le imprese generali di ottenere la qualificazione nelle specialistiche si era arenato, un po' per le proteste dei costruttori generali di Ance e Agi, un po' per i rilievi dell'Autorità di vigilanza sui contratti. Matteoli aveva stralciato l'allegato e rinviato la difficile partita a un successivo decreto. Ma i giudici contabili non hanno accettato un ulteriore rinvio.
Pollice verso anche per un altro articolo del testo, quello che apriva la possibilità ai tecnici degli enti locali di essere remunerati con le tariffe professionali. ... (articolo Il Sole 24 Ore del 06.12.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Art. 38 e doveri della stazione appaltante.
La stazione appaltante ha il dovere di esprimere un giudizio rispetto alle condanne dichiarate dai concorrenti in sede di gara.
Così ha deciso il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 03.12.2010 n. 8535.
Nel caso di specie, relativo all’affidamento dei lavori di rifacimento di un tratto stradale, uno dei concorrenti aveva impugnato l’esclusione dalla gara comminata per violazione dell’articolo 38 del Codice dei contratti.
I giudici di Palazzo Spada affrontando la questione, posta all’esame del Tar Piemonte in primo grado, affermano un principio fondamentale per l’agire delle stazioni appaltanti.
Mettendo in luce la discrezionalità delle amministrazioni nella valutazione delle condanne riportate dai concorrenti “fermo restando, pertanto, il dovere dei concorrenti di dichiarare lealmente tutte le condanne subite”, si sostiene che da questo principio “non può non discendere il dovere della stazione appaltante di motivare in maniera congrua il proprio giudizio, non solo quando questo propenda per il carattere ostativo delle eventuali condanne, ma anche nella diversa ipotesi in cui una condanna penale –pur sussistente– sia reputata irrilevante e comunque non incidente sull’affidabilità del concorrente.”
La decisione della stazione appaltante circa l’incisione o meno della condanna dichiarata dal concorrente sulla sua moralità professionale deve essere necessariamente supportata da un giudizio conoscibile per coloro che interagiscono con l’amministrazione, “il problema, infatti, non è la logicità o meno del giudizio nella specie espresso dalla stazione appaltante, ma la mancanza di tale giudizio, ossia l’impossibilità di interpretare in un senso o nell’altro il silenzio serbato sulla condanna riportata da uno dei concorrenti.”.
In conclusione, il dovere per le amministrazioni aggiudicatrici, illustrato nella sentenza, discende da elementari principi di trasparenza e par condicio, in quanto deve essere tutelato l’interesse degli altri concorrenti a conoscere il perché determinati pregiudizi penali siano giudicati ostativi ed altri no (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Massimo ribasso cum grano salis. Sentenza del Consiglio di stato sugli appalti.
Illegittimo prevedere nelle gare d'appalto il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso, se le prestazioni previste nel capitolato non siano standardizzate, ma richiedano completamenti o miglioramenti da parte delle ditte offerenti. In questo caso, infatti, è illogico riferirsi solo al prezzo e risulta, simmetricamente, necessario utilizzare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Lo dice il Consiglio di stato, Sez. V, nella sentenza 03.12.2010 n. 8408.
Palazzo Spada non nega che la scelta del criterio di aggiudicazione da utilizzare per ogni singola gara rientri nel pieno apprezzamento discrezionale di ciascuna amministrazione, considerando che, ai sensi della normativa comunitaria e del d.lgs 163/2006 il massimo ribasso e l'offerta economicamente più vantaggiosa sono equiordinati.
Esiste, tuttavia, un principio di logica tecnica al quale riferirsi.
Il criterio del prezzo più basso è caratterizzato da un notevole automatismo ed è l'unico elemento preso in considerazione per l'aggiudicazione: si presta, dunque, a un utilizzo coerente se le obbligazioni contrattuali siano univocamente considerate.
L'offerta economicamente più vantaggiosa si basa su una pluralità di elementi variabili (prezzo, qualità, pregio tecnico, servizi successivi) ed è più idonea per prestazioni non precisamente individuate in modo immodificabile e chiuso dal capitolato. Pertanto, laddove la legge speciale della gara attribuisca particolare rilievo ad aspetti qualitativi e variabili dell'offerta, la scelta del criterio del massimo ribasso appare illogica e, come tale, illegittima.
Nel caso esaminato dalla sentenza, l'amministrazione appaltante aveva scelto il criterio del massimo ribasso per un noleggio di attrezzature informatiche, arricchito da servizi di manutenzione, rifacimento di locali e impiantistica, assistenza tecnica e formazione professionale. Il capitolato per molte delle voci componenti la prestazione ha previsto che le specifiche tecniche descritte fossero soltanto soluzioni «minime», soggette a miglioramento progettuale, da parte degli offerenti; oppure, il capitolato richiedeva agli offerenti di proporre soluzioni tecniche alternative e migliorative di quelle indicate.
Pertanto, il capitolato ha descritto in modo analitico le specifiche tecniche, ma non le ha considerate fisse o «standard», richiedendo espressamente addirittura migliorie progettuali o qualitative (articolo ItaliaOggi del 10.12.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Limiti alla scelta del criterio di aggiudicazione.
La scelta del criterio di aggiudicazione –prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa– rientra tra i poteri discrezionali della stazione appaltante che si determina a ciò in base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente il rispetto del principio di libera concorrenza e della selezione della migliore offerta (Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre causa C- 247/02, Cons. St. Sez. IV, 23.09.2008, n. 4613, Sez. VI, 03.06.2009, n. 3404).
Se dunque i criteri sono astrattamente equiordinati, la scelta deve orientarsi tenendo presente l’unicità e l’automatismo del criterio del prezzo più basso e la pluralità e variabilità dei criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quali il prezzo, la qualità, il pregio tecnico, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, ecc..
Ricorda il Consiglio di Stato, Sez. V, con la recente sentenza 03.12.2010 n. 8408 che, il criterio così prescelto dall’amministrazione appaltante, può essere oggetto di sindacato solo in caso di manifesta illogicità, inadeguatezza o travisamento.
Ed è manifestamente illogica la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, quando la lex specialis di gara conferisce rilievo ad aspetti qualitativi variabili dell’offerta, in riferimento al particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero, al livello quantitativo e qualitativo dei servizi di formazione del personale e di manutenzione delle apparecchiature.
In questi casi, infatti, la pluralità di elementi presi in considerazione si pone in contrasto con la caratteristica unicità del criterio del prezzo più basso, comportando la violazione degli articoli 81 e 82 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Nel caso di specie, il collegio ha avuto modo di ribadire che la scelta del criterio del prezzo più basso, non può giustificarsi facendo riferimento ad esigenze di contenimento della spesa pubblica; tale motivazione non consente infatti di superare il principio di adeguatezza del criterio di aggiudicazione rispetto alle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto sancito dall’art. 81, c. 2 del Codice dei contratti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26.02.2010 n. 1154) (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Soggetto legittimamente escluso dalla gara - Fasi ulteriori della procedura concorsuale - Deduzione di vizi - Legittimazione - Esclusione - Ragioni.
Sulla scorta dei principi espressi nell’A.P. n. 1/2010, il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione dei vizi relativi alle ulteriori fasi della procedura concorsuale in quanto, tenuto conto che l'accoglimento del ricorso con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell'impresa controinteressata comporterebbe non già l'aggiudicazione dell'appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione della gara, l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dall'impresa che non è stata esclusa dalla gara: l'offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può vantare un'aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire l'appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione(cfr. TAR Veneto, I, n. 2313/2010 e n. 6015/2010) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 03.12.2010 n. 6340 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sussiste l'obbligo, in capo ad un RTI, di indicare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna delle imprese associate.
In materia di gare pubbliche per l'affidamento di un appalto di servizi, ai sensi dell'art. 37, c. 4, d.lgs. n. 163/2006, sussiste l'obbligo, in capo ad un RTI, di indicare nella propria offerta le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna delle imprese facenti parte del raggruppamento, trattandosi, per la stazione appaltante, di un dato conoscitivo essenziale al fine di verificare il possesso dei richiesti requisiti di idoneità.
La ratio del predetto obbligo consiste nel consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, essendo in tal modo più agevole individuare il responsabile della prestazione delle singole parti dell'appalto (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 03.12.2010 n. 4613 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: SERVIZI PUBBLICI LOCALI/ Dismissione delle partecipate, il termine del 31/12 è ordinatorio. Per l'associazione dei comuni basta che la procedura venga avviata entro fine anno.
Dismissione delle società a partecipazione comunale che producono beni o servizi non strettamente necessari al perseguimento delle finalità istituzionali da deliberare entro il 31.12.2010.
In vista dell'imminente scadenza l'Associazione nazionale comuni italiani (Anci), con una circolare del 3 novembre scorso, fa il punto sul divieto previsto dall'art. 3, comma 27, della legge 244/2007 in materia di società partecipate dagli enti locali.
Come noto l'art. 3 della Finanziaria 2008 ha stabilito dei limiti alla costituzione e alla partecipazione in società per le amministrazioni pubbliche, introducendo il divieto di «costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali» e di «assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società» e prevedendo, al tempo stesso, nel successivo comma 29, il predetto termine del 31 dicembre per la cessione delle partecipazioni vietate.
Per prima cosa la circolare si sofferma sull'esame della norma in questione preoccupandosi di definirne l'ambito di applicazione e illustrando le deroghe previste dalla stessa. ... (articolo ItaliaOggi del 03.12.2010 - link a www.ecostampa.com).

APPALTI: Sull'omissione dell'adempimento prescritto dall'art. 79, d.lgs. n. 163/2006, che obbliga di comunicare l'avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato prima di stipulare il contratto.
Sulle false dichiarazioni rese in fase di gara e sul giudizio di congruità dell'offerta.
L'omissione dell'adempimento prescritto dall'art. 79, d.lgs. n. 163/2006, che impone di comunicare l'avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato prima di stipulare il contratto, non incide sulla legittimità dell'aggiudicazione ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l'impugnazione anche in ragione della natura ordinatoria del termine previsto dal citato art. 79 ult. comma.
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Le false dichiarazioni rese in fase di gara e rilevanti ai fini dell'adozione delle misure sanzionatorie di cui all'art. 75 dpr 554/1999, recepito nell'attuale art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, sono solo quelle relative al possesso dei requisiti di partecipazione, sia di carattere speciale che di carattere generale; mentre, nel caso di specie, la presunta falsa dichiarazione riguarda soltanto, relativamente all'offerta tecnica, l'impiego di personale rilevante ai fini dell'attribuzione di un maggior punteggio.
Peraltro, l'eventuale mancata indicazione, in sede di giustificativi, dei costi relativi ad alcune voci dell'offerta, non costituisce elemento da cui potere dedurre la falsità della dichiarazione contenuta nell'offerta tecnica, potendo piuttosto assumere rilevanza soltanto in seno alla procedura di verifica della congruità complessiva dell'offerta.
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Ai sensi dell'art. 86 del d.lgs. n. 163/2006, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la P.A., le offerte debbono essere corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui al successivo art. 87, c. 2, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo, e se queste non sono ritenute sufficienti ad escludere l'incongruità dell'offerta, la stazione appaltante provvede a richiedere l'integrazione dei documenti giustificativi, procedendo all'esclusione solo all'esito dell'ulteriore verifica, da svolgersi in contraddittorio con l'impresa interessata; nella valutazione dei giustificativi, l'amministrazione è tenuta a considerare l'affidabilità complessiva dell'offerta, e non già a limitarsi ad aspetti risultanti da singole voci che, in ipotesi, si discostino dai valori medi di mercato.
La verifica di congruità dell'offerta, quindi, è espressione di un potere discrezionale del committente, sindacabile entro limiti segnati dalla manifesta illogicità, erroneità o travisamento dei fatti, e si sostanzia in un giudizio globale e sintetico sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme.
La sua motivazione, pertanto, non deve essere puntuale ed analitica nel caso di offerta ritenuta congrua, essendo sufficiente che la stessa sia sintetica ed espressa "per relationem" alle giustificazioni rese dall'impresa interessata.
Quindi, qualora l'Amministrazione ritenga convincenti le giustificazioni fornite, incombe, sul concorrente che contesta l'aggiudicazione, l'onere di individuare specifici elementi da cui il G.A. possa evincere che la valutazione effettuata dalla P.A. sia manifestamente irragionevole (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 02.12.2010 n. 35031 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Offerte anomale - RUP - Pronuncia sull’anomalia dell’offerta - Incompetenza.
Non è compito del RUP pronunciare sull’anomalia dell’offerta di gara: la Commissione deve operare un proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti di essa.
L’ufficio (anche se competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara) può, infatti, dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, ma non può essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte allorché sia stata costituita un’apposita Commissione valutatrice, la cui semplice presa d’atto dell’attività compiuta dal RUP non soddisfa all’esigenza che la valutazione delle offerte non venga -nei suoi contenuti concreti e, in special modo, nelle sue tematiche di rilevanza giuridico-interpretativa- sottratta al vaglio dell’organo specificamente deputato a valutare i contenuti delle offerte stesse.
Attraverso la valutazione dell’anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’offerta non di carattere comparativo, ma pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell’offerta stessa, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste (Consiglio di Stato, sez. VI, 15.07.2010, n. 4584) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 02.12.2010 n. 14243 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: La valutazione di congruità di un'offerta può essere motivata per relationem.
Il giudizio di anomalia dell'offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso negativo; nel caso, invece, di valutazione di congruità dell'offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alla giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 02.12.2010 n. 4370 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Anomalia dell’offerta - Giudizio di congruità - Motivazione per relationem alle giustificazioni presentate dall’offerente - Legittimità.
Il giudizio di non anomalia, ovvero di congruità dell’offerta non richiede, di regola, una motivazione puntuale ed analitica, poiché le giustificazioni presentate dall’offerente possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento.
Si impone invece una valutazione particolarmente diffusa ed analitica nel caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione (TAR Piemonte, Sez. I, 01.11.2008, n. 2858; Consiglio di Stato, Sez. VI, 03.11.2010, n. 7759; in terminis anche Consiglio di Stato, Sez. V, 22.2.2010, n. 1029) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 02.12.2010 n. 4370 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sull'illegittimità dell'esclusione di un concorrente che abbia omesso di rispettare una procedura meramente formale con riguardo alla produzione dei documenti richiesti dalla legge di gara.
In materia di appalti pubblici sussiste l'obbligo, in capo alla stazione appaltante, di invitare il concorrente ad integrare la documentazione prodotta, nell'ipotesi di mera irregolarità della stessa.
E' illegittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che pur avendo presentato la documentazione richiesta dalla lex specialis di gara, abbia tuttavia omesso di allegarla all'offerta secondo le modalità previste dal bando, ciò in quanto, se, da un lato, per pacifica giurisprudenza, la presenza di un'espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione, a fronte del mancato rispetto di determinate prescrizioni, impone l'esecuzione incondizionata della previsione, d'altra parte, qualora la formulazione letterale del bando risulti dubbia, va prescelta l'interpretazione più favorevole ad agevolare la massima partecipazione alla gara, anche alla luce dei principi comunitari in detta materia.
Peraltro, in base all'interpretazione letterale e logica, la predetta clausola, nella parte in cui abbia previsto una causa di esclusione, non può riguardare anche le modalità di presentazione della documentazione.
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E' illegittimo l'operato di una stazione appaltante che, a fronte di una mera irregolarità da parte di un concorrente, abbia omesso di inoltrare l'invito ad integrare la documentazione, in applicazione dell'art. 76 del d.lgs. n. 163/2006, ciò in quanto la L. n. 241/1990 tende a semplificare al massimo il procedimento amministrativo e le sue formalità e, quindi, a rendere sanabili tutte le irregolarità documentali non espressamente sanzionate dal bando e non incidenti sul procedimento, ovvero sulla par condicio di coloro che vi partecipano.
E ciò, tanto più nell'ipotesi in cui tali irregolarità appaiano riconducibili ad una non perspicua formulazione delle regole del procedimento da parte dell'Amministrazione appaltante (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 01.12.2010 n. 34856 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Non è necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento nell'ipotesi di emissione di informativa interdittiva.
Sulla portata della norma introduttiva dell'informativa prefettizia, in riferimento alla tutela anticipata nella lotta alla criminalità organizzata, al fine di cogliere l'affidabilità dell'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico. In particolare: sul potere discrezionale del Prefetto in ordine all'accertamento dell'infiltrazione mafiosa.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, in materia di procedure per l'affidamento di appalti pubblici, non si ravvisa la necessità della previa comunicazione di avvio del procedimento nell'ipotesi di emissione dell'informativa interdittiva e delle conseguenti delibere incidenti sul rapporto concessorio e/o contrattuale, in quanto trattasi di procedimenti in materia di tutela antimafia, come tali caratterizzati intrinsecamente da riservatezza ed urgenza.
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Secondo consolidata giurisprudenza, l'istituto dell'informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 del D.P.R. n. 252/1998, è una tipica misura cautelare di polizia, preventiva ed interdittiva, che prescinde dall'accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all'associazione di tipo mafioso; non occorre la prova dell'effettiva infiltrazione mafiosa all'interno dell'impresa, né del reale condizionamento delle scelte del concorrente da parte di soggetti mafiosi; è, invero, sufficiente il "tentativo di infiltrazione"; tale scelta è coerente con le caratteristiche del fenomeno mafioso, il quale non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendosi arrestare alla soglia dell'intimidazione; la formulazione generica del tentativo di infiltrazione mafiosa, rilevante ai fini del diritto, comporta l'attribuzione, in capo al Prefetto, di un ampio margine discrezionale in sede di accertamento; ne consegue che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo nell'ipotesi di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti.
Tuttavia, al fine di salvaguardare i principi di legalità e certezza del diritto, non possono reputarsi sufficienti fattispecie fondate su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo invece l'individuazione di circostanze sintomatiche di concreti collegamenti con la criminalità organizzata (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 01.12.2010 n. 26527 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Informativa antimafia - Comunicazione di avvio del procedimento - Necessità - Esclusione.
Non è richiesto il previo intervento della comunicazione di avvio del procedimento in occasione dell’emissione dell’informativa interdittiva e dei conseguenti provvedimenti incidenti sul rapporto concessorio e/o contrattuale, poiché si tratta di procedimenti in materia di tutela antimafia, come tali caratterizzati intrinsecamente da riservatezza ed urgenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29.02.2008 n. 756; Consiglio di Stato, Sez. V, 12.06.2007 n. 3126 e 28.02.2006 n. 851).
Informativa antimafia - Artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 d.PP.R. n. 252/1998 - Elementi caratterizzanti - Sufficienza del tentativo di infiltrazione - Ampia discrezionalità di apprezzamento.
I tratti caratterizzanti l’istituto dell’informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 del d.P.R. n. 252/1998, ruotano intorno ai seguenti concetti:
- si tratta di una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso; non occorre né la prova di fatti di reato, né la prova dell’effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa, né la prova del reale condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi;
- è sufficiente il “tentativo di infiltrazione” avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 30.05.2005 n. 2796 e 13.10.2003 n. 6187);
- tale scelta è coerente con le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, che non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia dell’intimidazione, dell’influenza e del condizionamento latente di attività economiche formalmente lecite;
- la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa rilevante ai fini del diritto comporta l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento;
- l’ampia discrezionalità di apprezzamento riservata al Prefetto genera, di conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 17.05.2006 n. 2867 e n. 1979/2003).
Informativa antimafia - Valutazioni discrezionali non ancorate a presupposti tipizzati - Parametri non determinati normativamente - Necessità di idonei e specifici elementi di fatto rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata.
Poiché le informative antimafia di cui all’art. 10, comma 7, lettera c), del d.P.R. n. 252/1998 sono fondate su valutazioni discrezionali non ancorate a presupposti tipizzati, i tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunti anche da parametri non predeterminati normativamente; tuttavia, per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, non possono reputarsi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata (cfr. TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 13.01.2006 n. 38; TAR Campania Napoli, Sez. I, 19.01.2004 n. 115; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2867/2006) (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 01.12.2010 n. 26527 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione di un'impresa risultata inadempiente, dopo l'aggiudicazione provvisoria della gara, in ordine agli obblighi contributivi di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.
La regolarità contributiva delle imprese che partecipano a gare pubbliche è requisito indispensabile non solo per la partecipazione, ma soprattutto ai fini della stipulazione del contratto d'appalto, sicché l'impresa è tenuta ad essere in regola con gli obblighi contributivi dall'istanza di partecipazione e per tutto il periodo di esecuzione del contratto, essendo siffatta regolarità sicuro indice della correttezza dell'impresa nei rapporti con le maestranze.
Inoltre, è irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva, pur se ricondotto, retroattivamente, al momento della scadenza del termine di pagamento, posto che ciò gioverebbe soltanto nell'ambito delle reciproche relazioni sottostanti al rapporto obbligatorio, e non già nei confronti della stazione appaltante, in relazione alla quale rileva, per contro, soltanto l'esigenza di un puntuale rispetto degli obblighi incombenti sull'appaltatore, per effetto di parametri normativi e/o contrattuali espressione di affidabilità dell'impresa.
Ne consegue che, è legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un'impresa risultata inadempiente nei confronti degli obblighi contributivi ai sensi dell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, a seguito di verifica effettuata successivamente all'aggiudicazione provvisoria della gara. Peraltro, il bando di gara imponeva alla P.A. di non considerare rilevanti eventuali regolarizzazioni successive del DURC (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 01.12.2010 n. 2768 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: P. Michielan, Il debutto del preavviso di ricorso giurisdizionale negli appalti pubblici (link a http://venetoius.myblog.it).

APPALTI: M. Faviere, Il nuovo Regolamento al codice dei Contratti pubblici: slides (novembre 2010 - link a www.centrostudimarandoni.it).

APPALTI: M. Alesio, Il nuovo Regolamento al codice dei Contratti pubblici: commento (novembre 2010 - link a www.centrostudimarandoni.it).

APPALTI: M. Alesio, Le ultime novità in materia di contratti pubblici. La tracciabilità dei flussi finanziari alla luce delle prime ed informali indicazioni dell'Autorità (novembre 2010 - link a www.centrostudimarandoni.it).

APPALTI: C. Rapicavoli,  D.L. 12.11.2010 n. 187 - Tracciabilità dei flussi finanziari - Nota illustrativa dell'ANCI (link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Il termine di impugnazione decorre dalla comunicazione del provvedimento lesivo nella sua forma integrale (link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: «Sì» della Corte dei conti al regolamento appalti. La Corte dei conti approva il regolamento sul codice degli appalti. Provvedimento atteso da tre anni.
La Corte dei conti ha dato ieri l'ultimo via libera al regolamento del Codice degli appalti. Si chiude il lungo iter di questo provvedimento, atteso da tre anni e rimasto incagliato proprio alla Corte dei conti nella sua prima versione firmata dall'allora ministro delle Infrastrutture, Antonio Di Pietro.
Uno scenario che per un momento si è temuto si ripetesse anche con la versione rivista dal ministro Altero Matteoli: la sezione della Corte dei conti distaccata alle Infrastrutture aveva licenziato il regolamento per le sezioni riunite con corpose osservazioni. Che ieri però, dopo l'intervento dei tecnici di Matteoli, sono state in gran parte superate.
A questo punto manca soltanto la pubblicazione in Gazzetta (attesa fra qualche settimana), e una lunga vacatio di 180 giorni per avere tutta la normativa sugli appalti racchiusa in un testo unico, anche se con più di 700 articoli.
Ma sul punto che ha tenuto bloccato il regolamento per mesi (il conflitto tra imprese generali civili e imprese specialistiche per l'accesso al mercato) la Corte dei conti ieri non ha messo la parola fine. ... (articolo Il Sole 24 Ore del 30.11.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Appalti, ecco la riforma.
Al via il pei forformance bond oltre i Z5 milioni di euro, le norme sulla validazione dei progetti, i limiti ai ribassi nelle gare di progettazione.
Al via il performance bond nei lavori oltre 75 milioni, le norme sulla validazione dei progetti, i limiti ai ribassi nelle gare di progettazione, i nuovi requisiti di qualificazione delle imprese; bloccata e inattuata la disciplina sulle opere superspecialistiche.
È questo l'effetto della registrazione, avvenuta ieri da parte della Corte dei conti a sezioni riunite, dello schema di regolamento del codice dei contratti pubblici che adesso andrà in Gazzetta Ufficiale per la pubblicazione (a norma di legge deve avvenire entro un mese dall'invio del testo) ... (articolo ItaliaOggi del 30.11.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Sull'ambito di applicazione dell'obbligo previsto dall'art. 38, c. 1, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163/2006, nell'ipotesi di cessione d'azienda o di un ramo di essa.
Sull'illegittimità dell'ammissione di un'impresa ad una gara d'appalto, nell'ipotesi in cui la stessa abbia omesso di rendere la dichiarazione relativa ad una eventuale fusione, incorporazione od acquisizione totale o parziale, a "qualsiasi titolo", di altra impresa.
Le dichiarazioni di cui all'art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, trasposto nel d.lgs. n. 163/2006, riguardando la soggettività, affidabilità e serietà del dichiarante, devono coinvolgere anche l'imprenditore cedente, il quale è assoggettato ai medesimi oneri declaratori degli amministratori e direttori tecnici cessati; tuttavia, in difetto di una previsione legislativa in tal senso o della stessa lex specialis, i suddetti obblighi non possono imputarsi anche alle altre imprese che, in quanto interessate da siffatti mutamenti in via indiretta, non sono da considerarsi "cessionarie".
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E' illegittima l'ammissione di un concorrente ad una gara, nell'ipotesi in cui lo stesso abbia omesso di rendere la dichiarazione relativa ad un'eventuale fusione, incorporazione od acquisizione totale o parziale, a qualsiasi titolo, di altra impresa, ciò in quanto, qualora la lex specialis preveda l'obbligo di rilasciare la predetta dichiarazione a pena di esclusione, nonché i nominativi dei soggetti tenuti alla dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163/2006, con riferimento al triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, tale obbligo assumerà rilievo anche in ordine alle acquisizioni di aziende, o rami di esse, avvenute per effetto della partecipazione a procedure fallimentari di vendita coattiva.
A maggior ragione nell'ipotesi in cui, come nel caso di specie, l'avvenuta acquisizione del ramo d'azienda abbia dato luogo ad un vero e proprio trasferimento di proprietà (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 29.11.2010 n. 14196 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Nel bando di gara possono essere previsti requisiti di partecipazione ristretti e selettivi solo quando tali criteri rispondano ad esigenze oggettive dell'Amministrazione e non appaiano sproporzionati, specie avuto riguardo all’oggetto dell’appalto e all'esigenza di non ridurre, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio.
E' vero che la stazione appaltante ha il potere discrezionale di fissare i requisiti di partecipazione ad una gara, ma tale potere va esercitato secondo criteri di ragionevolezza, parità di trattamento ed efficienza della azione amministrativa, nonché dei principi, di derivazione comunitaria, di concorrenza ed apertura del mercato degli appalti pubblici (TAR Lombardia Milano, sez. III, 27.08.2006, n. 1877).
Ne deriva che possono essere previsti requisiti di partecipazione ristretti e selettivi solo quando tali criteri rispondano ad esigenze oggettive dell'Amministrazione e non appaiano sproporzionati, specie avuto riguardo all’oggetto dell’appalto e all'esigenza di non ridurre, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 18.06.2007, n. 5269; cfr., più di recente: Cons. Stato, sez. V, 04.08.2010, n. 5201) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.11.2010 n. 7404 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le quote di partecipazione devono essere indicate già al momento della presentazione della domanda.
La legittimazione di un’impresa ad eseguire l’appalto deve essere tale da garantire affidabilità e professionalità mediante il possesso di requisiti di capacità tecnica, organizzativa e finanziaria adeguati e corrispondenti ai servizi (o lavori) da svolgere; tale garanzia viene invece ad essere disattesa ove si opini diversamente in omaggio a criteri che privilegino l’unicità dell’ATI, unicità che invece risulta irrilevante quando vi è il frazionamento delle prestazioni fra le varie imprese componenti della stessa, salvo il riferimento alla flessibilità organizzativa propria dell’avvalimento, istituto ammissibile solo in presenza di particolari condizioni, nella specie insussistenti.
Tale regola si pone a presidio della garanzia che le commesse pubbliche vengano affidate a persone fisiche o giuridiche che dimostrino affidabilità e professionalità commisurate all’entità dei lavori o dei servizi che devono svolgere, in ossequio ai principi di buon andamento, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, sicché non vi è ragione per ritenere tale garanzia non necessaria negli appalti di servizi, tanto più ove gli stessi riguardino attività di rilevante e preminente interesse pubblico, ove vengono in gioco interessi e diritti primari della collettività.
L'indicazione delle quote di partecipazione si rivela dunque requisito di ammissione alla gara e deve quindi provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 29.11.2010 n. 2733 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Dall’Autorità le regole per l’affidamento dei contratti pubblici mediante procedura negoziata.
Il Codice dei Contratti (D.Lgs. 163/2006) limita il ricorso alla procedura negoziata, in particolare quella senza previa pubblicazione di un bando di gara, a situazioni ben definite che possono definirsi “eccezionali”.
Dall’esame degli elementi acquisiti nell’ambito dell’attività dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP), sono emersi -secondo quanto evidenziato dalla stessa Autorità- dati preoccupanti circa il ricorso “disinvolto” allo strumento della procedura negoziata effettuato da alcune stazioni appaltanti.
In particolare sono state evidenziate problematiche relative:
- all’obbligatorietà della motivazione;
- all’artificioso frazionamento dell’importo degli appalti;
- all’insussistenza dei motivi d’urgenza assunti a fondamento del ricorso alla procedura negoziata ex articolo 57, comma 2, lettera c;
- alla gestione delle gare con modalità non conformi alle disposizioni del Codice.
Data la rilevanza dell’argomento l'Autorità ha predisposto un vademecum (29.11.2010) per l’affidamento di appalti sotto soglia con procedura negoziata, approfondendo gli aspetti di maggior rilievo, tra i quali:
- le modalità di selezione degli operatori economici da invitare a presentare un’offerta;
- il significato da attribuire all’espressione “indagine di mercato”;
la necessità o meno di motivare espressamente il ricorso alla procedura negoziata;
- le forme di pubblicità da seguire per ampliare la possibilità di accesso alle commesse pubbliche.
Entro il 14.12.2010 è possibile inviare osservazioni e/o segnalazioni di difficoltà applicative all’Autorità (link a www.acca.it).

APPALTI: Appalti pubblici, corsa ai ritocchi. Le imprese dovranno integrare i contratti. Pena la nullità.
Le stazioni appaltanti è opportuno che adeguino i contratti di appalto, i subappalti e i subcontratti in essere (stipulati prima del 07.09.2010) con l'inserimento della clausola di tracciabilità; prevista la nullità dei contratti non adeguati entro il 07.03.2011; l'applicazione degli obblighi di tracciabilità riguarda anche professionisti e studi professionali; la tracciabilità vale per tutti i subappalti e i subcontratti necessari all'esecuzione dell'appalto a prescindere dal grado di affidamento o sub affidamento.
Sono questi alcuni dei suggerimenti e delle indicazioni, già operative e applicabili, fornite dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione n. 8 del 18.11.2010 sulle disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi finanziari (legge 136/2010 come modificata e integrata dal decreto legge n. 187 sulla sicurezza del 12.11.2010).
I contratti da tracciare. Uno dei punti più delicati della normativa è quello dell'individuazione dei contratti da tracciare. Gli articoli 3 e 6 della legge 136/2010 prescrivono l'obbligo di effettuare pagamenti su conti dedicati, tramite bonifico bancario o postale, con riguardo a soggetti quali «gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese, nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici».
La determina elenca le figure contrattuali ... (articolo ItaliaOggi del 29.11.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI SERVIZI: D. Argenio, Gli appalti riservati ex art. 52 D.LGS. 163/2006 e la definizione dei c.d. "laboratori protetti" (26.11.2010 - link a www.dirittoelegge.it).

APPALTI SERVIZI: La procedura competitiva è la via ordinaria per l’affidamento dei servizi pubblici locali.
Il caso in oggetto attiene ad un affidamento di servizio pubblico locale quand’era ancora vigente l’ormai abrogato art. 113 D.Lgs 267/2000. Nello specifico si è trattato dell’affidamento diretto a Enel del servizio di illuminazione delle strade comunali.
Servizio che attiene al novero dei servizi pubblici locali: già storicamente la pubblica illuminazione era, infatti, inclusa fra i servizi pubblici comunali ex art. 1, lett. c), r.d. n. 2578/1925 e nel t.u.l.c.p. n. 383/1934 -e ribadito dal divieto di cessione della proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici, introdotto nell'art. 113 del T.U.E.L. 267/2000 (l. n. 448/2001 e d.l. n. 269/2003).
Alla luce dei principi comunitari che informano la materia, la regola della selezione competitiva costituisce l’opzione naturale e primaria (art. 113, comma 5, lett. a) alla quale è possibile derogare nei soli casi espressamente previsti dalla legge.
Alla luce di detti principi, da ultimo recepiti dall’art. 23-bis, comma 11, del d.l. n. 112/2008, conv. dalla legge n. 133/2008, deve accedersi ad un’interpretazione restrittiva dell’eccezione contemplata dal richiamato art. 113, comma 14, laddove si consente (rectius, si consentiva, prima dell’abrogazione della norma disposta per effetto dell’ art. 12 del d.P.R. 07.09.2010, n. 168) l’affidamento diretto del servizio in favore del proprietario dei beni strumentali necessari ai fini dell’erogazione del servizio pubblico.
Detta norma, ratione temporis vigente, va interpretata nel senso di consentire l’affidamento diretto solo nell’ipotesi in cui i beni strumentali siano integralmente nella proprietà di soggetto privato diverso dall’amministrazione locale.
Nel caso, oggetto della sentenza, in cui i beni patrimoniali siano invece solo in parte nella proprietà di soggetto diverso dall’amministrazione locale, si riespande la regola generale in forza della quale, ove il Comune intenda affidare il servizio nella sua unitarietà senza procedere ad un frazionamento (ammesso dal testo del comma 14 cit. prima della sua abrogazione), non è percorribile la via dell’affidamento diretto ma occorre seguire la via ordinaria della procedura competitiva (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.11.2010 n. 8232 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le imprese operanti in un determinato settore sono legittimate ad impugnare la delibera di affidamento di un servizio a trattativa privata ovvero le determinazioni che riguardano le modalità di conferimento e di svolgimento del servizio, e ciò anche al fine di soddisfare l’interesse strumentale all’indizione o alla ripetizione di una procedura di gara al fine di spendere, in seno alla medesima, le proprie chance competitive.
Alla stregua di un pacifico e condivisibile principio giurisprudenziale, le imprese operanti in un determinato settore sono legittimate ad impugnare la delibera di affidamento di un servizio a trattativa privata ovvero le determinazioni che riguardano le modalità di conferimento e di svolgimento del servizio, e ciò anche al fine di soddisfare l’interesse strumentale all’indizione o alla ripetizione di una procedura di gara al fine di spendere, in seno alla medesima, le proprie chances competitive (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.11.2010 n. 8232 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’affidamento del compito di provvedere alla messa a norma del servizio d’illuminazione delle strade comunali soggiace alla disciplina dettata dell’art. 113 del T.U. Enti Locali.
Secondo la condivisibile interpretazione già offerta in subiecta materia da questa Sezione (decisione 16.12.2004, n. 8090) il servizio di illuminazione delle strade comunali ha carattere di servizio pubblico locale. Ne deriva che l’affidamento del compito di provvedere alla messa a norma, alla manutenzione ed alla gestione degli impianti di illuminazione delle pubbliche vie si sostanza nell’affidamento di un servizio pubblico locale che soggiace alla disciplina dettata dal richiamato art. 113 del T.U. Enti Locali approvato con il d.lgs n. 267/2000.
La Sezione ha nell’occasione osservato che sono indifferentemente servizi pubblici locali, ai sensi dell'art. 112, T.U.E.L. n. 267/2000, quelli di cui i cittadini usufruiscano uti singuli e come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali.
Il Consiglio ha altresì osservato che la subordinazione al pagamento di un corrispettivo, rilevante nella prospettiva abbracciata dal codice dei contratti pubblici in sede di distinzione tra la figura dell’appalto e quella della concessione (art. 2, comma 12) dipende dalle caratteristiche tecniche del servizio e della volontà "politica" dell'ente, ma non incide sulla sua qualifica di servizio pubblico locale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui al T.U.E.L.
Relativamente ai servizi pubblici locali, l'art. 117 T.U.E.L. n. 267/2000 precisa che la tariffa ne costituisce il corrispettivo ma non ne definisce il contenuto, determinato dalla possibilità concreta dell'ente di dividere sui singoli l'onere della gestione ed erogazione della prestazione.
Che lo stesso Titolo V del T.U.E.L. n. 267/2000 disciplini anche i criteri per la determinazione e la riscossione delle tariffe non esclude dall'ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all'assolvimento delle finalità sociali dell'ente, come avviene per il servizio di pubblica illuminazione.
Sul piano interpretativo, il carattere di servizio pubblico locale dell'illuminazione delle strade comunali è confermato dai richiami "storici" -la pubblica illuminazione era, infatti, inclusa fra i servizi pubblici comunali ex art. 1, lett. c), r.d. n. 2578/1925 e nel t.u.l.c.p. n. 383/1934- e ribadito dal divieto di cessione della proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici, introdotto nell'art. 113 del T.U.E.L. 267/2000 (l. n. 448/2001 e d.l. n. 269/2003) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.11.2010 n. 8232 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’annullamento del provvedimento di esclusione di un offerente dalla gara, avvenuto dopo la cognizione delle offerte degli altri offerenti, implica la rinnovazione della gara sin dalla presentazione delle offerte.
Secondo orientamento consolidato di questo Consiglio, condiviso dal Collegio, nei casi di procedura ad evidenza pubblica improntata a criteri di valutazione tecnica di natura discrezionale in ordine alla qualità delle offerte –quale quella sub iudice, da svolgere secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa–, a differenza dalle procedure di aggiudicazione c.d. automatiche, caratterizzate dall’assenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica o amministrativa, l’annullamento del provvedimento di esclusione di un offerente dalla gara, intervenuto successivamente alla fase di integrale presa di cognizione e valutazione delle offerte tecniche ed economiche degli altri offerenti, implichi la necessità di una rinnovazione della gara sin dalla fase della presentazione delle offerte, a tutela della par condicio dei concorrenti e dell’imparzialità e obbiettività del giudizio della Commissione giudicatrice, potendo invero la conoscenza del prezzo influenzare i componenti della commissione nella formazione dei giudizi, improntati a discrezionalità, sulla qualità delle offerte tecniche, nonché a garanzia dell’esigenza di contestualità del giudizio comparativo, attesa la possibilità –sia pure astratta– che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 09.03.2009, n. 368; C.d.S., Sez. V, 28.10.2008, n. 5378; C.d.S., Sez. V, 28.03.2008, n. 1296; C.d.S., Sez. V, 03.02.2000, n. 661) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.11.2010 n.  8230 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La condotta gravemente colpevole di false dichiarazioni può essere ravvisata solo a fronte di comportamenti posti in essere al fine di ottenere un vantaggio in termini competitivi.
La giurisprudenza ha affermato, per le società, che il principio (dichiarazione/esclusione) debba estendersi nei confronti di tutti i soggetti muniti di concreti poteri di amministrazione. Sussistono peraltro casi di attenuazione del rigore della formalità, ove l’Amministrazione nel predisporre i moduli di partecipazione induca in qualche modo in errore il partecipante (con conseguente ammissibilità di facoltà di regolarizzazione successiva) –cfr. Tar Sardegna 2273 del 28.08.2010-.
L’orientamento decisamente prevalente -per i contratti (ordinari)- è nel senso, invece, che l’obbligo di rendere la dichiarazione sussiste anche per vicepresidente (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 15.01.2008, n. 36; TAR Emilia Romagna Bologna, sez. I, 22.04.2010, n. 3795; TAR Campania Napoli, sez. I, 27.05.2010, n. 9649 e 01.03.2010, n. 1206; TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 08.03.2010, n. 311; TAR Sicilia Palermo, sez. III, 14.12.2009, n. 1910).
Il Tar Lazio 2007 n. 4315 ha sostenuto invece che “in assenza d'una rigorosa e specifica norma della lex specialis nei riguardi pure dei soggetti vicari, non sussiste alcun obbligo di formulare detta dichiarazione anche per costoro i cui poteri siano meramente eccezionali ed occasionali”.
Ma anche il Tar Basilicata, ancor più recentemente, nella pronunzia sez. I, 22.04.2009, n. 131, ha articolato un distinguo analogo, sostenendo che “fra gli amministratori muniti di potere di rappresentanza rientrano anche i Vice Presidenti o gli amministratori che esercitano il potere di rappresentanza in funzione vicaria, <ma solo quando lo statuto della persona giuridica li abilita a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto il legale rappresentante della persona giuridica, senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore e senza controllo sull'effettività dell'impedimento e dell'assenza del legale rappresentante della persona giuridica>, in quanto l'esercizio della funzione vicaria conferita al Vice Presidente può avvenire in qualsiasi momento.”
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La predisposizione di un Modello (incompleto nelle indicazioni delle dichiarazioni da rendere –da parte di altri soggetti, oltre al legale rappresentante-) non può determinare l’esclusione del concorrente che si è attenuto a tali indicazioni, in quanto va riconosciuto sussistente un affidamento (meritevole di tutela) del partecipante che ha agito coerentemente alle prescrizioni.
L’omessa indicazione (nel bando e nel modello) di tutti i soggetti che dovevano compiere la dichiarazione non può ricadere in danno al partecipante, con conseguente ammissibilità della verifica/controllo successivo, come in effetti è stato richiesto, in questo caso, fra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva.
Se è vero che la norma di legge può integrare il bando (integrazione automatica) non può ignorarsi l’affidamento che questo crea in ordine alle modalità di redazione della domanda e delle autodichiarazioni espressamente contemplate e riportate nel modulo di partecipazione (che andava solo “completato” e sottoscritto dalla parte, indicata quale “legale rappresentante” della Cooperativa sociale).
L'applicazione dei principi in materia di favor partecipationis e di tutela dell'affidamento osta all'esclusione di un impresa in caso di compilazione dell'offerta in conformità al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante (cfr. CS, sez. VI, 10.11.2004, n. 7278).
Peraltro va segnalato che recentemente lo stesso Consiglio di Stato (cfr. CS, VI, 22.02.2010 n. 1017) esaminando approfonditamente la reale portata (sostanziale) della norma (art. 38), in materia di omessa/erronea dichiarazione e conseguente rilevanza o meno –a fini escludenti immediati-, ha inteso aderire (riconoscendo la sussistenza di pronunzie non univoche sul punto dello stesso organo d’appello) ad un orientamento meno formalistico e più sostanzialistico, riformando una sentenza del TAR Lombardia, Brescia, del 2009 n. 1499 (che aveva, invece, applicato in modo classico e tradizionale l’art. 38, annullando l’aggiudicazione per avere l’aggiudicataria omesso, in sede di domanda di partecipazione, di rendere in modo integrale una delle dichiarazioni di cui all’art. 38) e valorizzando i seguenti aspetti:
- preferendo il diverso orientamento secondo cui una dichiarazione resa ai sensi della lettera c) del comma 1 dell’art. 38, d.lgs. 163 anche se radicalmente omessa (ovvero, non corrispondente alla realtà sottostante) <non comporti comunque l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata quando non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione>;
- riconoscendo la necessità di assicurare che le ipotesi di esclusione vengano ispirate al canone della tassatività e che le relative previsioni rispondano ad effettive esigenze di interesse pubblico, a fronte di inequivoche previsioni normative;
- attribuendo valore e rilievo all’elemento che la stessa lex specialis di gara non prevedeva in alcun modo che la dichiarazione relativa ai fatti e alle circostanze di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del ‘codice’ fosse richiesta a pena di esclusione.
Ciò significa che lo stesso Consiglio di Stato ha ritenuto di dover ridurre drasticamente l’area dell’esclusione automatica, richiamando anche la figura del falso innocuo, affrontando la problematica in termini più sostanzialistici e meno formalistici, sulla base di una attenta lettura delle norme, “abbandonando” l’orientamento tradizionale (dello stesso CS Sez. V, sent. 3742/2009) che voleva che “il carattere obbligatorio della dichiarazione comporterebbe in via necessaria l’esclusione dalla gara quale mera conseguenza dell’omessa dichiarazione, a prescindere da qualunque vaglio in concreto in ordine alla sussistenza o meno dei requisiti di ordine generale sottesi alla dichiarazione omessa o non conforme al vero”.
Spingendosi a sostenere che “trattandosi di <falso innocuo>, privo di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non è sanzionabile con l’esclusione (Cons. Stato, Sez. V, sent. 829/2009)” (così CS 2010 n. 1017).
In tale pronunzia il CS ha affermato inoltre che “un rilevante argomento in favore della tesi qui condivisa viene fornito dal diritto comunitario, e segnatamente dalla previsione di cui all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE in tema di appalti nei c.d. ‘settori classici’. Secondo la disposizione da ultimo richiamata, infatti, il rimedio dell’esclusione dalla gara è offerto solo in danno dei soggetti i quali si siano resi ‘gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire le informazioni’ rilevanti ai fini della partecipazione alla gara. Il che, com’è evidente, depone univocamente nel senso che la condotta gravemente colpevole di false dichiarazioni possa essere ravvisata solo a fronte di comportamenti posti in essere al fine di ottenere un vantaggio in termini competitivi, e non anche in caso di condotte verosimilmente poste in essere (come nel caso di specie) per mera dimenticanza o disattenzione o per inesatta interpretazione della disposizione, le quali nulla abbiano arrecato in termini di vantaggio al soggetto agente, il quale risultava in possesso dei necessari requisiti di partecipazione, pure a prescindere dal contenuto (in ipotesi, non conforme alla realtà sottostante) delle dichiarazioni in concreto rese” (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 25.11.2010 n. 2626 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI:  1. Contratti della p.a. - Omessa presentazione della dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/2005 - Conseguenze - Esclusione - Limiti.
2. Contratti della p.a. - Gara - Offerte - Tutela della segretezza - Tenuta dei plichi - Obbligo per la stazione appaltante di predisporre adeguate cautele - Sussiste - Omissione - Effetti - Invalidità della gara.
3. Contratti della p.a. - Tenuta della documentazione di gara - Inosservanza di norme precauzionali da parte della p.a. - Rischio di manomissione - Effetti - Invalidità delle operazioni di gara - Sussiste.
1. Deve condividersi l'orientamento maggioritario secondo il quale l'omessa presentazione della dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/2005 da parte di un'impresa concorrente non comporta la sua esclusione, a condizione che non ricorrano in concreto situazioni ostative alla partecipazione e salvo che la stazione appaltante, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, non ritenga di ricollegare l'adozione del provvedimento di esclusione alla mera omissione della dichiarazione (conf. v. Cons. Stato, Sez. VI, 22.02.2010, n. 1017).
2. Sulla Commissione giudicatrice grava un preciso dovere di predisporre idonee cautele nella conservazione dei plichi a tutela della loro integrità che devono, altresì, risultare da apposita verbalizzazione, la cui omissione comporta l'invalidità della gara, senza che assumano rilevanza eventuali tardive dichiarazioni circa le concrete modalità di custodia dei plichi (conf. v. Cons. Stato, Sez. V, 12.12.2009, n. 7804).
3. Qualora dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione, devono ritenersi invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell'interessato possa configurarsi un onere - del resto impossibile da adempiere - di provare un concreto evento di danno (conf. v. Cons. di stato, Sez. V, 21.05.2010, n. 3203) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 24.11.2010 n. 7353 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI:  Controversie in materia di appalto pubblico - Giurisdizione.
Ai fini del riparto della giurisdizione tra g.o. e g.a., rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il "petitum" sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della "causa petendi", ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio, (Cassazione civile, sez. un., 25.06.2010 n. 15323), ne consegue che, qualora il petitum sostanziale azionato sia una domanda diretta ad accertare la corretta esecuzione del contratto di appalto, l'illegittimità dell'atto di risoluzione e la persistente vigenza delle obbligazioni reciprocamente assunte, l'oggetto della controversia, concentrandosi inequivocamente sulla disposta risoluzione del contratto, rientra nella sfera di cognizione del giudice ordinario.
È pacifica, infatti, l'appartenenza alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie in tema di appalto pubblico, aventi ad oggetto la risoluzione del contratto con l'appaltatore e l'accertamento del diritto di quest'ultimo a proseguire il rapporto con l'Amministrazione committente, ancorché l'atto rescissorio della P.A. sia rivestito dalla forma dell'atto amministrativo, perché è al giudice ordinario che spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative (ex plurimis, TAR Campania Napoli, sez. VII, 05.06.2009 n. 3110; TAR Abruzzo Pescara, sez. I, 14.07.2009 n. 511; Consiglio Stato, sez. V, 17.10.2008 n. 5071; Consiglio Stato, sez. V, 28.12.2006 n. 8070) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 24.11.2010 n. 7346 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le operazioni di esame delle offerte tecniche ed economiche devono essere concentrate in una sola seduta, senza soluzione di continuità.
In base a piani principi, al fine di assicurare imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza all’azione amministrativa, le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità.
In particolare, le operazioni di esame delle offerte tecniche ed economiche devono essere concentrate in una sola seduta, senza soluzione di continuità, al precipuo fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione (Cons. St. Sez. VI, 16.11.2000, n. 6128).
Il principio di continuità e di concentrazione della gara non è assolutamente insuscettibile di eccezioni, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscano l’espletamento delle operazioni in unica seduta (Cons. St. Sez. V, 18.11.2002, n. 6388, 03.01.2002, n. 5).
Tra queste possono in effetti annoverarsi la particolare complessità delle valutazioni da svolgere o l’elevato numero delle offerte da giudicare.
In tali casi, tuttavia, l’esigenza di continuità impone comunque l’osservanza, nello svolgimento delle operazioni, del minimo intervallo temporale tra una seduta e l’altra e delle massime garanzie di conservazione dei plichi contenenti le singole offerte (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.11.2010 n. 8155 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sul principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara in materia di appalti pubblici.
Gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta devono svolgersi in seduta pubblica.
Al fine di assicurare imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza all'azione amministrativa, le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità.
La fase di valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve essere concentrata in un'unica seduta, onde poter scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato dell'esame.
Il principio di continuità e concentrazione della gara è suscettibile di eccezioni, potendo verificarsi particolari circostanze che, in concreto, impediscano l'espletamento delle operazioni nel breve termine, tra cui la complessità delle valutazioni da svolgere o l'elevato numero delle offerte da giudicare. In siffatte ipotesi, tuttavia, l'esigenza di continuità impone comunque l'osservanza del minimo intervallo temporale tra una seduta e l'altra e delle massime garanzie di conservazione dei plichi contenenti le singole offerte.
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Devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione afferente l'offerta tecnica (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.11.2010 n. 8155 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione di un concorrente per omessa allegazione della copia fotostatica del documento d'identità all'offerta economica.
E' legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia omesso di allegare, alla busta contenente l'offerta economica, copia fotostatica del documento di identità, come prescritto dal bando di gara, in quanto nelle gare pubbliche le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente la stazione appaltante, la quale è tenuta ad applicarle senza alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione, a tutela della par condicio ed in virtù del principio generale che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l'amministrazione si sia, in origine, autovincolata. A maggior ragione la commissione non può interpretare discrezionalmente le norme di gara qualora le stesse, come nel caso di specie, contengano espresse clausole "a pena di esclusione".
Infatti, nell'ipotesi in cui il bando commini espressamente l'esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l'amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell'inadempimento, l'incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis.
Peraltro, la giurisprudenza ha chiarito che deve ritenersi indefettibile la produzione della copia fotostatica del documento d'identità nel caso in cui si tratti di supportare la più importante delle dichiarazioni di volontà che intervengono nella procedura concorsuale, vale a dire l'offerta economica, stante che la prescritta formalità assolve all'essenziale funzione di ricondurre al suo autore l'autenticità dell'apposta sottoscrizione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.11.2010 n. 8152 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: 1. Contratti della p.a. - Appalto - Gara - Commissione - Composizione - Art. 84, comma 2, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 - Esperienza dei componenti - Interpretazione - Va valutata in capo alla Commissione nel suo complesso.
2. Contratti della p.a. - Appalto - Gara - Offerte - Valutazione - Espressa mediante voto numerico - Sufficienza - Obbligo di giustificazione del punteggio attribuito - Non sussiste.
3. Contratti della p.a. - Appalto - Gara - Principio di concentrazione e di continuità - Ratio - Indipendenza della Commissione da influenze esterne - Violazione - Effetti - Invalidità della procedura - Sussiste - Limiti.
1. Il requisito generale dell'esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto» previsto, dall'art. 84, comma 2, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, per i componenti della Commissione giudicatrice di una gara per l'affidamento di un appalto pubblico, deve essere inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nel caso specifico, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione (conf. v. TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 04.06.2008, n. 1126).
2. Ai fini della legittima valutazione delle offerte presentate in occasione di una gara di appalto è sufficiente l'attribuzione di un punteggio numerico sulla base di criteri predeterminati e sufficientemente specifici, non sussistendo in capo alla Commissione giudicatrice l'obbligo di giustificare con espressa motivazione i punti attribuiti per differenziare le diverse proposte, dovendosi ritenere l'obbligo della motivazione soddisfatto dal solo voto numerico (conf. v. TAR Lombardia Milano, sez. III, 25.02.2008, n. 424).
3. Il principio della continuità e della concentrazione della gara, espressione della più generale regola della imparzialità e della par condicio fra i concorrenti, mira ad assicurare l'indipendenza di giudizio di chi presiede la gara ed a sottrarlo a possibili influenze esterne e la sua violazione può comportare l'invalidità della procedura soltanto nell'ipotesi in cui il lasso di tempo che intercorre tra una seduta e l'altra sia irragionevole e assolutamente non giustificabile (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 23.11.2010 n. 7320 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Interventi edilizi con finalità pubblica - Permesso di costruire - Esclusione - Obbligo di rispettare le regole e le procedure poste a tutela del territorio e dell'ambiente - Sussiste - Ente comunale - Valutazione e verifiche - Attribuzioni e potestà dell'ente - artt. 10, 14 e 20 D.P.R. n. 380/2001.
Per i beni e le opere caratterizzati da finalità pubblica è esclusa la necessità che gli interventi siano preceduti dal permesso di costruire (Cass. Penale, Sez. III, 09/05/2008, sent. n. 18900, Vinci e altri).
Tale conclusione non comporta affatto che al Comune sia sottratto l'esercizio delle prerogative che discendono dalla legge e venga meno l'obbligo di rispettare le regole e le procedure poste a tutela del territorio e dell'ambiente.
L'ente comunale, nell'approvare i progetti di intervento proposti dal concessionario dovrà, tra le altre valutazioni di utilità e di coerenza con gli interessi pubblici, effettuare una verifica del rispetto delle regole in vigore, comprese quelle fissate ai fini urbanistici e ambientali.
Spetterà, peraltro, al consiglio comunale e gli organismi preposti dell'ente adottare eventuali interventi correttivi e integrativi delle regole che si assuma necessario aggiornare o modificare nei limiti delle attribuzioni e delle potestà dell'ente (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.11.2010 n. 41033 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI SERVIZI: R. Camporesi, Holding comunali, attività finanziaria e modelli di governance (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: S. Sileoni e L. Archimi, Le partecipazioni dei comuni nelle società che gestiscono i servizi pubblici locali aventi rilevanza economica. L'art. 14, c. 32, del d.l. 78/2010 ed il principio di specialità dell'art. 23-bis, c. 2, lett. b) e c. 3 del d.l. 112/2008 in subiecta materia (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Progetto approvato in variante urbanistica - Modifiche di minima rilevanza - Art. 35 d.P.R. n. 554/1999.
Le modifiche di minima rilevanza per un tracciato stradale (nella specie, sostituzione di una rotatoria con un incrocio a T), che non incidono su alcuna area esterna rispetto a quella del progetto approvato in variante urbanistica, devono, ritenersi senz’altro ammissibili in sede di predisposizione ingegneristica del progetto esecutivo, in base all’art. 35 del d.P.R. 21.12.1999, n. 554 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 05.09.2003, n. 4970) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 19.11.2010 n. 8113 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI SERVIZI: Negli appalti di servizi di ingegneria e architettura la stazione appaltante non può richiedere che i singoli mandanti siano in possesso di una percentuale minima predeterminata di requisiti di qualificazione superiore a quella di volta in volta commisurata al segmento di attività di rispettiva competenza.
Da una lettura coordinata degli articoli 65, comma 4, del D.P.R. 554/1999 e 37, comma 13, del Codice dei Contratti, deve evincersi il principio per cui, nel caso di raggruppamenti temporanei tra progettisti finalizzati all’espletamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria anche integrata, la stazione appaltante può richiedere, in capo a ciascuno dei detti raggruppamenti, il concorso dei seguenti requisiti:
a) che il mandatario sia in possesso dei requisiti finanziari e tecnici in misura non superiore al 60%;
b) che la restante parte sia posseduta cumulativamente dalla parte mandante;
c) che i singoli mandanti siano in possesso di una quota di requisiti commisurata alla quota individuale di partecipazione al raggruppamento e alla corrispondente quota di esecuzione dei lavori o del servizio.
La stazione appaltante non può invece richiedere che i singoli mandanti siano in possesso di una percentuale minima predeterminata di requisiti di qualificazione superiore a quella di volta in volta commisurata al segmento di attività di rispettiva competenza (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 19.11.2010 n. 4155 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: Sulla legittimità del provvedimento di esclusione di un concorrente per anomalia dell'offerta presentata, nell'ipotesi in cui lo stesso si giustifichi in base ad una motivazione c.d. "per relationem".
Il giudizio di non anomalia, ovvero di congruità dell'offerta, non richiede, di regola, una motivazione puntuale ed analitica, poiché le giustificazioni presentate dall'offerente possono costituire, per relationem, la motivazione stessa del provvedimento.
E' fatto, invero, obbligo, in capo alla stazione appaltante, di motivare puntualmente il provvedimento conclusivo nell'ipotesi di giudizio di anomalia, che porti ad escludere l'impresa offerente che abbia formulato il migliore ribasso.
Considerato che, nel caso di specie, recante esclusione per ritenuta anomalia, il suddetto provvedimento risulta motivato per relationem, mediante richiamo ai verbali della commissione tecnica incaricata dello scrutinio dell'anomalia, che esplicitano compiutamente le ragioni del giudizio di incongruità dell'offerta; ed applicando i comuni principi vigenti in tema di motivazione dei provvedimenti per relationem, ai sensi del'art. 3, c. 2, della L. n. 241/1990, è da ritenere legittimo un provvedimento di esclusione di un'offerta dall'ulteriore corso di una pubblica gara in virtù della ritenuta anomalia, che sia motivato con riferimento a valutazioni e giudizi adeguatamente espressi in precedenti atti valutativi promananti da un organo tecnico della stazione appaltante, anche qualora si tratti di una apposita sottocommissione tecnica, nonché assunti in esito al contraddittorio effettuato con l'impresa stessa (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 19.11.2010 n. 4152 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Non può procedersi all'esclusione di un'impresa nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al fac-simile all’uopo approntato dalla stazione appaltante.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, in applicazione dei principi di favor partecipationis, e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al fac-simile all’uopo approntato dalla stazione appaltante (C.d.S. n. 7278, 10.11.2004) (TAR Lazio-Latina, sentenza 19.11.2010 n. 1902 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Responsabilità della P.A.: paga i danni il Comune che omette di segnalare l'instabilità di un tombino.
In tema di responsabilità per danni da beni di proprietà della Pubblica Amministrazione, qualora non sia applicabile la disciplina di cui all'art. 2051 c.c., in quanto sia accertata in concreto l'impossibilità dell'effettiva custodia del bene, a causa della notevole estensione dello stesso e delle modalità di uso da parte di terzi, l'ente pubblico risponde dei pregiudizi subiti dall'utente secondo la regola generale dell'art. 2043 c.c., la quale non limita la responsabilità della P.A. per comportamento colposo alle sole ipotesi di esistenza di un'insidia o di un trabocchetto.
Conseguentemente, secondo i principi che governano l'illecito aquiliano, graverà sul danneggiato l'onere della prova dell'anomalia del bene, che va considerata fatto di per sé idoneo -in linea di principio- a configurare il comportamento colposo della P.A., mentre spetterà a quest'ultima dimostrare i fatti impeditivi della propria responsabilità, quali la possibilità in cui l'utente si sia trovato di percepire o prevedere con l'ordinaria diligenza la suddetta anomalia o l'impossibilità di rimuovere, adottando tutte le misure idonee, la situazione di pericolo (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 18.11.2010 n. 23277 - link a www.eius.it).

APPALTI: G.U. 18.11.2010 n. 270 "Indicazione delle attività che sono escluse dall’applicazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici) a norma dell’articolo 219 dello stesso decreto legislativo" (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per il Coordinamento delle Politiche Comunitarie, D.M. 05.08.2010).

APPALTI SERVIZI: Il divieto posto dal Decreto Bersani non opera nel caso di società a partecipazione pubblica che producono beni o servizi per il pubblico (consumatori o utenti), in regime di concorrenza.
L’interessante sentenza tratta dell’applicazione di una delle tante norme che disciplinano le partecipazioni societarie delle pubbliche amministrazioni.
In questa nota si è ritenuto di dover riportare integralmente i passaggi più rilevanti in ragione della particolare chiarezza del testo della sentenza: “Ai sensi di quanto disposto dal comma 1 dell’art. 13 del D.L. 04.07.2006 n. 223, convertito in legge 04.08.2006, n. 248 e s.m.i., le società a capitale interamente pubblico o misto –costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento di funzioni amministrative di loro competenza– devono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.
L’art. 13 del d.l. 04.07.2006, n. 223, nell’imporre tali limiti alle società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali, come affermato anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 326 dell'01.08.2008, ha il fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori ed ha quindi lo scopo di impedire che soggetti intrinsecamente connessi all’espletamento di funzioni della Pubblica Amministrazione possano, in forza della propria rendita di posizione, agire sul libero mercato (Consiglio di Stato, Sez. IV, 05.03.2008, n. 946; Sez. V, 07.07.2009 n. 4346).
Il divieto introdotto dall’art. 13 non è rivolto in via generale a tutte le società costituite o comunque partecipate da amministrazioni locali (come si era in un primo momento da alcuni ritenuto: cfr. anche il parere dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 135 del 2007), ma riguarda solo quelle società che possono definirsi “strumentali”, vale a dire quelle società costituite o partecipate per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività dell’amministrazione regionale o locale in funzione della medesima e con esclusione dei servizi pubblici locali (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.06.2009 n. 3767).
La giurisprudenza ha quindi distinto due diverse categorie di società a partecipazione pubblica ed ha ritenuto necessario ed indefettibile per l’applicazione della norma contenuta nel decreto Bersani che la società sia strumentale perché destinata a produrre beni e servizi finalizzati a soddisfare l’esigenza dell’ente pubblico partecipante, mentre la disposizione non può trovare applicazione quando le società a partecipazione pubblica sono esercitate secondo modelli paritetici e il ruolo degli enti territoriali non si differenzia da quello dell’azionista di una società per azioni (Consiglio di Stato, Sez. IV, 05.03.2008, n. 946 cit.).
Infatti il divieto che colpisce le società strumentali è giustificato dalla circostanza che esse costituiscono una longa manus delle amministrazioni pubbliche ed operano quindi essenzialmente per queste ultime e non già per il pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1282 del 05.03.2010; Sez. V, n. 3766 del 12.06.2009). In altre parole il divieto trova applicazione quando le società sono state costituite e svolgono la loro attività per l’esercizio dell’attività amministrativa in forma privatistica e le società di capitali operano per conto di una pubblica amministrazione; il divieto non opera invece nel caso di società a partecipazione pubblica che producono beni o servizi per il pubblico (consumatori o utenti), in regime di concorrenza.
Di recente questa Sezione, con la citata sentenza n. 1282 del 05.03.2010, dopo aver ricordato che il divieto di partecipazione a gare pubbliche previsto dall’art. 13 del D.L. 04.07.2006, n. 223, convertito dalla L. 04.08.2006, n. 248 e s.m.i. per le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzioni di beni e servizi strumentali alla loro attività, ha lo scopo (rilevato anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza 01.08.2008, n. 326) di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali, costituendo fattori distorsivi della concorrenza, ha in proposito affermato che è <>, concludendo che <>.
Per concludere sul punto si può quindi affermare che è solo la specifica missione strumentale della società rispetto all’ente che l’ha costituita ovvero la partecipa a giustificare il divieto legislativo di operare per altri soggetti pubblici o privati, in modo che tale società non possa godere della posizione privilegiata sul mercato che è determinata proprio dalla predetta strumentalità ritenuta dal legislatore fonte di alterazione o di distorsione della concorrenza e di violazione del principio di parità degli operatori.
La specialità della norma in questione poi non ne consente, per giurisprudenza pacifica, l’interpretazione analogica e l’applicazione a casi diversi da quelli espressamente previsti (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1282 del 05.03.2010 cit.)” (massima tratta da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.11.2010 n. 8069 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 36, comma 5, del codice dei contratti pubblici non è applicabile alla materia dell’avvalimento.
Estrapoliamo dalla pronuncia in rassegna una rilevante problematica interpretativa: si pone la questione della applicabilità dell’art. 36, comma 5, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12.04.2006, n. 163), alla materia dell’avvalimento.
Nell’impianto del codice dei contratti pubblici, secondo i giudici del Consiglio di Stato, una soluzione del quesito in senso positivo non sembra ammissibile sia per ragioni testuali, ove si tenga conto che l’art. 36, comma 5, ha come destinatari esclusivi i soggetti che formulano l’offerta; sia per ragioni sistematiche, in quanto, quando il legislatore ha voluto equiparare la disciplina delle imprese offerenti e delle imprese ausiliarie, ha provveduto espressamente (come nel caso, di cui si dirà più avanti, della dichiarazione dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, che l’art. 49, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici, estende alle imprese ausiliarie).
Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada una diversa soluzione non potrebbe argomentarsi nemmeno sul presupposto della responsabilità in solido della impresa ausiliaria (di cui all’art. 49, comma 4, e all’art. 50, comma 3, del codice dei contratti pubblici).
L’obbligazione solidale comporta indubbiamente la facoltà dell’amministrazione appaltante di pretendere l’adempimento delle prestazioni contrattuali da parte dell’impresa ausiliaria, ma questo non dimostra che l’impresa ausiliaria debba essere assoggettata ai medesimi oneri procedimentali cui sono sottoposte le imprese partecipanti alla gara (a meno che in tal senso non disponga espressamente la legge, come visto).
In tal caso, allorché l’amministrazione intendesse rivolgersi all’impresa ausiliaria per l’adempimento delle prestazioni contrattuali, e si tratti della esecuzione di lavori, dovrà previamente verificare il possesso in capo all’impresa ausiliaria della qualificazione necessaria (posto che, indiscutibilmente, l’art. 40 impone che “i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati …”).
L’applicabilità dell’art. 36, comma 5, concludono gli stessi giudici, deve essere esclusa anche alla luce della ratio sottesa alla prescrizione, imposta ai consorzi stabili, di indicare espressamente, in sede di offerta, le imprese consorziate per i quali concorrono, e al “divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara” per i consorziati indicati. Ratio da identificare nella tutela della trasparenza della gara, evitando la presentazione di offerte coordinate tra i diversi concorrenti, il che influirebbe sulla scelta del contraente da parte della stazione appaltante.
Tuttavia, l’art. 49, comma 2, lettera e), già prevede l’obbligo di rendere “una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’art. 34”.
Lo scopo di impedire la contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile, in proprio, e delle singole imprese consorziate, è raggiunto dal legislatore, anche in questa particolare ipotesi, attraverso una norma espressa (confermando l’esistenza di un principio di tendenziale distinzione tra la disciplina dettata per le imprese offerenti e quella dedicata alle imprese ausiliarie in regime di avvalimento, per cui l’ambito di applicazione della prima non può essere automaticamente esteso alla seconde) (massima tratta da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.11.2010 n. 8059 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla possibilità, ai sensi dell'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, di regolarizzare una dichiarazione non pienamente conforme a quella richiesta dal bando di gara.
Sulla mancata soggezione, al giudizio di verifica di anomalia di un'offerta, in materia di affidamento del servizio farmaceutico e sul potere di una stazione appaltante di definire i criteri relativi alla valutazione delle offerte.
E' legittimo l'affidamento del servizio di gestione di una farmacia ad un concorrente che abbia presentato un'offerta priva della dichiarazione, richiesta a pena di esclusione dal bando di gara, avente ad oggetto l'impegno alla prestazione della garanzia definitiva, in caso di aggiudicazione del contratto, in quanto, nel caso di specie, l'affidatario ha dichiarato di "essere in possesso di una solidità economica e finanziaria che sarà successivamente dimostrata e garantita mediante dichiarazioni bancarie"; infatti, sussiste la possibilità, ove la commissione nutra dubbi circa il carattere impegnativo della dichiarazione ovvero la sua piena conformità alla legge di gara, di richiedere una regolarizzazione, in virtù dell'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, senza che ciò integri violazione della parità di trattamento, dato che la dichiarazione, ancorché non identica a quella del bando, è stata comunque presentata.
In materia di procedure per l'affidamento del servizio farmaceutico, la mancata soggezione della relativa offerta al giudizio di verifica dell'anomalia non integra violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006; la gara in contestazione, infatti, non è diretta a consentire all'amministrazione di acquisire un servizio, con conseguente obbligo a suo carico di pagare, per esso, un corrispettivo all'aggiudicatario; trattasi, invero, di una concessione di pubblico servizio in cui, a fronte dell'attribuzione, al concessionario, del diritto di gestire autonomamente e a proprio rischio il servizio, erogato al pubblico, appropriandosi dei risultati di tale gestione, egli si assume l'obbligo di corrispondere all'amministrazione un canone.
Il fatto che la disciplina che impone alla stazione appaltante di procedere obbligatoriamente alla verifica dell'anomalia non sia direttamente applicabile alla procedura in oggetto, non implica che alla stessa non siano applicabili i principi generali in materia di gare, in particolare quello che obbliga la commissione a verificare che l'offerta sia seria e remunerativa. Tuttavia, nel caso di specie, non sussiste alcun elemento tale da far ritenere l'offerta non idonea a garantire una gestione in utile della farmacia e per la quale, pertanto, la commissione avrebbe dovuto pretendere una giustificazione.
L'operato di una stazione appaltante che abbia definito, in via discrezionale, i criteri di valutazione relativi alle offerte presentate dai concorrenti, non integra alcuna violazione dell'art. 83 del d.lgs. n 163/2006, in quanto, benché il testo attualmente vigente della predetta disposizione abbia soppresso siffatto potere, tuttavia la regola in essa contenuta non vale come principio generale in materia di affidamento del servizio farmaceutico, come si può desumere dalla circostanza che, sino alle modifiche da ultimo introdotte, l'art. 83 riconosceva alla commissione giudicatrice il potere di stabilire criteri di valutazione e la giurisprudenza aveva sino ad allora sempre ritenuto che ciò fosse possibile e persino auspicabile nell'ottica di una limitazione, sulla base di parametri predefiniti, della soggettività dei giudizi delle commissioni (TAR Lazio-Latina, sentenza 16.11.2010 n. 1890 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: E' legittimo il provvedimento di decadenza dell'attestazione S.O.A. rilasciata sulla base di falsa documentazione, nonostante la falsità non sia imputabile all'impresa che l'ha conseguita.
Nell'ipotesi di un'attestazione S.O.A. rilasciata sulla base di falsa documentazione, sussiste la responsabilità dell'impresa che, al fine di ottenere la suddetta certificazione, abbia delegato l'intera attività procedurale ad un professionista esterno, in quanto ciò che rileva in vista dell'annullamento dell'attestazione in siffatte ipotesi, è la circostanza oggettiva della falsità dei documenti sulla base dei quali essa è stata conseguita, a prescindere da qualsivoglia ricerca sulla imputabilità soggettiva del falso.
In altre parole, rileva la nozione oggettiva di imputabilità, per la quale la colpa deve consistere nell'inosservanza della normale diligenza, intesa come sforzo volitivo e tecnico da parametrare ad obiettivi canoni sociali e professionali di condotta; la circostanza di aver fatto ricorso ad un professionista esterno per la cura del rilascio di un'attestazione non può rappresentare, per la società richiedente, un motivo di esonero da un eventuale controllo in ordine alle modalità con cui il terzo esegue la suddetta attività, e ciò in virtù della facoltà di controllo prevista dall'art. 2224 c.c. in materia di contratto d'opera, applicabile alla prestazione di opera intellettuale in forza del rinvio di cui all'art. 2230 c.c..
Pertanto, nel caso di specie, è legittimo il provvedimento di decadenza dell'attestazione, nonostante la falsità non sia imputabile all'impresa che l'ha conseguita (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.11.2010 n. 8054 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Contratti pubblici: l'impresa cessionaria di ramo d'azienda non è tenuta a rendere le dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. 163/2006 anche con riferimento all'impresa cedente.
L'art. 38 del d.lgs. 163/2006 richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solamente in capo all'impresa concorrente, mentre non contempla alcuna norma, con effetto preclusivo, la quale preveda, per il caso di cessione d'azienda antecedente alla partecipazione alla gara, un obbligo specifico di dichiarazione in ordine ai requisiti soggettivi dell'impresa cedente.
Ne discende che -in assenza di tale norma e poiché la cessione d'azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente, bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all'azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica- non può essere esclusa dalla gara l'impresa cessionaria del ramo d'azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.11.2010 n. 8044 - link a www.eius.it).

APPALTI: Contratti della p.a. - Appalto - Gara - Perdita del rapporto di fiducia - Esclusione - In caso di indizione di una nuova gara - Legittima.
In forza del principio ricavabile dall'art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 la stazione appaltante, in caso di indizione di nuova gara, ha la facoltà di non invitare il soggetto che in precedenza abbia svolto un servizio, qualora ritenga compromesso il rapporto fiduciario tra le parti (conf. v. Cons. Stato, Sez. V, 29.12.2009, n. 8913) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.11.2010 n. 7248 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Contratti della p.a. - Appalto - Gara - Verifica di anomalia dell'offerta - Modalità - Obbligo di verificare l'inesattezza delle singole voci - Non sussiste - Valutazione complessiva dell'offerta - Legittima.
2. Contratti della p.a. - Appalto - Gara - Offerte - Art. 88, comma 7, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 - Verifica di anomalia - Finalità - Massima collaborazione - Modificabilità delle giustificazioni - È ammessa - Limiti - Affidabilità complessiva dell'offerta.
1. Il giudizio di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica mirando, invece, ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto (conf. v. Cons. Stato, sez. VI, 21.05.2009, n. 3146).
2. In base al tenore letterale dell'art. 88, comma 7, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, che esprime la finalità della verifica di anomalia, possono trarsi i seguenti princìpi: il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; mentre l'offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni e sono ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.11.2010 n. 7246 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: L. Manassero, Soggetti legittimati alla partecipazione alle gare per il servizio di distribuzione del gas nel periodo transitorio e...oltre? (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: G.U. 12.11.2010 n. 265 "Misure urgenti in materia di sicurezza" (D.L. 12.11.2010 n. 187).
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Dispone modifiche alla L. 13.08.2010 n. 136 in materia di tracciabilità dei flussi finanziari.

APPALTI: Sull'inapplicabilità della disciplina di cui al d.p.c.m. n. 117/1999, richiamata dall'art. 83, c. 5, del d.lgs. n. 163/2006, alla gara avente ad oggetto l'affidamento di servizi di raccolta e trasporto rifiuti da raccolta differenziata sul territorio .
Nelle gare governate dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, i metodi di attribuzione del punteggio possono essere i più disparati.
Alla gara avente ad oggetto "affidamento di servizi di raccolta e trasporto rifiuti da raccolta differenziata sul territorio della Provincia" non è direttamente applicabile la disciplina di cui al d.p.c.m. n. 117 del 1999, richiamata dall'art. 83, quinto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto il decreto è riferibile ai soli appalti di pulizia degli edifici ed il richiamo operato dal Codice dei contratti pubblici è finalizzato esclusivamente a fornire un indirizzo operativo in sede di disciplina dell'emanando regolamento, non già a generalizzarne l'ambito di efficacia.
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Nelle gare governate dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa -in mancanza di parametri rigidi ed ineludibili- i metodi di attribuzione del punteggio possono essere i più disparati -da quelli proporzionali a quelli progressivi, secondo differenti curve di progressività- e sono suscettibili -de plano- a condurre a risultati affatto diversi tra di loro: sempreché -come accaduto nella specie- venga assicurato, in relazione al tipo di gara, un equilibrato rapporto tra offerta economica ed offerta tecnica, evitando, in particolare, di assegnare un peso determinante a quest'ultima, mediante una compressione assolutamente sproporzionata ed illogica del punteggio per il ribasso percentuale (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 11.11.2010 n. 751 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Diritto di accesso alla documentazione posta a corredo dell’offerta presentata in una gara pubblica nel caso in cui la ditta accedente abbia fatto senza successo ricorso giurisdizionale avverso la propria esclusione dalla gara medesima.
E’ legittimo il rigetto di una istanza ostensiva avanzata da una ditta concorrente ad una gara, tendente ad ottenere copia della documentazione posta a corredo dell’offerta tecnico-progettuale ed economico-finanziaria presentata da un altro concorrente, ove la ditta accedente abbia coltivato, senza successo, il ricorso giurisdizionale avverso la propria esclusione dalla stessa gara; infatti, l’esaurimento dei mezzi di tutela giurisdizionale a disposizione del concorrente escluso da una procedura di evidenza pubblica, priva detto concorrente di quel nesso diretto che lega l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi alla situazione giuridicamente rilevante sottostante all’interesse all'accesso medesimo (Cfr. TAR Liguria, Sez. II, 04.02.2004, n. 122.
Ha osservato, in particolare, il TAR Liguria con la sentenza in rassegna, che l’esclusione dalla gara ormai definitiva aveva privato quindi la ricorrente di quella posizione differenziata e qualificata che sola avrebbe potuto fondare il diritto all’accesso ai documenti di gara: infatti la Società che aveva chiesto il rilascio degli atti non poteva ormai vantare la possibilità di ricorrere avverso la mancata esclusione di altro concorrente dalla procedura, in particolare di altra ditta, unico concorrente rimasto, poiché del tutto priva di titoli per avanzare in giudizio simili pretese) (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Liguria, Sez. II, sentenza 10.11.2010 n. 10262 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ai fini della costituzione del raggruppamento l’impegno a conferire il mandato collettivo speciale con rappresentanza è componente indefettibile dell’offerta.
Nella pronuncia in commento due imprese S.r.l. avevano chiesto di partecipare alla gara “come A.T.l. di tipo verticale” da costituirsi in caso di aggiudicazione. In sede di prequalifica, le due ditte ricorrenti hanno chiarito che avrebbero partecipato in A.T.I. verticale, l’una, come “capogruppo mandataria” e l’altra, come “mandante”.
Nella documentazione prodotta in sede di partecipazione alla gara la prima ditta non ha tuttavia prodotto l’impegno a conferire il mandato irrevocabile alla seconda ai fini della costituzione del raggruppamento, pertanto i giudici del Consiglio di Stato hanno ribadito il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante. L’art. 37, comma 8, del D.Lgs. n. 163 del 2006, infatti, impone ai soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e), l’impegno, in sede di offerta, a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del raggruppamento per il caso di aggiudicazione.
La formulazione di tale impegno è una componente indefettibile dell’offerta richiesta da una norma primaria puntuale che non necessita della mediazione data dalla lex specialis.
I giudici d’appello ricordano che l’impegno a conferire il mandato collettivo speciale con rappresentanza e, quindi, a costituire il raggruppamento, ha natura negoziale, ed è elemento essenziale della «espressione della volontà contrattuale» del concorrente in sede di gara. Segnatamente, continuano gli stessi giudici, se la sottoscrizione congiunta dell'offerta risponde all'esigenza di assicurare la contitolarità del rapporto contrattuale tra le imprese concorrenti, l'esigenza che, nell'ipotesi di imprese associate, queste si presentino unitariamente nei confronti della controparte pubblica, resterebbe insoddisfatta in difetto dell'impegno, da assumere contestualmente all'offerta, a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse per il caso di aggiudicazione (così Consiglio Stato, sez. V, 19.06.2003, n. 3657).
In definitiva, detto impegno mira a garantire alla stazione appaltante la serietà della partecipazione alla procedura di raggruppamenti formalmente non ancora costituiti, in guisa da garantire la stazione appaltante in ordine all’effettiva costituzione del soggetto collettivo chiamato alla stipulazione del contratto a seguito dell’aggiudicazione.
Il soddifacimento di tale interesse richiede, in definitiva, l’assunzione di un impegno formale giuridicamente vincolante nei termini richiesti dalla normativa primaria –ossia un contratto preliminare di mandato condizionato all’aggiudicazione- come tale non sostituibile con dichiarazioni di altro tenore che consentano di desumere aliunde l’intenzione di costituire il raggruppamento temporaneo senza avere eguale portata giuridicamente impegnativa.
Va soggiunto, concludono i giudici di Palazzo Spada, che, nella vicenda in rassegna, detto impegno non è stato prodotto neanche in sede di prequalifica, pertanto, vertendosi in tema di deficienza sostanziale di un documento teleologicamente essenziale e non di mera irregolarità della documentazione, non sussistono, alla luce del principio della par condicio. i presupposti per la regolarizzazione della documentazione mediante il cd. dovere di soccorso amministrativo (massima tratta da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.11.2010 n. 7996 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione di una costituenda A.T.I. verticale che abbia omesso di produrre l'impegno a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del raggruppamento per il caso di aggiudicazione.
L'art. 37, c. 8, del D.Lgs. n. 163 del 2006, impone ai soggetti di cui all'art. 34, c. 1, lett. d) ed e), l'impegno, in sede di offerta, a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del raggruppamento per il caso di aggiudicazione.
La formulazione di tale impegno è una componente indefettibile dell'offerta richiesta da una norma primaria puntuale che non necessita della mediazione data dalla lex specialis; inoltre, l'impegno a conferire il mandato collettivo speciale con rappresentanza e, quindi, a costituire il raggruppamento, ha natura negoziale, ed è elemento essenziale della "espressione della volontà contrattuale" del concorrente in sede di gara.
Detto impegno mira a garantire alla stazione appaltante la serietà della partecipazione alla procedura di raggruppamenti formalmente non ancora costituiti, in guisa da garantire la stazione appaltante in ordine all'effettiva costituzione del soggetto collettivo chiamato alla stipulazione del contratto a seguito dell'aggiudicazione.
Pertanto, nel caso di specie, è legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di una costituenda A.T.I. "verticale", la cui impresa mandante, in sede di prequalifica, abbia omesso di produrre l'impegno a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del raggruppamento, in vista di una eventuale, futura aggiudicazione.
Va aggiunto che il suddetto impegno non è stato prodotto neanche in sede di prequalifica e che, vertendosi in tema di deficienza sostanziale di un documento teleologicamente essenziale e non di mera irregolarità della documentazione, non sussistono, alla luce del principio della par condicio, i presupposti per la regolarizzazione della documentazione mediante il cd. dovere di soccorso amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.11.2010 n. 7996 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Codice del processo amministrativo: annullamento del contratto d'appalto per gravi violazioni.
Il TAR Toscana, Sez. I, con sentenza 10.11.2010 n. 6570 ha -tra le altre cose- dichiarato inefficace con effetto retroattivo un contratto stipulato per la fornitura di servizi editoriali e di prodotti per la comunicazione istituzionale, facendo applicazione dell'articolo 121 del Codice del processo amministrativo (Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni).
Nella fattispecie il contratto di cottimo fiduciario era stato stipulato a distanza di nove giorni dal provvedimento di aggiudicazione, con violazione del termine dilatorio (di 35 giorni) stabilito dall’art. 11, comma 10, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti). Il che a dire, come evidenzia il TAR, che se nell'articolo 122 la decisione circa l'inefficacia del contratto é rimessa alla valutazione discrezionale del Collegio, qualora ci si imbatta in una delle fattispecie elencate del'articolo 121 l'esito è obbligato.
Nessuna nuova, dunque, dalla decisione, che merita invece di essere segnalata per l'applicazione anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario delle disposizioni di cui al citato art. 11, comma 10, del codice dei contratti, che a sua volta richiama l’art. 79 del codice dei contratti pubblici, riguardante gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all'esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti.
Dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 -afferma il TAR- l'obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 79, comma 5, lett. a), e la clausola standstill cui al citato (e novellato) art. 11, comma 10, sono divenuti funzionali a garantire la tempestività e dunque l'efficacia dell'esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall'esito della gara; e poiché tale obiettivo è privilegiato dall'ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerità nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi ex art. 79 quanto la clausola standstill ex art. 11, comma 10, sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici, che oltretutto non attiene specificamente alle modalità di svolgimento della procedura di affidamento, a cui fa riferimento il comma 11 dell’art. 125.
Nel caso di specie la clausola in questione è rimasta inosservata e ciò ha privato il ricorrente della possibilità di proporre ricorso a questo TAR prima della stipulazione del contratto.
Risulta quindi concretata la fattispecie di cui all’art. 121, comma 1, lett. c), del codice del processo amministrativo, così che il TAR -dopo aver annullato l'aggiudicazione definitiva impugnata- si è visto tenuto a dichiarare l'inefficacia del contratto in questione non ravvisandosi (e non essendo neppure state prospettate) esigenze di segno contrario, ai sensi del comma 2 del citato art. 121 (e risultando irrilevante il richiamo contenuto nella memoria conclusiva della controinteressata, a pretese ragioni di urgenza, genericamente affermate, che giustificherebbero l'inosservanza della clausola standstill) (commento tratto e link a http://studiospallino.blogspot.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Artt. 121 e 122 codice del processo amministrativo - Annullamento dell’aggiudicazione - Dichiarazione di inefficacia del contratto - “Casi di gravi violazioni” - “Altri casi”.
Gli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo attribuiscono al giudice che annulla l'aggiudicazione il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto e distinguono i "casi di gravi violazioni" (in cui la conseguenza dell'inefficacia costituisce la regola, salvo eccezioni) dagli "altri casi" (in cui la decisione circa l'inefficacia è rimessa alla valutazione del giudice stesso).
Obblighi informativi ex art. 79 codice dei contratti pubblici - Clausola standstill ex art. 10, c. 11 - Applicabilità al cottimo fiduciario - Fondamento - Fattispecie - Stipulazione del contratto - Mancata osservanza del termine dilatorio di trentacinque giorni dall’aggiudicazione.
Tanto gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all'esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti ex art. 79 del codice dei contratti pubblici, quanto la clausola standstill ex art. 11, comma 10, sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici (nel caso di specie, il termine dilatorio di trentacinque giorni di cui al citato art. 11, c. 10, è rimasto inosservato, avendo l’amministrazione stipulato il contratto a distanza di nove giorni dall’aggiudicazione, con ciò integrando un caso di grave violazione ex art. 121, c. 1, lett. c), del codice del processo amministrativo) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 10.11.2010 n. 6570 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione dalla gara di un concorrente che abbia omesso di rendere la dichiarazione relativa alla sussistenza di una pronuncia ex art. 444 c.p.p.
Sul potere della stazione appaltante di richiedere ai concorrenti, ai fini della partecipazione ad una gara, dichiarazioni ulteriori e più restrittive rispetto a quelle previste dall'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.
E' legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia omesso la dichiarazione relativa ad una sentenza penale di condanna pronunciata, ai sensi dell'art. 444 c.p.p., a carico di un amministratore non più socio dell'impresa, e ciò in violazione di quanto prescritto dalla lex specialis di gara, in quanto detta mancanza integra una dichiarazione mendace. Inoltre, l'eventuale decorso del termine, prescritto dall'art. 445 comma 2 c.p.p ai fini dell'estinzione del reato, non opera automaticamente, ma necessita di una pronuncia del giudice dell'esecuzione che accerti concretamente la sussistenza dei presupposti, cui la norma subordina l'effetto estintivo.
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La stazione appaltante ha il potere di richiedere ai concorrenti, ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, dichiarazioni più specifiche e maggiormente restrittive rispetto a quelle prescritte dall'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006; essa, infatti, può imporre il rilascio di una dichiarazione relativa a tutte le condanne penali, anche a quelle per le quali le imprese partecipanti abbiano usufruito del beneficio della non menzione.
L'incompletezza di tali dichiarazioni integra la violazione, da un lato, di una prescrizione imposta dalla disciplina di gara, dall'altro del più generale obbligo di rendere autodichiarazioni veritiere, il che legittima, di conseguenza, un provvedimento di esclusione dalla gara.
Peraltro, spetta all'Amministrazione appaltante, e non già al concorrente, valutare la gravità del reato e la sua incidenza sul requisito della moralità professionale (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 10.11.2010 n. 6569 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Estinzione del reato - Art. 445, c. 2 cpp - Effetto estintivo automatico - Esclusione - Omessa dichiarazione circa l’esistenza di una sentenza di condanna ex art. 444 c.p.p. - <revoca dell’aggiudicazione provvisoria - Legittimità.
L'estinzione ex art. 445, comma 2, c.p.p. non opera automaticamente, ma necessita di una pronuncia del giudice dell'esecuzione che deve accertare la sussistenza dei presupposti a cui la norma subordina l'effetto estintivo (in tal senso Cass. Penale, Sez. I, 24.11.2009 n. 49987; conforme è anche l'orientamento del Giudice amministrativo: cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 24.06.2010 n. 4019; TAR Liguria, Sez. II, 18.02.2009 n. 233; TAR Piemonte, Sez. I, 10.10.2008 n. 2568).
E’ pertanto legittimo il provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione provvisoria, ove la stazione appaltante abbia accertato l’esistenza di una sentenza ex art. 444 c.p.p. passata in giudicato e non dichiarata.
Condanne - Art. 38 del codice dei contratti pubblici - Stazione appaltante - Richiesta di dichiarazioni più specifiche e dettagliate - Legittimità.
La stazione appaltante può richiedere, in ordine ai profili di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, dichiarazioni più specifiche e dettagliate di quelle prescritte dalla norma; in particolare, per quanto riguarda il comma 1, lett. c), può imporre di dichiarare tutte le condanne penali o equiparate (Consiglio di Stato, Sez. VI, 24.06.2010 n. 4019 e 04.08.2009 n. 4905).
L'incompletezza di tali dichiarazioni concreta la violazione, da un lato, di un obbligo prescritto dalla disciplina di gara, dall'altro del più generale obbligo di rendere autodichiarazioni veritiere (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 10.11.2010 n. 6569 - link a www.ambientediritto.it).

LAVORI PUBBLICI: Infrastrutture strategiche di interesse nazionale - Artt. 165 e 166 d.lgs. n. 163/2006 - Progetto preliminare - Coinvolgimento delle autonomie locali - Esplicitazione del consenso o del motivato dissenso - Principio di intangibilità - Localizzazione e caratteristiche essenziali delle opere.
In tema di infrastrutture strategiche di interesse nazionale, a mente degli artt. 165 e 166 del d.lgs. n. 163/2006, il coinvolgimento del sistema delle autonomie locali è assicurato attraverso la trasmissione del progetto preliminare alle Regioni o province autonome competenti per territorio, enti esponenziali delle comunità locali interessate dall’opera pubblica.
Detta partecipazione, oltreché tradursi nella espressione interlocutoria di “proprie valutazioni al Ministero”, in accoglimento delle quali può prodursi l’effetto di una rimodulazione del progetto - può culminare nella esplicitazione di un consenso ovvero nella formulazione di un motivato dissenso della Regione al progetto preliminare.
La formulazione del motivato dissenso da parte della Regione in ordine al progetto preliminare introduce un sub-procedimento variamente strutturato in rapporto alla tipologia di opera pubblica in discussione, atto a comporre il dissenso medesimo e a ricercare una soluzione condivisa sul piano tecnico. Invece, la manifestazione del consenso sul progetto preliminare ne determina l’intangibilità.
Il principio dell’intangibilità del progetto preliminare è peraltro circoscritto significativamente alla localizzazione e alle caratteristiche essenziali delle opere, posto che la Regione, non diversamente dalle altre amministrazioni interessate alla realizzazione dell’opera, ben può elaborare motivate proposte di adeguamento, richieste di prescrizioni per il progetto definitivo o varianti migliorative.
Infrastrutture strategiche di interesse nazionale - Artt. 161 e 162 d.lgs. n. 163/2006 - Approvazione del progetto - CIPE allargato - Manifestazione del dissenso con modalità atipiche - Effetti - Limiti.
Le disposizioni di cui agli artt. 161 e 162 del d.lgs. n. 163/2006 prevedono la approvazione dei progetti nella sede istituzionale del CIPE allargato, ossia di un comitato interministeriale che registra, al suo interno, la presenza dei vertici istituzionali degli enti locali interessati dalle infrastrutture strategiche in corso di approvazione. Anche il dissenso deve essere manifestato esclusivamente nella sede istituzionale appropriata, quale è quella del CIPE allargato.
La esternazione del dissenso con modalità atipiche e cioè distanti da quelle previste dal legislatore attraverso appositi schemi di manifestazione di volontà provvedimentale normativamente contemplati non può pertanto conseguire gli effetti divisati dall’ente dissenziente (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 10.11.2010 n. 2634 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: L'omessa dichiarazione sul possesso dei requisiti ex art. 38 d.lgs. n.163/06 non può dar luogo ad esclusione dalla gara nel caso in cui il bando non preveda puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto della dichiarazione.
Sulla discrezionalità della commissione di gara in sede di valutazione dell'offerta tecnica e di attribuzione dei punteggi.
Secondo un orientamento giurisprudenziale l'art. 38, c. 1, del d.lgs. n. 163/2006, ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il c. 2 non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo la sussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dal citato art. 38 comporta, ope legis, l'automatico effetto espulsivo.
Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente a pena di esclusione puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto della dichiarazione, facendo generico richiamo all'assenza delle cause impeditive di cui all'art. 38, come nel caso di specie, in cui nessuna condanna è stata contestata ai quattro soggetti cessati, l'omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un'ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative.
In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l'esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti.
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In sede di valutazione dell'offerta tecnica e di attribuzione dei punteggi, la commissione di gara dispone di margini di discrezionalità, entro determinati limiti stabiliti dalla legge di gara, correlata all'apprezzamento degli aspetti tecnici e sottratta, pertanto, al sindacato del G.A. Ciò, però, a patto che non emergano violazioni dei parametri indicati nel bando, ovvero profili di illogicità della valutazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.11.2010 n. 7973 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L’incameramento della cauzione provvisoria è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere.
Il TAR ha giustamente rammentato, sul piano generale, che l’incameramento della cauzione provvisoria è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere “poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche” (cfr. Cons. St., Sez. V, 06.04.2009, n. 2140; Sez. IV, 20.07.2007, n. 4098).
Il TAR, inoltre, altrettanto correttamente ha ritenuto legittima la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, trattandosi, anche questo, di adempimento vincolato ai sensi dell’art. 48, 1° comma, D.Lgs. n. 163/2006, in conseguenza della omessa dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.11.2010 n. 7963 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' legittima la determinazione con la quale l'amministrazione non ha approvato l'aggiudicazione provvisoria dalla gara per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico per le dichiarazioni non veritiere sulla disponibilità degli automezzi.
Sulla legittimità dell'incameramento della cauzione e della segnalazione all'Autorità di Vigilanza per le dichiarazioni non veritiere.
E' legittima la determinazione con la quale la stazione appaltante non ha approvato l'aggiudicazione nei confronti della società aggiudicataria provvisoria della gara per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico, poiché alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la stessa non disponeva, diversamente da quanto da essa dichiarato, degli automezzi necessari allo svolgimento del servizio oggetto della gara.
Nel diritto pubblico e, segnatamente, nella delicata materia delle gare d'appalto, rilevano eminentemente i rapporti giuridici definiti e tipici e non le situazioni di mero fatto, ancorché rivenienti da accordi fra privati i quali ben possono regolare i loro rapporti con modalità atipiche e flessibili, inibite invece alle pubbliche amministrazioni.
Pertanto, nel caso di specie, correttamente l'amministrazione, sul piano sostanziale, ha considerato non veritiere le dichiarazioni rese in sede di gara circa la disponibilità degli automezzi per l'assenza di un valido titolo giuridico essendo scaduto il contratto di leasing in capo alla sua dante causa (cessionaria del ramo d'azienda) e ciò era più che sufficiente per non approvare l'aggiudicazione.
Inoltre, è legittimo, nel caso di specie, l'incameramento della cauzione provvisoria, in quanto l'incameramento si applica anche per le dichiarazioni non veritiere, profilandosi come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, e altrettanto legittima è la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, trattandosi, anche questo, di adempimento vincolato ai sensi dell'art. 48, 1° c. del D.Lgs. n. 163/2006, in conseguenza della omessa dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.11.2010 n. 7963 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Project financing - Asta - Proroga del termine di presentazione delle offerte - Condizioni e presupposti - Comunicazione a tutte le imprese partecipanti - Necessità - Violazione del principio di par condicio - Non sussiste.
Nel caso in cui la stazione appaltante disponga la proroga del termine per la presentazione delle offerte, non risulta violato il principio di par condicio tra i concorrenti qualora la proroga medesima sia stata comunicata alle imprese invitate, dando a queste ultime la possibilità di migliorare l'offerta già presentata, essendo rimessa, in tal caso, alla stazione appaltante la valutazione motivata in merito all'opportunità della proroga medesima (Fattispecie relativa ad una procedura di project financing per affidamento in concessione della progettazione, ristrutturazione e successiva gestione funzionale ed economica di un fabbricato) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 09.11.2010 n. 7214 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla legittimità della proroga del termine relativo alla presentazione delle offerte, qualora lo stesso sia stato comunicato a tutti i concorrenti prima della scadenza del termine originario.
E' legittimo e, pertanto, non integra violazione della par condicio dei concorrenti, l'operato di una stazione appaltante che abbia concesso una proroga del termine relativo alla presentazione delle offerte, previa comunicazione della stessa ai concorrenti interessati, prima della scadenza del termine originario, in quanto secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, non risulta violato il suddetto principio, allorquando la proroga sia stata comunicata espressamente alle imprese invitate, consentendo loro, in tal modo, di migliorare l'offerta già presentata; in siffatta ipotesi, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione motivata della opportunità della proroga del termine; nel caso di specie, la stazione appaltante, avendo ricevuto numerose istanze di proroga motivate con la difficoltà della predisposizione del progetto ed avendo riscontrato il mancato arrivo di offerte per la gara, si è legittimamente determinata nel senso della proroga, e ciò a tutela dell'interesse pubblico ed in omaggio al principio della massima partecipazione alla procedura concorsuale (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 09.11.2010 n. 7214 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Termine per la presentazione delle offerte - Proroga - Violazione della par condicio - Esclusione - Comunicazione alle imprese invitate.
Non risulta violato il principio di "par condicio" tra i concorrenti quando la proroga del termine di presentazione delle offerte è stata comunicata alle imprese invitate, dando così ad esse la possibilità di migliorare eventualmente l'offerta già presentata, essendo rimessa, in tal caso, alla stazione appaltante la valutazione motivata della opportunità della proroga (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 09.11.2010 n. 7214 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Contratti della p.a. - Controversie in tema di procedure ad evidenza pubblica - Prova di resistenza - Mancato superamento - Conseguenze - Inammissibilità del gravame - Per carenza di interesse - Sussiste.
È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso la procedura di selezione per la scelta di un contraente, qualora a priori risulti con certezza che il ricorrente, anche in caso di annullamento degli atti impugnati, non potrebbe risultare vincitore, stante la mancata dimostrazione del superamento della c.d. prova di resistenza (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 09.11.2010 n. 7211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Taglio delle ali - Art. 86, c. 1, d.lgs. n. 163/2006 - Nozione - Finalità - Individuazione della soglia di anomalia - Esclusione automatica delle offerte marginali - Illegittimità.
Ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, il cd. “taglio delle ali”, vale a dire l’esclusione dal computo della media aritmetica del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, è operazione virtuale, finalizzata unicamente all’individuazione della soglia di anomalia e non invece all’esclusione automatica delle offerte marginali (cfr. Tar Liguria Genova, II, 21.11.2006, n. 1554; Consiglio Stato, V, 30.08.2004, n. 5656) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 09.11.2010 n. 2629 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: E' legittimo il provvedimento che ha disposto la decadenza di una società dall'aggiudicazione provvisoria del servizio di mensa scolastica per dichiarazioni non veritiere in ordine al possesso dei requisiti di cui all'art. 38, lett. g), d.lgs.163/2006.
E' legittimo il provvedimento con cui il responsabile dell'ufficio segreteria ha disposto la decadenza di una società dall'aggiudicazione provvisoria del servizio di mensa scolastica, adottato a seguito delle verifiche sulla veridicità della dichiarazione resa per l'ammissione alla gara, da cui è emerso, contrariamente a quanto dichiarato, che la medesima si trovava nella condizione di cui all'art. 38, lett. g), del d.lgs. n. 163/2006 (soggetti che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti), così come attestato dall'Agenzia delle entrate che comunicava l'esistenza di una cartella esattoriale insoluta.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, non può ammettersi che, attraverso lo strumento dell'autocertificazione, si possa agevolmente eludere l'obbligo di rappresentare con fedeltà, diligenza e trasparenza la reale situazione in cui l'impresa versa ai fini della verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Di conseguenza, la falsa dichiarazione resa in sede di autocertificazione costituisce, di per se, causa oggettiva di esclusione, a prescindere da ogni indagine sulla gravità della irregolarità sottaciuta, nonché sulla sussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa all'atto della dichiarazione.
Del resto la ratio dell'autocertificazione è proprio quella di semplificare i rapporti con l'amministrazione responsabilizzando però l'utenza, per cui, di fronte a una dichiarazione non veritiera (perché obiettivamente in contrasto con la realtà), l'amministrazione deve prenderne atto per i conseguenti provvedimenti amministrativi senza dover svolgere alcuna verifica di natura soggettiva (che rileva solo in campo penale per l'accertamento di eventuali reati di falso).
Peraltro, indipendentemente dai profili riguardanti la falsità della dichiarazione, l'impedimento di cui all'art. 38, lett. g), del D.Lgs. n. 163/2006 sussisteva sia alla data della domanda di partecipazione alla gara che alla data di aggiudicazione provvisoria, e ciò costituiva "ex se" motivo ostativo all'aggiudicazione definitiva (TAR Marche, sentenza 08.11.2010 n. 3382 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla natura del giudizio di verifica dell'anomalia delle offerte.
Nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti pubblici, la verifica dell'anomalia dell'offerta è espressione di una potestà tecnico-discrezionale dell'autorità amministrativa, non sindacabile in sede di legittimità, a meno di essere viziata da profili di manifesta illogicità, insufficiente motivazione, ovvero errore di fatto.
Peraltro, il giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà, o meno, dell'offerta nel suo complesso, e l'art. 88, c. 7, del d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui prevede che, all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia, la stazione appaltante dichiara l'eventuale esclusione dell'offerta che risulta, "nel suo complesso", inaffidabile, va inteso nel senso che la valutazione dell'Amministrazione deve verificare l'affidabilità globale dell'offerta, e l'esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del G.A. solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che rendano l'intera operazione economica non plausibile e, dunque, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante.
Nel caso di specie, le censure proposte dalla ricorrente non hanno evidenziato, nell'ambito del suboprocedimento di verifica di anomalia dell'offerta aggiudicataria, vizi di manifesta illogicità, di travisamento del fatto o di insufficiente istruttoria. Al contrario, il procedimento in esame è stato condotto con rigoroso approfondimento istruttorio e si è concluso con la formulazione di un giudizio coerente, logico e ragionevole (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 05.11.2010 n. 4085 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Il termine di 10 giorni previsto dall'art. 48 d.lgs. 12.04.2006 n. 163 deve considerarsi perentorio, legittimando l'esclusione dalla gara del concorrente che fornisca la documentazione del possesso dei requisiti prescritti nel bando oltre tale termine, in ossequio ad esigenze di celerità e alla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile.
Secondo l’interpretazione maggioritaria condivisa dal Collegio in materia di pubblici appalti, il termine di 10 giorni previsto dall'art. 48, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, deve considerarsi perentorio, legittimando l'esclusione dalla gara del concorrente che fornisca la documentazione del possesso dei requisiti prescritti nel bando oltre tale termine, in ossequio ad esigenze di celerità e alla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile (TAR Lazio Roma, sez. III, 23.07.2009, n. 7493) (TAR Lazio-Latina, Sez. I, sentenza 05.11.2010 n. 1864 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Tracciabilità degli appalti a due vie. Conti dedicati e pagamenti sotto esame per i nuovi contratti. Oggi in Cdm il decreto legge sicurezza, che consente di adeguare i vecchi accordi entro marzo 2011.
Dal 07.09.2010 la tracciabilità dei flussi finanziari è applicabile per tutti i contratti, subappalti e subcontratti di appalto stipulati dopo il sette settembre 2010 e per tutti i concessionari di finanziamenti pubblici. Entro il 07.03.2011, invece, dovranno essere adeguati agli obblighi di tracciabilità i contratti, subappalti e subcontratti stipulati prima del 07.09.2010.
È quanto prevede lo schema di decreto legge in materia di sicurezza che contiene anche le disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi finanziari, integrative e attuative delle disposizioni della legge 136/2010.
Il provvedimento andrà stamane al vaglio del consiglio dei ministri.
Le due norme dedicate al tema della tracciabilità non comprendono quindi alcuna sospensione dell'efficacia dell'obbligo previsto dall'articolo 3 della legge 136/2010 (fortemente richiesta dalle organizzazioni imprenditoriali «per tutti i contratti», con un comunicato confindustriale emesso martedì): l'efficacia delle norme è quindi piena anche se con regimi differenziati a seconda della data della stipula dei contratti; prevede invece chiarimenti e integrazioni alla disciplina varata nei mesi scorsi con la legge 136.
Infatti, il decreto conferma che la tracciabilità opera per i contratti stipulati successivamente al sette settembre 2010, nonché ai relativi subcontratti e subappalti, e per i concessionari di finanziamenti pubblici; per i contratti (e relativi subappalti e subcontratti) stipulati prima del 7 settembre il decreto legge consentirà l'adeguamento di tutti i contratti e dei subcontratti alle disposizioni sulla tracciabilità previste dalla legge 136 e dal decreto legge stesso, entro 180 giorni, cioè entro il 07.03.2011.
Una delle novità è la soppressione del rinvio al dpcm che avrebbe dovuto dettare entro sei mesi ulteriori norme attuative da seguire. Nella sostanza il decreto legge chiude a ogni possibile integrazione successiva e offre un quadro di riferimento finalmente chiaro e univoco anche per quel che attiene alle sanzioni da irrogare e ai sistemi alternativi al bonifico bancario o postale che gli operatori potranno utilizzare.
Su quest'ultimo punto viene chiarito che per i pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali, nonché per i pagamenti destinati all'acquisto di immobilizzazioni tecniche, nonché per il pagamento di spese estranee a lavori, forniture e servizi che necessitano di somme provenienti dai «conti dedicati», sarà possibile utilizzare, oltre al bonifico bancario o postale, anche altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni, per l'intero importo dovuto.
Un'altra novità è rappresentata dal fatto che gli strumenti di pagamento (bonifici, Rid ecc.) dovranno indicare in relazione ad ogni transazione finanziaria il Codice identificativo di gara (Cig) assegnato dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e, soltanto nei casi in cui ciò sia obbligatoriamente previsto dalla legge 2/2003, il Codice unico di progetto (Cup), che quindi, in queste ipotesi, si aggiungerebbe al Cig.
Viene poi soppressa la norma che imponeva alla stazione appaltante di chiedere il Cup al dipartimento competente della presidenza del consiglio. Viene confermata la definizione di «filiera delle imprese» con riguardo (oltre ai contratti principali) ai subappalti e ai subcontratti stipulati «per l'esecuzione anche non esclusiva del contratto»; si tratta di un chiarimento che sembra ricomprendere anche i fornitori dei subappaltatori, laddove la fornitura non sia generica, ma preordinata alla specifica esecuzione del contratto.
Il decreto chiarisce che l'utilizzo «anche in via non esclusiva» di un conto dedicato per i pagamenti relativi a commesse pubbliche, consente di utilizzare il o i conti dedicati (bancari o postali) «anche promiscuamente per più commesse, purché per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione alla stazione appaltante»; in sostanza si potranno su questi conti effettuare anche operazioni estranee alle commesse pubbliche comunicate.
Per quel che riguarda le sanzioni per violazione degli obblighi di legge saranno i prefetti della provincia dove ha sede la stazione appaltante o concedente i finanziamenti pubblici (articolo ItaliaOggi del 05.11.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Non è consentito demandare a soggetti esterni alla commissione di gara le valutazioni tecniche delle offerte presentate dalle ditte partecipanti alla procedura.
L'art. 84, c. 2, del d.lgs. n. 163/2006, prevede che la commissione sia composta da esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto dell'appalto e che la stessa sia nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario.
E' evidente che la norma preveda come le specifiche professionalità necessarie ad effettuare le valutazioni delle offerte tecniche debbano rintracciarsi all'interno della stessa commissione e, pertanto, non è consentito demandare sostanzialmente a soggetti esterni alla commissione di gara le valutazioni tecniche poste alla base della scelta e nemmeno influire in qualche modo su di esse.
In ogni caso la scelta degli "esperti", ammesso e non concesso che possano essere individuati all'esterno della commissione stessa, non potrà mai essere effettuata dalla medesima commissione, in quanto la norma ne demanda l'individuazione all'organo competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario.
Ne consegue che, nel caso di specie, è illegittimo l'operato di una commissione di gara, regolarmente nominata dalla stazione appaltante, per essersi avvalsa di "esperti" esterni alla commissione stessa per valutare l'offerta tecnica delle ditte partecipanti (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 04.11.2010 n. 33183 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Nell’ambito di una gara, che come la presente si svolga con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni tecniche delle commissioni di gara sono espressione di ampia discrezionalità, suscettibili di sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità.
Nello stesso ambito, la commissione ben può esprimere le proprie valutazioni attribuendo ai vari profili rilevanti dell’offerta un punteggio numerico, purché ciò faccia attraverso “criteri prefissati di valutazione… sufficientemente dettagliati”, tali “da consentire di comprendere l'iter logico attraverso il quale l'amministrazione è giunta ad un certo grado di giudizio”.
In termini generali, è pacifico in giurisprudenza che, nell’ambito di una gara che come la presente si svolga con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “le valutazioni tecniche delle commissioni di gara sono espressione di ampia discrezionalità, suscettibili di sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità”: così espressamente, da ultimo, C.d.S. sez. V 14.09.2010 n. 6686.
E’ poi parimenti noto che, nello stesso ambito, la commissione ben può esprimere le proprie valutazioni attribuendo ai vari profili rilevanti dell’offerta un punteggio numerico, purché ciò faccia attraverso “criteri prefissati di valutazione… sufficientemente dettagliati”, tali “da consentire di comprendere l'iter logico attraverso il quale l'amministrazione è giunta ad un certo grado di giudizio”: così per tutte, sempre nella giurisprudenza recente, C.d.S. sez. V 01.10.2010 n. 7266 (TAR Lombardia-Brscia, Sez. II, sentenza 04.11.2010 n. 4554 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non sussiste l'obbligo, in capo alla stazione appaltante, di comunicare l'avvio del procedimento di autotutela nell'ipotesi di annullamento dell'aggiudicazione provvisoria.
Sulle differenze tra oggetto sociale ed attività effettivamente esercitata da un'impresa.
In caso di annullamento dell'aggiudicazione provvisoria di una gara d'appalto, non sussiste l'obbligo, in capo alla stazione appaltante, di comunicare alla concorrente interessata l'avvio del procedimento in autotutela secondo il disposto di cui all'art. 7 della legge n. 241/1990, in quanto siffatto adempimento si rende superfluo, in virtù della natura meramente endoprocedimentale dell'atto di aggiudicazione provvisoria, il quale si inserisce nell'iter di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, giacché l'individuazione finale dell'affidatario dell'appalto si cristallizza soltanto nell'aggiudicazione definitiva; pertanto, vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la stazione appaltante non è onerata di comunicare l'avvio del procedimento di annullamento in autotutela.
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L'oggetto sociale ancorché segni il campo delle attività che un'impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti, non equivale ad attestare, in alcun modo, il prescritto esercizio in concreto di detta attività.
Oggetto sociale e attività effettivamente esercitata, quest'ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale, infatti, non possono essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un'attività può ben essere prevista nell'oggetto sociale -risultante dall'iscrizione sotto la voce "dati identificativi dell'impresa"- senza essere attivata poi in concreto.
La prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l'iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività da appaltare, non può perciò che essere finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato: in caso contrario la prescrizione avrebbe ad oggetto la mera iscrizione alla CCIAA, ovvero richiederebbe un'attestazione della camera di commercio riferita solo all'inclusione del servizio da appaltare nell'oggetto sociale, ma ciò la clausola dovrebbe fare in modo esplicito, tale cioè da escludere il significato normale altrimenti attribuibile alla chiara lettera della stessa, predisposta come di prassi.
È ovvio, quindi, che - salvo voler privare la clausola della lettera d'invito di significato - nessun rilievo possa attribuirsi all'oggetto sociale dell'impresa, il quale abilita quest'ultima a svolgere quella determinata attività, ma nulla dice sull'effettivo svolgimento della stessa (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 02.11.2010 n. 22122 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Il sindaco con ordinanza può assicurare la prosecuzione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti mediante l'affidamento di questo al precedente affidatario ma deve rivalutare il corrispettivo economico fissato con il precedente contratto.
E' illegittima l'ordinanza emessa ai sensi dell'art. 38, c. 2, l. 08.06.1990 n. 142, con cui il sindaco assicura la prosecuzione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti mediante l'affidamento di questo al precedente affidatario, nella parte in cui mantiene il corrispettivo economico fissato col precedente contratto, dovendo in ogni caso essere rispettata l'esigenza di arrecare il minor sacrificio possibile al privato destinatario dell'ordinanza e quindi di non imporre corrispettivi raccordati a valori risalenti nel tempo e senza verifica della loro idoneità a remunerare con carattere di effettività il servizio reso (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 02.11.2010 n. 4316 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: M. Beoni, Accesso agli atti di gara e tutela dei segreti commerciali delle imprese a seguito del Codice dei contratti pubblici - D.Lgs. n. 163 del 2006 (link a www.altalex.com).

APPALTI: Contratti pubblici: dal TAR Piemonte un'interessante pronuncia sulla quantificazione del danno da "perdita di chance".
In materia di affidamento di contratti pubblici, allorché si tratti di quantificare il danno subito da un'impresa per perdita di chance, occorre distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell'adozione del provvedimento illegittimo, avrebbe vinto la gara (ad esempio perché, se non fosse stato indebitamente escluso, sarebbe stata selezionata la sua offerta) dalla fattispecie in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l'esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata.
La dimostrazione della spettanza dell'appalto all'impresa danneggiata risulta configurabile nei soli casi in cui il criterio di aggiudicazione si fonda su parametri vincolati e matematici (come, ad esempio, nel caso del massimo ribasso in un pubblico incanto in cui l'impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa), mentre si rivela impossibile là dove la selezione del contraente viene operata sulla base di un apprezzamento tecnico-discrezionale dell'offerta (come nel caso dell'offerta economicamente più vantaggiosa).
Nella prima ipotesi, all'impresa danneggiata spetta un risarcimento pari al 10% del valore dell'appalto (come ribassato dalla sua offerta), ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto. Viceversa, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l'aggiudicazione dell'appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma commisurata all'utile d'impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura.
Al fine di operare tale decurtazione vanno valorizzati tutti gli indici significativi delle potenzialità di successo del ricorrente, quali, ad esempio, il numero di concorrenti, la configurazione della graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell'offerta presentata dall'impresa danneggiata (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 29.10.2010 n. 3939 - link a www.eius.it).

APPALTI: I debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, per i quali è consentito il riconoscimento da parte del Consiglio Comunale ai sensi dell’art. 194, lett. a), del D.Lgs. 18/08/2000 n. 267, conseguono all’imperatività del provvedimento giudiziale e pertanto come rilevato, al punto 101 dal principio contabile n. 2 redatto dall’Osservatorio per la Finanza e la Contabilità degli Enti locali in data 18/11/2008, il significato del provvedimento del Consiglio Comunale non è quello di riconoscere una legittimità del debito che già esiste, ma di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
Sussiste, pertanto, in presenza di una sentenza munita della formula esecutiva, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio Comunale per provvedere al riconoscimento del debito al fine di impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali generate da eventuali azioni esecutive.
D’altronde, come precisato dal successivo punto 102 del su richiamato principio contabile n. 2: “il riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio derivante da sentenza esecutiva non costituisce acquiescenza alla stessa e pertanto non esclude l’ammissibilità dell’impugnazione. Il medesimo riconoscimento, pertanto, deve essere accompagnato dalla riserva di ulteriori impugnazioni ove possibili e opportune”.
Con il provvedimento consiliare di riconoscimento del debito fuori bilancio devono necessariamente individuarsi le fonti di finanziamento rilevata la sussistenza dell’obbligo di copertura finanziaria gravante sui provvedimenti di spesa sancita dall’art. 191 del D.Lgs. n. 267/2000.
Infatti, come noto, la fattispecie del debito fuori bilancio costituisce un’obbligazione pecuniaria dell’Ente locale perfezionatasi giuridicamente ma assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano l’assunzione di impegni di spesa ed il provvedimento del Consiglio Comunale di riconoscimento del debito consente di ricondurre l’obbligazione nell’osservanza delle norme di contabilità mediante la individuazione delle risorse per farvi fronte.
Invero, deve dedursi dalla ratio del sistema normativo nel suo insieme che il debito, una volta riconosciuto dall’Ente, deve essere finanziato ed adempiuto con necessaria celerità nel rispetto degli equilibri di bilancio anche al fine di evitare ulteriore aggravio per le finanze pubbliche.
Deve, inoltre, aggiungersi che le linee guida per la predisposizione delle relazioni ai bilanci di previsione 2010 a cui devono attenersi gli Organi di Revisione Contabile degli Enti locali, approvate con la deliberazione della Sezione Autonomie n. 9/AUT/2010 depositata il 16/04/2010, richiedono, alla domanda preliminare n. 13), se sono previsti stanziamenti per il finanziamento di debiti fuori bilancio ancora non riconosciuti dal Consiglio Comunale manifestando particolare attenzione anche alle potenziali passività affinché gli Enti predispongano adeguati accantonamenti che permettano la copertura dei futuri debiti.
La Sezione ritiene, quindi, opportuno precisare che qualora il Giudice di Appello disponesse la sospensione dell’esecutività della sentenza con il conseguente venire meno dell’obbligo di provvedere al riconoscimento del debito da parte del Consiglio Comunale, l’Ente potrebbe accantonare in via prudenziale e nel rispetto dei principi di una sana e corretta gestione finanziaria, idonee risorse atte a garantire la copertura del debito in caso di eventuale soccombenza.
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Il Sindaco del Comune di Castrignano del Capo (LE), con la nota riportata in epigrafe, illustra che l’Ente, risultato soccombente in un giudizio civile, è stato condannato al pagamento della somma di €. 2.700.000,00 circa con sentenza provvisoriamente esecutiva ai sensi dell’art. 282 del codice di procedura civile.
Il Sindaco evidenzia che il Comune ha tempestivamente affidato al proprio difensore l’incarico di proporre il giudizio di appello con contestuale istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza considerando “le gravissime ripercussioni” sul bilancio dell’Ente.
Pertanto, il Sindaco espone alla Sezione i seguenti quesiti al fine di conoscere:
- se sussista l’obbligo per la Giunta Comunale di sottoporre immediatamente all’esame del Consiglio il riconoscimento del debito fuori bilancio derivante dalla sentenza provvisoriamente esecutiva o se tale obbligo scaturisca soltanto con la notifica all’Ente della sentenza munita della formula esecutiva;
- e se il Consiglio Comunale possa limitarsi a prendere atto del debito e dell’istanza di sospensione dell’esecutività riservandosi all’esito dell’udienza o in seguito all’attivazione della procedura di esecuzione forzata di individuare le fonti di finanziamento del debito in sede di salvaguardia degli equilibri di bilancio.
...
Il Collegio evidenzia che i debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, per i quali è consentito il riconoscimento da parte del Consiglio Comunale ai sensi dell’art. 194, lett. a), del D.Lgs. 18/08/2000 n. 267, conseguono all’imperatività del provvedimento giudiziale e pertanto come rilevato, al punto 101 dal principio contabile n. 2 redatto dall’Osservatorio per la Finanza e la Contabilità degli Enti locali in data 18/11/2008, il significato del provvedimento del Consiglio Comunale non è quello di riconoscere una legittimità del debito che già esiste, ma di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
Sussiste, pertanto, ad avviso della Sezione, in presenza di una sentenza munita della formula esecutiva, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio Comunale per provvedere al riconoscimento del debito al fine di impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali generate da eventuali azioni esecutive.
D’altronde, come precisato dal successivo punto 102 del su richiamato principio contabile n. 2: “il riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio derivante da sentenza esecutiva non costituisce acquiescenza alla stessa e pertanto non esclude l’ammissibilità dell’impugnazione. Il medesimo riconoscimento, pertanto, deve essere accompagnato dalla riserva di ulteriori impugnazioni ove possibili e opportune”.
Con il provvedimento consiliare di riconoscimento del debito fuori bilancio devono necessariamente individuarsi, ad avviso del Collegio, le fonti di finanziamento rilevata la sussistenza dell’obbligo di copertura finanziaria gravante sui provvedimenti di spesa sancita dall’art. 191 del D.Lgs. n. 267/2000.
Infatti, come noto, la fattispecie del debito fuori bilancio costituisce un’obbligazione pecuniaria dell’Ente locale perfezionatasi giuridicamente ma assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano l’assunzione di impegni di spesa ed il provvedimento del Consiglio Comunale di riconoscimento del debito consente di ricondurre l’obbligazione nell’osservanza delle norme di contabilità mediante la individuazione delle risorse per farvi fronte.
Come precisato dalla Sezione Regionale di Controllo per l’Emilia Romagna con la deliberazione n. 20/2007 depositata in data 03/04/2007, deve dedursi dalla ratio del sistema normativo nel suo insieme che il debito, una volta riconosciuto dall’Ente, deve essere finanziato ed adempiuto con necessaria celerità nel rispetto degli equilibri di bilancio anche al fine di evitare ulteriore aggravio per le finanze pubbliche.
Deve, inoltre, aggiungersi che le linee guida per la predisposizione delle relazioni ai bilanci di previsione 2010 a cui devono attenersi gli Organi di Revisione Contabile degli Enti locali, approvate con la deliberazione della Sezione Autonomie n. 9/AUT/2010 depositata il 16/04/2010, richiedono, alla domanda preliminare n. 13), se sono previsti stanziamenti per il finanziamento di debiti fuori bilancio ancora non riconosciuti dal Consiglio Comunale manifestando particolare attenzione anche alle potenziali passività affinché gli Enti predispongano adeguati accantonamenti che permettano la copertura dei futuri debiti.
La Sezione ritiene, quindi, opportuno precisare che qualora il Giudice di Appello disponesse la sospensione dell’esecutività della sentenza con il conseguente venire meno dell’obbligo di provvedere al riconoscimento del debito da parte del Consiglio Comunale, l’Ente potrebbe accantonare in via prudenziale e nel rispetto dei principi di una sana e corretta gestione finanziaria, idonee risorse atte a garantire la copertura del debito in caso di eventuale soccombenza (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 29.09.2010 n. 93).

LAVORI PUBBLICI: Rotatorie, niente pubblicità.
Nel centro delle rotonde stradali e attorno a questi diffusi manufatti non è possibile posizionare cartelli pubblicitari. Si tratta infatti di intersezioni a raso dove secondo il codice stradale è vietato applicare qualsiasi distrazione per l'utente motorizzato.
Lo ha ribadito il Ministero dei Trasporti con il parere 09.09.2010 n. 72763.
La città di Aosta ha richiesto chiarimenti circa la diffusa realizzazione di rotatorie stradali sponsorizzate da soggetti privati con marchi, insegne e informazioni pubblicitarie.
Questa pratica è vietata, ha spiegato il ministero, in quanto le rotatorie, anche se non vengono citate dal codice della strada, sono tecnicamente definibili come delle intersezioni a raso su cui si applica il conseguente divieto di posizionamento di impianti pubblicitari previsto dall'art. 51 del regolamento stradale.
In buona sostanza, sono fuori legge tutte le iniziative locali che hanno ricercato sponsor per contribuire alla realizzazione dei diffusi manufatti stradali posizionando le pubblicità dell'azienda privata nel bel mezzo della rotonda.
Questi impianti possono infatti creare distrazione e ingenerare pericolo per la circolazione (articolo ItaliaOggi del 29.10.2010, pag. 22).

LAVORI PUBBLICI: Categoria OG11 - Categorie specialistiche - Principio di assorbenza - Operatività - Esclusione - Difetto del requisito specifico di qualificazione nella categoria specialistica richiesta dal bando - Qualificazione nella categoria generale - Sanatoria - Esclusione.
La qualificazione nella categoria OG11 non ricomprende ed assorbe necessariamente anche le qualificazioni singolarmente previste nelle categorie specialistiche (OS3, OS5, OS28 e OS30): pertanto, per un verso un bando di gara può legittimamente richiedere la qualificazione in una delle predette categorie specialistiche e, per altro verso, il difetto del requisito specifico della qualificazione nella categoria speciale, in presenza di tale lex specialis, non può essere sanato con la sola qualificazione per la categoria generale OG11 (Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2003, n. 6760) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 28.10.2010 n. 21850 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Revoca attestazione SOA - Possesso dei requisiti - False attestazione - Non imputabilità della falsità all'impresa - Effetti - Richiesta di nuova attestazione - Verifica.
L'attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsità non sia imputabile all'impresa che ha conseguito l'attestazione, d’altra parte, la non imputabilità della falsità all'impresa che ha conseguito l'attestazione acquista rilevanza in sede di e ai fini del rilascio di nuova attestazione. Pertanto, in caso di falso non imputabile sussiste il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione (Cons. Stato, sez. VI, n 128/2005; Id., 04/02/2010, n. 515).
Ciò comporta, tuttavia, che, nel definire il procedimento avviato con la richiesta di nuova attestazione presentata da soggetto che, in passato, ha già conseguito attestazione di qualificazione fornendo dati oggettivamente falsi, il soggetto preposto alla definizione dell’istanza non può omettere di verificare l’imputabilità o meno al soggetto istante della pregressa falsità.
Né d’altra parte la non imputabilità può dirsi esclusa per il solo fatto che la falsità ha nel caso di specie involto certificazioni rilasciate da un ente pubblico, in specie dalla Provincia di Imperia: dato, questo, da sé solo non dirimente in sede di verifica dell’imputabilità, al soggetto che ha chiesto il rilascio dell’attestazione, della falsità del dato prodotto con l’esibizione della certificazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.10.2010 n. 7646 - link a www.ambientediritto.it).

LAVORI PUBBLICI: Chiesa demolita? Ne risponde il comune. Per l'amministrazione culpa in vigilando e in eligendo.
E' responsabile, per cattiva scelta e mancato controllo, il comune che ha appaltato l'allargamento di una strada a una società di costruzioni che nel corso dei lavori ha demolito un immobile sottoposto a vincolo storico-artistico.
Così ha deciso il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza 28.10.2010 n. 7635, che ha stabilito le linee della responsabilità del comune quando agisce come stazione appaltante ... (articolo Il Sole 24 Ore del 06.12.2010 - link a www.ecostampa.com).

APPALTI: Esecuzione dell’appalto - Danni derivati a terzi - Responsabilità del committente - Colpa “in eligendo” e di omesso controllo - Artt. 2043 e 2049 c.c. - Immobile dichiarato di interesse storico-artistico - Demolizione non autorizzata - Fattispecie - Art. 160 D.Lgs. n. 42/2004.
La responsabilità del committente (nella specie il comune di Bitonto) per danni derivati a terzi dall’appalto non si basa soltanto sull’art. 2049 c.c., secondo cui la particolare autonomia contrattuale di cui gode l’appaltatore esclude la possibilità di configurare in genere la esistenza di un rapporto di preposizione che giustificherebbe la responsabilità del committente stesso (il quale non risponde, quindi, normalmente, dei danni cagionati a terzi dall’appaltatore), ma si basa, in talune ipotesi, come appunto quella in esame, sulla clausola generale dell’art. 2043 c.c.; e cioè sulla c.d. colpa “in eligendo”, potendo il committente essere eccezionalmente corresponsabile in via diretta con l’appaltatore per i danni derivati a terzi dall’esecuzione dell’appalto. Fattispecie: totale distruzione di un bene assoggettato a vincolo storico-artistico (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.10.2010 n. 7635 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sui limiti del sindacato del giudice amministrativo in materia di valutazione dell'anomalia delle offerte.
La motivazione del giudizio formulato in merito all'anomalia delle offerte in una gara d'appalto di opera pubblica costituisce elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto consente un controllo sulla ratio dello stesso, non potendo il giudice sostituirsi alla p.a. o entrare nel merito dell'azione amministrativa.
Il sindacato del G.A. sulle valutazioni espressione di discrezionalità tecnica deve limitarsi al controllo formale dell'iter logico seguito nell'attività amministrativa; peraltro, esso deve involgere l'attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza con riferimento ai criteri tecnici e relativo procedimento applicativo, ma esula dalla sua sfera di competenza il riesame delle autonome valutazioni dell'interesse pubblico, compiute dalla p.a. sulla base delle cognizioni tecniche acquisite.
Pertanto, compito del giudice è verificare se il potere amministrativo sia stato tecnicamente esercitato in modo conforme ai criteri di logicità, congruità, razionalità e corretto apprezzamento dei fatti; tuttavia gli è preclusa la possibilità di sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non erroneo né illogico formulato dall'organo amministrativo, cui la legge attribuisca la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto.
Di conseguenza, la pronuncia del G.A. può travolgere l'esito della gara, solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che rendano l'intera operazione economica non plausibile e non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei dubbi inerenti l'idoneità dell'offerta a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.10.2010 n. 7631 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Offerta anomala - Verifica - Artt. 87 e 88, d.lgs. n. 163/2006.
La verifica dell’anomalia, alla stregua dei parametri di riscontro di cui agli artt. 87 e 88, del d.lgs. n. 163/2006, deve svolgersi, con valutazione globale previa attendibilità dell’analisi dei prezzi redatta dall’interessata offerente.
Di regola, la verifica dell'offerta anomala si estrinseca in un sub-procedimento formalmente distinto rispetto a quello ad evidenza pubblica diretto all'aggiudicazione, anche se ad esso collegato (C.S., sez. VI, 03/04/2002 n. 1853).
Gara d’appalto di opera pubblica - Anomalia delle offerte - Verifica giurisdizionale dell'anomalia - D.L.vo n. 163/2006.
La motivazione della valutazione effettuata circa l'anomalia delle offerte in una gara d’appalto di opera pubblica costituisce l'elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa, senza possibilità per il giudice di sostituirsi alla p.a. o trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito dell'azione amministrativa.
Pertanto, in tema di anomalia, compito primario del giudice è quello di verificare se il potere amministrativo sia stato tecnicamente esercitato in modo conforme ai criteri di logicità, congruità, razionalità e corretto apprezzamento dei fatti.
Sicché, nella verifica dell'anomalia, l'esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l'idoneità dell'offerta, insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico (C.S., sez. VI, dec. 03/05/2002 n. 2334) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.10.2010 n. 7631 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI - COMPETENZE GESTIONALI: La Giunta Comunale è incompetente alla adozione di atti di natura gestionale quali quelli oggetto della controversia in esame, ossia la nomina della commissione di gara e la scelta del soggetto contraente.
L'articolo 107 del d.lgs. n. 267/2000 (Testo unico enti locali) attribuisce ai dirigenti, ovvero ai responsabili dei servizi, in via esclusiva, la gestione amministrativa, tecnica e finanziaria, specificando altresì (art. 107, comma 3) che è loro attribuita la responsabilità delle procedure di appalto e la stipulazione dei contratti.
Nell'ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici rientrano sia la fase (o subprocedimento) di predisposizione e approvazione dell'avviso o del bando con il quale si dà avvio alla procedura stessa, sia la fase di nomina della commissione giudicatrice, sia la fase conclusiva di aggiudicazione definitiva del contratto (o della concessione o della convenzione).
La Giunta Comunale, i cui compiti -essenzialmente residuali (rispetto, da un lato, ai dirigenti [art. 107 cit.]; e, dall'altro lato, al Consiglio Comunale [art. 42 TUEL])- sono ricavabili dall'art. 48 del T.U.E.L. cit., è conseguentemente incompetente alla adozione di atti di natura gestionale quali quelli oggetto della controversia in esame, ossia la nomina della commissione di gara (avvenuta con la deliberazione n. 27 del 21.02.2001) e la scelta del soggetto contraente (avvenuta con deliberazione della medesima Giunta, n. 110 del 04.06.2001) (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 28.10.2010 n. 2350 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla legittimità della segretezza in sede di apertura delle buste contenenti le offerte nell'ambito di una procedura di cottimo fiduciario.
E' legittimo l'operato di una commissione giudicatrice che abbia proceduto all'apertura delle buste, contenenti le offerte, in seduta segreta, in quanto ai sensi dell'art. 125 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti), in materia di cottimo fiduciario, non è previsto il rispetto di forme particolari, trattandosi di una gara informale, né il principio di pubblicità delle gare (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 28.10.2010 n. 716 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Il servizio di verifica (cosiddette "ispezioni") sugli impianti termici siti negli stabili esistenti nei territori dei comuni della provincia con popolazione fino a 40.000 abitanti non è un servizio pubblico locale.
Sull'applicabilità del divieto di cui all'art. 13 del d.l. n. 223/2006, solo per le società che svolgono servizi strumentali agli enti pubblici da cui sono partecipate.
La vigente normativa in materia di esercizio e manutenzione di impianti termici obbliga i comuni (con più di quarantamila abitanti) e le province (per comuni con meno abitanti) ad "effettuare i controlli necessari e verificare con cadenza almeno biennale l'osservanza delle norme relative al rendimento di combustione "anche avvalendosi di organismi esterni aventi specifica competenza tecnica, con onere a carico degli utenti".
Tale attività oggetto dell'affidamento, nel caso di specie, pertanto, non consiste in una prestazione resa "a favore" della collettività locale o di singoli utenti, interessi sociali che l'ente locale s'è assunto per realizzare fini di promozione dello sviluppo economico e civile (cd. funzione di promozione), ma consiste piuttosto in una tipica funzione pubblica (cd. funzione di ordine) -esercitabile dagli enti locali direttamente o mediante organismi esterni dotati di specifiche competenze tecniche, ma mantenendone comunque la titolarità- che consiste nell'esercizio di un'attività di controllo e vigilanza su beni appartenenti a privati -che sono tenuti, in quanto conduttori di impianti potenzialmente pericolosi per l'ambiente, a subirli- al fine di verificare, nel superiore interesse pubblico alla salubrità dell'aria ed alla sicurezza ambientale, che questi rispettino gli standard previsti dalla legge a tutela della salute pubblica ed all'ambiente.
In altri termini, si tratta, evidentemente, di un compito che l'ente locale non ha assunto per libera scelta, ma che costituisce un obbligo imposto dal legislatore nazionale; dal canto loro, i privati, che tali verifiche sono tenuti a subire, si vengono a trovare nella posizione non già di "beneficiari" delle prestazioni erogate dall'ente esponenziale, bensì nello stato di soggezione alle verifiche effettuate dall'autorità investita delle funzioni di controllo o dal soggetto da questa "delegato".
Ne consegue che, la natura del "servizio" in questione -rilevante in quanto determinativa della disciplina applicabile- non sia quella di "servizio pubblico locale".
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Nel caso di specie, è legittimo l'operato della commissione aggiudicatrice che, ha respinto la richiesta di esclusione della società ai sensi dell'art. 13 del D.L. 4-7-2006 n. 223, convertito con modificazioni in L. 04.08.2006, n. 248, in quanto la suddetta società non è soggetto che "svolge servizi strumentali agli enti pubblici da cui è partecipata".
Non si ravvisano, infatti, la sussistenza dei caratteri di strumentalità e funzionalità, che devono sussistere per l'applicabilità del divieto di cui all'art. 13 del D.L. n. 223/2006, in considerazione dell'oggetto sociale della medesima e del prospetto sintetico delle attività svolte -che indica un'attività di natura imprenditoriale, diversificata sia per sua natura sia per clienti destinatari- nonché della partecipazione minoritaria degli enti territoriali interessati e della sostanziale mancanza di influenza sulle decisioni societarie.
Dalla documentazione prodotta, la suddetta società non risulta essere stata costituita come società strumentale, non ha ad oggetto specifico ed esclusivo lo svolgimento di servizi strumentali agli enti pubblici da cui è partecipata, ma si rivolge ad operare sul mercato come imprenditore privato, con indubbia "vocazione commerciale", anche al fine di occupare lavoratori specializzati provenienti da diversi settori produttivi e svolge attività operativa in diversi settori, che vanno da servizi di varia natura, destinati a clienti pubblici e privati, alla formazione del personale, all'attività di controllo ambientale; sotto il profilo dei soggetti destinatari, inoltre, si rivolge non solo ad enti pubblici, ma anche a favore di soggetti privati.
Né risulta che l'attività svolta a favore dell'ente locale ne costituisca la parte principale, né prevalente, tanto da consentirle di sfruttare la derivante "rendita di posizione" per acquisire commesse ulteriori a danno degli altri operatori sul mercato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 27.10.2010 n. 33046 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Società miste e partecipazione alle gare.
La deroga al principio della libera concorrenza degli operatori economici nel mercato, prevista a carico delle società a capitale interamente pubblico o misto secondo le previsioni dell’art. 13 del D.L. 04.07.2006 n. 223, e s.m.i., non può essere oggetto di applicazione analogica.
Così ha stabilito il TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, con la sentenza 27.10.2010 n. 33046, affrontando un caso relativo all’ affidamento di servizi da parte di un ente pubblico.
Nel caso di specie una delle imprese concorrenti aveva impugnato l’aggiudicazione della gara ad una società mista, affidataria in via diretta di servizi pubblici locali per di Genova.
I giudici amministrativi, accertata la risoluzione del rapporto tra l’aggiudicataria e l’amministrazione provinciale in un periodo antecedente alla gara, concentrano la propria attenzione sulla possibilità per una società a partecipazione pubblico-privata di partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica e concorrere in condizioni di parità con gli altri operatori economici.
I magistrati del Tar delineando la portata dell’art. 13 del D.L. 04.07.2006 n. 223, affermano che la norma “si applica nel caso in cui le società abbiano come oggetto sociale la produzione di beni e servizi strumentali all’attività degli enti (costituenti o partecipanti o affidanti) in funzione della loro attività oppure lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di competenza degli enti proprietari”.
Questa disposizione, quindi, “introduce una disciplina speciale consistente in una serie di limitazioni della loro autonomia negoziale, che da un lato restringono l’ordinaria capacità di agire delle società strumentali, limitandone l’attività operativa sotto il profilo dei soggetti destinatari e, quindi, incidendo pesantemente sull’autonomia negoziale della società – imponendo alle stesse di operare in esclusiva con gli enti costituenti e partecipanti o affidanti e precludendo la possibilità di rendere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati…..dall’altro costringendone pesantemente l’autonomia statutaria.”
All’interno di questo tema tanto discusso in dottrina e giurisprudenza la sentenza in esame conclude ribadendo il principio per cui, al fine dell’applicazione del divieto sopra citato, va verificato caso per caso se una società presenti i caratteri di strumentalità e funzionalità rispetto all’ente pubblico oppure si caratterizzi per operare nel mercato in diretta concorrenza con le altre imprese pubbliche o private, con il conseguente riconoscimento di agire in regime di parità di trattamento (si vedano altresì Cds sez. V, 22.03.2010, n. 1651; Tar Lazio sez. II, 05.06.2007, n. 5192).
Saranno, dunque, elementi dirimenti, la valutazione dell’oggetto sociale, del prospetto sintetico delle attività svolte nonché la quota societaria detenuta dagli enti pubblici e la loro effettiva influenza sulle decisioni societarie (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'esame delle offerte economiche prima di (o contestualmente a) quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche.
Nella questione in esame si contesta l’omessa previsione, nella lettera d’invito, dell’invio in buste separate dell’offerta economica e della documentazione relativa ai profili qualitativi dell’offerta, in violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento.
Infatti, costituisce jus receptum il principio per cui, nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte e, successivamente, le offerte economiche.
A tal fine è irrilevante che il bando rechi una specifica disposizione per stabilire quale delle due deve essere esaminata con priorità sull'altra, atteso che l'esame delle offerte economiche prima di (o contestualmente a) quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche, giacché la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura (Cons. Stato, sez. V, 25.05.2009, n. 3217; TAR Sardegna, sez. I, 14.03.2009, n. 311; TAR Campania, Napoli, sez. I, 06.02.2008, n. 573) (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 27.10.2010 n. 6532 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: Nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la p.a. sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte.
Costituisce jus receptum il principio per cui, nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la p.a. sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte e, successivamente, le offerte economiche.
A tal fine è irrilevante che il bando rechi una specifica disposizione per stabilire quale delle due deve essere esaminata con priorità sull'altra, atteso che l'esame delle offerte economiche prima di (o contestualmente a) quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche, giacché la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura.
E' necessario, dunque, che le modalità di presentazione dell'offerta recate nella lex specialis di gara rechino prescrizioni adeguate ad evitare che il contenuto dell'offerta economica sia reso conoscibile alla commissione anteriormente all'esame dell'aspetto tecnico della medesima, in quanto anche la sola possibilità della conoscenza dell'entità dell'offerta economica anteriormente alle caratteristiche di quella tecnica mette in pericolo la garanzia dell'imparzialità dell'operato dell'organo valutativo.
Ne discende, nel caso di specie, che non avendo la lettera d'invito stabilito modalità adeguate ad impedire la contemporanea conoscibilità dell'offerta economica e di quella tecnica la procedura di gara ne resta irrimediabilmente viziata (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 27.10.2010 n. 6532 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'applicabilità dei soli artt. 68, 65 e 225 del d.lgs. 163/2006, per gli appalti riconducibili tra quelli di cui al n. 23 dell'allegato II B.
Non può essere esclusa da una gara l'impresa cessionaria del ramo d'azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente - Sull'illegittimità della clausola di un bando di gara che richieda la fornitura di un prodotto di determinata una marca.
Agli appalti che rientrano tra quelli di cui al n. 23 dell'allegato II B, si applicano solo gli artt. 68, 65 e 225 del d.lgs. 163/2006, nonché i soli principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale. Ne discende che, nel caso di specie, mancando una esplicita previsione in tal senso da parte della disciplina di gara, la norma di cui all'art. 75 d.lgs. 163/2006 deve ritenersi inapplicabile con conseguente idoneità della fideiussione rilasciata a favore della sola mandataria a consentire la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento.
Manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d'azienda, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, riferito sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l'art. 51 del d.lgs. 163/2006 si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che, in assenza di tale norma e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità, non può essere esclusa l'impresa cessionaria del ramo d'azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.
L'art. 68 d.lgs. 163/2006, che vieta l'introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o l'indicazione di un'origine o di una produzione determinata, costituisce, in virtù della sua finalità intrinseca di tutela dei principi della libera concorrenza e di non discriminazione, principio di generale applicazione e di diretta derivazione comunitaria; pertanto, l'eventuale indicazione nel bando di marchi o prodotti deve essere necessariamente collegata a diciture o clausole del tipo "o equivalente" o "tipo" che rendano manifesta la volontà dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 26.10.2010 n. 7069 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Noleggio di macchine con conducente: le responsabilità individuate dalla Corte di Cassazione.
Il nolo di macchine operatrici a Caldo, ovvero con conducente, è una circostanza ricorrente nei cantieri edili. Come sono attribuite le responsabilità in materia di sicurezza in tali casi?
Alcuni chiarimenti giungono dalla Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza n. 1514/2010.
La sentenza è relativa ad un infortunio occorso ad un lavoratore rimasto mortalmente folgorato mentre operava su una pompa autocarrata presa a noleggio ed utilizzata per la posa del calcestruzzo, pompa venuta in contatto di una linea elettrica sovrastante il mezzo e posta ad una distanza risultata non regolare.
In primo grado sono stati condannati (per il delitto di omicidio colposo in danno del lavoratore infortunato) il responsabile legale della società che ha noleggiato la macchina, il datore di lavoro dell'impresa che l'ha presa a noleggio ed il coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione.
In appello è stata confermata la condanna degli imputati riducendo la pena del solo noleggiatore.
Contro la sentenza di secondo grado ha proposto ricorso il solo responsabile legale dell'impresa che aveva dato a noleggio l'attrezzatura.
La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso (link a www.acca.it).

APPALTI: UE: 30 giorni alle Pubbliche Amministrazioni per pagare le imprese.
Via libera del Parlamento Europeo alla direttiva sui ritardi delle Pubbliche Amministrazioni nei pagamenti alle aziende private fornitrici di beni e servizi.
In base alla nuova normativa, il limite massimo di tempo per la liquidazione delle fatture sarà di 30 giorni, prorogabile a 60 giorni per il settore sanitario o casi eccezionali.
Oltre tali termini scatteranno gli interessi di mora in misura (annua) pari all'8% più il tasso di riferimento della BCE.
Per i pagamenti tra aziende private, la direttiva stabilisce che le fatture dovranno essere liquidate entro 60 giorni salvo diversi accordi tra le parti.
La direttiva dovrà essere approvata definitivamente dal Consiglio e dal Parlamento UE (entro la fine di ottobre), entrerà in vigore 20 giorni dopo la pubblicazione sulla G.U.C.E. e dovrà essere recepita dai singoli stati membri nei successivi 24 mesi.
La direttiva lascia gli stati membri della Ue liberi di mantenere o adottare disposizioni più favorevoli al creditore: non impedisce l'adozione di termini di pagamento più brevi o sanzioni più severe.
Secondo l'ANCE, nel settore delle costruzioni, il 44% delle imprese edili subisce ritardi superiori ai 4 mesi oltre i termini contrattuali (quindi vengono pagate dopo più di sei mesi e mezzo dai lavori), con punte che arrivano anche a 24 mesi, in un quadro di costante e progressivo peggioramento (link a www.acca.it).

APPALTI SERVIZI: G. Guzzo, LE NUOVE REGOLE DEI SPL (Servizi Pubblici Locali) ALLA LUCE DELLA DISCIPLINA ATTUATIVA INTRODOTTA DAL D.P.R. N. 168/2010 (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: In caso di mancata aggiudicazione di un appalto il danno risarcibile va sempre provato (link a www.mediagraphic.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: I. Calcopietro, Risarcibile l'imprenditore leso nella propria immagine da provvedimento illegittimo dell'Amministrazione - Nota a TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenze 30.08.2010, nn. 31996 e 31994 (link a www.filodiritto.com).

APPALTI: R. Politi, Il contenzioso in materia di appalti: dal recepimento della Direttiva ricorsi al Codice del processo amministrativo (link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: M. Simonetto, Attribuzione degli oneri della sicurezza negli appalti pubblici di servizi e forniture (link a www.altalex.com).

APPALTI: E. De Falco, Contratti pubblici: fasi delle procedure di affidamento - Commento all’art. 11 «Fasi delle procedure di affidamento» del D.leg.vo 163/2006 come modificato dal d.lgs. 20.03.2010 n. 53 (Quaderni di legislazione tecnica n. 3/2010).

APPALTI: Inesistenza di condanne a carico di amministratori e direttori tecnici - Dichiarazione sostitutiva ex art. 47, c. 2, d.P.R. n. 445/2000 - Puntualizzazione “per quanto a mia conoscenza” - Mancanza di vera e propria assunzione di responsabilità - Validità - Esclusione.
La puntualizzazione del tipo "per quanto a mia conoscenza" inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47, co. 2, del D.P.R. n. 445/2000, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’amministrazione appaltante. (C.G.A., 06.09.2010, n. 1153; Cons. Stato, V, 27.01.2009, n. 375; cfr. TAR Sicilia, Catania, 07.04.2010, n. 1029) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 22.10.2010 n. 13015 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Le imprese consorziate per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere devono possedere una qualificazione minima pari almeno al 10% di quella richiesta nel complesso per partecipare ai lavori.
Secondo la tesi dell’impresa appellante il d.lgs. n. 163 del 2006, nell’art. 36, impone ai consorzi stabili di indicare in sede di offerta per quali consorziati concorrano, vietando a questi di partecipare in altra forma alla stessa gara; che in esso si rinvia all’emanando regolamento per la fissazione delle condizioni e limiti alla facoltà del consorzio di eseguire prestazioni tramite i consorziati e che, negli articoli 253 e 256, si stabilisce, in attesa del detto regolamento, che continua ad applicarsi il d.P.R. n. 554 del 1999, nei limiti di compatibilità con il Codice, non disponendosi, infine, l’abrogazione gli articoli 95 e 97 del detto d.P.R.; ne consegue l’erroneità della tesi per cui l’indicazione della consorziata designata per l’esecuzione dell’opera è atto a mera rilevanza interna, poiché così si equipara l’ipotesi del consorzio stabile impegnato ad eseguire direttamente l’opera con quella del consorzio che, invece, designi a tale fine una consorziata, laddove, come visto, il citato art. 36 espressamente richiama per l’affidamento delle prestazioni a singoli consorziati un quadro di condizioni e limiti, dovendosi perciò ritenere vigenti quelli già posti con gli articoli 95 e 97 citati, secondo il principio della garanzia della qualità delle prestazioni che informa la normativa del d.lgs. n. 163 del 2006.
Ad avviso dei giudici del Consiglio di Stato è da ritenere fondato tale motivo di appello: l’art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che i consorzi stabili si qualificano cumulando le qualificazioni delle singole consorziate; ai sensi dell’art. 253, comma 3, dello stesso d.lgs. il d.P.R. n. 554 del 1999 continua ad applicarsi ai lavori pubblici, fino all’approvazione del nuovo regolamento, “nei limiti di compatibilità con il presente codice”; l’art. 97, comma 2, del detto d.P.R. (non abrogato dall’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006) dispone che i consorzi stabili “conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti”: A sua volta il medesimo art. 97 del d.P.R. n. 554 del 1999 prescrive, nella seconda parte del comma 4 (anche non abrogato dal d.lgs. n. 163 del 2006), che “alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”; le disposizioni cui così si rinvia sono quelle recate dall’art. 95, comma 2, dello stesso d.P.R. (altresì non abrogato dal d.lgs. n. 163 del 2006) in base al quale, in sintesi (come ivi previsto per i raggruppamenti temporanei di imprese) le imprese consorziate per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere devono possedere una qualificazione minima pari almeno al 10%% di quella richiesta nel complesso per partecipare ai lavori; i giudici di Palazzo Spada ritengono che tale prescrizione sia tuttora vigente per due concorrenti motivi, testuale e connesso alla ratio della normativa.
Per il primo profilo emerge con chiarezza, dall’insieme delle norme sopra richiamate, che la seconda parte del comma 4 dell’art. 97 ed il comma 2 dell’art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999 non risultano abrogati dal d.lgs. n. 163 del 2006, che pure reca un articolo (256) in cui le abrogazioni sono espresse e disposte perciò con puntuale individuazione di ciascuna disposizione abrogata; ciò che si riscontra, per quanto qui interessa in particolare, riguardo al d.P.R. n. 554 del 1999 i cui articoli e commi abrogati sono elencati con precisione (come è per i commi 5, 6 e 7 dell’art. 95), e ciò, come anche visto, nel contesto della conferma espressa dell’applicabilità del d.P.R. n. 554 del 1999, nelle more dell’approvazione del nuovo regolamento.
La attuale permanenza della previsione del requisito minimo di qualificazione per le consorziate risulta sorretta, peraltro, da una ragionevole motivazione sostanziale, che avvalora il dato formale ora esposto e perciò la non incompatibilità della previsione con il sistema normativo del d.lgs. n. 163 del 2006.
Pur restando infatti l’autonomia soggettiva del consorzio stabile a fronte del committente è non di meno congruo ritenere che la qualificazione dell’impresa consorziata rivesta un rilievo specifico per la stazione appaltante, nel momento in cui la consorziata è indicata come soggetto per cui si concorre ed esecutrice di lavori, al fine della garanzia per l’ente appaltante della necessaria competenza tecnica per la corretta esecuzione dell’intervento assicurato da tale impresa (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 22.10.2010 n. 7609 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Allegazione della copia fotostatica del documento di identità - Artt. 38, c. 3 e 47, c. 1, d.P.R. n. 445/2000 - Forma essenziale ex lege - Applicazione in concreto - Principio della massima partecipazione alle procedure competitive.
Ai sensi degli artt. 38, comma 3, e 47, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000, l’allegazione della copia fotostatica del documento di identità…costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, conferendo legale autenticità alla sua sottoscrizione e configurandosi come elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4420 del 2009), trattandosi perciò di un caso di forma essenziale stabilita dalla legge (Cons. Stato, Sez. V, n. 3690 del 2009).
Questa, pure essenziale, prescrizione di carattere formale deve però essere applicata verificando se nel contesto dei singoli casi lo scopo della normativa non sia comunque raggiunto, evitando interpretazioni che in concreto possano risultare di sproporzionato e perciò inutile rigore, venendo con ciò a ledere, per converso, l’altresì rilevante principio della massima partecipazione alle procedure competitive (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 22.10.2010 n. 7608 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Sull'allegazione della copia fotostatica del documento di identità da parte dei soggetti che partecipano alle procedure competitive.
L'allegazione della copia fotostatica del documento di identità, ai sensi degli artt. 38, co. 3, e 47, c. 1, del d.P.R. n. 445 del 2000, costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, conferendo legale autenticità alla sua sottoscrizione e configurandosi come elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica, trattandosi perciò di un caso di forma essenziale stabilita dalla legge.
Questa, pure essenziale, prescrizione di carattere formale deve però essere applicata verificando se nel contesto dei singoli casi lo scopo della normativa non sia comunque raggiunto, evitando interpretazioni che in concreto possano risultare di sproporzionato e perciò inutile rigore, venendo con ciò a ledere, per converso, l'altresì rilevante principio della massima partecipazione alle procedure competitive (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 22.10.2010 n. 7608 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Devono essere dichiarate tutte le condanne riportate e non solo quelle incidenti sulla moralità professionale poiché la valutazione di gravità compete unicamente all'amministrazione appaltante.
La sanzione accessoria della segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici è illegittima ove il dichiarante versi in situazione di buona fede.
La non veridicità della dichiarazione circa la sussistenza di condanne penali ex art. 38, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, integra una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all'idoneità della condanna riportata ad incidere la moralità professionale dell'impresa, la quale compete unicamente all'Amministrazione appaltante.
Inoltre, anche le sentenze assistite dal beneficio della non menzione nel casellario giudiziale e quelle a pena patteggiata vanno dichiarate dal concorrente e che la "non veridicità di quanto dichiarato dal partecipante a gara d'appalto in ordine all'assenza di condanne penali a suo carico rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dai benefici ottenuti con l'autodichiarazione non veritiera indipendentemente da ogni indagine della stazione appaltante sull'elemento soggettivo" essendo le conseguenze decadenziali "legate solo alla obiettiva non veridicità dell'autodichiarazione resa".
Sono soggette, altresì, all'obbligo della dichiarazione tutte le sentenze e i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili e non estinte con formale provvedimento dell'Autorità Giudiziaria in veste di Giudice dell'esecuzione ai sensi dell'art. 445 c.p.p..
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La sanzione accessoria della segnalazione del fatto all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici è illegittima allorché l'impresa concorrente sia stata esclusa per aver dichiarato di possedere un requisito poi accertato insussistente, versando in situazione soggettiva di sostanziale buona fede, nella misura in cui essa non era a conoscenza dell'irrilevanza del mero decorso del tempo ai fini del maturarsi dell'estinzione del reato senza il provvedimento ancorché dichiarativo del Giudice penale dell'esecuzione (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.10.2010 n. 3738 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La mancata dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 non può comportare di per sé l'esclusione dalla gara.
L'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, richiede che la dichiarazione in ordine all'assenza di condanne penali sia rilasciata, nel caso di società di capitali, dai direttori tecnici e dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza.
Quest'ultima locuzione è costantemente interpretata nel senso di includere, data l'ampia formulazione utilizzata, nell'ambito di applicazione della relativa norma tutte le persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, risultano comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato.
Nel caso di specie, i contenuti della delega rilasciata ad uno dei rappresentanti della società fanno sì che lo stesso risulti titolare di una posizione di amministratore munito di poteri di rappresentanza, quindi da annoverarsi tra i soggetti tenuti alla dichiarazione ex art. 38 cit..
Tuttavia, l'omissione della suddetta dichiarazione non comporta l'esclusione dalla gara dell'impresa interessata, sempre che non sussistano in concreto ragioni ostative alla partecipazione. Pertanto, la mancata dichiarazione ex art. 38 non può comportare di per sé l'esclusione dalla gara, fatto salvo, ovviamente, il caso in cui detta omissione sottenda l'assenza in concreto dei requisiti di partecipazione nonché l'ulteriore ipotesi in cui la legge di gara contenga puntuali prescrizioni le quali comportano l'esclusione del concorrente che ha omesso la dichiarazione (ovvero reso una dichiarazione non conforme alla situazione sottostante) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.10.2010 n. 3736 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'istanza per il riconoscimento del compenso revisionale ex art. 115 del d.lgs. 163/2006.
Ai sensi del vigente art. 115 del d.lgs. 163/2006 la revisione prezzi è demandata ad una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, sulla base di dati che sono ora forniti dalla sezione centrale dell'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dall'ISTAT (art. 7, c. 4 lett. c) e c. 5, d.lgs. 163/2006). Una volta avviato con istanza di parte, tale procedimento deve essere concluso mediante l'adozione di un provvedimento espresso, di contenuto positivo o negativo.
Pertanto, nel caso di specie, sussiste l'obbligo del comune di pronunciarsi sulla istanza formulata dalla cooperativa di riconoscimento del compenso revisionale del canone di affidamento dei servizio cimiteriali pervenutagli il 20.07.2009 entro il termine di 120 giorni dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notifica a cura di parte ricorrente se anteriore e con riserva di nominare un commissario ad acta in caso di inosservanza del suddetto termine. In tale sede, in cui conserva un indubbio margine di potere discrezionale nelle valutazioni, il comune potrà alternativamente riconoscere la revisione o negarla, motivando in base agli esiti dell'istruttoria ed alle eventuali eccezioni impeditive o estintive che dovesse ritenere dirimenti (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 21.10.2010 n. 20632 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L'onere per l'impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica sorge solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Il Collegio osserva che la res controversa possa essere definita facendo puntuale applicazione del consolidato (e qui condiviso) orientamento giurisprudenziale secondo cui l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo della prima ed in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestività del ricorso.
Di conseguenza, l'onere per l'impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell'esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (in tal senso –ex plurimis-: Cons. Stato, Sez. V, sent. 12.07.2010, n. 4483; id., Sez. VI, sent. 06.04.2010, n. 1907; id., Sez. I, sent. 14.11.2008, n. 5691) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.10.2010 n. 7586 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: Per la partecipazione alla gara l’identificazione delle persone fisiche munite di potere di rappresentanza deve essere effettuata anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti.
a) ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.L.gs. 163/2006, dell’art. 26, comma 1, lett. b) e c) della Legge Regionale della Campania n. 3 del 2007, nonché degli artt. 13, lett. c), e 15 del bando di gara, le società di capitali concorrenti erano tenute, a pena di esclusione, a presentare una dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali delle persone fisiche munite di potere di rappresentanza;
b) alla stregua del prevalente orientamento giurisprudenziale, al quale questo Collegio presta adesione, l’identificazione di detti ultimi soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto;
c) detta interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di soggetti che non diano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie ai fini della piena tutela dell’interesse pubblico;
d) l’applicazione di dette coordinate ermeneutiche conduce a ritenere che la detta dichiarazione dovesse essere resa dalla società risultata aggiudicataria anche con riguardo al procuratore ..., investito di ampi poteri gestori, incidenti sulla dimensione economico-finanziaria della società (“aprire ed estinguere conti bancari, operare sugli stessi, richiedere affidamenti bancari ed emettere i relativi assegni, sottoscrivere per girata assegni bancari e circolari e quanto altro necessario; acquistare e vendere merci; richiedere e riscuotere pagamenti, quietanze e fatture; richiedere fidi, fideiussioni, mutui ed altre operazioni, concedere ipoteche nonché sottoscrivere contratti per la somministrazione di servizi”), sulla gestione amministrativa della stessa sul duplice versante dell’iniziativa economica e dell’autonomia negoziale (“concludere rapporti con enti pubblici al fine della presentazione e del ritiro di concessioni edilizie nonché al fine della partecipazione a gare od appalti, anche effettuando sopralluoghi e prendendo visione dei capitolati d’appalti; acquistare e vendere beni mobili ed immobili, rinunciando all’ipoteca legale; acquistare o vendere aziende orami d’aziende, concludere contratti di affitto di azienda o di ramo di azienda sia nella parte di concedente sia nella parte di affittuario convenendo modalità, patti e canoni; nominare direttori tecnici, consulenti vari, avvocati e procuratori legali"), e, infine, sulle vicende societarie (“costituire società, partecipare a consorzi, convenire tutti gli atti e modalità relative, compreso recesso, cambiamento della ragione sociale, della sede, dell’oggetto della società, della durata dello statuto sociale, intervenire alle assemblee con pieno diritto di voto; procedere alla trasformazione, fusione, scissione e liquidazione della società; vendere o acquistare quote sociali”).
e) l’ampiezza, temporalmente illimitata, dei poteri, comprensivi degli atti fondamentali della vita societaria, porta a concludere che si tratta di soggetto al quale è stato di fatto conferito l’esercizio continuativo e generale delle funzioni sostanziali di amministratore, in ordine al quale andava quindi resa la dichiarazione di sussistenza dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 38 cit.;
f) è pertanto da condividere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’odierna ricorrente nonostante la sussistenza della causa di esclusione data dalla mancata produzione della dichiarazione di che trattasi (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.10.2010 n. 7578 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Il possesso di un'impresa da parte di una amministrazione pubblica è solo uno degli elementi per verificarne l'assoggettabilità obbligatoria alle procedure di evidenza pubblica, essendo decisiva la qualificazione del suo scopo sociale.
Il possesso di un'impresa da parte di una amministrazione pubblica è solo uno degli elementi per verificarne l'assoggettabilità obbligatoria alle procedure di evidenza pubblica, essendo decisiva la qualificazione del suo scopo sociale.
Nel caso di specie, relativa all'impugnativa di una procedura selettiva indetta dalla società intimata (costituita in forma di società a responsabilità con unico socio, il quale ultimo è identificabile nella Investia s.r.l. il cui capitale appartiene a sua volta al Comune) per acquisire i servizi necessari alla gestione di due teatri, uno di sua proprietà e un altro in proprietà del Comune, lo scopo sociale dell'intimata consiste nell'acquisto, gestione e amministrazione di sale cinematografiche per pubblici spettacoli nonché nella compravendita e conduzione di terreni agricoli; tali attività sono dirette alla produzione di servizi e beni destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza e pertanto l'intimata non può qualificarsi come organismo di diritto pubblico, né può comunque reputarsi tenuta al rispetto delle procedure di evidenza pubblica ai sensi dell'art. 32, comma 1, lett. c), del d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
Pertanto, sussiste, nel caso di specie, difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario ex art. 131, c. 1, lett. e), del d.lgs. 02.07.2010 n. 104 (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 20.10.2010 n. 6473 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Verifica dell’offerta tecnica - Seduta riservata - Offerta economica e verifica del plico - Seduta pubblica.
In tema di gare di appalti, la seduta riservata pare limitata alla sola verifica dell’offerta tecnica, richiedendosi per l’offerta economica e per la verifica della sussistenza nel plico delle tre buste -amministrativa, tecnica economica- la seduta pubblica (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 20.10.2010 n. 5525 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Non è configurabile alcun onere di partecipare alla gara di un appalto a carico di un soggetto la cui partecipazione viene ad essere preclusa direttamente dallo stesso bando di gara.
Appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge alla luce del suo potere-dovere di apprestare gli strumenti più adeguati ai fini del perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare, e che unico limite alla insindacabilità che l’esercizio di tale potere incontra è legato alla una valutazione di manifesta irragionevolezza di quanto richiesto in correlazione al valore dell'appalto.
Il collegio ritiene di condividere in via di principio l’orientamento (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 02.08.2010, n. 5069; 09.04.2010, n. 1999; 19.03.2009, n. 1624), che sembra consolidarsi dopo Corte giustizia CE, sez. VI, 12.02.2004, nel procedimento C-230/02, secondo cui non è configurabile alcun onere di partecipare alla gara di un appalto a carico di un soggetto la cui partecipazione viene ad essere preclusa direttamente dallo stesso bando di gara.
La lesione dell’interesse non può essere infatti derivare da un atto che si risolverebbe in un mero adempimento formale, atteso l'esito scontato di esclusione dalla gara, non essendo il bando suscettibile di disapplicazione (cfr. TAR Lazio, sez. II-ter, 08.03.2006, n. 1775 e giurisprudenza ivi citata).
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Va ricordato che appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge alla luce del suo potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti più adeguati ai fini del perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare (ex multis Cons. Stato, 37 del 2007) e che unico limite alla insindacabilità che l’esercizio di tale potere incontra è legato alla una valutazione di manifesta irragionevolezza di quanto richiesto in correlazione al valore dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.12.2006 n. 7460; Cons. Stato, sez. V, 13.12.2005 n. 7081).
Più in particolare “il potere delle stazioni appaltanti di stabilire i requisiti di partecipazione, e tra questi anche il livello del fatturato richiesto nell'ultimo triennio, è sindacabile solo in caso di scelte che appaiono, "ictu oculi", irrazionali, fondate su errori di fatto o sproporzionate in relazione alla rilevanza economica del contratto da stipulare” (Consiglio Stato, sez. V, 23.01.2006, n. 206).
In ordine al requisito, in parola viene evidenziato (cfr. TAR Emilia Romagna Bologna, sez. I, 11.04.2008, n. 1424) che l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (cfr. deliberazione 24.01.2007, n. 20), che svolge (anche) una funzione di interpretazione e orientamento per le stazioni appaltanti, ha, al riguardo, rilevato come il giudice amministrativo abbia ritenuto immotivata la fissazione, per un appalto di pulizie, dell'iscrizione al registro delle imprese per un importo superiore a cinque volte il valore dell'appalto, ovvero, in relazione al fatturato, per un importo nove volte superiore al valore dell'appalto, mentre (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31.01.2006, n. 348 ) si è ritenuta non incongrua né limitativa dell'accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell'importo posto a base della stessa.
Lo stesso G.A. stima, invece, irrazionale, eccessiva e sproporzionata, la richiesta di un importo eccedente di circa sette volte l'oggetto del contratto (si veda la decisione coeva e della stessa Sez. V, 23.01.2006, n. 206); ovvero illegittima la clausola del bando di gara che prevede, a dimostrazione del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, un fatturato dell'ultimo triennio che si attesti su una soglia minima pari a più di quindici volte l'ammontare dell'importo posto a base dell'appalto (TAR Lecce, sez. II, 02.01.2008, n. 1).
D’altra parte, TAR Lazio, Roma, sez. II, 08.03.2006 n. 1775, richiamata in ricorso, in fattispecie analoga alla presente ha ritenuto incongrua la richiesta di un fatturato dell’ultimo triennio pari a tre volte l’importo a base d’asta (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 20.10.2010 n. 710 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’integrazione documentale deve riferirsi alla sola “documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione”, per cui non è possibile rettificare o comunque modificare gli elementi costitutivi dell'offerta tecnica.
La possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma incontra i seguenti precisi limiti applicativi: a) l'inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l'art. 6 della L. n. 241 del 1990, non può essere invocato per supplire all'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o all'omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; b) il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; c) l'ammissibilità nei casi di equivoche clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire.
I chiarimenti tecnici sull’offerta possono essere “necessari a dirimere alcuni dubbi emersi nel corso dell'esame dei progetti presentati dai raggruppamenti concorrenti, poiché, attraverso tali modalità, la stazione appaltante riesce a contemperare il rispetto del principio di segretezza con le esigenze di partecipazione.
Sul potere-dovere della stazione appaltante di chiedere chiarimenti, la giurisprudenza amministrativa ha spesso affermato che l’integrazione documentale debba riferirsi alla sola “documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione”, per cui non è possibile rettificare o comunque modificare gli elementi costitutivi dell'offerta tecnica.
In tal senso, il Consiglio di Stato ha sostenuto che “la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma incontra i seguenti precisi limiti applicativi: a) l'inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l'art. 6 della L. n. 241 del 1990, non può essere invocato per supplire all'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o all'omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; b) il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; c) l'ammissibilità nei casi di equivoche clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire” (cfr, C.d.S., sez. V, 27.03.2009, n. 1840).
La giurisprudenza amministrativa ha tuttavia anche osservato che i chiarimenti tecnici sull’offerta possono essere “necessari a dirimere alcuni dubbi emersi nel corso dell'esame dei progetti presentati dai raggruppamenti concorrenti, poiché, attraverso tali modalità, la stazione appaltante riesce a contemperare il rispetto del principio di segretezza con le esigenze di partecipazione” (cfr., TAR Lombardia, Milano, sez. III, 30.06.2004, n. 2670) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 19.10.2010 n. 199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: In caso di raggruppamento temporaneo di imprese cosiddetto orizzontale, nel quale tutti gli operatori economici concorrono all'esecuzione della medesima prestazione oggetto di appalto, i requisiti di capacità tecnica ed economica devono essere posseduti da ciascuna impresa in R.T.I., “quantomeno in una misura minima giuridicamente apprezzabile, non essendo sufficiente il possesso di tali requisiti unicamente da parte di una sola delle imprese riunite”.
La valutazione dell'idoneità tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo, va effettuata, in via di principio, cumulativamente, tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualità che fanno capo a tutte le imprese raggruppate.
Il principio di corrispondenza sostanziale, già in fase di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, da tempo affermatosi in materia di lavori e sancito nell'art. 37, comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006, non è estensibile agli appalti di servizi (per i quali, come è noto, il nostro ordinamento non contempla un rigido sistema normativo di qualificazione dei soggetti esecutori) in cui è riconosciuta alle Amministrazioni aggiudicatrici una più ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l'istituto del raggruppamento di imprese.
La giurisprudenza amministrativa ha concordemente affermato che in caso di raggruppamento temporaneo di imprese cosiddetto orizzontale, nel quale tutti gli operatori economici concorrono all'esecuzione della medesima prestazione oggetto di appalto, i requisiti di capacità tecnica ed economica devono essere posseduti da ciascuna impresa in R.T.I., “quantomeno in una misura minima giuridicamente apprezzabile, non essendo sufficiente il possesso di tali requisiti unicamente da parte di una sola delle imprese riunite” (cfr., TAR Lombardia, Milano, sez. I, 07.04.2009, n. 3227).
In tal senso, è stata considerata legittima l'esclusione da una gara d'appalto di un’associazione concorrente composta da imprese parzialmente prive dei requisiti di capacità tecnica richiesti dal bando ai fini della partecipazione alla gara, “atteso che, per costante orientamento giurisprudenziale, non è sufficiente la dimostrazione del possesso di detti requisiti da parte dell'associazione nel suo complesso, occorrendo invece la dimostrazione da parte di ciascuna impresa raggruppata” (cfr., TAR Lazio, Roma, sez. III, 01.04.2003, n. 2878).
Sul punto, deve essere ancora osservato che, nel vigente quadro normativo, le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all'affidamento di appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minori dimensioni per favorire la loro crescita e soprattutto l'ingresso su mercati più estesi.
In questa prospettiva, i raggruppamenti temporanei sono comunque assoggettati ad un trattamento tendenzialmente uguale, o comunque non deteriore, rispetto a quello previsto, in generale, per i soggetti che partecipano alla gara singolarmente. “Pertanto, relativamente ai requisiti per l'accesso alla gara, salvo che non si tratti di condizioni soggettive che, per prescrizione di legge o per espressa disposizione di bando, devono essere necessariamente possedute singolarmente da ciascuna delle imprese riunite, la valutazione dell'idoneità tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo, va effettuata, in via di principio, cumulativamente, tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualità che fanno capo a tutte le imprese raggruppate” (cfr., TAR Campania, Napoli, sez. I, 14.07.2006, n. 7509).
Tuttavia, proprio per impedire che si verifichino situazioni distorsive degli assetti concorrenziali, è imprescindibile l'esigenza di non trasformare la riunione di imprese in uno strumento elusivo delle regole impositive di un livello minimo di capacità per la partecipazione agli appalti. “Tale esigenza si presenta ancora più impellente nel caso di raggruppamento temporaneo orizzontale, nel quale tutti gli operatori economici concorrono all'esecuzione della medesima prestazione oggetto di appalto, con la conseguenza che analogo rigore deve essere osservato sia in presenza di requisiti non frazionabili che di quelli frazionabili, quali la capacità tecnica ed economica. Ne deriva che, nell'ipotesi di requisito frazionabile, esso deve essere posseduto da ciascuna impresa in A.T.I. nella misura prescritta dalla legge o dal bando e, in mancanza, almeno in una misura minima giuridicamente apprezzabile” (cfr., TAR Campania, Napoli, sez. I, 07.10.2008, n. 13437).
Sull’ulteriore questione della corrispondenza, perfetta o imperfetta, tra requisiti per l’accesso alla gara e ripartizione dei servizi futuri, il Collegio fa propria la recente considerazione della giurisprudenza amministrativa volta ad osservare che “il principio di corrispondenza sostanziale, già in fase di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, da tempo affermatosi in materia di lavori e sancito nell'art. 37, comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006, non è estensibile agli appalti di servizi (per i quali, come è noto, il nostro ordinamento non contempla un rigido sistema normativo di qualificazione dei soggetti esecutori) in cui è riconosciuta alle Amministrazioni aggiudicatrici una più ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l'istituto del raggruppamento di imprese” (cfr., TAR Sicilia, Catania, sez. III, 27.02.2009, n. 423).
Negli stessi termini è stato altresì osservato che l'art. 37, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006 “si limita a stabilire che le associazioni temporanee di imprese devono specificare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascun singolo operatore, mentre il successivo art. 42 nulla dispone in merito al rapporto tra requisiti di capacità tecnica e quota di partecipazione all'associazione temporanea”, e che pertanto, “in ipotesi di affidamento di appalti di servizi ovvero di forniture”, le ditte riunite in raggruppamento è sufficiente che dimostrino “ai fini della partecipazione e dell'ammissione delle domande, il possesso dei requisiti indicati nel bando e corrispondenti al tipo di servizio o di fornitura da eseguirsi” (cfr., TAR Lazio, Roma, sez. II, 09.10.2009, n. 9861) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 19.10.2010 n. 199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La legittimazione a rendere la dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all'art. 38 D.Lgs. 163/2006 spetta al legale rappresentante dell’impresa ed essa assume come destinatari "tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell'impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato".
Il requisito della moralità professionale deve essere valutato in capo ai soggetti che svolgono funzioni rappresentative delle ditte concorrenti nella gare pubbliche, avuto riguardo alle funzioni sostanziali di essi più che alle qualifiche formali e, quindi, al concreto esercizio del potere di rappresentanza della persona giuridica.
L’invocato art. 38 stabilisce, in particolare, che devono essere esclusi dalla partecipazione alle procedure pubbliche di affidamento di lavori, forniture e servizi le imprese con amministratori muniti del potere di rappresentanza e direttore tecnico, sia in carica che cessati nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.
La legittimazione a rendere la dichiarazione del possesso dei requisiti di cui al citato art. 38 spetta dunque al legale rappresentante dell’impresa ed essa assume come destinatari, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato che il Collegio condivide, “tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell'impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato” (cfr., C.d.S., sez. V, 09.03.2010, n. 1373).
Non ignora il Tribunale il complesso dibattito sviluppatosi sulla portata del menzionato art. 38, le disposizioni del quale possono essere integrate anche in relazione alle ulteriori disposizioni integrative contenute nei bandi di gara, tema sul quale la giurisprudenza amministrativa non ha ancora trovato soluzioni unanimi. In proposito, questo Tribunale ha già avuto occasione per affermare che sussiste detto obbligo di dichiarazione nei confronti “di chi rivesta (o abbia rivestito) la carica di amministratore, ma anche di colui che, in qualità di vice presidente vicario, o di institore, o di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali”.
In definitiva, valorizzando più l’effettività del potere che la mera titolarità, “il requisito della moralità professionale deve essere valutato in capo ai soggetti che svolgono funzioni rappresentative delle ditte concorrenti nella gare pubbliche, avuto riguardo alle funzioni sostanziali di essi più che alle qualifiche formali e, quindi, al concreto esercizio del potere di rappresentanza della persona giuridica” (cfr., T.R.G.A., 24.06.2010, n. 162 e la giurisprudenza ivi richiamata).
Il Tribunale ha precisato, altresì, che presupposto indefettibile per l’esclusione dalla gara, ai sensi del solo art. 38, è, peraltro, la sussistenza di precedenti penali per gravi reati in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla moralità professionale, mentre non assume alcun rilievo, in assenza di una specifica disposizione nella normativa di gara, “il mero dato formale della non veridicità della dichiarazione circa i soggetti che abbiano ricoperto le cariche rilevanti nel periodo di tempo all'uopo preso in considerazione dalla disciplina normativa”.
Nella specie, nemmeno in corso di giudizio alcun principio di prova è stato offerto sull’esistenza o meno di precedenti penali a carico dei nominati amministratori. Deve pertanto concludersi che, in mancanza di prove dirette ad evidenziare che le dichiarazioni sul pregiudizio penale carenti della specificazione di amministratori che abbiano ricoperto cariche rilevanti abbiano attribuito una posizione di vantaggio, anche solo per il profilo morale, al concorrente che le ha prodotte (e che quindi esse, anche potenzialmente, abbiano inciso sul procedimento fuorviando le statuizioni della stazione appaltante - cfr., in termini, C.d.S., sez. VI, 08.07.2010, n. 4436), debba essere fatta applicazione del cosiddetto falso innocuo.
Trattasi, in definitiva, “per mutuare categorie penalistiche, di un falso privo di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non stigmatizzabile con la sanzione dell'esclusione” (cfr., C.d.S., sez. V, 13.02.2009, n. 829 e, in termini, T.R.G.A. Trento, 07.10.2009, n. 251) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 19.10.2010 n. 199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sui limiti dell'affidamento diretto alle società miste ai sensi dell'art. 113, c. 5, lett. b), del D.Lvo 267/2000.
Premesso che il principio generale è sempre quello della gara, e che l'affidamento diretto è sempre una deroga a tale principio, deroga consentita in casi di stretta interpretazione, la società mista si giustifica quale forma di partenariato pubblico-privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato.
In altri termini, non si ha in questi casi una esenzione dal principio della gara, ma muta l'oggetto della gara, che deve sempre essere esperita ma non più per trovare il terzo gestore del servizio, bensì il partner privato con cui gestire il servizio.
E' evidente quindi che le società miste cosiddette aperte, costituite cioè per finalità specifiche ma indifferenziate, non possono essere affidatarie dirette in quanto non soddisfano le condizioni a cui è ancorata la deroga.
Pertanto, l'acquisizione nel caso di specie di una partecipazione azionaria di una società costituita in precedenza, ancorché avente ad oggetto la gestione dei rifiuti, non era sufficiente a legittimare l'affidamento diretto e ad escludere la necessità della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.10.2010 n. 7533 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI:  Le società miste cosiddette "aperte" non possono essere affidatarie dirette in quanto non soddisfano le condizioni a cui è ancorata la deroga.
L’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008 ha chiarito i limiti dell’affidamento diretto alle società miste ai sensi dell’art 113, comma 5, lett. b), del D.Lvo 267/2000.
Premesso che il principio generale è sempre quello della gara, e che l’affidamento diretto è sempre una deroga a tale principio, deroga consentita in casi di stretta interpretazione, la società mista si giustifica quale forma di partenariato pubblico-privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato.
In altri termini, non si ha in questi casi una esenzione dal principio della gara, ma muta l’oggetto della gara, che deve sempre essere esperita ma non più per trovare il terzo gestore del servizio, bensì il partner privato con cui gestire il servizio.
E’ evidente quindi che le società miste cosiddette aperte, costituite cioè per finalità specifiche ma indifferenziate, non possono essere affidatarie dirette in quanto non soddisfano le condizioni a cui è ancorata la deroga. Pertanto, l’acquisizione nel caso di specie di una partecipazione azionaria di una società costituita in precedenza, ancorché avente ad oggetto la gestione dei rifiuti, non era sufficiente a legittimare l’affidamento diretto e ad escludere la necessità della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.10.2010 n. 7533 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sui requisiti necessari affinché possa configurarsi un consorzio avente carattere di stabilità.
Sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un consorzio che, ai fini della partecipazione ad una gara d'appalto, abbia scelto, quali esecutrici dei lavori, imprese dotate di requisiti tecnico-finanziari non corrispondenti ai propri.
In ordine all'individuazione dei requisiti necessari al fine di attribuire ad un consorzio il carattere di stabilità che gli consenta, peraltro, di usufruire delle relative agevolazioni di settore, ai sensi dell'art. 36, comma I, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti), non occorre un atto che formalizzi l'autonomia della struttura d'impresa, né la decisione, da parte delle singole consorziate, di agire congiuntamente, ma è sufficiente che dallo statuto e dall'atto costitutivo emerga, come nel caso di specie, la presenza di una dimensione organizzativa compatibile con il modello giuridico-formale in questione.
E' legittimo il provvedimento di aggiudicazione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un consorzio che, in sede di partecipazione, abbia indicato, quali sue ausiliarie ai fini dell'esecuzione dei lavori, imprese in possesso di requisiti non corrispondenti ai propri, ciò in quanto, ai sensi dell'art. 12 della L. n. 109/1994, nonché dell'art. 36 del d.lgs. n. 163/2006, il consorzio e le singole imprese consorziate, pur conservando una autonoma soggettività giuridica, sono legate tra loro da un rapporto di tipo organico, in virtù del quale parte contraente resta il consorzio, il solo competente nell'esecuzione dell'appalto, il quale stipula in nome proprio, ma per conto delle stesse singole imprese; pertanto, è ai requisiti di idoneità tecnico-finanziaria da esso posseduti che occorre fare riferimento in sede di valutazione dei presupposti necessari ai fini della partecipazione alla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.10.2010 n. 7524 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Consorzi - Art. 36 d.lgs. n. 163/2006 - Partecipazione alla gara - Istituzione formale - Necessità - Esclusione.
L’art. 36, I c., del D.Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che “Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell'articolo 35, dei requisiti previsti dall'articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
La norma non prevede espressamente che la autonoma struttura di impresa debba essere formalmente istituita, né che la decisione delle imprese consorziate di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un atto all’uopo redatto. In base al principio del favor partecipationis essa disposizione va quindi interpretata nel senso che consenta la più larga partecipazione possibile alla gara.
Consorzi - Partecipazione alle procedure di evidenza pubblica - Requisiti soggettivi.
In tema di requisiti soggettivi di partecipazione dei Consorzi alle procedure di evidenza pubblica, la giurisprudenza è orientata nel senso che, una volta che il Consorzio abbia superato la preselezione valendosi anche della somma dei requisiti delle ditte consorziate, non può più richiedersi ad esso l'esecuzione da parte di una singola consorziata anche se è tale ditta che assicura la presenza dei requisiti soggettivi richiesti per l'ammissione alla gara, essendo l'esecuzione dell'appalto di competenza del Consorzio, che potrà adempiere secondo le regole contrattuali che sono a fondamento della sua costituzione e del suo funzionamento, sempre che non siano richiesti requisiti soggettivi che attestino una capacità tecnica specifica che l'ordinamento riconosca solo ad alcuni soggetti con una regolamentazione a livello normativo delle modalità di conseguimento di tale idoneità, come l’iscrizione in albi, elenchi speciali ovvero conseguimento di particolari abilitazioni (Consiglio Stato, sez. V, 29.11.2004, n. 7765).
Il Consorzio stipula quindi il contratto in nome proprio ma per conto delle imprese consorziate, alle quali poi assegna i lavori, senza che sia obbligato a rispettare l’assegnazione originaria, anche perché il D.P.R. n. 34 del 2000 non prevede la coincidenza tra le qualificazioni delle singole imprese consorziate e la qualificazione SOA del Consorzio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.10.2010 n. 7524 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Il Consorzio in possesso della qualificazione per i lavori appaltati può affidare l’esecuzione degli stessi anche ad una impresa priva dei requisiti di adeguata qualificazione.
Con una delle numerose doglianze presenti nella sentenza in commento si è argomentato che un Consorzio avrebbe dovuto essere escluso dalla gara avendo designato per la esecuzione dei lavori una impresa qualificata per la esecuzione di lavori nella categoria OG2, classifica III, priva dei requisiti di capacità tecnica per la esecuzione dei lavori di categoria OG2, classifica IV.
Il TAR, al contrario, avrebbe affermato che il Consorzio era in possesso della qualificazione e quindi poteva affidare l’esecuzione dei lavori anche ad una impresa priva dei requisiti di adeguata qualificazione. Viceversa, contestano i ricorrenti, il Consorzio, che non ha una sua struttura di impresa e non esegue direttamente i lavori, non poteva affidare la esecuzione dei lavori ad imprese prive dei requisiti di capacità economica, tecnica e finanziaria, perché la costituzione dei Consorzi non può risolversi in espediente per aggirare le norme sulla qualificazione.
Va rilevato al riguardo, ad avviso dei giudici del Consiglio di Stato, che il TAR ha in proposito considerato che sulla base della definizione che dei consorzi stabili danno sia l'art. 12 della legge 11.02.1994, n. 109, che l’art. 36 del D.Lgs. n. 163 del 2006, si evince che, sebbene tanto il Consorzio stabile quanto le imprese consorziate conservino la loro autonoma soggettività giuridica, tuttavia sussiste tra esse un legame ben più stretto di ogni altra forma di collegamento già raffigurata dalla legge qualificabile quale rapporto di tipo organico, sicché unico soggetto interlocutore dell'Amministrazione appaltante è il Consorzio stesso, che assumerà la veste di parte del contratto, con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità.
Ha pertanto rilevato il Giudice di prime cure che ”sia dagli atti di causa che nella domanda di partecipazione alla gara, che risulta speso lo status di Consorzio e, quale soggetto esecutore, è stata designata l'Impresa <…>, potendo i consorzi stabili far eseguire i lavori appaltati alle imprese consorziate, senza che da ciò possa configurarsi l'istituto del subappalto, proprio perché legati da un rapporto interno di tipo organico. È stato, altresì, comprovato, con il deposito dell'attestazione SOA, il possesso della qualificazione alla realizzazione dei lavori di cui alla categoria OG2 classifica IV, di tal che la censura deve essere disattesa”.
Osserva al riguardo il giudice d’appello che, in tema di requisiti soggettivi di partecipazione dei Consorzi alle procedure di evidenza pubblica, la giurisprudenza è orientata nel senso che, una volta che il Consorzio abbia superato la preselezione valendosi anche della somma dei requisiti delle ditte consorziate, non può più richiedersi ad esso l'esecuzione da parte di una singola consorziata anche se è tale ditta che assicura la presenza dei requisiti soggettivi richiesti per l'ammissione alla gara, essendo l'esecuzione dell'appalto di competenza del Consorzio, che potrà adempiere secondo le regole contrattuali che sono a fondamento della sua costituzione e del suo funzionamento, sempre che non siano richiesti requisiti soggettivi che attestino una capacità tecnica specifica che l'ordinamento riconosca solo ad alcuni soggetti con una regolamentazione a livello normativo delle modalità di conseguimento di tale idoneità, come l’iscrizione in albi, elenchi speciali ovvero conseguimento di particolari abilitazioni (Consiglio Stato, sez. V, 29.11.2004, n. 7765).
Il Consorzio stipula quindi il contratto in nome proprio ma per conto delle imprese consorziate, alle quali poi assegna i lavori, senza che sia obbligato a rispettare l’assegnazione originaria, anche perché il D.P.R. n. 34 del 2000 non prevede la coincidenza tra le qualificazioni delle singole imprese consorziate e la qualificazione SOA del Consorzio.
Ciò non costituisce un espediente per aggirare le norme sulla qualificazione, atteso che, come già evidenziato, è il Consorzio e non le singole imprese consorziate che è dotato di soggettività giuridica nel partecipare alla gara ed è ai requisiti di idoneità tecnica e finanziaria posseduti e comprovati da esso, mediante il cumulo dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, che occorre far riferimento nel valutare i requisiti di partecipazione alla gara (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.10.2010 n. 7524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: È idoneo a radicare la legittimazione al ricorso anche l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura.
In applicazione delle coordinate sancite dalla decisione n. 11/2008 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, in materia di rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, si deve infatti convenire che è idoneo a radicare la legittimazione al ricorso anche l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura.
Si deve, in particolare, rimarcare che, in una prospettiva coerente con i principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, costituisce bene della vita meritevole di protezione giurisdizionale anche la chance di aggiudicazione derivante dalla partecipazione alla nuova procedura, sempre che l’impresa abbia differenziato, con la domanda di partecipazione, la propria posizione rispetto al quisque de populo e che non sussistano preclusioni soggettive alla partecipazione alla nuova procedura (Consiglio Stato, sez. V, 01.02.2010, n. 417; Consiglio Stato ad. plen., 15.04.2010, n. 1, che mette l’accento proprio sul dato discriminante dato dalla possibilità, per l’impresa esclusa, di partecipare ad un'eventuale nuova gara bandita dalla stazione appaltante) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.10.2010 n. 7515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Lex specialis di gara - Costituisce autovincolo per l'Amministrazione che non può discostarsi da quanto in essa stabilito, a pena di illegittimità del suo operato (ipotesi di esclusione dalla gara).
Le ipotesi di espressa comminatoria di esclusione dalla procedura selettiva contenuta nel bando o più in generale negli atti recanti la lex specialis di gara hanno valore di autovincolo per l'Amministrazione procedente, chiamata poi ad applicare puntualmente le disposizioni in essa contenute.
Ciò implica che la stessa non può poi ritornare sui suoi passi ed agire in termini difformi rispetto a quanto stabilito negli atti normativi di gara, a pena di illegittimità del suo operato (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, 13.05.2010, n. 2534) (massima tratta da www.solom.it -  TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 15.10.2010 n. 6961 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese - Garanzia fideiussoria - Intestazione sia della capogruppo che delle mandanti.
Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla solita capogruppo designata, ma anche alle mandanti (Consiglio Stato , sez. V, 26.10.2009, n. 6533).
Ciò non solo per gli appalti di lavori regolati dalla disciplina previgente al D.Lgs. n. 163 del 2006, ma anche per quelli di servizi regolati dal D.Lgs. n. 157 del 1995, stante l'esigenza di assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia fideiussoria di fronte ai possibili inadempimenti (Consiglio di Stato, sez. V, 26.10.2009, n. 6533) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 15.10.2010 n. 4058 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Principio di pubblicità delle sedute - Verifica preliminare ed esterna della regolarità dei plichi - Seduta pubblica - Necessità - Esame degli elementi valutativi delle offerte - Seduta riservata - Ragioni.
Il principio di pubblicità delle sedute, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della regolarità della documentazione richiesta dalle regole di gara, ai fini della ammissibilità delle offerte, è applicazione del più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), ed è posto a garanzia, oltre che degli interessi pubblici richiamati, anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attività amministrativa nelle singole gare.
La seduta pubblica deve essere adottata anche quando si tratti della verifica preliminare ed esterna della regolarità dei plichi contenenti la documentazione dell’offerta tecnica oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice; l’esame degli elementi valutativi delle offerte tecniche deve essere invece effettuato in seduta riservata , al fine di evitare i condizionamenti che possono derivare dalla presenza dei concorrenti diretti interessati (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 15.10.2010 n. 2299 - link a www.ambientediritto.it).

LAVORI PUBBLICI: LEASING IN COSTRUENDO.
La Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo per la Lombardia, con il parere 14.10.2010 n. 953, ha dato luogo ad un interessante analisi dell’istituto del leasing in costruendo, intrattenendosi, in particolare, sulle modalità di classificazione contabile. Si tratta di un importante provvedimento di chiarificazione dell’istituto e dei suoi rapporti con le analoghe figure.
Primariamente, i giudici contabili riconoscono l’insopprimibile valenza dell’autonomia privata, intesa quale insieme dei poteri e delle facoltà, attribuite ad ogni soggetto giuridico, tendenti a dare assetto a interessi individuali e di gruppo. Precisamente, la Corte parla “capacità di costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici di tipo patrimoniale, nonché della capacità di porre in essere atti negoziali anche atipici”.
Ovviamente, l'autonomia privata trova il suo fondamento normativo nella Costituzione ed, in particolare, negli articoli 2 e 41. Il primo, nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali, dove si svolge la sua personalità, implicitamente afferma il potere di autodeterminazione dei privati in ordine agli interessi di natura personale.
L'articolo 41 Cost., inoltre, nell'ammettere la libertà di iniziativa economica, attribuisce ai privati la facoltà di porre da sé regole in funzione del soddisfacimento dei propri interessi patrimoniali. Al riguardo, occorre osservare che autonomia privata ed autonomia contrattuale non sono termini equivalenti. Infatti, quest'ultima si esplica prevalentemente, ma non esclusivamente, nella libertà contrattuale, sia pure estesa al diritto di famiglia e al diritto successorio.
Sono espressione di autonomia contrattuale il testamento, la procura e la remissione del debito; non lo sono gli atti unilaterali, perché questi sono rigidamente disciplinati dal codice civile e non c'è alcuno spazio per la libertà dei soggetti di modificare gli schemi tipici al fine di adeguarli alle proprie esigenze personali. A ben vedere, l'autonomia privata esprime una fenomenologia molto più articolata, che investe anche attività extra-negoziali (ad esempio, ricreative, educative, etc.), poteri di normazione privata (ad esempio, sistemi sanzionatori privati) e libertà matrimoniale.
Tuttavia, l’autonomia privata incontra dei limiti di carattere generale, consistenti nella meritevolezza degli interessi e nella liceità della causa, nonché nel rispetto dei principi costituzionali di legalità e imparzialità e di doverosa finalizzazione dell’attività o del negozio al perseguimento dei fini istituzionali predeterminati dalla legge. I giudici contabili fanno osservare che sussistono altre peculiari disposizioni normative, che limitano e regolano la capacità giuridica di diritto privato e si rinvengono, precisamente:
- nel vetusto sistema di contabilità pubblica;
- nella disciplina dell’indebitamento degli enti locali;
- nei principi dell’evidenza pubblica, in sede di scelta del miglior contraente e formazione dei contratti;
- nella disciplina comunitaria e nazionale in materia di contratti pubblici.
Ora, occorre presta massima attenzione al 2° comma, dell’articolo 1322 del codice civile, il quale stabilisce che “le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico”. Si tratta, come noto, dell’importante disposizione civilistica, che consacra il principio della possibile atipicità dei contratti. Proprio in forza di tale principio, fa osservare la Corte dei conti, il contratto di leasing in costruendo ha ricevuto piena legittimazione e disciplina nel settore pubblico.
Tale “riconoscimento pubblico”, possibile proprio in virtù dell’indicato principio, si è avuto con l’articolo 160-bis del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006), modificato ed integrato ad opera del terzo decreto correttivo al Codice medesimo. Siffatta disposizione normativa ha, sostanzialmente, reso operativo lo strumento, ampliandone l’oggetto che può, ora, riguardare la realizzazione, l’acquisizione ovvero il completamento, conformemente alle indicazioni del committente, di opere pubbliche o di pubblica utilità.
Entrando nel “cuore” dell’istituto, la Corte dei conti ha riconosciuto, in generale, l’ammissibilità del leasing in costruendo nell’ambito della capacità negoziale di diritto privato della Pubblica amministrazione. Tuttavia, tale ammissibilità deve rispettare alcuni imprescindibili profili di azione, tipici di ogni Pubblica amministrazione e, precisamente:
a) l’assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica, secondo le tipologie dei beni e dell’importo del contratto.
b) la necessità di una congrua motivazione in merito agli aspetti relativi alla convenienza economica dell’operazione, anche sul versante dell’efficiente ed efficace perseguimento del pubblico interesse.
c) l’esigenza di un’analisi costi-benefici, estesa alle altre possibili forme di finanziamento (dal mutuo all’autofinanziamento, all’apertura di credito etc.), per verificare anche l’impatto in termini di sostenibilità per il bilancio dell’ente delle diverse opzioni.
In altri termini, occorrerà porre in essere un’analisi comparativa fra i diversi sistemi di finanziamento-realizzazione di un’opera pubblica, al fine di individuarne il migliore.
d) La causa di finanziamento e di indebitamento del contratto deve rispettare i principi espressi dall’articolo 119 Cost., ai fini dell’ammissibilità della spesa.
Ciò che deve essere inequivocabilmente chiaro, ad avviso dei giudici contabili, è che gli strumenti di leasing, compreso quello in costruendo, non possono, in ogni caso, essere utilizzati per eludere le regole di azione ora indicate. In particolare, assumono peculiare rilievo:
- il rispetto dei vincoli di destinazione dei proventi, derivanti dall’alienazione del patrimonio pubblico;
- il divieto di ricorrere all’indebitamento, per finanziare spese diverse da quelle di investimento;
- le disposizioni normative, sancite dagli articoli 202- 204 del D.Lgs. n. 167/2000, in merito alla disciplina ed ai limiti dell’indebitamento;
- la necessità di tenere conto anche delle forme di garanzia, eventualmente richieste all’ente pubblico, per il corretto assolvimento delle obbligazioni contrattuali (commento tratto dalla newsletter di www.centrostudimarangoni.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’avvenuta costituzione dell’associazione temporanea non priva le singole imprese facenti parte della stessa associazione di legittimazione processuale attiva.
L’avvenuta costituzione dell’associazione temporanea non priva le singole imprese facenti parte della stessa associazione di legittimazione processuale attiva, atteso che il conferimento del mandato speciale all’impresa capogruppo (riguardante l’a.t.i.) non preclude la facoltà delle singole imprese di agire singulatim, mancando un’espressa previsione in tal senso nella normativa sia comunitaria che nazionale (cfr. Cons. St., sez. VI, 25.11.2008 n. 5773, nonché sez. V, 28.12.2007 n. 6689 e 23.10.2007 n. 5577; cfr., altresì, Corte giust. CE, ord. 04.10.2007 resa nella causa C-492/06); altrettanto è, dunque, anche circa la speculare legittimazione passiva di dette singole imprese (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.10.2010 n. 7467 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla ratio di cui al c. 15-quater dell'art. 113 t.u.e.l. e differenze con il c. 9 dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, conv. dalla l. n. 133 del 2008.
La ratio di cui al c. 15-quater dell'art. 113 t.u.e.l. dell'esonero delle prime gare dall'applicazione del divieto cristallizzato dal c. 6, risiede nell'esigenza di consentire alle imprese affidatarie, in virtù di affidamenti diretti, che si erano date una struttura per porsi in concorrenza sul libero mercato, di non dissipare i notevoli investimenti cui avevano dato luogo.
Posto, infatti, che a regime tali imprese non possono godere, in virtù dei principi comunitari in materia di tutela effettiva della concorrenza e di apertura reale del mercato, della contestuale possibilità di ottenere affidamenti diretti e di partecipare a gare in libero mercato, si è reputato che l'immediata esclusione dei soggetti in parola dalle gare indette dalle amministrazioni per le quali erogavano i servizi oggetto della gara, avrebbe creato una improvvisa soluzione di continuità, foriera di una disparità di trattamento alla rovescia, con la cancellazione ex abrupto degli investimenti effettuati proprio nell'ambito territoriale di riferimento.
E' ragionevole, quindi, nell'ambito di discrezionalità che gli compete, che il legislatore, statale e regionale, abbia previsto il termine in questione, al fine di consentire alle imprese, operanti in virtù di precedenti affidamenti diretti, di riorganizzarsi per competere nei rispettivi ambiti di interesse.
Tale ratio consente di limitare l'eccezione ai soli casi in cui vi sia una perfetta identità territoriale, oltre che settoriale, dell'oggetto della gara e del previo affidamento diretto. Di qui la non operatività di detto regime transitorio di favore per le gare indette da un Comune diverso da quelli presso i quali la società in esame gode di affidamenti diretti.
A sostegno dell'assunto vi è anche la considerazione sistematica della portata derogatoria di detta disposizione rispetto ai principi comunitari contrari all'alterazione delle dinamiche concorrenziali innescata dalla possibilità che un'impresa possa lucrare della rendita di posizione insita in un affidamento anti-competitivo al fine di concorrere in altri contesti territoriali o settoriali.
La dizione letterale del c. 15-quater, dell'art. 113 t.u.e.l. si incentra sull'enunciato: "...le prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara", dunque non genericamente "servizi identici" o "analoghi": ciò lascia intendere che i servizi messi a gara devono essere, perché operi la deroga, proprio quelli che le società fornivano all'amministrazione che ha indetto la gara. Inoltre, l'enunciato normativo collega implicitamente in un unico "insieme" i concetti di "prime gare", "servizi forniti" e "società partecipanti alla gara".
Costrutto ben diverso da quello successivamente esibito dal c. 9 dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 conv. dalla l. n. 133 del 2008, modificato dall'art. 15, c. 1, lett. d), del d.l. n. 135 del 2009 convertito dalla l. n. 166 del 2009: "I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti", in cui il riferimento a "tutto il territorio nazionale" e alla "prima gara successiva alla cessazione del servizio" designa un diverso punto di rilevanza ermeneutica: quello dell'impresa affidataria.
Del resto, il carattere derogatorio, dunque eccezionale, della norma, ne impone una interpretazione restrittiva. La sua ragion d'essere è plausibilmente quella di evitare che le società che forniscono servizi ad un'amministrazione ed hanno pertanto acquisito esperienza "sul territorio" siano automaticamente estromesse dalle gare per l'affidamento concorrenziale di quei servizi: non già, invece, quello di elargire agli attuali affidatari diretti una moratoria generalizzata a tutte le prime gare rispetto al termine dell'01.01.2007.
Tutti questi elementi inducono ad affermare che la deroga deve intendersi ristretta alle società che gestivano i servizi oggetto della gara con affidamento diretto da parte dell'amministrazione che la indice.
Pertanto, nel caso di specie, è legittima l'esclusione disposta dal comune, posto che per l'ente locale la gara indetta non era la prima successiva alla cessazione del regime di affidamento diretto e che, all'atto dell'indizione della gara, la società godeva di persistenti affidamenti diretti in altri ambiti territoriali (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.10.2010 n. 7401 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Art. 90 D.P.R. n. 554/1999 - Prezzo o ribasso - Indicazione in lettere e in cifre - Discordanza - Discordanza tra ribasso e prezzo complessivo.
La lettera e la ratio della norma di cui all'art. 90 del D.P.R. n. 554/1999, nella parte in cui stabilisce la prevalenza del ribasso percentuale indicato in lettere, essendo improntata ad un'esigenza di conservazione, non consente di limitarne l'operatività ai soli casi di discordanza tra cifra e lettera del prezzo o del ribasso, venendo tale prescrizione in rilievo anche in caso di discordanza tra ribasso e prezzo complessivo (Cons. Stato, Sez. V, 13.06.2008, n. 2976) (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 12.10.2010 n. 6450 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI SERVIZI: Sul divieto di partecipazione alle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale previsto dall'art. 14, c. 5, del d.lgs. n. 164/2000.
L'art. 14, c. 5, del d.lgs. n. 164/2000, impedisce la partecipazione alle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale "delle società, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica".
Pertanto, nel caso di specie, la società aggiudicataria della concessione per la realizzazione della rete del gas dei centri abitati dei comuni appartenenti al Bacino avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara di cui trattasi, avendo in affidamento diretto, mediante una controllata, il servizio di distribuzione del gas in un altro ente locale (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 12.10.2010 n. 2293 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: G.U. 12.10.2010 n. 239 "Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23 -bis , comma 10, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133" (D.P.R. 07.09.2010 n. 168).

APPALTI SERVIZI: Gli elementi invocabili a sostegno di un’offerta anormalmente bassa per essere ritenuti fondati, non devono risolversi in asserzioni meramente apodittiche.
Rammenta invero al riguardo la Sezione che l’insieme delle giustificazioni, che peraltro l’art. 87 del Codice annovera in maniera non tassativa, che un’impresa può addurre a suffragio della sua offerta indubitata di anomalia devono connotarsi per intrinseci caratteri di obiettività e riscontrabilità e possono consistere in specifiche modalità di prestazione del servizio, in originalità delle soluzioni proposte dall’offerente, in condizioni eccezionalmente favorevoli di cui egli goda o in eventuali agevolazioni fiscali o in aiuti di stato.
In ogni caso, giova ribadire, deve trattasi di elementi obiettivi, documentati e pertanto riscontrabili.
La giurisprudenza, del resto, ha già avuto modo di chiarire sul punto che gli elementi invocabili a sostegno di un’offerta anormalmente bassa per essere ritenuti fondati, non devono risolversi in asserzioni meramente apodittiche e/o fare generico riferimento a benefici fiscali e/o contributivi, a favorevoli condizioni di mercato (TAR Marche, 30.11.2009, n. 1427).
L’offerta dell’aggiudicataria, pertanto, essendo notevolmente inferiore, quanto ai servizi a richiesta, ai minimi fissati per la retribuzione oraria sia dal CCNL vigente per il personale impiegato negli istituti di vigilanza privata che da D.M. Lavoro 08.07.2009, infrange l’art. 87 del codice dei contratti, il quale stabilisce che "Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge".
Sul punto la giurisprudenza predica la stessa inammissibilità delle giustificazioni con cui l’impresa tenti di motivare la violazione dei predetti minimi salariali, avendo condivisibilmente precisato che “In tema di offerte anormalmente basse, l'art. 87, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, va interpretato nel senso che non può aversi l'allegazione da parte delle imprese partecipanti a gare pubbliche di giustificazioni sulla remuneratività dell'offerta riferite alle tariffe sul costo del lavoro, con la conseguenza che le p.a. non possono tenere conto di quelle eventualmente prodotte” (TAR Sicilia-Palermo, sez. II, 28.11.2007, n. 3223) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 11.10.2010 n. 3730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Dal 25.09.2010 nuove regole per gli accessi ai cantieri di Lavori Pubblici.
Il D.P.R. n. 150 del 02.08.2010, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 212 del 10.09.2010, ridefinisce la disciplina di accessi ed accertamenti presso i cantieri delle imprese interessate all'esecuzione di lavori pubblici per contrastare le infiltrazioni mafiose.
Il Decreto si applica, dal 25.09.2010, a tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell'opera, anche con appalti di modesta entità (noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia l'importo dei relativi contratti o dei subcontratti).
Il provvedimento prevede l’esecuzione di controlli effettuati da un gruppo interforze che sarà composto da funzionari della polizia di stato, dell'arma dei carabinieri, della guardia di finanza, della Dia, del provveditorato alle opere pubbliche e da un rappresentante della Direzione provinciale del lavoro (link a www.acca.it).

APPALTI: Dall'01.11.2010 CIG obbligatorio.
Con un Comunicato del 1° ottobre scorso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha precisato che a decorrere dall'01.11.2010 le Stazioni Appaltanti che richiedono la pubblicazione di bandi e avvisi sulla Gazzetta Ufficiale devono indicare obbligatoriamente il codice CIG (codice identificativo gara) rilasciato dall'Autorità.
Pertanto, da tale data, il formulario di richiesta di inserzione sulla GURI sarà modificato con l’indicazione del CIG o della causa di esclusione dall'obbligo di richiesta del medesimo (nei casi individuati con delibera dell'Autorità).
Con una nota dello scorso 7 settembre l'Autorità aveva comunicato che a decorrere dal 15.10.2010 le operazioni connesse al rilascio del codice CIG a mezzo del SIMOG saranno consentite esclusivamente al Responsabile del Procedimento (art. 10, commi 1 e 9, D.Lgs. 163/2006) (link a www.acca.it).

APPALTI: F. Armenante, Rassegna giurisprudenziale sulle procedure ad evidenza pubblica (link a http://doc.sspal.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Trasmissione informatizzata della notifica preliminare di avvio lavori nei cantieri - Decreto del Direttore Generale Sanità n. 9056 del 14.09.2009 e Decreto del Direttore Regionale del Lavoro n. 117 del 23.09.2009 (Regione Lombardia, Direzione Generale Sanità, Governo della Prevenzione e Tutela Sanitaria, Prevenzione Ambienti di Vita e di Lavoro, nota 08.10.2010 n. 33248 di prot.).

APPALTI: Tacere sulle condanne riportate comporta l’esclusione dalla gara di appalto.
Gli oneri posti a carico del partecipante ad una gara di appalto, tra qui quello di dichiarare, sotto pena di falso, tutte le condanne riportate -con esclusione di quelle per cui vi sia stata riabilitazione o non menzione- costituiscono “lex specialis”.
Essi rientrano tra i criteri applicativi e non possono ritenersi illegittimi laddove non dispongono l’estromissione immediata della società partecipante alla gara ma prevedono la avocazione alla stazione appaltante di ogni valutazione in merito alla rilevanza dei requisiti richiesti (nella specie, rilevanza delle condanne in relazione all’incidenza sulla affidabilità morale e professionale).
L’irrilevanza delle condanne, con riferimento al giudizio di affidabilità morale o professionale dei partecipanti alla gara può sempre essere sottoposta al vaglio di legittimità innanzi al Giudice amministrativo.
Ciò che rileva nella fattispecie, invece, è il fatto che tutte le sentenze di condanna, fatte salve quelle pronunce per le quali fosse intervenuto formale provvedimento di riabilitazione o fosse stata dichiarata l’estinzione, dovevano essere espressamente indicate, comprese quelle per le quali era stato concesso il beneficio della non menzione.
La mancata dichiarazione da parte del partecipante alla gara di appalto di tutte le sentenze di condanna, fatte salve quelle pronunce per le quali fosse intervenuto formale provvedimento di riabilitazione, estinzione, o non menzione, incide non già sugli effetti di tali condanne, ma sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della società che ha dichiarato un fatto non vero correlando così, la propria offerta, con un’attestazione falsa.
Alla violazione degli obblighi dichiarativi consegue la legittima l’esclusione dalla gara della società partecipante, non potendo aver rilievo l’indagine sui motivi che avevano indotto a sottacere tali condanne o l’insussistenza del dolo o della colpa (C.S. n. 4906/2009, n. 353/2002, n. 3183/2002) (massima tratta da www.litis.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.10.2010 n. 7349 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La mancata dichiarazione circa l'esistenza di condanne penali a carico di due rappresentanti legali della società incide, non già sugli effetti di tali condanne, ma sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della società che ha dichiarato un fatto non vero (l'assenza di condanne) correlando, così, la propria offerta con un'attestazione falsa.
La società ricorrente in primo grado veniva esclusa dalla gara per non aver dichiarato, nella domanda di partecipazione, l'esistenza di condanne penali a carico di due rappresentanti legali della società, come accertato dall'amministrazione a seguito di verifiche effettuate presso il casellario giudiziario.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, la mancata dichiarazione da parte della ricorrente in primo grado incide non già sugli effetti di tali condanne, ma sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della società che, per motivi che non hanno rilievo di questa sede, ha dichiarato un fatto non vero (l'assenza di condanne) correlando così, la propria offerta, con un'attestazione falsa.
Pertanto, l’esclusione ha correttamente inciso sulla violazione degli obblighi dichiarativi perché l’attestazione allegata all'offerta risultava, di per sé, falsa e, comunque, non conforme al modello imposto dal bando, con la conseguenza di dover ritenere legittima l'esclusione dalla gara della società ricorrente, non potendo aver rilievo, nella fattispecie, l’indagine sui motivi che avevano indotto a sottacere tali condanne o l'insussistenza del dolo o della colpa (C.S. n. 4906/2009, n. 353/2002, n. 3183/2002) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.10.2010 n. 7349 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI SERVIZI: Quando oggetto dell'appalto è un servizio di cui all'allegato II B, si applicano i soli artt. 65, 68 e 225 del D.Lgs. n. 165/2006 (Codice dei contratti pubblici).
Agli appalti di servizi compresi nell'allegato II B del D.Lgs. n. 165/2006 (Codice dei contratti pubblici), si applicano i soli artt. 65, 68 e 225 del citato D.Lgs. n. 165/06 (analogamente a quanto disposto dall'art. 20 della dir. CE n. 18/04).
Pertanto, nel caso di specie, riguardante l'affidamento del "servizio di assistenza domiciliare" ad un Consorzio non va applicato l'art. 35 del D.Lgs. n. 165/2006, ma la disciplina specialistica (art. 8 L. n. 381/1991), a prescindere da qualsivoglia rapporto di avvalimento atteso che, si è in presenza di un rapporto organico in conseguenza del quale l'attività posta in essere da ciascuna cooperativa, nella sua qualità di consorziata, è immediatamente imputabile al Consorzio, con conseguente irrilevanza della mancanza dei requisiti di capacità tecnica e di fatturato nell'ultimo triennio in capo al Consorzio, atteso il possesso di tali requisiti da parte delle consorziate.
Deve ritenersi, infatti, che la normativa applicabile alla fattispecie rende possibile, senza limitazioni, il cumulo dei requisiti, in forza del rapporto organico che regola le società cooperative (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.10.2010 n. 7346 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - SICUREZZA LAVORO: Cantieri, coordinatore sempre obbligatorio in presenza di più imprese.
La normativa italiana in materia di salute e sicurezza nei cantieri trae origine dalla direttiva comunitaria 92/57/CEE, recepita inizialmente in Italia con il D.Lgs. 494/96 e successivamente confluita nel D.Lgs. 81/2008 (Testo Unico Sicurezza).
Recentemente la Corte di Giustizia dell´Unione Europea è intervenuta con una sentenza sulla normativa italiana di recepimento della direttiva citata.
La sentenza verte su un procedimento penale avviato contro un committente a seguito di un’ispezione presso un cantiere edile per il rifacimento della copertura del tetto di una casa di abitazione ad un'altezza di circa 6-8 metri. Nella circostanza gli ispettori avevano rilevato che parapetto, autogru e manodopera erano forniti da tre imprese diverse presenti contemporaneamente nel cantiere e che il coordinatore della sicurezza non era stato designato.
Il rilascio di un permesso di costruire non era richiesto ai sensi della legislazione italiana.
Il Tribunale di Bolzano, nutrendo dubbi riguardo alle deroghe del diritto italiano in relazione all'obbligo di designare un coordinatore per la sicurezza, si rivolse all'UE.
Ora la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, Sez. V, con sentenza 07.10.2010, ha affermato che il comma 1 dell’articolo 3 della direttiva 92/57/CEE esclude che una normativa nazionale consenta di derogare all’obbligo (del committente o del responsabile dei lavori) di nominare un coordinatore per la sicurezza, nel caso di un cantiere di lavori privati non soggetti a permesso di costruire e nel quale sono presenti più imprese.
Nella direttiva (articolo 3, paragrafo 1) non è ammessa alcuna deroga a tale obbligo e, pertanto, un coordinatore in materia di sicurezza e di salute deve essere sempre nominato, per qualsiasi cantiere in cui sono presenti più imprese, al momento della progettazione o, comunque, prima dell´inizio dei lavori, indipendentemente dalla circostanza che i lavori siano soggetti o meno a permesso di costruire ovvero che tale cantiere possa comportare rischi particolari.
Occorre precisare che la normativa italiana, già con la versione originaria del D.Lgs. 81/2008, ancor prima delle modifiche apportate con il D.Lgs. 106/2009, prevedeva la nomina del coordinatore in presenza di più imprese; l’unica deroga ammessa dal D.Lgs. 81/2008 (art. 90 comma 11), nella prima versione, era la possibilità di nominare, per i lavori privati, il coordinatore prima dell’esecuzione e non in fase di progettazione.
Con il D.Lgs. 494/1996, la nomina del coordinatore era invece obbligatoria in presenza di più imprese solo per lavori di entità superiore a 200 uomini-giorno o in presenza di rischi particolari.
La versione attualmente vigente del Testo Unico della Sicurezza (aggiornata dal D.Lgs. 106/2009) prevede la nomina del coordinatore contestualmente a quella del progettista con la possibilità, per i lavori privati di importo inferiore a 100.000 euro non soggetti a permesso di costruire, di nominare solo il coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione che deve provvedere, prima dell’inizio dei lavori, a redigere P.S.C. e Fascicolo (link a www.acca.it).

APPALTI: Asta pubblica ed esclusione per errore di inserimento nella busta della ricevuta di cauzione.
Sebbene nella disciplina di gara, asta pubblica al prezzo più alto, è previsto che la busta contenente l’offerta deve essere sigillata ed inserita, insieme ad altra documentazione (compresa la ricevuta del prescritto deposito cauzionale) nella busta contenitore più grande anch’essa sigillata, non è comminata espressamente l’esclusione della gara per il caso in cui la ricevuta del deposito cauzionale venga posta nella busta contenente l’offerta invece che nella busta contenitore, prevedendosi invece l’esclusione per il mancato versamento del deposito cauzionale (massima tratta da www.litis.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.10.2010 n. 7335 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di in provvedimento va circoscritto al “danno emergente”.
Non pregiudica il diritto dell’impresa a conseguire il risarcimento del danno la clausola dell’avviso in cui si stabilisce che “la presentazione della proposta, peraltro, non vincola in alcun modo l’Amministrazione, nemmeno sotto il profilo della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.; essa quindi resterà libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza cioè ricorrere al project financing, di non riconoscere il pubblico interesse nei confronti di tutte le proposte pervenute, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione, ovvero di non realizzare l’opera, e ciò senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti di questo Comune”.
Detta clausola, come precisato dal TAR, deve considerarsi nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c. (condizione meramente potestativa) poiché subordina qualsiasi responsabilità dell’Amministrazione alla mera volontà dell'amministrazione medesima (Cfr. la decisione di questa Sezione 07.09.2009 n. 5245; Cass. S.U. 16.10.2007 n. 8951).
Peraltro, la confermata legittimità del provvedimento di autotutela fa venire meno il presupposto su cui è stata fondata la domanda risarcitoria, costituito appunto dall'illegittimità provvedimentale.
Ciò comporta che l'amministrazione è tenuta a corrispondere il solo indennizzo ex art. 21-quinquies L. n. 241/1990, e non l'integrale risarcimento del danno.
Come è noto, fino ad epoca recente l’orientamento prevalente era nel senso di escludere qualsiasi indennizzo per il soggetto nei cui confronti intervenisse la revoca in modo legittimo di un precedente provvedimento amministrativo vantaggioso per il privato (V. la decisione di questo Consiglio, sez. VI, 06.06.1969, n. 266) o per lo meno un indennizzo veniva ammesso solo in casi particolari (V. Cass. S.U. 02.04.1959, n. 672).
Attualmente la materia è regolata dall’articolo 21-quinquies legge 07.08.1990, n. 241, aggiunto dall’art. 14 legge 11.02.2005, n. 15, ed integrato dal comma 1-bis introdotto dall’art. 13 D. L. 31.01.2007, n. 7, (convertito dalla legge 02.04.2007, n. 40), sulla cui base il presupposto dell’attribuzione dell’indennizzo a favore del soggetto che direttamente subisce il pregiudizio presuppone innanzitutto la legittimità del provvedimento di revoca (c.d. responsabilità della P.A. per atti legittimi), come nella fattispecie in esame, atteso che in caso di revoca illegittima subentra eventualmente un problema di risarcimento del danno (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V, 14.04.2008, n. 1667; sez. VI, 08.09.2009, n.5266).
Inoltre, non venendo in rilievo nel menzionato art. 21-quinquies un risarcimento del danno per responsabilità contrattuale, precontrattuale o extracontrattuale, ove la colpa del danneggiante è comunque essenziale salvo un diverso regime probatorio in relazione a ciascun tipo di responsabilità civile (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V, 20.10.2008, n. 5124; Sez. VI, 21.05.2009, n. 3144; Cass. Sez. Lav., 14.04.2008, n. 9817), non occorre neppure accertare la presenza di colpa nell’apparato amministrativo (Cfr. la decisione della Sezione 10.02.2010 n. 671) , contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante.
L’indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di in provvedimento va circoscritto al “danno emergente”, come espressamente stabilito nel comma 1-bis dell’art. 21-quinquies L. n. 241/1990, ma nel danno emergente debbono essere indubbiamente incluse le spese di partecipazione alla procedura per lesione della pretesa a non essere coinvolto in trattative inutili (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. IV, 04.10.2007, n. 5179; Sez. VI 21.05.2009, n. 3144).
Dette spese, che sono state indicate nel ricorso originario in euro 215.000,00, per essere rimborsabili debbono essere adeguatamente documentate, essere necessarie in relazione alla specifica procedura e rispettose dei correnti prezzi di mercato.
Sulle singole spese rimborsabili, che sono debiti di valore, spettano altresì la rivalutazione monetaria compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, dalla data di effettuazione della spesa fino alla data di deposito della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati dalla data di deposito della presente decisione fino all'effettivo soddisfo (Cfr. Cons. Stato, Sez, VI, 21.05.2009, n. 3144) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.10.2010 n. 7334 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ricorso avverso l'esclusione da una procedura di gara - Mancata impugnazione dell'aggiudicazione definitiva sopravvenuta in corso di giudizio - Improcedibilità del ricorso.
La mancata impugnazione da parte del ricorrente che contesti la propria esclusione dalla gara del provvedimento di aggiudicazione definitiva di una gara di appalto, con ricorso autonomo o con ricorso per motivi aggiunti, depositato nel corso del giudizio dall'Amministrazione resistente, determina l'improcedibilità per carenza d'interesse del ricorso proposto (cfr. TAR Toscana, Sez. II, 24.01.2003 n. 55) (massima tratta da www.solom.it -  TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 06.10.2010 n. 6879 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Commissione di gara - La valutazione dell'offerta tecnica non deve essere influenzata dalla conoscenza degli elementi dell'offerta economica - Inserimento di dati economici nell'offerta tecnica - Esclusione del concorrente dalla gara - Legittimità.
Secondo giurisprudenza pacifica, la Commissione di gara preposta alla valutazione delle offerte non deve essere influenzata nell'ambito del giudizio sulla componente tecnica dell'offerta, dalla conoscenza degli elementi dell'offerta economica, dovendosi pertanto disporre l'esclusione a carico del concorrente che inserisce nella busta contenente l'offerta tecnica del progetto i dati relativi all'offerta economica (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 09.06.2009 n. 3575) (Nella fattispecie il Collegio ha ritenuto legittima l'esclusione disposta dalla Commissione di gara in quanto la società ricorrente aveva inserito nella busta recante l'offerta tecnica anche l'offerta economica e le giustificazioni a corredo della stessa) (massima tratta da www.solom.it -  TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 06.10.2010 n. 6878 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla identificazione giuridica di un servizio pubblico.
Sulla natura di servizio pubblico dell'attività di bonifica e messa in sicurezza di siti inquinati.
Per identificare giuridicamente un servizio pubblico, non è indispensabile a livello soggettivo la natura pubblica del gestore, mentre è necessaria la vigenza di una norma legislativa che, alternativamente, ne preveda l'obbligatoria istituzione e la relativa disciplina oppure che ne rimetta l'istituzione e l'organizzazione all'amministrazione.
Oltre alla natura pubblica delle regole che presiedono allo svolgimento delle attività di servizio pubblico e alla doverosità del loro svolgimento, è ancora necessario, nella prospettiva di una definizione oggettiva della nozione, che le suddette attività presentino un carattere economico e produttivo (e solo eventualmente costituiscano anche esercizio di funzioni amministrative) e che le utilità da esse derivanti siano dirette a vantaggio di una collettività, più o meno ampia, di utenti (in caso di servizi divisibili) o comunque di terzi beneficiari (in caso di servizi indivisibili).
Le coordinate qualificatorie del servizio pubblico ben si attagliano al caso delle attività di bonifica e di messa in sicurezza dei siti inquinati disciplinate dall'art. 242 del D.Lgs. 03.04.2006, n. 152. Difatti le procedure di messa in sicurezza e di bonifica sono obbligatorie ex lege al ricorrere di determinati presupposti di fatto, sono disciplinate da fonti di rango primario, sono svolte (anche) a favore di una collettività indeterminata di beneficiari (gli abitanti di una zona inquinata), mirano al perseguimento di un interesse pubblico (alla salubrità ambientale e al ripristino del bene-interesse violato dagli inquinamenti) e, infine, consistono in attività produttive e di rilievo economico.
La circostanza che per tali attività non sia prevista l'erogazione di un corrispettivo da parte dei beneficiari (come si verifica invece per la normale attività di depurazione) non inficia i riferiti connotati dell'attività quale attività di servizio pubblico e ciò perché, in via generale, la previsione di un corrispettivo (così come di un profitto del gestore del servizio) non è essenziale sul piano della qualificazione giuridica delle attività di servizio pubblico; inoltre, dal punto di vista strettamente economico, l'utilità dei soggetti tenuti alla messa in sicurezza e alla bonifica di siti inquinati è all'evidenza rappresentata dal vantaggio che costoro (o i loro danti causa) hanno conseguito precedentemente attraverso la socializzazione dei costi (id est l'inquinamento) relativi a oneri del processo produttivo (ossia quelli connessi al corretto smaltimento degli agenti inquinanti) che sarebbero dovuti rimanere a carico delle stesse imprese inquinatrici: attraverso le procedure di bonifica e messa in sicurezza tali costi vengono nuovamente internalizzati, peraltro in misura inferiore al vantaggio ottenuto dalle imprese obbligate (non essendo integralmente risarciti i danni, individuali e collettivi, alla salute medio tempore verificatisi).
Nel caso di specie, per di più, le acque emunte dalle falde sotterranee sono state comunque trattate, sia pur provvisoriamente, nell'ambito del normale funzionamento del servizio di convogliamento e di depurazione dei reflui, non soltanto industriali, svolto dalla struttura consortile e, quindi, rientrano a tutti gli effetti nell'oggetto di quel servizio (C.G.A.R.S., sentenza 06.10.2010 n. 1266 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Servizio pubblico - Identificazione giuridica - Coordinate qualificatorie.
Per identificare giuridicamente un servizio pubblico, non è indispensabile a livello soggettivo la natura pubblica del gestore, mentre è necessaria la vigenza di una norma legislativa che, alternativamente, ne preveda l’obbligatoria istituzione e la relativa disciplina oppure che ne rimetta l’istituzione e l’organizzazione all’amministrazione.
Oltre alla natura pubblica delle regole che presiedono allo svolgimento delle attività di servizio pubblico e alla doverosità del loro svolgimento, è ancora necessario, nella prospettiva di una definizione oggettiva della nozione, che le suddette attività presentino un carattere economico e produttivo (e solo eventualmente costituiscano anche esercizio di funzioni amministrative) e che le utilità da esse derivanti siano dirette a vantaggio di una collettività, più o meno ampia, di utenti (in caso di servizi divisibili) o comunque di terzi beneficiari (in caso di servizi indivisibili) (C.G.A.R.S., sentenza 06.10.2010 n. 1266 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Il dovere di soccorso istruttorio e il generale favore per la partecipazione trovano un limite invalicabile nell'esigenza di garantire la "par condicio" dei concorrenti.
Nelle procedure di gara il dovere di soccorso istruttorio e il generale favore per la partecipazione trovano un limite invalicabile nell’esigenza di garantire la “par condicio” dei concorrenti.
È, infatti, indubbio che il principio della “par condicio” risulterebbe platealmente violato se le opportunità di regolarizzazione, chiarimento o integrazione documentale, si traducessero in occasione di aggiustamento postumo di irregolarità gravi e non sanabili, cioè in espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a tutti i concorrenti a pena di esclusione (Consiglio Stato, sez. IV, 26.11.2009, n. 7443).
Nella fattispecie, il cronoprogramma era sicuramente un documento fondamentale ai fini della valutazione dei progetti la cui produzione doveva avvenire a pena di esclusione entro i termini decadenziali di presentazione delle domande ai sensi del bando (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 04.10.2010 n. 17582 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: Lo scopo dell'art. 38, c. 1, lett. m-ter) del d.lvo 12.04.2006, n. 163, è quello di escludere dagli appalti pubblici gli imprenditori che non hanno avuto il coraggio di denunciare i fatti commessi in loro danno.
L'art. 38, c. 1, lett. m-ter) d.lvo 12.04.2006, n. 163, (lett. inserita con la l. 15.07.2009, n. 94), si applica ai soggetti elencati alla lett. b), i quali devono essere esclusi dalle gare nel caso in cui non abbiano denunciato all'autorità giudiziaria di essere stati vittime dei reati di concussione (art. 317 c.p.) o estorsione aggravata (art. 629 c.p.). Scopo della norma è dunque quello di escludere dagli appalti pubblici gli imprenditori onesti che non hanno avuto il coraggio di denunciare i fatti commessi in loro danno.
In altre parole, la causa di esclusione opera con riferimento a imprenditori "puliti" che non hanno denunciato, pur non avendo nulla a che fare con la criminalità organizzata; l'ipotesi in questione, infatti, rimane assolutamente distante e distinta rispetto a tutte quelle forme di concorso o connivenza tra imprenditori e associazioni criminali.
La rilevanza dell'omissione della denuncia di reati è di certo funzionale al contrasto del fenomeno criminale mafioso, ma mira a garantire la libera concorrenza e trasparenza nel settore dei pubblici appalti, considerando inaffidabile il contraente che non abbia denunciato le illecite richieste subite dalla criminalità organizzata.
Del resto nei protocolli di legalità sottoscritti tra enti aggiudicatori e stazioni appaltanti è reso evidente come l'obbligo di denuncia di ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale sia funzionale a garantire la parità di trattamento e la trasparenza negli appalti pubblici (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 04.10.2010 n. 5269 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sui presupposti necessari per far ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (ex art. 57 del d.lvo n. 163/2006).
L'art. 57 del d.lvo n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dandone comunque adeguata motivazione nella delibera o determina contrarre, nel caso in cui (c. 2, lett. b) "per ragioni di natura tecnica o attinenti alla tutela dei diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente a un operatore economico determinato".
Dunque, perché sia giustificata la procedura di cui al detto articolo:
- devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica o la protezione dei diritti esclusivi che non consentono l'apertura dell'appalto a un confronto concorrenziale e che impongono la cosiddetta trattativa diretta con un unico operatore economico;
- deve essere dimostrabile, con l'effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l'oggettiva esistenza dell'unico operatore economico potenziale espressamente individuato.
Di conseguenza, nella obbligatoria motivazione di cui dovrà dar conto ai sensi del citato art. 57, c. 1, la determina o delibera contrarre, si dovrà richiamare l'indagine di mercato effettuata e la documentazione o certificazione, da tenersi agli atti, che attesti la sussistenza di una privativa industriale di un brevetto (tutela di diritti esclusivi) o le ragioni di natura tecnica che impongono di rivolgersi a quel determinato operatore economico (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 04.10.2010 n. 5267 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: E’ annullabile il provvedimento di aggiudicazione definitiva se sussiste un interesse pubblico (link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: Tracciabilità dei flussi finanziari e CUP.
L'entrata in vigore della Legge 136/2010 ha esteso l'obbligo di richiesta del CUP anche ai contratti diversi da quelli di investimento, che vi erano già soggetti ex legge 16.01.2003, n. 3.
Di conseguenza, la stazione appaltante dovrà richiedere il CUP anche per gli appalti di servizi e forniture (link a www.cipecomitato.it).

APPALTI SERVIZI: E' illegittima l'ammissione della Croce Rossa italiana (C.R.I.) alla procedura di gara bandita dalla Prefettura per l'affidamento della gestione del Centro di identificazione ed espulsione.
Il d.l. n. 276/2004 (conv. in l. n. 1/2005) ha introdotto con l'art. 2 del d.lvo n. 613/1980, la previsione per cui compete alla Croce Rossa italiana (C.R.I.), fra l'altro, "svolgere (...) i servizi sociali ed assistenziali indicati dallo statuto della Croce Rossa italiana".
Mentre l'art. 5 del suddetto d.lvo n. 613/1980 dispone che la C.R.I. "può svolgere attività o servizi attinenti alle proprie finalità istituzionali per conto dello Stato, delle regioni e di altri enti pubblici, da regolarsi mediante convenzioni".
L'ente C.R.I. sembra, dunque, avere la capacità giuridica di assumere la veste di parte in un rapporto instaurato con un altro soggetto pubblico. Tenuto, però, conto che lo statuto usa il termine "convenzioni", deve escludersi che, all'instaurazione di un tale rapporto, si possa giungere in esito ad una procedura di evidenza pubblica.
Come osservato dal Consiglio di Stato, non può, infatti, ritenersi che la convenzione "sia il genus nel quale possa rientrare anche l'appalto di servizi, potendo il rapporto convenzionale configurarsi in vari modi, ma non come appalto di servizi, postulante una natura imprenditoriale estranea alla Croce Rossa (che non ha scopo di lucro ed ignora il rischio d'impresa)".
Da ciò consegue, nel caso di specie, che l'ammissione della C.R.I. alla procedura di gara bandita dalla Prefettura per l'affidamento della gestione del Centro di identificazione ed espulsione è illegittima, potendosi semmai ammettere che le peculiari caratteristiche dell'ente C.R.I. legittimino l'affidamento diretto del servizio (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 01.10.2010 n. 32649 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Verifica della sussistenza dei requisiti di ammissibilità - Valutazione delle offerte economiche - Rigida separazione - Garanzia di imparzialità e buon andamento.
In tema di gare pubbliche, la rigida separazione fra la fase di verifica della sussistenza dei requisiti di ammissibilità per la partecipazione alla procedura e la fase di vera e propria valutazione delle offerte economiche e degli altri titoli prodotti, costituisce una garanzia fondamentale d'imparzialità e di buon andamento dell'attività amministrativa pubblica, nella scelta del contraente, da parte della stazione appaltante.
Art. 48, c. 1, d.lgs. n. 163/2006 - Verifica dei requisiti economico-finanziari - Preventiva all’aggiudicazione - Verifica a campione - Successiva all’aggiudicazione - Primo e secondo graduato.
La verifica dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi deve essere, se preventiva, a campione (arg. ex art. 48, 1° comma, d.lgs. n. 163/2006), laddove -se successiva alla disposta aggiudicazione- deve riguardare solo il primo ed il secondo graduato (art. 48, 2° comma cit.), e non la generalità degli offerenti (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 01.10.2010 n. 11309 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI SERVIZI: E' illegittima l'offerta che risulta aver violato il principio di intangibilità del costo di sicurezza sancito dall'art. 86, comma terzo, del decreto legislativo 163/2006 e della lex specialis.
Il disciplinare di gara sancisce espressamente per l'intero quadriennio un importo, per quanto concerne gli oneri di sicurezza di 170.460 €, non soggetto a ribasso. Tali oneri di sicurezza, ripartiti su base annua, comportano un importo annuale di € 42.660, che per espressa statuizione normativa sono intangibili e non possono essere ribassati.
Invece, nella fattispecie in esame, il consorzio ricorrente ha indicato un costo di sicurezza su base annua di € 8.400, che è nettamente inferiore a quello previsto dal bando di gara, non suscettibile di riduzione.
Pertanto l'offerta del consorzio ricorrente risulta illegittima per violazione del principio di intangibilità del costo di sicurezza sancito dall'art. 86, comma terzo, del decreto legislativo 163/2006 e della lex specialis (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 01.10.2010 n. 11289 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI:  Rimessa alla Adunanza Plenaria la questione circa la natura di atto meramente endoprocedimentale dell’individuazione del promotore nella procedura di project financing.
La controversa in rassegna concerne la legittimità del procedimento e del successivo provvedimento con cui un Comune ha individuato di pubblico interesse la proposta formulata da una A.T.I. per la realizzazione e la gestione di un parcheggio, attribuendo a detta A.T.I. il titolo di “promotore ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 37-ter Legge 109/1994, ora art. 154 del D.Lgs. 163/2006”.
La prospettazione dell’A.T.I. si fonda sulla assoluta autonomia ed indipendenza della fase di selezione del promotore rispetto all'intero procedimento di project financing, così da determinare l'immediata lesività ed impugnabilità della individuazione del progetto dichiarato di pubblico interesse, indipendentemente dalla conclusione del procedimento stesso (e quindi dall'aggiudicazione della concessione).
Sennonché, ricordano i giudici del Consiglio di Stato, la giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 25.01.2005, n. 142) ha rilevato che l'interesse a veder prescelto il proprio progetto di opera pubblica, e quindi l’interesse ad assumere la posizione del promotore nella relativa procedura, ancorché sia individuabile concettualmente come distinto dall'interesse alla concessione di eseguire l'opera stessa, contiene ed implica anche l'interesse all'aggiudicazione della concessione che, in definitiva, rappresenta il vero "bene della vita" cui tende il presentatore del progetto.
Si è in presenza, secondo tale indirizzo giurisprudenziale, di un procedimento contraddistinto da una indiscutibile unitarietà, logico-giuridica (del tutto coerente e ragionevole con la stessa natura del project financing, quale tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione e che si sostanzia in un'operazione economico-finanziaria idonea ad assicurare utili che consentono il rimborso del prestito e/o finanziamento e gestione proficua dell'attività, così C.d.S., sez. VI, 09.06.2005, n. 3043), che non consente di poter applicare in modo automatico e semplicistico l'indirizzo giurisprudenziale che ammette l'immediata impugnazione di qualsiasi atto endoprocedimentale che determini in danno di un concorrente un arresto procedimentale: in realtà nel caso di specie, anche a voler ammettere in ipotesi che la dichiarazione di interesse pubblico di una certa proposta di un concorrente determini un vulnus nei confronti di un altro concorrente, l'attualità e la lesività di tale vulnus potrà apprezzarsi solo all'esito del successivo procedimento di gara e dell'eventuale aggiudicazione, tanto più che al concorrente che ha presentato la proposta non selezionata come progetto di pubblico interesse non risulta affatto impedita la partecipazione alla gara successiva per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (in termini anche C.d.S., Sez. IV, 26.01.2009, n. 391; C.d.S., sez. V, 28.05.2009, n. 3319).
I giudici di Palazzo Spada rilevano, tuttavia, la sussistenza di un indirizzo giurisprudenziale, ancorché minoritario, proprio della giurisprudenza di primo grado (TAR Sicilia, sez. IV, 06.05.2010, n. 1297; TAR Lazio, sez. III, 09.09.2008, n. 8194), secondo cui nelle procedure di project financing il promotore assume una posizione di assoluta preminenza, sia per la conoscenza anticipata del progetto preliminare posto a base di gara, sia per la possibilità di conseguire in ogni caso l’aggiudicazione, previo adeguamento della propria proposta a quella ritenuta più conveniente dall’amministrazione, così che non potrebbe dubitarsi dell’ammissibilità del ricorso proposto avverso gli atti con cui l’amministrazione individua il promotore da chi non sia stato prescelto come promotore, stante la concretezza e l’attualità della lesione derivante proprio dalla mancata individuazione come promotore.
Al riguardo, ad avviso degli stessi giudici, il principio di effettività della tutela giurisdizionale, predicato dall’articolo 24 della Costituzione, e quello della sindacabilità di tutti gli atti della pubblica amministrazione, contenuto nell’articolo 113 della Costituzione, sembrerebbero ostare alla delineata ricostruzione della sostanziale inammissibilità dell’immediata impugnazione del provvedimento di individuazione del promotore finanziaria.
Del resto, sotto un primo profilo, può facilmente osservarsi che differire l’impugnazione del provvedimento di individuazione del promotore finanziario al momento finale della procedura con cui si scegli il soggetto che dovrà realizzare l’opera pubblica (concessionario) pone evidentemente il concorrente, che pur ha partecipato alla fase di individuazione del promotore finanziario, senza essere stato scelto come tale, in una posizione di svantaggio rispetto al soggetto individuato come promotore, in quanto è proprio il progetto di quest’ultimo che costituisce oggetto della gara per la scelta del concessionario: pertanto, seppure può condividersi, secondo una visione finalistica dell’istituto, che l’interesse sostanziale che si fa valere in questo caso è l’interesse (finale) a conseguire la concessione, non è tuttavia irragionevole ritenere che possa sussistere un interesse strumentale (ma non per questo non autonomo e non meritevole di tutela) ad ottenere un immediato giudizio sul provvedimento di scelta del promotore, potendo non sussistere il successivo interesse (finale) alla concessione; ciò tanto più che non sembra possa ragionevolmente dubitare dell’interesse alla scelta del proprio progetto (come promotore) da porre a base della successiva gara di scelta del concessionario, proprio per la particolare posizione di vantaggio o di preminenza di cui gode il promotore (anche ai fini della successiva scelta come concessionario).
Sotto altro profilo, il differimento dell’impugnazione del provvedimento di scelta del promotore al momento finale di individuazione del concessionario non solo rischia di sottrarre di fatto al sindacato giurisdizionale proprio il provvedimento di scelta del promotore (in palese violazione dell’articolo 113 della Costituzione, tanto più che si tratta di un provvedimento caratterizzato da un amplissimo grado di discrezionalità), ma soprattutto rischia di rendere farraginosa la stessa attività amministrativa, con palese violazione dei principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’articolo 97 della Costituzione, allorquando il più volte ricordato provvedimento di individuazione del promotore dovesse essere effettivamente ritenuto viziato solo con l’impugnazione del provvedimento terminale del procedimento di project financing.
Secondo i giudici d’appello, in realtà, il collegamento sussistente tra i due sub–procedimenti in cui si articola la procedura di project financing (l’uno di selezione del progetto di pubblico interesse; l’altro di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, a sua volta articolata in due sub fasi, la prima di individuazione delle due offerte economicamente più vantaggiose, l’altra di procedura negoziata tra tali due offerte) riguarda solo il profilo peculiare economico e di tecnica finanziaria dell’istituto (che, com’è noto, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione), ma non sembra escludere con certezza l’autonomia giuridica delle due fasi ed in particolare non sembra consentire di poter ritenere che la individuazione del promotore possa essere considerato un atto meramente endoprocedimentale, incapace di produrre autonomi effetti lesivi e come tale incapace di arrecare pregiudizio immediato e concreto a chi non sia stato scelto come promotore (elementi soli che potrebbero sicuramente giustificare il differimento della tutela al momento di emanazione dell’atto finale dell’intero procedimento).
In presenza di tali dubbi ricostruttivi, trattandosi di un punto di diritto idonei a dar luogo a contrasti giurisprudenziali, la V Sezione del Consiglio di Stato ritiene di dover rimettere l’affare alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’articolo 45, comma 2, del R.D. 26.06.1924, n. 1054 (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 01.10.2010 n. 7277 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Offerente - Principio dell’immodificabilità soggettiva - Superamento giurisprudenziale e normativo - Art. 51 d.lgs. n. 163/2006.
Il principio dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, delineato nella previsione di cui all’articolo 23 del d.lgs. 17.03.1995, n. 158, è stato progressivamente ridimensionato dalla giurisprudenza amministrativa anche sotto l’influenza del diritto comunitario, tant’è che l'art. 51 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, proprio in relazione alle vicende soggettive dei soggetti partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, ha previsto che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".
Le cautele di cui il legislatore nazionale ha circondato l'istituto della fusione, con l'adeguamento, alla normativa comunitaria, delle norme contenute nel codice civile, e la disciplina stabilita in tema di pubblici appalti non contraddicono, ma evidenziano, al contrario, il generale favore che l'ordinamento interno, non meno di quello comunitario, riservano all'istituto.
Del resto, il principio della immodificabilità assoluta dell’offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l’intera collettività, tanto più che le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza pubblica, quali l’affidabilità, oggettiva e soggettiva -anche sotto il profilo della sussistenza dei necessari requisiti di moralità pubblica- dei soggetti che concorrono per l’affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti della pubblica amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire proprio l’esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica.
Società partecipante alla gara - Fusione - Successione a titolo universale della società derivante dalla fusione.
La fusione della società che ha partecipato alla gara d'appalto con altra società comporta una successione a titolo universale della società che ne deriva nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa, e cioè il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi delle Società preesistenti nella titolarità della nuova società o della incorporante, con sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra questa società e l'Amministrazione appaltante, che si trova, in effetti, a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico instaurato con la partecipazione alla gara delle società incorporate o fuse continua senza alcuna modifica sostanziale (cfr. Cons. Stato, Sez, V, n. 487 del 10.02.2004) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 01.10.2010 n. 7276 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sul principio dell'immodificabilità soggettiva dell'offerente: non si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato.
Il principio della immodificabilità assoluta dell'offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l'intera collettività, tanto più che le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza pubblica, quali l'affidabilità, oggettiva e soggettiva -anche sotto il profilo della sussistenza dei necessari requisiti di moralità pubblica- dei soggetti che concorrono per l'affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti della pubblica amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire proprio l'esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 01.10.2010 n. 7276 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La fusione della società che ha partecipato alla gara d'appalto con altra società comporta una successione a titolo universale della società che ne deriva nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa.
È stata contestata, nella pronuncia in commento, l’erronea infondatezza del ricorso con cui era stata dedotta la violazione dell’articolo 23 del decreto legislativo 17.03.1995, n. 158, stante la pacifica, ma inammissibile, modificazione soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicataria, intervenuta dopo la presentazione dell’offerta.
Secondo gli appellanti, infatti, la specialità della disciplina degli appalti riguardanti i settori esclusi, in cui s’iscriveva l’appalto in questione, escludeva in radice la correttezza dell’assunto dei primi giudici che avevano ritenuto applicabile al caso di specie un più recente, ma non condivisibile, indirizzo giurisprudenziale teso a superare il principio della immodificabilità assoluta dell’offerente.
Secondo i giudici del Consiglio di Stato, come hanno correttamente rilevato i primi giudici, il principio dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, delineato nell’invocata previsione di cui all’articolo 23 del decreto legislativo 17.03.1995, n. 158, è stato progressivamente ridimensionato dalla giurisprudenza amministrativa anche sotto l’influenza del diritto comunitario, tant’è che l'art. 51 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, proprio in relazione alle vicende soggettive dei soggetti partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, ha previsto che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, d ella scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".
Benché tale ultima disposizione, ratione temporis, non sia direttamente applicabile alla fattispecie in esame, i giudici di Palazzo Spada rilevano che il diverso –e condivisibile- principio della modificabilità della compagine soggettiva che ha presentato l’offerta in una procedura di gara si può ricavare dalle disposizioni già contenute negli articoli 35 e 36 della legge 11.02.1994, n. 109, che, secondo un prevalente indirizzo giurisprudenziale, costituiscono espressione di un principio generale applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici, ma anche a quelli di fornitura di beni e servizi, non essendoci peraltro alcun elemento, normativo o fattuale, che ne impedisca l’applicazione anche agli appalti c.d. esclusi, di cui al decreto legislativo 17.03.1995, n. 158.
Le cautele di cui il legislatore nazionale ha circondato l'istituto della fusione, con l'adeguamento, alla normativa comunitaria, delle norme contenute nel codice civile, e la disciplina stabilita in tema di pubblici appalti (anch'essa coerente con le direttive comunitarie) non contraddicono, ma evidenziano, al contrario, il generale favore che l'ordinamento interno, non meno di quello comunitario, riservano all'istituto, che non può essere, surrettiziamente, ostacolato da una interpretazione che riconduce il fenomeno nell'alveo della immutabilità del soggetto ammesso alla partecipazione alla gara.
Nelle linee generali, la quinta Sezione ha avuto modo, anche di recente (Sez. V, n. 487 del 10.02.2004), di chiarire che la fusione della società che ha partecipato alla gara d' appalto con altra società comporta una successione a titolo universale della società che ne deriva nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa, e cioè il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi delle Società preesistenti nella titolarità della nuova società o della incorporante, con sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra questa società e l'Amministrazione appaltante, che si trova, in effetti, a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico instaurato con la partecipazione alla gara delle società incorporate o fuse continua senza alcuna modifica sostanziale.
Del resto, ad avviso degli stessi giudici, il principio della immodificabilità assoluta dell’offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l’intera collettività, tanto più che le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza pubblica, quali l’affidabilità, oggettiva e soggettiva –anche sotto il profilo della sussistenza dei necessari requisiti di moralità pubblica- dei soggetti che concorrono per l’affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti della pubblica amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire proprio l’esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 01.10.2010 n. 7276 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La mera circostanza della prossimità all'opera pubblica da realizzare non è di per sé idonea a radicare un interesse all'impugnazione in assenza della congrua dimostrazione del danno che deriverebbe dall'impianto.
Se è vero che la giurisprudenza ha affermato che la mera circostanza della prossimità all'opera pubblica da realizzare non è di per sé idonea a radicare un interesse all'impugnazione in assenza della congrua dimostrazione del danno che deriverebbe dall'impianto (Cons. St., Sez. VI, 18.07.1995 n. 754; Sez. V 13.07.1998 n. 1088; 31.01.2001 n. 358; 20.05.2002 n. 2714; 16.04.2003 n. 1948), nel caso in esame, diversamente da quanto ex adverso eccepito, risulta adeguatamente indicato e sufficiente provato il danno astrattamente derivante dalla realizzazione dell’impianto di termovalorizzatore, sotto il duplice profilo di danno alla salute e danno al patrimonio, il che radice, al di là di ogni ragionevole dubbio, la legittimazione e l’interesse ad agire dei ricorrenti in primo grado, odierni appellanti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 01.10.2010 n. 7274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nel procedimento di verifica della anomalia della offerta, la stazione appaltante ha l’obbligo di motivare in maniera approfondita solo in caso in cui esprima un giudizio negativo che fa venire meno la aggiudicazione.
Costituisce pacifico orientamento giurisprudenziale che nel procedimento di verifica della anomalia della offerta, la stazione appaltante ha l’obbligo di motivare in maniera approfondita solo in caso in cui esprima un giudizio negativo che fa venire meno la aggiudicazione non richiedendosi, invece, che la motivazione sia particolarmente analitica e puntuale nel caso di esito positivo della verifica di anomalia che confermi la già disposta aggiudicazione, potendo in tale caso trovare sostegno per relationem nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 08.07.2003 n. 7275; V, 05.03.2001 n. 1247) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 01.10.2010 n. 7266 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'art. 83, c. 4, del d.lvo n. 163/2006, prevede che sia il bando di gara a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice.
L'art. 83, c. 4, del d.lvo n. 163 del 2006 (c.d. Codice degli appalti) porta all'estremo la limitazione della discrezionalità della commissione giudicatrice nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo [cioè al bando] di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri.
Dunque, il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi è precluso dalle disposizioni del citato art. 83, il quale prevede che sia il bando di gara a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice.
In buona sostanza, la mancata specificazione già nel bando di tutti i criteri e sub-criteri di valutazione dell'offerta (e dei corrispondenti punteggi e sub-punteggi) deve considerarsi illegittima (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 01.10.2010 n. 7256 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Arbitrato: è valida la clausola compromissoria contenuta in un documento diverso dal contratto a cui si riferisce.
In materia di arbitrato, il requisito della forma scritta ad substantiam, richiesto dall'art. 807 c.p.c., è soddisfatto ogniqualvolta la volontà negoziale di compromettere la causa sia contenuta in un atto scritto e non postula indefettibilmente che essa sia espressa in un unico documento, avuto riguardo all'autonomia di detta clausola rispetto al contratto cui essa accede (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 30.09.2010 n. 20504 - link a www.eius.it).

APPALTI: La clausola del bando di gara che impone la contestuale disponibilità di più forme di ricezione concernenti le comunicazioni di gara (ossia domicilio, fax e posta elettronica certificata) è in contrasto con le previsioni di cui all’art. 79 del codice degli appalti il quale individua mezzi alternativi (e non cumulativi) di comunicazione.
Trattandosi di appalto sottosoglia come tale non è soggetto alla pubblicazione in G.U. ai sensi dell’art. 66, comma 8, del codice degli appalti e, dunque, sottratto al più breve termine decadenziale di cui all’art. 8, comma 2-quinquies, lettera a), del decreto legislativo n. 53 del 2010.
La clausola del bando di gara che impone la contestuale disponibilità di più forme di ricezione concernenti le comunicazioni di gara (ossia domicilio, fax e posta elettronica certificata), oltre a non apparire giustificata dalla presenza di particolari situazioni organizzative dell’ente, sembra porsi in contrasto con le previsioni di cui all’art. 79 del codice degli appalti, come da ultimo modificato dal decreto legislativo n. 53 del 2010, il quale individua mezzi alternativi (e non cumulativi) di comunicazione, e ciò anche alla luce della normativa di settore (cfr. decreto-legge n. 185 del 2008) che impone alle società già operanti di munirsi di un indirizzo PEC non prima del mese di novembre 2011 (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, ordinanza 30.09.2010 n. 736 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Per i contratti della P.A. è necessaria la forma scritta "ad substantiam".
La Pubblica Amministrazione non può assumere impegni né può stipulare contratti se non in forma scritta, a pena di nullità assoluta dell'atto, rilevabile dal giudice anche d'ufficio (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 28.09.2010 n. 20340 - link a www.giustizia-eius.it).

APPALTI: La valutazione dell'offerta tecnica nelle procedure di gara con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuata mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico: presupposti.
Nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica può essere effettuata, mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con l'individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel giudizio valutativo e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 28.09.2010 n. 2034 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - Valutazione dell’offerta tecnica - Attribuzione di un mero punteggio numerico - Preventiva fissazione di criteri dettagliati nel bando.
Nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica può essere effettuata, mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con l'individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel giudizio valutativo e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 28.09.2010 n. 2034 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Codice dei Contratti, il nuovo Regolamento alla firma del Presidente Napolitano.
Il Regolamento di Attuazione del Codice dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture (D.Lgs. 163/2006), approvato dal Consiglio dei Ministri in a definitiva il 18 giugno scorso, è stato vistato dalla Ragioneria Generale dello Stato il 13 settembre scorso.
Il testo definitivo è ora stato inviato al Capo dello Stato per la firma, che dovrebbe avvenire entro la prossima settimana.
Dopo la firma del Capo dello Stato il provvedimento sarà inviato alla Corte dei Conti per la registrazione; superato quest’ultimo step avverrà la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, conclusiva di tutto l’iter di approvazione del provvedimento che entrerà in vigore solo dopo 6 mesi dalla stessa (in attuazione dell´articolo 5 del D.Lgs. n. 163 del 2006), ad esclusione delle disposizioni relative alle sanzioni alle imprese e alle SOA, che saranno vigenti quindici giorni dopo la pubblicazione del regolamento.
In assenza di ulteriori "intoppi" la pubblicazioni del provvedimento potrebbe avvenire entro la fine del prossimo mese di ottobre (link a www.acca.it).

APPALTI: Antimafia: i nuovi adempimenti operativi.
Il 07.09.2009 è entrata in vigore la Legge n. 136 del 13.08.2010, recante il "Piano straordinario contro le mafie, nonché la delega al Governo in materia di normativa antimafia", pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 196 del 23.08.2010.
Il provvedimento introduce la tracciabilità dei pagamenti negli appalti pubblici e alcuni ulteriori adempimenti per il trasporto dei materiali nei cantieri e le tessere di riconoscimento (D.Lgs. 09/04/2008, n. 81) degli addetti nei cantieri.
Sull’argomento abbiamo già riportato il parere dell’ANCE e la nota esplicativa del Ministero dell’Interno; questa volta proponiamo un approfondimento a cura della Direzione Provinciale del Lavoro di Modena dal titolo “Antimafia: i nuovi adempimenti operativi”.
L’autore individua gli ambiti applicativi dei nuovi adempimenti introdotti dalla L. 136/2010 evidenziando anche le sanzioni applicabili in caso di inadempienza (link a www.acca.it).

APPALTI: A. Barbiero, Tracciabilità dei flussi finanziari relativi agli appalti ed ai finanziamenti pubblici (link a www.albertobarbiero.net).

APPALTI: Offerta pari a zero: La formula matematica va modificata per la salvaguardia dell’interesse della p.a. (link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: A. Barbiero, Tracciabilità dei flussi finanziari relativi agli appalti ed ai finanziamenti pubblici (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Le relazioni tecniche identiche non costituiscono una situazione di collegamento tra imprese tale da determinare l’esclusione dalla gara.
Il consorzio ricorrente, nella pronuncia in commento, aveva ricevuto dal presidente della Commissione giudicatrice la comunicazione della sua esclusione da una pubblica gara per la sola circostanza, accertata nel corso della procedura ad evidenza pubblica, dovuta alla presentazione di una relazione tecnica identica nei contenuti e nella impostazione grafica a quelle presentate da altre due ditte partecipanti alla gara stessa.
Contro questa determinazione il summenzionato Consorzio ha proposto opposizione ritenendo che il fatto come accertato non fosse di per sé sufficiente per dimostrare l’esistenza di un collegamento funzionale e sostanziale tra le ditte medesime riconducibile alla previsione dell’art. 2359 del c.c., espressamente richiamato dall’art. 2, lett. g) del bando di gara. Sul punto il Tribunale amministrativo di Roma richiama la giurisprudenza ricordando che, al riguardo, si è gradualmente affermato un orientamento favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di "collegamento sostanziale" tra imprese, con la puntualizzazione che, mentre nel caso del "controllo" opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi di turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso del c.d. "collegamento sostanziale" deve essere provata in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi.
E’ palese, spiegano i giudici capitolini, che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi.
Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza. Si considera, pertanto, consentito alla stazione appaltante prevedere l’esclusione delle offerte quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni (ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 Cod. civ.) capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’autentica concorrenza tra le offerte.
Inoltre, la giurisprudenza, tenendo conto che si tratta dell’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara, ha ritenuto che, anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante debba comunque disporre l’esclusione di offerte contenenti indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale.
La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all’art. 2359 c.c., le ipotesi non codificate di "collegamento sostanziale", le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione (cfr., da ultimo, CdS, V, 07.10.2008 n. 4850).
Sulla problematica in esame è ora intervenuto il D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), che ha attributo espressamente rilevanza al collegamento sostanziale tra imprese.
Invero, l’art. 34, in riferimento all’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, ha disposto che "non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile", precisando poi, nel periodo successivo, che "le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi".
Orbene, tali univoci elementi sono stati rinvenuti dalla giurisprudenza nelle modalità con cui vengono formate e fatte pervenire le offerte di gara: in particolare, nella indicazione, nelle stesse buste spedite dalle imprese, della medesima sede amministrativa; nella spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; nel rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; nella coincidenza del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica, nei rapporti di parentela tra gli amministratori di tali società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; etc..
In tema di appalti pubblici, l'individuazione di una situazione di collegamento tra imprese deve essere comunque effettuata secondo indici rigorosi e soltanto qualora emergano segni inequivocabili, deducibili da indizi gravi, precisi e concordanti circa la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale è possibile escludere il concorrente dalla gara. Ne consegue che tutte le ipotesi indicate ed individuate dalla giurisprudenza come sintomatiche vanno vagliate in concreto e non possono da sole giustificare un provvedimento di esclusione.
Di tali principi, che costituiscono, come ricordato, ius receptum nella giurisprudenza amministrativa, deve farsi applicazione anche nel caso di specie, dove l’unico elemento riscontrato consiste nella identicità delle relazioni tecniche allegate alle offerte di tre ditte partecipanti (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 24.09.2010 n. 32435 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Possesso della certificazione di qualità - Attestazione S.O.A. - Ricorso all’autocertificazione - Possibilità - Esclusione.
Il possesso della certificazione del sistema di qualità deve essere in ogni caso provato attraverso l'attestazione della S.O.A, restando per tal via precluso il ricorso a forme alternative di dimostrazione del requisito, ivi compreso il ricorso all'autocertificazione da parte delle imprese offerenti, e ciò perché nel nuovo “sistema unico di qualificazione” delle imprese, disciplinato dal d.P.R. 25.01.2000 n. 34, soltanto i previsti organismi di diritto privato (S.O.A.) sono competenti al rilascio dell'attestazione di qualificazione, che comporta la verifica, da parte di detti organismi, della sussistenza dei requisiti di qualificazione richiesti alle imprese che intendano concorrere per l'esecuzione di lavori pubblici (cfr. TAR Puglia Bari, sez. I, 13.03.2009, n. 580).
Attestazione S.O.A. triennale scaduta al momento della pubblicazione del bando - Esclusione dalla gara - Legittimità.
L’impresa in possesso di una attestazione S.O.A. triennale già scaduta al momento della pubblicazione di un bando, per la quale non operi alcuna disposizione transitoria di protrazione degli effetti e che non abbia richiesto la verifica per l’estensione quinquennale di validità, va necessariamente esclusa dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.06.2009 , n. 3742) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 23.09.2010 n. 11116 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI SERVIZI: Sulle disposizioni del d.lgs. n. 152/2006 (c.d. codice dell'ambiente) riguardanti il servizio di gestione integrata dei rifiuti.
L'art. 204, 1° c., d.lgs. n. 152/2006, non prevede la proroga ex lege delle gestioni esistenti.
Il d.lgs. n. 152/2006 (c.d. codice dell'ambiente) ha radicalmente innovato la materia dei rifiuti, attraverso l'introduzione del modulo gestionale del ciclo integrato, in ambiti territoriali.
Dal complesso delle disposizioni (artt. 198, 200, 202 e 204) del citato d.lgs. n. 152/2006 che regolano la materia emerge che:
a) l'Autorità d'Ambito ha la titolarità delle funzioni nella materia dei rifiuti e procede all'affidamento della gestione del ciclo integrato con procedura di evidenza pubblica ovvero nelle diverse forme previste dalla normativa regionale di attuazione del TUA;
b) che i Comuni, nelle more dell'operatività del nuovo regime di gestione, conservano la competenza in materia e, quindi, la legittimazione ad affidare il servizio, ovviamente con procedura di evidenza pubblica, in conformità alla disciplina nazionale e comunitaria di settore;
c) le gestioni esistenti, alla data dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 152 (29.04.2006), proseguono, sempre che le stesse siano state affidate con procedura concorsuale, fermo restando la loro cessazione, anche in via anticipata, nel caso di affidamento al gestore unico;
d) che gli affidamenti diretti, senza gara, invece, sono regolati dall'art. 204, 2° c., come risulta testualmente dal richiamo all'art. 113, c. 15-ter del d.lgs. n. 267/2000 (che è la norma sulla cessazione delle gestioni instaurate al di fuori del modulo concorsuale);
e) che per tali affidamenti diretti non solo il legislatore non ha previsto alcun periodo transitorio, con consequenziale slittamento del termine di decadenza ex lege del 31.12.2006, ma ha anzi confermato la predetta scadenza, avendo espressamente sancito l'obbligo di procedere a nuovi affidamenti in conformità a quanto previsto dal d.lgs. n. 152/2006.
L'art. 204, 1° c., d.lgs. n. 152/2006, non ha previsto la proroga ex lege degli affidamenti in corso che, altrimenti, si tradurrebbe in una spoliazione immediata delle competenze dei Comuni, non prevista e non voluta dal legislatore, ed in una temporanea incompetenza assoluta in subiecta materia, per vuoto di attribuzione.
La norma citata, si è limitata a sancire la "permanenza" dei contratti in corso, stipulati all'esito di procedure di evidenza pubblica, secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche anticipata, con l'operatività del nuovo gestore: interpretazione che trova conferma nell'ultimo comma dell'art. 204, che parla di "scadenza", escludendo così la possibilità di una proroga ex lege.
Del resto quand'anche l'art. 204 cit. dovesse essere interpretato nel diverso senso per cui lo stesso prefigurasse la proroga dei contratti in corso alla data del 29.04.2006, si dovrebbe comunque limitare la proroga ai soli affidamenti del servizio effettuati con procedura concorsuale.
La normativa sulla decadenza dei contratti, conclusi senza gara, in quanto diretta a conformarsi all'ordinamento comunitario, infatti, integra sicuramente un regime speciale, prevalente rispetto alla (asserita) proroga degli affidamenti ordinari fino alla operatività del gestore unico dell'A.T.O. (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 23.09.2010 n. 11099 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: È irragionevole un sistema sanzionatorio che ponga a carico del gestore del servizio di raccolta dei rifiuti differenziati un obbligo di raggiungere gli obiettivi di raccolta differenziata.
La P.A. nella predisposizione del bando di gara esercita un potere attinente al merito amministrativo laddove inserisce disposizioni ulteriori rispetto al contenuto minimo ex lege previsto; queste ultime, quindi, saranno censurabili in sede giurisdizionale allorché appaiano viziate da eccesso di potere, ad esempio per illogicità, irragionevolezza od incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.
Nel caso di specie, le clausole impugnate con le quali l’amministrazione ha preteso di addossare all’appaltatore l’obbligo di conseguire il risultato di determinate percentuali di raccolta differenziata, di per sé non impedivano la partecipazione alla gara, risolvendosi, piuttosto, in clausole, ritenute illogiche ed ingiustamente onerose, che manifestano la loro potenzialità lesiva soltanto dopo l’aggiudicazione ed ancor più dopo la stipula del contratto di appalto.
Sotto tale profilo, poiché il ricorso è stato spedito per la notifica il 23.09.2004, dopo aver conosciuto l’esito di gara con la determinazione del responsabile di settore n. 35/2004 del 10.08.2008, deve essere affermata la tempestività ed ammissibilità dell’impugnazione delle clausole del bando, che hanno manifestato la propria lesività proprio a seguito della conclusione del procedimento di gara (cfr. Cons. St., Sez. V, 18.10.2002, n. 5776; id, 15.11.2001, n. 5840; id., 28.08.2001, n. 4529; id, 27.06.2001, n. 3507; C.G.A., 03.12.2001, n. 6351).
Quanto poi alla formulazione dell’offerta malgrado le onerose condizioni derivanti dalle clausole impugnate, secondo il costante orientamento della giurisprudenza la partecipazione alla gara non comporta acquiescenza alle clausole illegittime.
Nella specie la ricorrente ha formulato la propria offerta sul presupposto di far valere in sede giudiziaria l’illegittimità delle clausole impugnate ove fosse risultata aggiudicataria, come in effetti è avvenuto.
Né si può sostenere che la partecipazione alla gara abbia comportato l’acquiescenza delle clausole impugnate (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.09.2010 n. 7031 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti pubblici: le "circostanze speciali" che consentono il ricorso alla trattativa privata non possono basarsi meramente sulla presunta maggiore convenienza tecnico-economica dell'intervento.
Anche nel caso di concessione di pubblici servizi, il ricorso alla trattativa privata deve ritenersi circoscritto ai soli casi di impossibilità di far luogo ad una pubblica gara in ragione dell'estrema urgenza, ovvero della sussistenza di presupposti d'ordine tecnico tali da impedire, se non al prezzo di costi sproporzionati, la ricerca di altre soluzioni basate sul previo confronto concorrenziale (massima tratta da www.eius.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.09.2010 n. 7024 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Nel caso di concessione di pubblici servizi, il ricorso alla trattativa privata deve ritenersi circoscritto ai casi di impossibilità di fare ricorso a pubbliche gare.
In tema di affidamento di servizi pubblici di rilevanza comunitaria, mediante concessione, i principi fondamentali dell'ordinamento comunitario (di cui agli arti. 43 e 49 del Trattato C.E.), nonché quelli che governano la materia dei contratti pubblici, impongono alle amministrazioni di procedere salvaguardano la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, "mediante l'utilizzo di procedure competitive selettive". Per contro, le "circostanze speciali" che consentono il ricorso alla trattativa privata non possono essere quelle connesse alla mera presunta maggiore convenienza tecnico-economica dell'intervento proposto.
Pertanto, anche nel caso di concessione di pubblici servizi, il ricorso alla trattativa privata deve ritenersi circoscritto ai casi di impossibilità di fare ricorso a pubbliche gare in ragione dell'estrema urgenza, ovvero della sussistenza di presupposti d'ordine tecnico tali da impedire, se non al prezzo di costi sproporzionati, la ricerca di altre soluzioni basate sul previo confronto concorrenziale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.09.2010 n. 7024 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Risarcimento sempre più basso.
Il Consiglio di Stato afferma che il mancato utile dalla negata aggiudicazione (riconosciuto in misura pari al 10% in analogia a quanto avviene per i casi di risoluzione del contratto) deve essere ulteriormente decurtato del 50%, in relazione all'"aliunde perceptum vel percipiendum", ossia alla facoltà, per l'impresa, di impiegare utilmente la propria organizzazione in altre attività remunerative.
Si tratta di un criterio molto discutibile, visto che mancando l'aggiudicazione l'impresa è costretta ad utilizzare il proprio apparato in altre commesse, mentre invece, ove si aggiudicasse il contratto, potrebbe decidere di potenziarlo, incrementando così l'utile complessivo.
Il criterio dell'"aliunde perceptum", se può valere nel diritto del lavoro (ove il singolo lavoratore dispone di energie limitate e non moltiplicabili) non sembra costituire criterio razionale di riduzione del risarcimento del danno nei rapporti con imprese (commento tratto da www.amministrativistimonzabrianza.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.09.2010 n. 7004 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, al nuovo soggetto è consentito di avvalersi dei requisiti posseduti dall'impresa cedente, anche in assenza di una specifica previsione del bando.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, al nuovo soggetto è consentito di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente.
Nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione, l'istituto dell'avvalimento, infatti, ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione ed è, quindi, utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione del bando, restando peraltro ferma la necessità, in ogni caso, di un vincolo giuridico, preesistente all'aggiudicazione della gara.
Pertanto, nel caso di specie, nessun addebito può muoversi sotto tale profilo alla Commissione giudicatrice, che ha riconosciuto il possesso della capacità professionale alla società aggiudicataria attribuendo validità alla dichiarazione rilasciata da un Comune in considerazione della fusione avvenuta ai sensi dell'art. 2501-ter c.c. della società capogruppo con la società aggiudicataria del servizio oggetto di gara presso il Comune (TAR Abruzzo, Sez. I, sentenza 20.09.2010 n. 668 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell'apertura delle buste, può essere derogata dalla prevalente legislazione speciale operante nei settori ex esclusi (oggi speciali).
Non è principio inderogabile, in qualunque tipo di gara, quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente non è sempre illegittima l’apertura dei plichi in sede non pubblica.
Ai fini dell'applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra le procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedano una valutazione tecnico-discrezionale, per la scelta dell'offerta più vantaggiosa per l'amministrazione, sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici; per le prime la pubblicità delle sedute è generalmente totale, per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare; per le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell'offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice.
La regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste, può essere derogata dalla prevalente legislazione speciale operante nei settori ex esclusi (oggi speciali) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.09.2010 n. 6939 - link a www.mediagraphic.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Strade vicinali.
Quale disciplina è applicabile ai consorzi di strade vicinali, già esistenti, in considerazione dell'abrogazione del dlgs n. 1446/1918, disposta dall'art. 2 del dl n. 200/2008?
La Corte dei conti, sezione regionale Emilia Romagna, con deliberazione n. 244/2009, ha affermato che «l'abrogazione della norma sopra citata (dlgs n. 1446/1918) non può aver influito sulla sorte dei soggetti già esistenti», proprio in considerazione della particolare connotazione formale che caratterizza i consorzi riguardanti le strade vicinali di uso pubblico, quali soggetti dotati di personalità giuridica (articolo ItaliaOggi del 17.09.2010, pag. 37).

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, 2° suppl. straord. al n. 37 del 16.09.2010, "Programma Operativo Regionale FESR 2007-2013 della Regione Lombardia, Asse 2 «Energia» - Approvazione del Bando per la presentazione della domanda sulla Linea di Intervento 2.1.1.2 «Incentivi per la realizzazione di sistemi di climatizzazione per il soddisfacimento dei fabbisogni termici di edifici pubblici, attraverso pompe di calore»" (decreto D.S. 08.09.2010 n. 8413 - link a www.infopoint.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Quali sono gli obblighi del datore di lavoro in ordine alle modalità di tenuta e vidimazione del registro infortuni? Risponde il Ministero del Lavoro.
Nell’apposita sezione FAQ del proprio sito internet il Ministero del Lavoro il Ministero del Lavoro ha fornito le istruzioni sulla modalità di tenuta e vidimazione del Registro infortuni.
Il registro infortuni deve essere redatto conformemente al modello approvato con D.M. 12.09.1958 (come modificato dal D.M. 05.12.1996), istitutivo dello stesso e tuttora in vigore, vidimato presso l’A.S.L. competente per territorio e conservato, a disposizione dell’organo di vigilanza, sul luogo di lavoro.
Nel caso di attività di breve durata, caratterizzata da mobilità, o svolta in sedi con pochi lavoratori e prive di adeguate strutture amministrative, l'obbligo in questione si ritiene assolto anche nell'ipotesi in cui il registro in esame sia tenuto nella sede centrale dell'impresa, sempre che tali attività non siano dislocate oltre l'ambito provinciale.
Nel caso in cui, invece, si tratti di imprese che svolgono attività prevalentemente fuori della propria sede per un periodo non breve ogni unità produttiva deve conservare un proprio registro che deve far vidimare dall’A.S.L. territorialmente competente (link a www.acca.it).

LAVORI PUBBLICI - SICUREZZA LAVORO: I costi della sicurezza comprendono i costi per la pulizia e il riscaldamento dei “baraccamenti”.
Il Ministero del Lavoro ha risposto ad un nuovo quesito sul tema dei costi della sicurezza posto dall’ANCE, l’Associazione Nazionale dei Costruttori Edili.
Il quesito riguarda i "baraccamenti" di cantiere, ovvero "... gabinetti; locali per lavarsi, spogliatoi, refettori locali di ricovero e di riposo" apprestamenti generalmente realizzati mediante utilizzo di monoblocchi prefabbricati.
Si chiedeva, in particolare, se tra i costi della sicurezza, possano essere ricomprese, oltre alle spese di installazione iniziale degli apprestamenti citati, anche quelle relative a riscaldamento/condizionamento, pulizia e manutenzioni.
Nella risposta al quesito il Ministero richiamando il punto 4.3.3 dell’All. XV al D.Lgs. 81/2008 "Le singole voci dei costi della sicurezza vanno calcolale considerando il costo di utilizzo per il cantiere interessato che comprende, quando applicabile, la posa in opera ed il successivo smontaggio, l'eventuale manutenzione e l'ammortamento" chiarisce che le spese di manutenzione dei suddetti "baraccamenti" sono ricomprese tra i costi della sicurezza.
Parimenti le spese di riscaldamento/condizionamento nonché dì pulizia, risultando necessarie per il corretto utilizzo degli stessi baraccamenti, dovranno essere ricomprese tra i suddetti costi della sicurezza (link a www.acca.it).

APPALTI: Appalti, modifiche anti-ricorsi. Come la riforma della giustizia amministrativa peserà sui contratti. Le procedure del Codice de Lise saranno ridisegnate dalle nuove norme in vigore da giovedì.
Il 07 luglio scorso è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto Legislativo 02.07.2010 n. 104, recante il «Codice del processo amministrativo» che, a partire dal 16.09.2010, disciplinerà, riscrivendolo, il giudizio avanti il giudice amministrativo.
L'intervento normativo, di largo respiro e volto a codificare le norme processuali proprie della giurisdizione in questione anche alla luce dell'evoluzione giurisprudenziale registrata nel corso degli anni, si presenta particolarmente importante anche con riguardo al mondo dei contratti pubblici disciplinati dal cosiddetto Codice de Lise.
A pochi mesi, infatti, dall'entrata in vigore del D.Lgs. 53/2010, recante l'attuazione della cosiddetta Direttiva ricorsi, il Codice del processo va ad incidere e a modificare nuovamente le disposizioni contenute nel Codice dei contratti, e già oggetto di intervento in sede di recepimento del diritto comunitario.
Di seguito si cercherà di dare un breve resoconto delle novità più spiccatamente connesse con il mondo degli appalti ... (articolo ItaliaOggi del 15.09.2010).

APPALTI: Autocertificazione e requisiti morali.
La mera sussistenza di una condanna definitiva per reati astrattamente incidenti sulla moralità professionale delle imprese, non vale a integrare la causa di esclusione di cui all'art. 38, c. 1°, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006, occorrendo invece una concreta valutazione da parte della stazione appaltante della gravità di tale condanna.
Non può dirsi insussistente il requisito della moralità professionale dell’impresa nel caso in cui il legale rappresentante di una delle imprese sia stato condannato, con sentenza irrevocabile, per violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbana edilizia ex art. 20, l. n. 47 del 1985, per un reato non connesso all’attività professionale svolta e non grave (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.09.2010 n. 6694 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla valutazione da parte della stazione appaltante della rilevanza di un precedente penale ai fini dell'accertamento della effettività della incisione sulla moralità professionale dell'imprenditore.
La dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata di un cessato legale rappresentante può aver luogo in svariate forme, purché risulti esistente, univoca e completa.
Ai sensi dell'art. 38, I c., lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006, la causa di esclusione dalla partecipazione a gare pubbliche dei soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna o emanato un decreto penale opera solo se siano stati irrogati in relazione a reati gravi in danno della Comunità o dello Stato, incidenti sulla moralità professionale. La gravità e incidenza sulla moralità professionale dell'imprenditore dei reati diversi da quelli specificamente indicati dall'art. 45, prg. 2, direttiva 2004/18/Ce e comportanti l'esclusione dalla partecipazione a gare pubbliche, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, deve essere accertata dalla stazione appaltante con la disamina in concreto delle caratteristiche dell'appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato.
La valutazione in concreto della rilevanza dei riscontrati precedenti penali ai fini dell'accertamento della effettività della incisione della moralità professionale dell'imprenditore, in assenza di parametri posti dall'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, è affidata quindi alla discrezionalità dell'Amministrazione. Inoltre, la mera sussistenza di una condanna definitiva per reati astrattamente incidenti sulla moralità professionale non vale a integrare la causa di esclusione di cui all'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, occorrendo una concreta valutazione della gravità di tali precedenti.
Il concorrente a una gara d'appalto, al fine di dimostrare di avere adottato le misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata di un cessato legale rappresentante, può limitarsi a dichiarare che quest'ultimo si è dimesso dall'incarico e che l'impresa ne ha preso atto, purché risulti da verbale dell'assemblea della società, oppure da altro atto in cui sia chiaramente indicata la volontà di dissociazione, senza necessità che tale volontà, per essere idoneamente dimostrata, debba essere suffragata anche dalla prova dell'instaurazione di una causa civile di responsabilità nei confronti dell'ex legale rappresentante. Detto verbale ed ogni altro atto recante chiara indicazione della volontà di dissociazione fanno infatti piena fede circa la sussistenza di tale volontà della impresa ed è quindi non necessario far ricorso anche alla instaurazione di un giudizio civile per dimostrarla, atteso che la dissociazione, non trattandosi di istituto giuridico codificato, può aver luogo in svariate forme, purché risulti esistente, univoca e completa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.09.2010 n. 6694 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Interpretazione del bando, regolarizzazione documentale e ipotesi di esclusione.
Costituisce principio generale quello che afferma l’equipollenza della spedizione postale alla presentazione diretta; tale principio, che può essere desunto da numerose disposizioni di legge, è inteso a sollevare il privato dal rischio di disfunzioni del servizio postale ed a consentirgli l’integrale disponibilità del termine.
Pertanto, in mancanza di una regola diversa fissata nella lex specialis di una procedura ad evidenza pubblica, il termine finale per la presentazione della domanda del privato alla pubblica amministrazione deve considerarsi osservato ove tale domanda sia inoltrata in tempo utile a mezzo raccomandata, rilevando in tal caso la data di spedizione e non quella di ricezione da parte della destinataria (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.09.2010 n. 6678 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: La spedizione postale equivale alla presentazione diretta.
E' notorio il consolidato orientamento espresso dalla giurisprudenza sia amministrativa, sia civile, sia contabile, pienamente condiviso dal Collegio, col quale è stato affermato che l’equipollenza della spedizione postale alla presentazione diretta costituisce principio generale, desunto da numerose disposizioni di legge, inteso a sollevare il privato dal rischio di disfunzioni del servizio postale ed a consentirgli l’integrale disponibilità del termine (cfr., tra le tante, Cons. St., sez. V, 10.02.2010 n. 655; Cass. civ., sez. II, 05.05.2008 n. 11028; C. Conti reg. Toscana, sez. giurisd., 19.04.1996 n. 199);
Invero, secondo tale principio, in mancanza di una regola diversa fissata nella lex specialis della procedura, il termine finale per la presentazione della domanda del privato alla pubblica amministrazione deve considerarsi osservato ove tale domanda sia inoltrata in tempo utile a mezzo raccomandata, rilevando in tal caso la data di spedizione e non quella di ricezione da parte della destinataria (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.09.2010 n. 6678 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Aumento dei prezzi dei materiali di costruzione - Istanza di compensazione - Termine di 30 giorni dalla pubblicazione del decreto ministeriale di rilevazione delle variazioni - Data di spedizione - Principio generale di equipollenza della spedizione alla presentazione diretta.
L’art. 1, c. 4, del d.l. n. 162/2008, in tema di istanza di compensazione per l’aumento dei prezzi dei materiali di costruzione, non può che essere interpretato alla luce del principio generale di equipollenza della spedizione postale alla presentazione diretta: in mancanza di una regola diversa fissata nella lex specialis della procedura, va pertanto ritenuto che il termine finale di 30 giorni (dalla pubblicazione del decreto ministeriale di rilevazione delle variazioni percentuali dei prezzi) per la presentazione della domanda del privato alla pubblica amministrazione sia osservato ove tale domanda sia inoltrata in tempo utile a mezzo raccomandata, rilevando in tal caso la data di spedizione e non quella di ricezione da parte della destinataria (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.09.2010 n. 6678 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Nei contratti ad evidenza pubblica l’Amministrazione aggiudicatrice non è obbligata a stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria.
La medesima Amministrazione ben può, quindi, rimuovere gli effetti dell’atto di aggiudicazione provvisoria e –ove necessario– anche dei suoi atti presupposti, nonché dell’atto di aggiudicazione definitiva, purché la conseguente azione amministrativa sia condotta nei necessari crismi della legittimità: ossia il potere discrezionale riconosciuto in capo all’Amministrazione medesima deve essere esercitato in conformità ai principi di legalità, di economicità e di razionalità, nonché nel rispetto della c.d. “buona fede etica”.
Nel caso di illegittimità del procedimento di scelta del contraente dovrà pertanto inderogabilmente trovare applicazione l’art. 21-nonies della L. 241 del 1990 come aggiunto dall’art. 14 della L. 15 del 2005, con il conseguente annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione definitiva; viceversa, nel caso di revoca del medesimo provvedimento di aggiudicazione definitiva troverà altrettanto necessitata applicazione l’art. 21-quinquies della medesima L. 241 del 1990, parimenti introdotto per effetto dell’art. 14 della L. 15 del 2005.
Ove l’annullamento o la revoca riguardi l’aggiudicazione definitiva, deve essere inderogabilmente e previamente comunicato alla parte interessata l’avvio del relativo procedimento a’ sensi dell’art. 7 e ss. della medesima L. 241 del 1990, mentre nel caso in cui deve essere annullata o revocata l’aggiudicazione provvisoria, non sussiste l’esigenza di acquisire la partecipazione degli interessati, trattandosi di atto endoprocedimentale, “ad effetti instabili ed interinali”, “certamente necessario ma non decisivo, ed ancora attinente all’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara”.
In linea di principio nei contratti ad evidenza pubblica l’Amministrazione aggiudicatrice non è obbligata a stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria.
La medesima Amministrazione ben può, quindi, rimuovere gli effetti dell’atto di aggiudicazione provvisoria e –ove necessario– anche dei suoi atti presupposti, nonché dell’atto di aggiudicazione definitiva, purché la conseguente azione amministrativa sia condotta nei necessari crismi della legittimità: ossia il potere discrezionale riconosciuto in capo all’Amministrazione medesima deve essere esercitato in conformità ai principi di legalità, di economicità e di razionalità, nonché nel rispetto della c.d. “buona fede etica”
Come è ben noto, a’ sensi dell’art. 11 del D.L.vo 163 del 2006 il procedimento di scelta del contraente per l’affidamento di una commessa pubblica si conclude soltanto nel momento in cui la stazione appaltante adotta il provvedimento di aggiudicazione definitiva: e di ciò ne è prova la circostanza per cui, ove l’Amministrazione aggiudicatrice intenda esercitare il proprio potere di rimozione degli effetti dell’aggiudicazione definitiva da essa precedentemente disposta, in applicazione del rinvio di carattere generale contenuto nell’art. 2, comma 3, del medesimo D.L.vo 163 del 2006 dovrà comunque attenersi al riguardo alle disposizioni contenute nel corpus della L. 07.08.1990 n. 241.
Nel caso di illegittimità del procedimento di scelta del contraente dovrà pertanto inderogabilmente trovare applicazione l’art. 21-nonies della L. 241 del 1990 come aggiunto dall’art. 14 della L. 15 del 2005, con il conseguente annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione definitiva; viceversa, nel caso di revoca del medesimo provvedimento di aggiudicazione definitiva troverà altrettanto necessitata applicazione l’art. 21-quinquies della medesima L. 241 del 1990, parimenti introdotto per effetto dell’art. 14 della L. 15 del 2005.
Va opportunamente rimarcato che -anche a prescindere dalla sopradescritta sistematica “interazione” tra la disciplina contenuta nel D.L.vo 163 del 2006 e quella contenuta nella L. 241 del 1990, garantita dalla testé ricordata “clausola generale” contenuta nell’art. 3, comma 2, del medesimo D.L.vo 163 del 2006- pure in epoca precedente all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici il medesimo risultato era inderogabilmente assicurato mediante l’applicazione in via precettiva del principio di buon andamento e di imparzialità della funzione pubblica, discendente dall’art. 97 Cost (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. V, 20.01.2004 n. 156), nonché del principio di diritto comune contenuto nell’art. 1328 c.c., in forza del quale la proposta di concludere il contratto (quale è l’atto di indizione della gara, ancorché espresso in forma pubblicistica e subordinata all’osservanza delle regole procedimentali per la scelta del contraente) è sempre revocabile fino a che il contratto non sia concluso (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. VI, 05.08.2004 n. 5448).
Risulta altrettanto assodato che, ove l’annullamento o la revoca riguardi l’aggiudicazione definitiva, deve essere inderogabilmente e previamente comunicato alla parte interessata l’avvio del relativo procedimento a’ sensi dell’art. 7 e ss. della medesima L. 241 del 1990, mentre nel caso in cui deve essere annullata o revocata l’aggiudicazione provvisoria, non sussiste l’esigenza di acquisire la partecipazione degli interessati, trattandosi di atto endoprocedimentale, “ad effetti instabili ed interinali” (così TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 19.04.2007 n. 1874), “certamente necessario ma non decisivo, ed ancora attinente all’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara” (cfr. sul punto, ad es., e tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, 12.11.2009 n. 7042).
Si reputa, infatti, che l’aggiudicatario provvisorio sia titolare di una mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento, mentre in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva l’aggiudicatario ha conseguito una posizione giuridica qualificata e, per tale ragione, meritevole della garanzia di poter interloquire con l’Amministrazione aggiudicatrice, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata l’azione dell’Amministrazione medesima.
Da ciò discende –altresì- che l’azione amministrativa deputata all’eventuale revoca dell’aggiudicazione provvisoria in pendenza del procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva non può mai risolversi nell’esercizio arbitrario del potere attribuito all’Amministrazione aggiudicatrice e che la posizione dell’aggiudicatario provvisorio non può non essere adeguatamente tutelata dall’ordinamento giuridico, dovendo il potere predetto essere puntualmente e motivatamente esercitato non solo nell’an, ma anche nel quam, nel quando e nel quomodo.
Se, dunque, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva di una commessa pubblica per certo costituisce estrinsecazione di un potere connotato da amplissima discrezionalità e caratterizzato da una valutazione di pura opportunità amministrativa, dinanzi al quale il sindacato del giudice amministrativo non può oltrepassare il confine della verifica circa la congruità, la logicità e la razionalità della scelta operata dalla stazione appaltante, allo stesso tempo non può non considerarsi che va comunque accordata una tutela alla posizione soggettiva del destinatario del provvedimento medesimo, soprattutto sotto il profilo del corretto bilanciamento degli interessi coinvolti, nonché in ordine alla reale sussistenza dei presupposti che inducono l’Amministrazione aggiudicatrice, dopo aver bandito una selezione e definito un apprezzabile tratto della relativa procedura, a verificare la perdurante attualità della rispondenza di tali atti al pubblico interesse (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 14.09.2010 n. 4745 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla revoca, in autotutela, del contratto d'appalto già stipulato.
La giurisprudenza ha distinto le ipotesi in cui, successivamente alla stipulazione del contratto, l'amministrazione, nell'esercizio dei propri poteri di autotutela, abbia rimosso gli atti dell'evidenza pubblica dalle ipotesi di recesso o risoluzione del contratto per fatti verificatisi in costanza di rapporto.
La cognizione delle vicende riconducibili alla prima ipotesi è attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo, la cognizione delle vicende riconducibili alla seconda ipotesi è attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario.
In particolare si è affermato che l'autotutela dell'amministrazione appaltante, che -nella specie, per vizi della procedura riguardanti la composizione della commissione aggiudicatrice, rilevati in sede cautelare dal giudice amministrativo- sospenda gli effetti del contratto già concluso, disponendo una nuova gara, non attiene all'esecuzione del contratto di diritto privato stipulato successivamente agli atti di evidenza pubblica, ma riguarda solo tali atti prodromici, di modo che riguardo all'esercizio dell'autotutela è configurabile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in base all'art. 6 l. 21.07.2000 n. 205 (Cass., sez. un., 01.03.2006, n. 4508).
Per quanto attiene invece alla diversa ipotesi dell'esercizio del diritto di recesso è stato affermato che spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto l'accertamento della legittimità del recesso di una p.a. da un contratto di affidamento di pubblici servizi (C.S. V 13.07.2006 n. 4440). E, più in generale, si è affermato che le questioni nascenti da un contratto di appalto di lavori pubblici, dunque recesso , rescissione nonché risoluzione unilaterale del rapporto, investono in via diretta ed immediata posizioni di diritto soggettivo scaturenti da un rapporto giuridico ormai perfezionato ed operativo, onde non può dubitarsi che ricadano nella giurisdizione del giudice ordinario. Le suddette questioni si collocano, infatti, nella fase di esecuzione del contratto di appalto (successiva a quella della scelta del contraente) e gli atti posti in essere dalla p.a. in tal frangente si caratterizzano per l'evidente natura negoziale (C.S. V 30.01.2002 n. 515).
Si noti, ad abundantiam, che l'amministrazione resistente ha utilizzato nella specie un rimedio, quello del recesso dal contratto d'opera ex art. 2237 c.c., riconosciuto dall'ordinamento in capo a tutti i soggetti che hanno stipulato contratti d'opera.
Nel caso di specie, pertanto, l'Amministrazione non ha esercitato alcun potere autoritativo.
In ogni caso deve rilevarsi come la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie inerenti ai diritti e agli obblighi derivanti da un contratto di appalto di opere o di servizi pubblici non resta esclusa per il fatto che il committente si sia avvalso della facoltà, prevista dal contratto o dalla legge, di rescindere il rapporto, attesa l'inidoneità dell'atto rescindente ad incidere sulle posizioni soggettive nascenti dal contratto ed aventi, per ciò stesso, consistenza di diritti soggettivi. Di conseguenza detto provvedimento, ancorché rivestito delle forme dell'atto amministrativo, non cessa di operare nell'ambito delle paritetiche posizioni contrattuali, onde le contestazioni che investono tale forma di autotutela appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. sez. un. 5 giugno 2006 n. 13170) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 14.09.2010 n. 3548 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il potere della commissione di stabilire criteri di valutazione non comporta l’introduzione di elementi di specificazione e di integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nella lettera di invito.
Il potere della commissione di stabilire i criteri di valutazione, ove consentito, al fine di evitare distorsioni del meccanismo concorrenziale sotteso all’evidenza pubblica, deve, infatti, essere circondato da peculiari cautele e limiti, tra i quali è indubbiamente, la preclusione di introdurre elementi di specificazione e di integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nella lettera di invito, oppure fissare sottocriteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, una volta che sia sopravvenuta l’apertura delle buste recanti le offerte stesse (cfr. tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 30.08.2006, n. 5082) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 14.09.2010 n. 3475 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nel caso di revoca d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria, non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, mentre la stazione appaltante è obbligata al rispetto delle garanzie partecipative quando l’esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto l’aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che solo quest’ultima costituisce in capo all’impresa aggiudicataria.
Non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità pre-contrattuale dell’ente la reiezione della domanda di annullamento del provvedimento di revoca, poiché è provato che l’elusione delle aspettative della ricorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto. La responsabilità pre-contrattuale per la revoca della gara non ancora conclusa può infatti sempre ritenersi configurabile, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell’impresa.
La giurisprudenza ha ripetutamente chiarito che, nel caso di revoca d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria, non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, mentre la stazione appaltante è obbligata al rispetto delle garanzie partecipative quando l’esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto l’aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che solo quest’ultima costituisce in capo all’impresa aggiudicataria (in questo senso, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 21.11.2007 n. 5925; Id., sez. V, 13.07.2006 n. 4426).
L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha infatti natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali.
Essa pertanto è inidonea a generare nella ditta provvisoriamente aggiudicataria una posizione consolidata di vantaggio, con la conseguenza che sull’Amministrazione che intende esercitare il potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria incombe un onere di motivazione fortemente attenuato, circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali essa si ritiene di non procedere all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31.05.2007 n. 2838; Id., sez. V, 29.12.2009 n. 8966).
Più in generale, con riguardo allo ius poenitendi riconosciuto alla stazione appaltante, si è da tempo affermato che l’Amministrazione conserva il potere di revocare il bando di gara ovvero l’aggiudicazione di un appalto, per sopravvenute ragioni di interesse pubblico ovvero per la sopravvenuta riconsiderazione di situazioni preesistenti, purché l’atto di autotutela sia adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico alla revoca d’ufficio; la potestà di ritiro si fonda sul principio costituzionale di buon andamento che, com’è noto, impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. IV, 22.10.2004 n. 6931; Id., sez. V, 20.09.2001 n. 4973) e trova oggi positivo riconoscimento nella previsione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.
Non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità pre-contrattuale dell’ente la reiezione della domanda di annullamento del provvedimento di revoca, poiché è provato che l’elusione delle aspettative della ricorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto.
La responsabilità pre-contrattuale per la revoca della gara non ancora conclusa può infatti sempre ritenersi configurabile, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell’impresa (in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, Ad. plen., 05.09.2005 n. 6; Id., sez. V, 30.11.2007 n. 6137; Id., sez. V, 08.10.2008, n. 4947; TAR Campania, Napoli, sez. I, 08.02.2006 n. 1794; TAR Lazio, sez. II-quater, 02.04.2010 n. 5621).
Ai fini della commisurazione del danno risarcibile, deve aversi riguardo al solo interesse negativo, ossia alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare (danno emergente) ed alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto (lucro cessante). Resta invece escluso il risarcimento dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto (cfr. Cons Stato, sez. IV, 04.10.2007 n. 5179; TAR Puglia, Bari, sez. I, 16.02.2008 n. 249) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 14.09.2010 n. 3459 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulle spese sostenute dalle imprese per la partecipazione alle gare d'appalto.
La partecipazione alle gare d'appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a loro carico anche in caso di mancata aggiudicazione.
Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l'impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili.
Per converso, nel caso in cui l'impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione), non vi è spazio per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 14.09.2010 n. 3458 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Appalti, tracciabilità da settembre. Il vincolo di trasparenza sui flussi finanziari non è retroattivo. Lo prevede la bozza di linee guida sulla legge antimafia. Ma resta l'ipotesi di un decreto di sospensione.
Conferma dell'obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari per i contratti sottoscritti dopo il 7 settembre, anche se il bando di gara è precedente a tale data; obbligo di indicare nel contratto tutti i rapporti contrattuali relativi alla specifica commessa; le comunicazioni sulla tracciabilità dovranno essere effettuate dai legali rappresentanti; il Cup (Codice unitario progetto) corrispondente al contratto dovrà essere citato unitamente al Cig (Codice identificativo gara) e sarà rilasciato anche per forniture e servizi.
Sono questi alcuni dei punti contenuti nel documento base che l'Autorità ha messo a punto per la determinazione contenente le linee guida relative all'applicazione dell'articolo 3 della legge 136/2010; ma l'ipotesi di un decreto legge che rinvii l'applicazione della disposizione per definire con maggiore calma e accuratezza le modalità applicative dell'obbligo, è aperta e potrebbe realizzarsi entro venerdì ... (articolo ItaliaOggi del 14.09.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: OGGETTO: Accesso alla documentazione amministrativa relativa al rilascio di una informazione antimafia.
Con nota del 18.08.2010 la Prefettura di Udine ha comunicato che una ditta appaltatrice, avendo appreso, da un certificato antimafia che le era stato rilasciato, che in fase istruttoria era stato acquisito un rapporto della DIA, ha presentato domanda di accesso a tale rapporto. Ciò premesso l’Amministrazione ha chiesto se, a parere di questa Commissione, sia opportuno concedere tale accesso.
Al riguardo si fa presente che l’art. 3 del D.M. 10.06.1994 n. 415, come integrato dal D.M. 17.11.1996 n. 508, nelle categorie dei “documenti inaccessibili per motivi di ordine e sicurezza pubblica ovvero ai fini di prevenzione e repressione della criminalità” comprende, al punto b), le “relazioni di servizio ed altri atti o documenti presupposto per…. adempimenti istruttori relativi a licenze, concessioni od autorizzazioni comunque denominate ….che contengono notizie relative a situazioni di interesse per l’ordine e la sicurezza pubblica e all’attività di prevenzione e repressione della criminalità salvo che, per disposizioni di legge o di regolamento, ne siano previste particolari forme di pubblicità o debbano essere uniti a provvedimenti o atti soggetti a pubblicità”.
Ora è indubbio che il rapporto in questione sia un adempimento istruttorio che contiene notizie relative a situazioni di interesse per l’ordine e la sicurezza pubblica e all’attività di prevenzione e repressione della criminalità; e che quindi sia sottratto all’accesso ai sensi della citata disposizione regolamentare.
Né a diversa conclusione può indurre l’art. 7, comma 2, del regolamento di cui al dPR 12.04.2006 n. 184, che prevede che l’accoglimento della domanda d’accesso “comporta anche la facoltà di accesso agli altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni di legge o di regolamento”. Infatti nel caso in esame ricorre appunto l’eccezione prevista dal citato art. 3 del D.M. n. 415/1994, dal momento che nessuna norma prevede che il rapporto della DIA sia soggetto a particolari forme di pubblicità o debba essere unito all’autorizzazione antimafia.
Si esprime pertanto il parere che domanda d’accesso non debba essere accolta (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 14.09.2010 - link a www.commissioneaccesso.it).

APPALTI: Appalti p.a., niente salti nel buio. Arriveranno martedì le linee guida dell'Authority ll.pp.. L'organismo guidato da Giuseppe Brienza al lavoro sul testo. L'Ance: serve una moratoria.
Arriveranno martedì le linee guida esplicative per l'applicazione della legge sulla tracciabilità dei pagamenti negli appalti pubblici (legge n. 136/2010, in vigore da martedì).
La determina che sta scrivendo l'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici metterà fine, è l'intento, all'impasse che si è determinata nei rapporti tra pubblica amministrazione e mondo delle imprese in relazione ai contratti per gli appalti pubblici.
Situazione che ha portato di fatto al blocco dei pagamenti da parte delle stazioni appaltanti. A scrivere le linee guida applicative, che arrivano in differita rispetto all'entrata in vigore della legge, martedì 07.09.2010, è ora l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici cui il ministero dell'interno ha delegato il compito, dopo aver precisato, giovedì sera, con una circolare inviata a tutti i prefetti, che l'applicazione dell'articolo 3 della legge 136/2010 sulla tracciabilità dei pagamenti non ha valore retroattivo. Interpretazione accolta dall'Authority che ieri ha ribadito che la norma sulla tracciabilità dei pagamenti non si applica ai contratti in essere, ma soltanto ai contratti stipulati dopo l'entrata in vigore della legge. (si veda articolo qui a fianco).
Ancora, l'Autorità ha fatto sapere di essersi impegnata a licenziare a tambur battente la determina con il regolamento che illustra operativamente come dovranno essere applicate le norme contenute nella legge che fa parte del pacchetto normativo antimafia messo a punto dal governo nella lotta contro le infiltrazioni della criminalità organizzata negli appalti pubblici.
La determina dell'Autorità guidata dal senatore Giuseppe Brienza, che dal 2 luglio ha assunto l'incarico di facente funzioni dell'organismo per la sorveglianza sugli appalti pubblici, in sostituzione dell'ex presidente Luigi Giampaolino, sarà emanata martedì, secondo quanto ha annunciato Brienza specificando che alla stesura del provvedimento stanno ancora lavorando in queste ore i suoi uffici.
Inoltre, il numero uno dell'organismo di via di Ripetta, ha dichiarato che lo schema di regolamento con le linee guida, che tiene conto delle esigenze espresse dagli operatori dell'industria delle costruzioni e dell'edilizia, saranno discusse nella riunione che l'Authority ha già convocato per lunedì.
Al tavolo siederanno i rappresentanti delle associazioni imprenditoriali interessate, dell'Anci, Upi, Avvocatura generale dello stato, stazioni appaltanti come l'Anas e ministeri competenti (infrastrutture e giustizia). In quella sede l'Authority sottoporrà alle parti il testo «che chiarirà», ha spiegato Brienza, «i nodi applicativi sollevati dagli operatori nella riunione, mercoledì scorso, al ministero dell'interno».
«Faremo chiarezza sul problema dei conti correnti dedicati ad ogni singolo appalto, sui codici identificativi dei progetti cui dovranno dotarsi i comuni (cup) e l'Authority (cig) ai fini della tracciabilità dei pagamenti negli appalti pubblici», ha specificato Brienza, «dopo l'approvazione del documento al tavolo di lunedì, martedì' il consiglio dell'Autorità approverà la determina che verrà emanata immediatamente».
In questa situazione, secondo l'Authority di Brienza non sarà necessario il decreto di sospensione temporanea della legge, così come era stato richiesto dall'Ance e dalle associazioni imprenditoriali. Ma ancora ieri sera, il presidente nazionale dei costruttori, Paolo Buzzetti (Ance), ha insistito sulla necessità di una moratoria «pur apprezzando il lodevolissimo sforzo in atto e dopo il chiarimento in merito alla non retroattività della legge n. 136/2010 sugli appalti in essere. La sospensione sull'applicabilità del provvedimento», ha spiegato, «è necessaria per capire in maniera inequivoca tutti i nodi applicativi della legge» (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2010, pag. 31 - link a www.corteconti.it).

APPALTI: Sull'illegittimità dell'aggiudicazione della gara per l'affidamento del servizio rilascio dei certificati digitali negli atenei alla Infocert s.p.a., società informatica strumentale delle Camere di commercio italiane.
Lo scorporo delle attività da parte delle società strumentali mediante la costituzione di una separata società interrompe il divieto di cui all'art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, solo se la nuova società sia effettivamente "separata" e cioè autonoma e indipendente rispetto alla società strumentale.
E' illegittima l'aggiudicazione della gara per l'affidamento del servizio rilascio dei certificati digitali negli atenei alla Infocert s.p.a., società informatica strumentale delle Camere di commercio italiane (considerate ormai pacificamente amministrazioni pubbliche locali), in quanto la medesima utilizza un capitale appartenente al 100% ad una società (Infocamere) cui è precluso -in osservanza del principio di par condicio, consacrato nel d.l. Bersani all'art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, convertito nella legge n. 240 del 2006 e poi esteso dalla legge finanziaria n. 244 del 2007- di svolgere attività per enti diversi da quelli che l'hanno costituita e di partecipare ad altre società o enti.
Le amministrazioni pubbliche locali, e quindi anche le Camere di commercio, possono impiegare propri capitali per costituire società al fine di ottenere l'affidamento di servizi di utilità generale, concorrendo liberamente in una gara ad evidenza pubblica; ma tale iniziativa non può essere perseguita mediante la costituzione di una società partecipata al 100% da una loro società strumentale, perché in tal modo verrebbe ad essere eluso, sia pure indirettamente, il divieto di svolgere attività diverse da quelle espressamente consentite ai soggetti che godono del beneficio del minimo garantito.
Lo scorporo delle attività da parte delle società strumentali mediante la costituzione di una separata società in tanto interrompe il divieto di cui all'art. 13 del d.l. n. 223 del 2006 in quanto la nuova società sia effettivamente "separata" e cioè autonoma e indipendente rispetto alla società strumentale. Autonomia e indipendenza che, nel caso di specie, è insussistente in Infocert rispetto ad Infocamere ed alle Camere di commercio dal momento che Infocamere (società strumentale delle Camere di commercio) è socio unico di Infocert (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.09.2010 n. 6527 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La tracciabilità dei pagamenti si applica ai nuovi contratti.
Inapplicabile ai contratti in corso la tracciabilità dei flussi finanziari prevista dalla legge 136 e relativa agli appalti pubblici.
Lo afferma il ministero dell'interno nella lettera 09.09.2010, prot. 13001/118/Gab, dal gabinetto del ministro Roberto Maroni ai prefetti per risolvere l'immediato problema operativo. Sarà invece l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, con una apposita determina che sarà emanata la prossima settimana, a chiarire i profili applicativi della disposizione di cui dovrà essere assicurata la piena effettività per tutta la cosiddetta filiera delle imprese coinvolte nei lavori, nelle forniture e nei servizi.
L'ipotesi di un decreto legge sembra però ancora aperta, sia per la valenza giuridica della nota, sia perché il settore imprenditoriale rimane comunque preoccupato per l'effetto di blocco dei pagamenti e delle attività di tutta la filiera produttiva. L'intervento del Viminale fa seguito ad una apposita riunione svoltasi nei giorni scorsi con i rappresentanti delle imprese, con l'Avvocatura generale, la procura Antimafia e con l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e non assume neanche la forma di una vera e propria circolare, trattandosi di una lettera indirizzata ai prefetti e ai commissari governativi di Trento e Bolzano e alla prefettura di Aosta.
La lettera afferma che l'articolo 3 della legge 136/2010 sull'obbligo di effettuare pagamenti tramite bonifico bancario o postale su conti dedicati, deve applicarsi soltanto «ai contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge», cioè a tutti i contratti posti in essere dopo il 07.09.2010. La motivazione sottesa a questo chiarimento è duplice: in primo luogo si sostiene che, laddove il legislatore abbia inteso applicare le norme da esso dettate ai rapporti negoziali già in essere «lo ha sancito espressamente».
A conferma di ciò, si cita la norma della stessa legge che, con riguardo alla banca di dati nazionale unica della documentazione antimafia, prevede l'immediata efficacia delle informative negative «con riferimento a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione». La seconda ragione addotta dal ministero afferisce a un profilo di merito e applicativo: si dice infatti che l'applicazione della tracciabilità anche ai contratti in essere si porrebbe in violazione delle norme civilistiche in materia di autonomia negoziale, dal momento che inciderebbe in modo sostanziale sull'assetto del rapporto contrattuale.
Il pericolo, in questa (denegata) ipotesi sarebbe quello di contenziosi che avrebbero pesanti conseguenze per le stazioni appaltanti e per le imprese coinvolte. La nota ministeriale ribadisce invece che rimane ferma l'efficacia della disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari previste da leggi speciali come quelle per l'Abruzzo e per l'Expo 2015; per questi contratti, in essere o ancora da stipulare, nulla cambia.
Nel frattempo la palla è passata all'Autorità di via di Ripetta che sta lavorando ad una bozza di determina che dovrebbe essere pronta la prossima settimana. E proprio per definire i contenuti del provvedimento la presidenza dell'Autorità ha convocato per lunedì pomeriggio una riunione con tutti i soggetti interessati (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2010, pag. 31).

APPALTI: Non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.
Con la sentenza in commento il TAR Lombardia, con riferimento ad una gara in cui erano state ammesse tre imprese, ha accolto il ricorso incidentale dell’aggiudicataria ed ha respinto il ricorso principale della società cooperativa appellante avverso una determinazione dirigenziale del comune di Milano di affidamento del servizio di attacchinaggio su impianti di proprietà comunale.
Il Consiglio di Stato, nel considerare l’appello infondato, ha ritenuto priva di pregio, in particolare, la doglianza con la quale si sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare nella domanda di partecipazione, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto della cessione del ramo d’azienda stipulata anteriormente alla procedura.
Occorre osservare, spiegano i giudici d’appello, che in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di pregiudicare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (V. le decisioni di questo Consiglio sez. V, 28.09.2005 n. 5194 e 13.01.2005 n. 82; Sez. IV, 15.06.2004 n. 3903; VI, 02.04.2003 n. 1709).
Inoltre, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto. In tal caso infatti nessuna norma del Codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione; né varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49, dal momento che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara.
L’orientamento sopra indicato è stato recentemente confermato dalla quinta Sezione (decisione 21.05.2010 n. 3213), rilevandosi che manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art. 51 del Codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara.
Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente, con conseguente infondatezza, concludono gli stessi giudici, della doglianza avanzata dall’appellante (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it -  Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.09.2010 n. 6550 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Le amministrazioni pubbliche, in alternativa allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, possono stipulare con altra amministrazione pubblica un accordo a titolo oneroso cui affidare il servizio.
Il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico, consentendo, invece, alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una di procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, di stipulare un accordo a titolo oneroso con altra amministrazione pubblica, cui affidare il servizio (sentenza CGE 09.06.2009, C-480/06, par. n. 47).
Una cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può rimettere in questione l'obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l'apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, poiché l'attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi d'interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessun impresa privata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.09.2010 n. 6548 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Nell’ambito del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche quando il progetto posto a base di gara è definitivo, è consentito alle imprese di proporre le variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche.
La giurisprudenza sottolinea costantemente la naturale vocazione del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa a recepire i suggerimenti innovativi provenienti dall’esperienza e dalla capacità tecnica delle imprese concorrenti.
La Sezione ha affermato infatti: “E’ insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara è definitivo, deve ritenersi consentito alle imprese di proporre le variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Consiglio Stato, sez. V, 16.06.2010, n. 3806; 12.02.2010, n. 743; 17.09.2008 n. 4398; 11.07.2008 n. 3481) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.09.2010 n. 6545 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE: E' legittima la prescrizione del disciplinare di gara, stabilita a pena di esclusione, relativa all'allegazione della duplice certificazione di qualità per il fabbricante, qualora le due certificazioni assolvano tra di loro una funzione complementare.
E' legittima la prescrizione del disciplinare di gara, stabilita a pena di esclusione, relativa all’allegazione della duplice certificazione di qualità per il fabbricante, qualora le due certificazioni assolvano tra di loro una funzione complementare.
Nel caso di specie, il disciplinare richiedeva a pena di esclusione, per una gara per la fornitura di guanti, il possesso del certificato di conformità alle norme UNI EN ISO 13485/2004, con specifico riferimento ai dispositivi medici, ed il certificato generico di conformità alle norme ISO 9001:2000 per il fabbricante (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.09.2010 n. 6530 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla legittimità dell'affidamento del servizio di refezione scolastica di un comune attraverso il modello della gestione associata tra comuni e gestione del servizio condotta a mezzo di una istituzione.
Ai fini della distinzione tra servizi pubblici locali di rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza è necessario far ricorso ad un criterio relativistico che tenga conto delle peculiarità del caso concreto.
Le istituzioni, seppure dotate di autonomia gestionale, quali organismi strumentali sono soggetti istituzionalmente dipendenti dagli enti locali e sono parte dell'apparato amministrativo che fa capo al Comune; come tali, le stesse possono, nell'ambito degli speciali moduli convenzionali o consorziali tra enti locali previsti dalle norme legislative e regolamentari, essere affidatarie di servizi pubblici sociali privi di rilevanza economica per la gestione comune tra più enti locali. Pertanto, non sussistono, nel caso di specie, ostacoli normativi al ricorso da parte di un comune, per la gestione del servizio di refezione scolastica, al ricorso al modulo della gestione associata ex art. 30 d.lgs. n. 18.08.2000, n. 267, tramite convenzione col limitrofo comune, avvalendosi quest'ultimo per la gestione del servizio, di una istituzione proprio organismo strumentale, considerato che si tratta di un servizio privo di rilevanza economica.
Ai fini della distinzione tra servizi pubblici locali di rilevanza economica e servizi pubblici locali privi di tale rilevanza, a fronte della rilevata inidoneità di criteri distintivi di natura astratta, sostanzialistica e/o ontologica, occorre far ricorso ad un criterio relativistico, che tenga conto delle peculiarità del caso concreto, quali la concreta struttura del servizio, le concrete modalità del suo espletamento, i suoi specifici connotati economico-organizzativi, la natura del soggetto chiamato ad espletarlo, la disciplina normativa del servizio.
Pertanto, applicando siffatto criterio relativistico e contestualizzante al caso di specie, riguardante l'assegnazione del servizio di refezione scolastica nelle scuole del territorio comunale attraverso il modulo della gestione associata ex art. 30 d.lgs. n. 18.08.2000, n. 267, a mezzo di una Istituzione, si giunge alla conclusione che si versi in fattispecie di servizio in concreto privo di rilevanza economica (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.09.2010 n. 6529 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione di un concorrente da una gara per omessa dichiarazione circa la condanna penale subita dal rappresentante della mandante, essendo irrilevante, ai fini dell'esclusione, la sua ignoranza o buona fede.
L'art. 38, c. 1, lett. c) e c. 2 del D.lgs. n. 163/2006, richiede che le imprese partecipanti ad una gara d'appalto dichiarino le condanne subite per i reati ivi specificatamente elencati nonché quelle conseguenti a reati gravi in danno dello Stato o della Comunità incidenti sulla moralità professionale.
Inoltre, l'Autorità di Vigilanza, con il parere di cui alla Determinazione n. 1/2010, ha precisato che "Gli operatori economici hanno l'obbligo di dichiarare qualsiasi condanna o violazione relativa alle fattispecie indicate alla lett. c)", in quanto "la valutazione della gravità della condanna dichiarata, e della sua incidenza sulla "moralità professionale", non è rimessa all'apprezzamento dell'impresa concorrente ma alla valutazione della stazione appaltante".
Pertanto, nel caso di specie, poiché è stata omessa la dichiarazione circa la condanna subita dal rappresentante della mandante, condanna che, rientrando fra quelle individuate dal citato art. 38, non riguarda un reato nelle more estinto, essendo irrilevante ai fini dell'esclusione, la sua ignoranza o buona fede, è legittimo il provvedimento di esclusione, nonché l'irrogazione delle sanzioni accessorie, la cui applicazione interviene anche in caso di omessa dichiarazione in ordine ai requisiti di carattere generale (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 10.09.2010 n. 4681 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 10.09.2010 n. 212 "Regolamento recante norme relative al rilascio delle informazioni antimafia a seguito degli accessi e accertamenti nei cantieri delle imprese interessate all’esecuzione di lavori pubblici" (D.P.R. 02.08.2010 n. 150).

APPALTI: L'agenzia delle entrate ci ripensa. Carichi pendenti, solo accertamenti definitivi.
I certificati dei requisiti fiscali emessi a norma dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici, non devono tener conto degli accertamenti ancora pendenti e pertanto non definitivi.
Questo è il senso di una recentissima circolare dell'Agenzia delle entrate – Direzione centrale normativa, che ha parzialmente modificato una precedente impostazione della stessa amministrazione finanziaria.
La circolare in esame (la n. 41/E del 03.08.2010), concerne alcuni aspetti legati alla «certificazione dei requisiti fiscali richiesti per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi e relativi subappalti, di cui al decreto legislativo 12.04.2006 n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce».
Infatti da più parti vi erano stati interrogativi sulla portata applicativa, in special modo, dell'art. 38 della norma in esame.
L'articolo 38 del dlgs 12/04/2006 n. 163, infatti, dispone l'esclusione dalla partecipazione alle citate procedure di affidamento per i soggetti «che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti».
La stessa norma impone infatti che l'attestazione del possesso dei requisiti ora ricordati, possa essere fornita anche mediante dichiarazione sostitutiva, in conformità alle disposizioni del dpr 28.12.2000 n. 45.
Le dichiarazioni rese dai soggetti interessati, naturalmente possono essere poste al vaglio del controllo dell'Amministrazione finanziaria, e punite secondo le leggi vigenti in caso di dichiarazioni mendaci.
È sempre possibile richiedere, a cura di chi effettua la dichiarazione sostitutiva, all'Amministrazione finanziaria per i tributi su cui ha la competenza esclusiva, «conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri da questa custoditi».
La relativa modulistica, è quella prevista dal Provvedimento dell'Agenzia delle entrate del 25/06/2001, relativa alla «certificazione dei carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell'anagrafe tributaria.»
La circolare chiarisce, in modo chiaro e inequivocabile, che come espressamente previsto dal citato art. 38 del Codice dei contratti pubblici, l'irregolarità fiscale rilevante ai fini dell'esclusione delle procedure di affidamento può dirsi integrata qualora in capo al contribuente sia stata definitivamente accertata una qualunque violazione relativa agli obblighi di pagamento di tributi di competenza dell'Agenzia delle entrate. Del pari non si può considerarsi causa ostativa dalla partecipazione di procedure pubbliche di affidamento di lavori e appalti, nel caso in cui al momento della richiesta della certificazione, il contribuente abbia integralmente soddisfatto la pretesa dell'Amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata.
Inoltre, e questo è il chiarimento più significativo fornito nella Circolare del 3 agosto scorso, la definitività dell'accertamento, consegue al decorso del termine per l'impugnazione senza che venga proposto ricorso o istanza per l'accertamento con adesione.
Ovvero, qualora sia presentata impugnazione, che sia passata in giudicato la pronuncia giurisdizionale.
Pertanto gli Uffici locali dell'Agenzia dovranno iscrivere nella certificazione in argomento, solo esclusivamente le violazione definitivamente accertate in relazione al pagamento di tributi. In particolare, la circolare riferisce che è stato evidenziato che potrebbero determinarsi disparità di trattamento con riferimento alle ipotesi in cui alla gara partecipino anche soggetti non stabiliti nel territorio dello Stato, per i quali tale certificazione non viene rilasciata dall'Agenzia delle entrate.
Appare chiaro che questi soggetti esteri potrebbero risultare favoriti nella partecipazione alle procedure di affidamento rispetto a soggetti stabiliti in Italia, qualora le informazioni in merito al requisito della regolarità fiscale rese dalle loro Amministrazioni fiscali fossero più scarne rispetto a quelle relative ai concorrenti nazionali.
Tenuto conto che la valutazione della sussistenza del requisito della regolarità fiscale spetta, comunque, alla stazione appaltante, occorre garantire l'uniformità dell'attività degli uffici dell'Agenzia incaricati della redazione dei suddetti modelli di certificazione in senso più strettamente corrispondente ai requisiti prescritti dal Codice dei contratti pubblici, coerentemente con quanto sopra argomentato in merito alle certificazioni rilasciate dalle amministrazioni fiscali di soggetti esteri.
Pertanto l'Agenzia, concludendo la circolare, ribadisce che nel certificato dei requisiti fiscali, devono essere indicate esclusivamente le violazioni definitivamente accertate (articolo ItaliaOggi del 10.09.2010, pag. 40).

APPALTI SERVIZI: La circostanza che un prestatore dei servizi non sia retribuito direttamente dalla p.a. con cui ha una relazione contrattuale implica di per sé, che il contratto debba essere qualificato come concessione di servizi.
L'assenza di remunerazione diretta del prestatore del servizio ad opera dell'amministrazione pubblica che gli ha attribuito un servizio costituisce un criterio sufficiente al fine della qualificazione del contratto come concessione di servizi, ai sensi dell'art. 1, n. 4, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, 31.03.2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
A questo riguardo, non importa sapere, in primo luogo, chi versi la remunerazione dovuta per i servizi prestati, ammesso che si tratti di un organismo sufficientemente distinto ed indipendente dall'amministrazione che ha attribuito il servizio in questione, né, in secondo luogo, quali siano le modalità del pagamento della remunerazione, né, in terzo luogo, se il rischio d'impresa collegato al servizio in questione sia, sin dall'inizio, limitato (Avvocato Generale J. Mazak, conclusioni 09.09.2010 n. C-274/09 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La stazione appaltante è tenuta ad autorizzare il subappalto anche di singole prestazioni: condizioni.
Deve essere annullato il provvedimento di diniego opposto da una stazione appaltante relativamente all'istanza con cui la società ricorrente aveva chiesto di poter subappaltare una delle prestazioni (posa in opera) ricomprese in una delle lavorazioni (fornitura di materiale e relativa posa in opera) facenti parte dell'appalto di cui era risultata aggiudicataria in quanto, se da un lato le limitazioni imposte dalla legge alla possibilità di accedere al subappalto rispondono all'esigenza di evitare che siano affidati in subappalto a prezzi troppo bassi, l'esecuzione di lavorazioni o prestazioni facenti parte delle lavorazioni previste dal bando, dall'altro neppure si può precludere la possibilità di farvi ricorso limitatamente all'esecuzione di alcune prestazioni.
Pertanto, perché possa farsi ricorso a siffatta forma contrattuale, è necessario scomporre il prezzo unitario delle singole lavorazioni indicando i prezzi unitari delle prestazioni ricomprese nelle suddette lavorazioni al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare il rispetto del limite previsto dal c. 4 dell'art. 118 del d.lgvo n.163/2006, che impone all'appaltatore di praticare al subappaltatore gli stessi prezzi del contratto di appalto con un ribasso che non risulti superiore al 20%.
In altre parole, deve ritenersi che qualora l'affidatario intenda subappaltare singole prestazioni contrattuali, il limite del 20% deve essere riferito al prezzo di queste ultime come specificatamente indicato in sede di offerta, per cui in presenza di tale presupposto e delle altre condizioni indicate dal c. 2, dell'art. 118 del d.lgvo n. 163/2006, la stazione appaltante è tenuta ad autorizzare il subappalto anche di singole prestazioni (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 08.09.2010 n. 32140 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L’escussione della cauzione provvisoria, disciplinata dall’articolo 48 del codice dei contratti pubblici, ha carattere tassativo e non può essere estesa ad altre ipotesi diverse.
L’escussione della cauzione provvisoria è disciplinata dall’articolo 48 del codice dei contratti pubblici. Tale norma prevede, al comma 1, che “1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.”
La disposizione prevede l’incameramento della cauzione come misura sanzionatoria correlata all’accertata difformità tra le dichiarazioni e gli accertamenti effettuati, ma non specifico riguardo ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Nel caso di specie, invece, la riscontrata divergenza tra la dichiarazione contenuta nell’offerta e la successiva verifica riguarda determinati aspetti dell’offerta, destinati ad essere valutati per l’attribuzione dei punteggi e non considerati quali “requisiti” di partecipazione.
Né la lex specialis di gara prevede l’estensione della misura sanzionatoria dell’incameramento della cauzione ad altre fattispecie diverse da quelle espressamente considerate dal citato articolo 48.
La Sezione, pertanto, ritiene di confermare il consolidato indirizzo interpretativo, secondo cui la previsione dell’articolo 48 ha carattere tassativo e non può essere estesa ad altre ipotesi diverse (TAR per il Veneto, Sezione I, sentenza n. 3013 del 23.09.2008; TAR Piemonte, Sez. I, 21/12/2009 n. 3709) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2010 n. 6519 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Bandi di gara, requisiti ulteriori e onere di immediata impugnazione.
Non possono ritenersi illegittime le regole delle procedure ad evidenza pubblica richiedenti, a pena di esclusione, la presentazione delle giustificazioni preventive, pure ulteriori rispetto a quelle indicate dagli artt. 86 e 87 del Codice dei contratti pubblici, giacché tale richiesta non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, sia nazionale che comunitaria. Anzi la stessa richiesta è ragionevole, non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo e risponde a finalità di accelerazione e semplificazione della procedura, essendo garanzia di serietà dell’offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione dell’offerta.
Nel caso in cui il bando di gara richieda, a pena di esclusione, la presentazione di giustificazioni preventive delle offerte, va disposta l’estromissione dalla gara di una ditta che non abbia rispettato tale clausola, indipendentemente dal fatto che il prezzo offerto possa rivelarsi congruo ad una successiva ed ipotetica verifica.
In tal caso, peraltro, la esclusione va disposta senza la necessità di instaurazione del previo contraddittorio, trattandosi di una fase anteriore a quella di verifica delle offerte sospettate di essere anomale (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2010 n. 6518 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'obbligo del versamento del contributo in favore dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e conseguenze nel caso di versamento inferiore all'importo previsto (fattispecie riguardante una gara per l'affidamento del servizio di tesoreria).
L'obbligo del versamento generalizzato del contributo all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici a tutti gli operatori economici che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente, si fonda sull'art. 1, c. 67, della l. n. 266 del 2005, che è stato regolato con deliberazione 10.01.2007, art. 1, lett. b), dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Ciò implica il superamento di ogni distinzione tra i vari tipi di affidamento previsti dal codice dei contratti pubblici (d.lgvo 12.04.2006, n. 163) in tutti i casi nei quali sia prevista una procedura comparativa o comunque selettiva.
L'estensione dei compiti di vigilanza attribuiti all'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici,infatti, ha comportato anche l'ampliamento del novero dei soggetti tenuti al pagamento del contributo in suo favore, nel settore dei servizi e delle forniture, perché sottoposti comunque alla vigilanza dell'organo di controllo, concernendo quindi anche i contratti in tutto o in parte esclusi dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti, in quanto soggetti al potere di vigilanza dell'Autorità.
Ne consegue che, nel caso di specie, è necessario il versamento del contributo previsto in favore della predetta Autorità di vigilanza nel caso di gara per l'affidamento del servizio di tesoreria comunale, sebbene il contratto di tesoreria sia del tutto gratuito. Inoltre, il pagamento del contributo costituisce una condizione di ammissibilità dell'offerta così che un versamento in misura non corrispondente a quella dovuta implica l'inammissibilità della proposta contrattuale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2010 n. 6515 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Esame delle offerte e anomalie.
L'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura.
Anche la sola possibilità della conoscenza dell'entità dell'offerta economica e delle caratteristiche di quella tecnica mette in pericolo la garanzia dell'imparzialità dell'operato dell'organo valutativo, comportando il rischio che i criteri siano plasmati ed adattati alle offerte in modo che ne sortisca un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una di esse; è pertanto legittima l’esclusione dalla gara di appalto di una impresa che abbia inserito nel documento informatico dell’offerta tecnica il computo metrico estimativo corredato dai relativi prezzi, rendendo così esplicito, nell’ambito della documentazione di tipo tecnico, l’incidenza dei costi sull’offerta economica (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2010 n. 6509 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Si ritiene conforme alla disciplina legislativa e di gara l'esclusione del raggruppamento che, nell'offerta tecnica in versione informatica (ma non in quella cartacea), aveva corredato di prezzi il computo metrico estimativo, rendendo così esplicito nell'ambito della documentazione di tipo tecnico, l'incidenza dei costi per oltre il nove per cento del totale.
Si ritiene conforme alla disciplina legislativa e di gara l’esclusione del raggruppamento che, nell’offerta tecnica in versione informatica (ma non in quella cartacea), aveva corredato di prezzi il computo metrico estimativo, rendendo così esplicito nell’ambito della documentazione di tipo tecnico, l’incidenza dei costi per oltre il nove per cento del totale.
Infatti, l'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche in quanto la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura (C.d.S., V, 25.05.2009, n. 3217) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2010 n. 6509 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: Bandi di gara, requisiti ulteriori e onere di immediata impugnazione.
E’ illegittima la clausola della lex specialis di una gara di appalto che, in contrasto con i principi di ragionevolezza e proporzionalità che presiedono le procedure di gara, impone, a pena di esclusione, l’indicazione dell’oggetto della gara, oltre che sul plico contenente l’offerta, anche sulla busta interna a detto plico, recante in separati involucri la documentazione amministrativa e l’offerta economica; è conseguentemente illegittimo il provvedimento di esclusione adottato in applicazione della suddetta clausola del bando nei confronti di una ditta che ha presentato l’offerta con l’indicazione dell’oggetto della gara solo sul plico esterno e non anche sulla busta interna (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2010 n. 6507 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sono ammesse varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a..
La Sezione ritiene che, nei limiti in cui –come correttamente ha evidenziato il TAR– sia sindacabile la valutazione della stazione appaltante in ordine alla sussistenza di inammissibile variante essenziale ovvero di variante non essenziale quindi consentita, in assenza di ulteriori specificazioni da parte del bando non sia manifestamente illogico definire quella in parola quale elemento migliorativo, o, meglio, di somma di elementi migliorativi del viadotto, costituente a sua volta parte dell’oggetto del contratto ed il cui assetto planimetrico rimane invariato, mutando invece unicamente le modalità tecniche quali-quantitative e visive di realizzazione.
In altri termini, non si tratta di opera completamente diversa da quella voluta dall’amministrazione, bensì della stessa opera, con evidenti miglioramenti, sul piano sia tecnico che estetico, e conseguenti ovvie ricadute positive sulla sicurezza e sull’incidenza ambientale, articolatamente motivate dall’offerente. Ne deriva che la medesima variante ed il positivo apprezzamento che di essa ha operato il Comune di Benevento collimano pienamente con i criteri-guida elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in materia in materia (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19.02.2003, n. 923; sez. V, 09.02.2001, n. 578; sez. IV, 02.04.1997, n. 309), che così possono riassumersi:
- sono ammesse varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
- è essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
- la commissione giudicatrice ha ampio margine di discrezionalità, trattandosi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
D’altro canto, la Sezione ha già affermato che la ratio della scelta normativa comunitaria, tradottasi nel cit. art. 76 del d.lgs. n. 163 del 2006, di consentire in via generale –se, come qui previsto, autorizzate dalla stazione appaltante e nei limiti dell’autorizzato– nelle gare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la presentazione di varianti riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato su detto criterio, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione (cfr. Cons. St., sez. V, 11.07.2008 n. 3481) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2010 n. 6500 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Procedura di gara, vincolo contrattuale e autotutela.
Non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno avanzata da un concorrente ad una gara pubblica, derivante da asserita responsabilità precontrattuale della P.A., ex art. 1337 c.c., per avere la stazione appaltante dapprima indetto una gara e, successivamente, revocato in autotutela i relativi atti, a causa della carenza di disponibilità finanziaria, ed al fine di svolgere in economia i servizi da appaltare, nel caso in cui la revoca sia intervenuta in costanza del termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2010 n. 6489 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Deve ritenersi che non abbia titolo ad essere risarcita ex articolo 1337 c.c. l'impresa che abbia presentato domanda di partecipazione a una procedura ad evidenza pubblica, che la stazione appaltante abbia revocato in costanza del termine per scadenza delle domande di partecipazione.
Deve ritenersi che non abbia titolo ad essere risarcita ex articolo 1337 c.c. l’impresa che abbia presentato domanda di partecipazione a una procedura ad evidenza pubblica, che la stazione appaltante abbia revocato in costanza del termine per scadenza delle domande di partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2010 n. 6489 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: SUBAPPALTO.
Il comma 2°, dell'articolo 118 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006), il quale stabilisce che tutte le prestazioni, nonché le lavorazioni a qualsiasi categoria appartengono, sono subappaltabili ed affidabili in cottimo, data la sua estrema genericità, non sembra in alcun modo supportare la tesi, che restringe la possibilità di subappaltare solamente le lavorazioni o parti delle stesse integralmente considerate.
E’ quanto statuito dal Tar Lazio-Roma, Sez. III, nella sentenza 07.09.2010 n. 32134, ove viene affrontata una peculiare problematica: la subappaltabilità delle singole prestazioni, costituenti mere parti di una lavorazione, indicata, in sede di gara, come suscettibile di richiesta autorizzatoria.
Il principale pregio della sentenza in esame è, sicuramente, costituito dallo sforzo, posto in essere dai giudici amministrativi, volto alla puntuale identificazione dell’oggetto del subappalto, cioè di “cosa” sia subappaltabile, in aderenza alla vigente ed illustrata normativa codicistica.
Secondo la stazione appaltante, come prima illustrato, non è possibile subappaltare singole prestazioni facenti parti di complesse lavorazioni, soprattutto laddove, in sede di offerta, si sia indicata la sola lavorazione.
Tale prospettazione non viene accolta dal Tar, in quanto ritenuta, come giustamente vedremo fra breve, non rispondente alla disciplina del Codice dei contratti pubblici.
L’analisi dei giudici amministrativi laziali prende le mosse, come doverosamente ovvio, dal fondamentale principio, di cui al comma 2°, cioè la regola generale della subappaltabilità di tutte le prestazioni e lavorazioni, appartenenti a qualsiasi categoria, ad eccezione dei casi normativamente previsti. Secondo il Tar, in considerazione dell’estrema genericità di tale principio, non appare possibile, in alcun modo, avvalorare tesi restrittive, come quella propugnata dall’ANAS, escludenti la possibilità di subappaltare solamente le lavorazioni o parti delle stesse integralmente considerate.
Infatti, il subappalto costituisce una possibilità dell’impresa appaltatrice, un suo diritto, ovviamente esercitabile in presenza dei legali presupposti. Orbene, se analizziamo tali presupposti, cioè le condizioni applicative prima illustrate, appare evidente che, fra queste, non è affatto contemplata alcuna particolare limitazione relativa all’oggetto. L’articolo 118, comma 2°, punto 1, del Codice, fa riferimento, quale oggetto a indicare in sede di offerta, a “lavori o parti di opere”: di conseguenza, le singole prestazioni di una più articolata lavorazione possono, senza alcun dubbio, rientrare fra le “parti di opere”, di cui alla riportata disposizione normativa del Codice. Parti di opere possono essere, dunque, anche singole prestazioni!
Secondo il Tar, gli unici limiti al subappalto ed al suo oggetto non possono che essere rinvenuti solo, ed esclusivamente, nelle già indicate condizioni applicative. In presenza di queste, non contemplanti (come ora esposto) limiti alle singole prestazioni, l'autorizzazione al subappalto costituisce un atto dovuto, “essendo escluso qualsivoglia profilo di discrezionalità da parte della staziona appaltante nell'adottare il relativo provvedimento autorizzatorio, dovendo quest'ultima limitarsi a svolgere una funzione meramente ricognitiva in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui al predetto comma 2°”.
Il Tar Lazio esamina anche la seconda ragione di diniego, fondata, in modo non convincente, sulla disciplina legale dei prezzi del subappalto.
Come già anticipato, ai sensi del comma 4°, l’impresa appaltatrice deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento. La ratio di tale disposizione è diretta, secondo la corretta analisi dei giudici, ad evitare che siano affidati in subappalto a prezzi troppo bassi lavorazioni o prestazioni facenti parte del contratto di appalto, onde assicurare la corretta esecuzione delle medesime.
Orbene, tale ratio, se rettamente intesa, non può di per sé precludere la possibilità di ricorrere al subappalto solamente per delle prestazioni facenti parte delle lavorazioni previste nel bando. A tal riguardo, secondo il Tar non si può che ricorrere alla seguente semplice ed ovvia operazione aritmetica: scomporre il prezzo unitario delle singole lavorazioni, indicando i prezzi unitari delle prestazioni che erano ricomprese nelle medesime lavorazioni. In tal modo, la stazione appaltante può verificare il rispetto della previsione del Codice, relativa ai prezzi delle prestazioni subappaltate.
In altri termini, non può che essere evidente quanto segue: qualora l’impresa appaltatrice intenda subappaltare singole prestazioni contrattuali, il limite del 20% deve essere riferito al prezzo di queste ultime, come specificatamente indicato in sede di offerta, per cui in presenza di tale presupposto e delle altre condizioni indicate dal secondo comma, la stazione appaltante è obbligata ad autorizzare il subappalto anche di singole prestazioni (commento tratto dalla newsletter del sito www.centrostudimarangoni.it).

APPALTI: CONSEGNA PLICHI DI GARA. LA RESPONSABILITA’ DEL VETTORE.
La mancata consegna in tempo utile del plico di partecipazione ad una gara, per l’aggiudicazione di un appalto, determina, in capo al vettore, una grave responsabilità, idonea ad interrompere qualsiasi preesistente nesso causale. Di conseguenza, insorge, in favore dell’impresa danneggiata, un diritto al risarcimento del danno, correlato alla perdita di chance, intesa quale perdita della mera possibilità di conseguire un vantaggio futuro (l’aggiudicazione dell’appalto), secondo una valutazione ex ante, da ricondursi, diacronicamente, al momento in cui il comportamento illecito ha inciso su tale possibilità, in termini di conseguenza dannosa potenziale.
E’ quanto affermato dalla Corte di Cassazione, Sez. III, nella sentenza n. 20808/2010, ove viene affrontata, in un’ottica sincretica civil-amministrativa, la problematica della responsabilità per intempestiva consegna dei plichi di gara.
Il vettore ha contestato, fra l’altro, la liquidazione del danno, correlato alla perdita di chance di vittoria in gara, evidenziando che sussiste, in fatto, la certezza che l’impresa N.A. non avrebbe potuto aggiudicarsi l’appalto, avendo offerto un prezzo superiore a quello degli altri operatori economici concorrenti.
La Cassazione respinge tale insidiosa censura, ricordando che “la perdita di chance, costituita dalla privazione della possibilità di vincere un concorso, configura un danno attuale e risarcibile, consistente nella perdita della mera possibilità di conseguire un vantaggio economico, secondo una valutazione ex ante”.
Proprio tale ultimo punto, cioè la necessaria correlazione della perdita di chance ad una valutazione ex ante, e non a posteriori, deve essere posto in forte evidenza, al fine di evitare facili equivoci. La perdita di chance non può essere correlata ad eventi successivi (scoperta di offerte migliori), ma deve essere ancorata alla situazione storica in cui si produce, proprio perché costituisce un pregiudizio della “possibilità” di conseguire un vantaggio (l’aggiudicazione dell’appalto). Al riguardo, deve essere segnalato che l’ambito semantico-giuridico del termine chance, è da ricondurre al diritto romano. Infatti, la parola “chance” deriva, etimologicamente, dall’espressione latina cadentia, la quale sta ad indicare il “cadere dei dadi”, e significa “buona probabilità di riuscita”.
Si tratta, dunque, di una situazione, teleologicamente orientata verso il conseguimento di un’utilità o di un vantaggio e caratterizzata da una possibilità di successo presumibilmente non priva di consistenza. Nell’importante sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5323/2006, si evidenzia, appunto, che, per comprendere in modo pieno il concetto di danno da perdita di chance, occorre tener conto che "la lesione dell’entità patrimoniale chance formerà oggetto di valutazione, ai fini del riconoscimento di un risarcimento del danno, in termini di probabilità, definitivamente perduta, a causa di una condotta illecita altrui, senza dovere fare alcun riferimento al risultato auspicato e non più realizzabile ed alla consistenza del suo assetto potenziale”.
Pertanto, a nulla vale far riferimento ad offerte migliori, che avrebbero impedito la vittoria in gara. Ciò che interessa, ai fini del danno in esame (danno da perdita di chance) è la perdita della teorica possibilità di vincere una gara, nella prospettazione temporale della partecipazione. L’intempestiva consegna del plico ha impedito all’impresa N.A. di partecipare alla gara e, quindi, di poter coltivare il potenziale vantaggio della possibile vittoria (commento tratto dalla newsletter del sito www.centrostudimarangoni.it).

APPALTI: Contratti pubblici: l'Amministrazione non può disattendere il bando neppure in caso di "ius superveniens".
Nell'espletamento di una procedura di gara, l'Amministrazione è tenuta ad applicare le regole contenute nel bando anche nel caso in cui sopravvenga l'abrogazione o la modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione (massima tratta da www.eius.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 07.09.2010 n. 6485 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Stipula del contratto - Discrezionalità dell’amministrazione - Limite dei principi di buona fede e correttezza - Tutela dell’affidamento del privato - Responsabilità precontrattuale - Art. 1337 c.c. - Fattispecie: omessa verifica della copertura finanziaria.
Se è vero che deve riconoscersi la libertà dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto (Cfr. Tar Basilicata n. 829/2004; Tar Napoli 3258/2002; Tar Salerno 163/2004), è pur vero che l'insindacabilità della discrezionalità dell'Amministrazione incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c., alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la P.A., e nella tutela dell'affidamento ingenerato nel privato.
Segnatamente, realizza un comportamento divergente dalle menzionate regole di buona fede e correttezza l’amministrazione che, nel porre in essere una procedura di affidamento di lavori, non addivenga alla stipula del contratto per l’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria.
E’ onere dell’amministrazione che ha indetto la gara, infatti, vigilare sulla sussistenza, prima, e sulla permanenza, poi, dei presupposti finanziari necessari alla stipula del contratto ed alla sua esecuzione (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 07.09.2010 n. 2167 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: In vigore la legge antimafia. Stretta sui cantieri. Arriva un nuovo reato sulla scelta dei contraenti. Pagamenti pedinati negli appalti. Da oggi flussi finanziari tracciabili. Il bonifico unica possibilità.
Da oggi i flussi finanziari di chi partecipa alle gare di appalto e quelli di chi beneficia di finanziamenti pubblici devono essere pedinabili. Cioè tracciabili, mediante conti correnti dedicati. E tutte le transazioni dovranno essere effettuate mediante bonifico. Nessun'altra forma di pagamento o di intermediazione sarà tollerata Qualora ciò non avvenga, chi incapperà nelle sanzioni, potrebbe vedersi comminare una multa compresa tra il 2 e il 10% del valore della transazione effettuata.
A disporre il tutto è la legge n. 136 del 13.08.2010, recante il «piano straordinario contro le mafie, nonché la delega al governo in materia di normativa antimafia», entrata oggi in vigore.
Si tratta di una normativa approvata a inizio agosto (si veda ItaliaOggi del 6/6/2010) e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 197 del 23/08/2010. Con essa viene anche introdotto il meccanismo di stazione unica appaltante su scala regionale, vengono modificate al rialzo le pene legate al reato di turbativa d'asta (reclusione da sei mesi a cinque anni) e si delinea una nuova fattispecie di reato: turbativa del procedimento di scelta del contraente. La normativa, comunque, non si ferma qui.
La legge dispone una stretta sui cantieri, imponendo controlli aggiuntivi e consegna alle mani dell'esecutivo il compito di scrivere la riforma della normativa antimafia, mediante delega. Il governo, in particolare, avrà il compito di licenziare due decreti legislativi: uno contenente il codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione e un altro finalizzato al restyling di tutta la documentazione antimafia ...
La stretta sui flussi finanziari. Mettendo a regime quanto già previsto per la ricostruzione in Abruzzo e per l'Expo 2015, la legge stabilisce che gli operatori economici coinvolti in appalti pubblici e i soggetti destinatari di finanziamenti pubblici, utilizzino obbligatoriamente conti correnti bancari o postali dedicati. L'obbligo di prevedere la tracciabilità è legato alla firma del contratto di appalto, che privo di questa clausola è nullo. Non solo. La tracciabilità riguarda tutti gli operatori in cantiere, siano essi fornitori, subappaltatori, dipendenti e consulenti. Cioè, tutti coloro che devono essere pagati tramite bonifico bancario e postale.
La norma si applica anche ai «concessionari di finanziamenti pubblici anche europei, a qualsiasi titolo interessati a lavori, servizi e forniture pubblici». Tra l'altro, il vincolo esclusivo di bonifico quale strumento di pagamento non convince l'Associazione nazionale delle pmi edili (Aniem) della Confai; il suo presidente, Dino Piacentini, pur apprezzando «misure che vanno nella direzione auspicata di lotta al lavoro sommerso, di qualificazione dei rapporti con i subcontraenti e di valorizzazione delle imprese sane», segnala «l'esigenza di non restringere eccessivamente le procedure di pagamento, ritenendo ammissibili procedure analoghe al bonifico, come ad esempio il Rid bancario, che possono garantire comunque un controllo sui flussi finanziari».
Comunque, in attesa di una «circolare esplicativa che possa fornire chiarimenti interpretativi», l'Aniem già «prende le distanze da un'applicazione retroattiva della norma, proposta dall'Autorità di vigilanza per i contratti pubblici». In merito, l'unica apertura dell'associazione è su una retroattività riferita ai soli «contratti in corso che abbiano una durata prolungata nel tempo». Come quelli «la cui durata va oltre due anni dall'entrata in vigore della legge».
Tornando ai conti correnti dedicati, va detto che le uniche transazioni che non incappano nell'obbligo di pagamento tramite bonifico bancario o postale, sono i pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, quelli effettuati da fornitori e gestori di pubblici servizi, nonché i pagamenti relativi ai tributi. Tali adempimenti potranno essere soddisfatti pagando con altre modalità, oltre al bonifico. Se poi, come detto, verranno violate le norme sulla tracciabilità, potranno essere irrogate sanzioni da un minimo del 2 a un massimo del 10% del valore della transazione.
Cantieristica. A riguardo la legge prevede che:
- per il controllo degli automezzi adibiti al trasporto materiali, la bolla di consegna indichi il numero di targa e il nominativo del proprietario degli automezzi interessati;
- le tessere degli addetti ai cantieri, siano integrate da informazioni aggiuntive, per facilitare il loro riconoscimento;
- le verifiche sul patrimonio possano riguardare la posizione fiscale, economica e patrimoniale del soggetto sottoposto a controllo.
È stato, poi, introdotto il reato di «turbata libertà del procedimento di scelta del contraente», che ricorre nella condotta di chi, con violenza o minaccia, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando per condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione. Il reato viene punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e la multa da euro 130 a 1.032 euro.
Infine, la legge prevede l'istituzione, in ambito regionale, di una Stazione unica appaltante (Sua), ma potranno anche essere più d'una in ogni regione. L'obiettivo è garantire trasparenza, regolarità ed economicità nella gestione degli appalti pubblici e prevenire, così, infiltrazioni malavitose (articolo ItaliaOggi del 07.09.2010, pag. 25 - link a www.corteconti.it).

APPALTI: Collegamento tra imprese.
E’ illegittima l’esclusione da una gara di appalto di due o più imprese per la sussistenza di un collegamento "sostanziale" tra le stesse ove tale collegamento sia stato desunto dalla presenza di intrecci societari tra le imprese interessate, che non siano indicativi di una situazione di collegamento sostanziale tra le stesse imprese, nel caso in cui la clausola di esclusione prevista dal bando faccia riferimento, in base ai principi che la legittimano, unicamente al collegamento tra le società e alla connessa influenza decisionale tra le stesse, rispetto alla quale la mera presenza di soci comuni non ha, di per sé, valore dirimente (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.09.2010 n. 6469 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nel caso di collegamento sostanziale, deve essere provata in concreto l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti, tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti.
La segretezza e la serietà delle offerte sono la traduzione e la garanzia del perseguimento dell’interesse pubblico. Poiché segretezza e serietà possono essere aggirate anche mediante situazioni di collegamento tra imprese, l’esigenza della tutela di tale interesse consente l’esclusione di offerte che provengano da concorrenti tra loro collegate, non solo e non tanto per tale situazione in sé considerata, ma per gli effetti che essa effettivamente produce sulle regole del confronto pubblico.
Nella sentenza in commento si evidenzia che nel caso di collegamento sostanziale deve essere provata in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti. Di conseguenza, è consentito alla stazione appaltante prevedere e comminare l’esclusione delle offerte quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni, non riconducibili alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 cod. civ., capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nella autentica concorrenza tra le offerte.
Nel caso di specie, la situazione di collegamento è stata riscontrata dalla commissione di gara innanzitutto sulla base di elementi desunti dalle modalità di presentazione delle offerte (buste spedite lo stesso giorno e dal medesimo ufficio postale, garanzia fideiussoria rilasciata dalla medesima agenzia e con polizze emesse in sequenza e lo stesso giorno, somiglianza della veste grafica e coincidenza tra le residenze anagrafiche dei legali rappresentanti) che, di per sé, non sono tali da far necessariamente presumere una situazione di collegamento (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.09.2010 n. 6469 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: Il collegamento tra imprese legittima l’esclusione dalla gara quando altera l’indipendenza delle offerte.
Se è vero che il collegamento -così come il controllo- tra imprese è di per sé legittimo, è altrettanto incontestabile che ben può e deve l’Amministrazione, a tutela della regolarità ed effettività della competizione, evitare situazioni distorsive del confronto mediante l’esclusione dalla gara delle offerte che risultino frutto di accordi tesi ad influenzarne il risultato.
In altre parole, l’ordinamento, che consente e prevede il controllo tra imprese, quale espressione della libertà di iniziativa economica, vieta espressamente alle società controllate di partecipare alle gare: ciò significa che diversi sono i piani sui quali agiscono le diverse norme, e diverse sono le sfere di interessi dei quali sono posti a presidio, rimanendo fermo che, nel campo delle gare pubbliche, la segretezza e la serietà delle offerte sono la traduzione e la garanzia del perseguimento dell’interesse pubblico.
E poiché segretezza e serietà possono essere aggirate anche mediante situazioni di collegamento tra imprese, il medesimo principio consente l’esclusione di offerte che provengano da concorrenti tra loro collegate, non solo e non tanto per tale situazione in sé considerata, ma per gli effetti che essa effettivamente produce sulle regole del confronto pubblico.
E’ dunque consentito alla stazione appaltante prevedere e comminare l’esclusione delle offerte quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni, non riconducibili alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 cod. civ., capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nella autentica concorrenza tra le offerte (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.09.2010 n. 6469 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sul diritto di accesso in materia di appalti pubblici.
Il diritto di accesso è riconosciuto dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 07.08.1990, come fondamentale presidio a salvaguardia delle esigenze di tutela dei soggetti destinatari dell'azione amministrativa nonché come strumento essenziale al perseguimento della trasparenza e dell'imparzialità nella pubblica amministrazione, a chiunque abbia un interesse personale e concreto. L'interesse che sorregge il diritto di accesso è quello concretamente collegato alle esigenze specifiche del richiedente, vale a dire agli atti che direttamente lo riguardino o siano, in ogni caso, pertinenti con le particolari ragioni esposte a sostegno dell'istanza. Ne consegue, che, nel caso di specie la ricorrente, avendo partecipato alla selezione pubblica ed avendo intenzione di impugnarne le risultanze, ha un interesse giuridicamente rilevante a conoscere compiutamente l'offerta prodotta dalla controinteressata vincitrice e quindi sussistono le condizioni richieste dalla legge per l'esercizio del diritto di accesso.
In materia di procedure concorsuali, qualunque sia il procedimento selettivo usato, il candidato è portatore di un interesse qualificato alla conoscenza degli atti e documenti della commissione giudicatrice e comunque di tutti quelli della procedura -compresi quelli dei concorrenti che lo precedono nella graduatoria finale- atteso che tali atti per pacifica giurisprudenza esulano dal diritto alla riservatezza. In particolare per i pubblici appalti va osservato che l'applicazione generalizzata dell'esclusione dall'accesso prevista dall'art. 13, c. 5, del codice di cui al d.lgs. 163/2006 a tutela del segreto d'impresa, nel senso di riferirla (non solo ai terzi non concorrenti ma) anche alle altre imprese partecipanti alla procedura di affidamento, comporterebbe un'intollerabile compromissione della necessaria trasparenza delle gare di appalto e delle possibilità di tutela giurisdizionale di chi intenda contestare l'esito della gara. D'altra parte il medesimo art. 13 al c. 6 del d.lgs. 163/2006 stabilisce che, anche in relazione all'ipotesi di ricorrenza di segreti industriali o commerciali, "è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso";
Con la partecipazione alla gara di appalto il concorrente accetta implicitamente le regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, per cui non potrebbe dedurre la tutela alla riservatezza a discapito della trasparenza della gara di appalto, fermo restando l'obbligo, per la parte richiedente l'accesso documentale, di impegnarsi a non divulgare in alcun modo la documentazione acquisita e di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei suoi interessi giuridici; in altri termini l'esigenza di riservatezza è, quindi, recessiva di fronte all'accesso laddove il diritto sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell'interesse; al più, l'Amministrazione potrà intervenire con opportuni accorgimenti (cancellature o omissis) in relazione alle eventuali parti dell'offerta idonee a rivelare i segreti industriali a condizione che queste ultime "non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara" (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 03.09.2010 n. 17286 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Nelle gare d’appalto la regolarizzazione documentale può essere consentita allorché i vizi siano puramente formali o chiaramente imputabili ad errore solo materiale.
Una clausola della lex specialis che prevede un incombente a pena di esclusione non può essere surrogata da una “dichiarazione di accettazione” di ampio e non specifico contenuto, per quanto redatta in conformità delle norme in materia di dichiarazioni sostitutive.
In presenza di una regola della lex specialis chiara ed univoca, che stabilisca la necessità di una determinata dichiarazione a pena di esclusione, ove questa manchi, l’esclusione costituisce atto dovuto, in quanto ogni ulteriore apprezzamento circa l’ordine di prevalenza degli interessi pubblici in gioco (quali la certezza delle regole, la par condicio, il favor partecipationis) è stato risolto “a monte”, con l’adozione del bando di gara, che peraltro, nella vicenda in esame, non è neppure stato fatto oggetto di gravame.
Secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti dell’Amministrazione è preclusa alla Commissione giudicatrice la possibilità di consentire l’integrazione successiva di documenti non allegati all’offerta, la cui presentazione è fissata dalla lex specialis a pena di esclusione, essendo tale facoltà consentita solo con riguardo a documenti presentati tempestivamente, sia pure incompleti, e non per rimediare alla loro mancata presentazione nei termini, con irrimediabile violazione della par condicio (in termini, ex multis, TAR Friuli Venezia Giulia, 26.01.2006, n. 46; TAR Sardegna, Sez. I, 23.06.2008, n. 1253).
In altri termini, un conto è la regolarizzazione del documento già presentato, altro conto è l’integrazione documentale, che non può essere invocata per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali significativi, in quanto si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento.
Da ultimo, è stato ribadito in giurisprudenza, con una statuizione pienamente condivisa dal Collegio, che nelle gare d’appalto la regolarizzazione documentale può essere consentita allorché i vizi siano puramente formali o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non sono richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbero in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta ed, in definitiva, in una violazione della par condicio.
Sanatorie documentali sono possibili, dunque, con la possibilità di integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara, o comunque con l’offerta, con un duplice limite:
a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali;
b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali violative di prescrizioni della lex specialis presidiate dalla comminatoria di esclusione (così Cons. Stato, Sez. V, 22.02.2010, n. 1038) (TAR Umbria, sentenza 02.09.2010 n. 450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Integrazione documentale - Art. 46 Codice dei Contratti - Atti tempestivamente depositati - Violazione formale - Mancata alterazione della par condicio.
L’art. 46 del Codice dei Contratti è espressione, nel settore degli appalti pubblici, dei principi che sovrintendono l’istruttoria procedimentale, consacrati nell’art. 6 della L. 241 del 1990.
La disposizione deve essere intesa nel senso che l’Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione.
Quindi, quando il documento è già stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, è consentita la sua regolarizzazione se la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in concreto, non altera la par condicio tra i concorrenti (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 01.09.2010 n. 2163 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sulla regolarizzazione della documentazione di gara di cui all'art. 46 del d.lgs. 163 del 2006.
L'art. 46 del d.lgs. 163 del 2006, deve essere inteso nel senso che l'Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione. La ratio va ricercata nella esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando che l'esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti.
Pertanto, quando il documento è già stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, è consentita la sua regolarizzazione se, come nel caso di specie, la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in concreto, non altera la par condicio tra i concorrenti.
Tale impostazione, discende direttamente dalla applicazione di due principi tradizionalmente fissati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia: quello di proporzionalità e quello del dovere dell'Amministrazione di ascoltare i privati prima di assumere decisioni (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 01.09.2010 n. 2163 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L'azione amministrativa deve essere orientata sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione coerentemente con la disposizione di carattere generale contenuta nell'art. 6, l. 07.08.1990 n. 241.
Nella pronuncia in commento il ricorrente ha partecipato alla gara indetta da un Comune per l’affidamento dei servizi di progettazione dei lavori di “stabilizzazione tramite muri in cemento armato rivestiti in pietrame” da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il Comune richiedeva a tutti i partecipanti alla selezione di produrre “le dichiarazioni inerenti i requisiti di ordine generale prescritti dall’art. 38 comma 1 lettera m-bis), m-ter) ed m-quater del codice dei contratti pubblici” da rendersi a pena di esclusione.
Il raggruppamento ricorrente ometteva di rendere la dichiarazione di cui alla lettera m-bis) e, per tale motivo, veniva escluso. Il mandatario del raggruppamento presentava quindi istanza volta ad ottenere, in autotutela, la riammissione alla gara. L’istanza veniva rigettata determinando il ricorso in commento, ritenuto fondato dal Tribunale amministrativo per la Sardegna.
Secondo gli stessi giudici deve essere, anzitutto, chiarita una circostanza di fatto rilevante per la risoluzione della vicenda controversa: i soggetti facenti parte del costituendo raggruppamento sono tutti liberi professionisti oltre ad una società di ingegneria. Nessuno di questi soggetti era esecutore di lavori pubblici.
Come correttamente affermato dalla difesa del ricorrente, spiegano i giudici isolani, al caso di specie va applicato l’art. 46 del d.lgs. 163 del 2006. La stessa sezione ha già avuto modo di affermare con sentenza n. 1537 del 09.10.2009 che il principio della integrazione documentale è anzitutto sancito in via generale dall'art. 6, comma 1, lettera b), della L. n. 241 del 1990. L'art. 46 costituisce inoltre attuazione della corrispondente disposizione contenuta nella Direttiva 2004/18/CE.
La ratio va ricercata nella esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando che l'esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti. L'art. 46 ha il delicato compito di contemperare principi talvolta in antitesi come quello del favor partecipationis e quello della par condicio tra i concorrenti. Il punto di equilibrio deve essere trovato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale.
La regolarizzazione dei documenti è sempre possibile, mentre non sempre lo è l'integrazione che si risolverebbe in una lesione della parità di trattamento tra i partecipanti. Il legislatore del Codice, non ha affatto inteso assegnare alle amministrazioni aggiudicatrici una facoltà, bensì ha elevato a principio generale un modo di procedere, volto a far prevalere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma. In definitiva, l'art. 46 del Codice dei Contratti, è espressione, nel settore degli appalti pubblici, dei principi che sovrintendono l'istruttoria procedimentale, consacrati nell'art. 6 della L. 241 del 1990.
La disposizione deve essere intesa nel senso che l'Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano, come è palese nel caso oggetto della presente vicenda controversa, ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione. Quindi, quando il documento è già stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, è consentita la sua regolarizzazione se, come nel caso di specie, la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in concreto, non altera la par condicio tra i concorrenti.
Tale impostazione, discende direttamente dalla applicazione di due principi tradizionalmente fissati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia: quello di proporzionalità e quello del dovere dell'Amministrazione di ascoltare i privati prima di assumere decisioni.
È fuor di dubbio che l'esclusione dalla gara per dubbi in ordine alla effettiva sussistenza di un requisito in capo ad un partecipante, determina un forte scostamento del provvedimento amministrativo rispetto alla scopo della fase di qualificazione alla gara pubblica. Quando la ditta partecipante incorre in un errore nell'allegazione di un certificato o, in ogni caso, quando il contenuto di un documento non soddisfa appieno le necessità istruttorie dell'Amministrazione, il principio generale è che questi aspetti devono essere oggetto di chiarimenti ed integrazioni. Ciò in quanto quell'operatore economico potrebbe risultare in concreto il migliore contraente per soddisfare le necessità per cui è stata bandita la gara.
La combinazione del principio di proporzionalità con quello del dovere di introdurre nel processo decisionale pubblico le manifestazioni di interesse dei privati, determinano che l'esclusione dalla gara per motivi di carattere squisitamente formale deve costituire eccezione e non regola. Essa deve essere disposta solo quando appare chiaro che consentire al concorrente utili chiarimenti ai fini di un più completo accertamento dei fatti da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice, determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti.
I giudici sardi richiamano quindi i principi già espressi dalla Sezione ricordando anche che la integrazione documentale prevista dall'art. 46 del Codice degli appalti pubblici è ammissibile nei casi di equivoche clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire e che (nei limiti sopra ampiamente esposti) la sostanza deve prevalere sulla forma.
La conseguenza di tale impostazione è che l'azione amministrativa deve essere orientata sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione coerentemente con la disposizione di carattere generale contenuta nell'art. 6, l. 07.08.1990 n. 241 (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 01.09.2010 n. 2163 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla proroga del servizio di distribuzione del gas naturale di cui all'art. 15, c. 7, d.lgs. 164/2000 (c.d. decreto Letta).
A differenza della proroga del periodo transitorio degli affidamenti del servizio di distribuzione del gas naturale prevista dalla l. n. 239/2004 (c.d. legge Marzano) per motivi di interesse pubblico, avente carattere eminentemente discrezionale, la proroga di cui all'art. 15, c. 7, del d.lgs. n. 164/2000 (c.d. decreto Letta), non è il frutto dell'esercizio di una facoltà dell'ente locale, ma è legata a presupposti tipizzati, che garantiscono un automatica prosecuzione del rapporto, salvo che l'ente locale non motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata.
Gli incrementi di cui al predetto art. 15, c. 7, non sono il risultato di una negoziazione fra il comune ed il concessionario, né costituiscono una concessione a titolo grazioso, ma concretano un'aspettativa tutelata del concessionario che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio ed i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l'amministrazione, di procedere ad un'immediata liberalizzazione. In sostanza non può affermarsi nell'applicazione dell'art. 15 c. 7 alcuna cieca prevalenza dell'interesse pubblico sulla posizione dei concessionari.
Pertanto, nel caso di specie, è illegittima la delibera consiliare con la quale si statuiva di porre definitivamente termine, con effetto dal 31.12.2005, alla concessione del servizio di distribuzione di gas naturale e di procedere all'indizione di una gara pubblica per l'individuazione del nuovo gestore, per aver omesso di tenere in adeguata considerazione, ai fini del decidere, il carattere automatico degli incrementi temporali di cui al c. 7 dell'art. 15, d.lgs. 164/2000, cit. nell'ambito del quadro normativo esistente al momento di adozione della medesima delibera (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.08.2010 n. 5984 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Bandi di gara, requisiti ulteriori e onere di immediata impugnazione.
In tema di requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, deve ritenersi che, nonostante la discrezionalità che caratterizza la previsione, da parte della stazione appaltante, di tali requisiti nella stesura del bando, tale scelta non è insindacabile ogni volta che trascenda i principi della razionalità e proporzionalità, traducendosi in un’indebita restrizione della concorrenza.
E’ illegittimo, in quanto eccessivamente restrittivo per la partecipazione delle ditte concorrenti ed in contrasto con i principi nazionali e comunitari di libera concorrenza, razionalità e proporzionalità, un bando di gara per l’affidamento di un appalto di servizi di ristorazione, per un limitato periodo di tempo (nella specie, si trattava di un anno) che contenga la previsione secondo la quale le ditte partecipanti devono necessariamente possedere la certificazione di qualità rispetto ad una prestazione meramente accessoria quale la pulizia e sanificazione delle stoviglie e dei locali, e secondo la quale tali certificazioni di qualità debbano essere possedute da almeno cinque anni; tali requisiti, infatti, devono ritenersi sproporzionati, anche in relazione al modesto importo del contratto posto a base di gara, determinato dalla breve durata del servizio (massima tratta da http://doc.sspal.it - TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 27.08.2010 n. 3262 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla possibilità per le associazioni di volontariato di partecipare alle gare di appalto sebbene non perseguano preminente scopo di lucro e non siano iscritte alla Camera di Commercio o al registro delle imprese.
La Corte di Giustizia CE con la sentenza del 23.12.2009, C 305/08, ha ribadito che le disposizioni della direttiva 2004/08 devono essere interpretate "nel senso che consentono a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato… di partecipare ad un appalto pubblico di servizi" e che tale direttiva osta all'interpretazione di una normativa nazionale che vieti a soggetti che "non perseguono preminente scopo di lucro di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico".
Pertanto, l'assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato possano esercitare un'attività economica, né rileva la carenza di iscrizione alla Camera di Commercio o al registro delle imprese, che non costituiscono requisito indefettibile di partecipazione alle gare di appalto né, nel caso di specie, ciò era espressamente stabilito dalle norme di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.08.2010 n. 5956 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Le misure del piano straordinario antimafia per prevenire le infiltrazioni criminali. Nulli i contratti non tracciabili. Pagamenti delle commesse pubbliche solo su conti dedicati.
A rischio di nullità i contratti di appalto delle commesse pubbliche qualora i relativi pagamenti non risultino canalizzati. Tale tracciabilità obbligatoria dei flussi finanziari viene estesa a tutta la filiera degli appalti e dei concessionari di finanziamenti pubblici.
Pesanti sanzioni ad hoc per tutte le ipotesi di inosservanza delle regole di tracciabilità.
È quanto deriva da alcune delle previsioni della legge 13/8/2010, n. 136 recante: «Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al governo in materia di normativa antimafia», pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 196 del 23/8/2010 il cui testo entrerà in vigore dal 7/9/2010.
La verifica dei flussi finanziari. Sempre più stringenti i cosiddetti controlli antimafia per prevenire ogni possibile infiltrazione di tipo criminale nella contrattualistica pubblica (sul tema si veda ItaliaOggi del 24/8/2010). Da ciò deriva l'obbligo, introdotto dall'art. 3 della legge 136/2010, della tracciabilità dei flussi finanziari a carico di appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera, per le transazioni relative a lavori, servizi, forniture pubbliche e gestione dei finanziamenti.
In particolare, la legge impone agli operatori delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai citati contratti, ad utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali dedicati alle pubbliche commesse.
Sulla scorta anche dell'esperienza del decreto legge per la ricostruzione in Abruzzo (dl 139/2009, convertito nella legge 77/2009) la norma prevede che su detti conti devono essere appoggiati tutti i movimenti finanziari (incassi e pagamenti), di qualsiasi importo (fatta eccezione per le piccole spese di cantiere di importo giornaliero di massimo 500 euro), da e verso altri conti, connessi all'esecuzione del contratto, sub-contratto o affidamento e finalizzati alla realizzazione dell'intervento.
Sul punto occorre precisare due aspetti. Per il primo, si rileva che i conti devono essere dedicati, ma possono esserlo: «Anche non in via esclusiva alle commesse pubbliche», ossia gli stessi potrebbero essere impiegati anche per transazioni che non rientrino nell'oggetto del contratto di appalto, tuttavia, il successivo comma 4 ha cura di precisare che ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture in commento, sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti dedicati, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale. Mentre, ciò che non appare assolutamente ammissibile è il pagamento, anche solo «provvisoriamente», di operazioni attinenti i citati contratti con fondi provenienti da conti diversi da quelli dedicati o con metodi alternativi ai bonifici.
In merito al secondo, si fa notare che i conti dedicati possono essere accesi esclusivamente presso banche o presso la società Poste italiane s.p.a. e non invece, presso tutti i soggetti definiti «intermediari finanziari e altri soggetti esercenti attività finanziaria» ai fini della normativa antiriciclaggio, dall'art. 11 del decreto legislativo 231/2001.
Unica eccezione prevista all'impiego dello strumento del bonifico si rinviene nella possibilità, fermo restando l'obbligo di documentazione della spesa, di pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi, istituzionali e quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, nonché per le piccole spese giornaliere, di importo fino a 500 euro, salvo ribadire, tuttavia per queste ultime, il divieto di impiego del contante.
I presìdi per il monitoraggio. Tutte le movimentazioni relative al contratto di appalto, ai fini della tracciabilità dei flussi, dovranno essere appositamente targati riportando nella causale del bonifico bancario o postale l'indicazione del Cup ossia del codice unico di progetto relativo all'investimento pubblico sottostante. Articolata la procedura di rilascio del Cup che deve essere richiesto alla Stazione unica appaltante (Sua) che opera da tramite fra il Dipartimento per la programmazione della politica economica e gli appaltatori i quali comunicano alla stessa gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati entro sette giorni dalla loro accensione, nonché le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi.
La Sua, che ricalca le centrali di committenza previste dall'art. 33 del Codice degli appalti (dlgs. 163/2006), verrà istituita in ambito regionale con un decreto del presidente del consiglio dei ministri, da adottare entro sei mesi dall'entrata in vigore del provvedimento in oggetto. Interessante segnalare, in proposito, che la regione Calabria è stata la prima ad adottare tale sistema centralizzato istituendo la propria Sua, che è già operativa con legge regionale 7/12/2007, n. 26.
Nullità dei contratti e clausola risolutiva espressa. Viene prevista una doppia barriera difensiva per i contratti in commento che sono sottoposti a nullità assoluta qualora non prevedano la clausola di assunzione dell'obbligo di tracciabilità e a risoluzione espressa dell'accordo qualora le transazioni finanziarie siano eseguite senza avvalersi di banche o Poste Italiane spa.
Molto efficaci, in ottica giuridica, quindi, le tutele poste all'osservanza delle norme sulla tracciabilità in aggiunta alle previsioni sanzionatorie. Si tratta, in pratica, del vincolo di inserire, da parte della Sua, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori, una specifica clausola di assunzione dell'obbligo di tracciabilità dei flussi.
Detta clausola agisce a pena di nullità assoluta del contratto, ossia comporta una invalidità a monte del contratto, insanabile e nei confronti di tutti i soggetti ai sensi dell'articolo 1418 c.c. Inoltre, il contratto deve essere munito, della clausola risolutiva espressa ai sensi dell'art. 1456 c.c. che preveda la risoluzione immediata dello stesso allorché le transazioni finanziarie siano state eseguite senza avvalersi di banche o Poste. Per di più la norma precisa che qualsiasi soggetto che abbia notizia dell'inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità deve procedere all'immediata risoluzione del rapporto contrattuale, informandone contestualmente la Sua e la prefettura-ufficio territoriale del governo territorialmente competente.
Le medesime regole devono essere osservate anche nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori.
Le sanzioni. Per i contratti che superano la prova della nullità e della risoluzione, la norma ipotizza una serie di deterrenti ad hoc a salvaguardia della trasparenza delle movimentazioni e della correttezza nell'aggiudicazione degli appalti che consistono sia in sanzioni amministrative pecuniarie ai sensi dell'art. 6 (per le quali si paventa, tuttavia, la possibilità di pagamento in misura ridotta con applicazione dell'oblazione di cui all'art. 16 della legge 689/1981), sia in apposite previsioni del codice penale, riepilogate nella tabella in pagina (articolo ItaliaOggi del 26.08.2010, pag. 27 - link a www.corteconti.it).

APPALTI: In Gazzetta la legge sulla normativa antimafia. Nuovi reati e stazione appaltante unica in regione. Appalti, flussi finanziari pedinabili. Conti dedicati obbligatori e tracciabilità di compensi e incentivi.
I flussi finanziari di chi partecipa alle gare di appalto e quelli di chi beneficia di finanziamenti pubblici devono essere pedinabili. Cioè tracciabili, attraverso conti correnti dedicati. In caso contrario le sanzioni che scatteranno potranno andare dal 2 al 10% del valore della transazione.
Viene, inoltre, introdotto il meccanismo della stazione unica appaltante a livello regionale, cambiano al rialzo le pene relative al reato di turbativa d'asta (reclusione da sei mesi a cinque anni) e arriva una nuova fattispecie di reato, in relazione alla turbativa del procedimento di scelta del contraente.
È quanto prevede la nuova legge n. 136 del 13.08.2010, recante il «piano straordinario contro le mafie, nonché la delega al governo in materia di normativa antimafia»; legge approvata a inizio agosto (si veda ItaliaOggi del 6/6/2010) e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 197 del 23/08/2010.
La normativa dispone maggiori controlli sul cantiere e, come detto, reca deleghe al governo per riformare la normativa e la documentazione antimafia. In particolare, prevede che l'esecutivo emani due provvedimenti: un decreto legislativo recante il codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione e un decreto di riordino della documentazione antimafia.
Il ministro dell'interno, Roberto Maroni, considera il Piano un passo in avanti verso la sconfitta definitiva delle mafie. «Sono convinto», ha detto in proposito, «che lo straordinario programma-progetto di sconfiggere la criminalità organizzata entro i prossimi tre anni, possa essere raggiunto. Questo provvedimento», ha chiosato, «si aggiunge a quelli approvati negli ultimi due anni, che hanno portato a risultati straordinari» sul piano del contrasto alle mafie.
Numeri, che a inizio agosto il governo quantificava in 26 dei 30 latitanti più pericolosi catturati e nel sequestro e confisca di beni per oltre 13 miliardi di euro. Del resto, la legge, nota come «Piano antimafie» detta importanti norme di immediata applicazione; quella sulla tracciabilità dei flussi finanziari è solo una, anche se tra le più efficaci. In particolare, mettendo a regime quanto già previsto per l'Abruzzo e l'Expo 2015, la legge stabilisce che gli operatori economici coinvolti in appalti pubblici e i soggetti destinatari di finanziamenti pubblici utilizzino obbligatoriamente conti correnti bancari o postali dedicati.
L'obbligo di prevedere la tracciabilità è legato alla firma del contratto di appalto, che privo di questa clausola è nullo. La tracciabilità colpisce tutti gli operatori in cantiere, siano essi fornitori, subappaltatori, dipendenti e consulenti. In sostanza, tutti coloro che vengono pagati con bonifico bancario e postale.
Non solo. La norma si applica anche ai «concessionari di finanziamenti pubblici anche europei, a qualsiasi titolo interessati a lavori, servizi e forniture pubblici». I conti dedicati potranno essere accesi esclusivamente presso le banche o presso la società Poste italiane spa e tutti i movimenti dovranno essere effettuati solo tramite bonifico bancario o postale. Restano esclusi dalla stretta i pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, quelli di fornitori e gestori di pubblici servizi, nonché i pagamenti riguardanti tributi.
Per questi adempimenti si potrà pagare con altre modalità, oltre al bonifico. Se, poi, verranno violate le norme sulla tracciabilità, potranno essere irrogate sanzioni che andranno da un minimo del 2 a un massimo del 10% del valore della transazione. Per quel che concerne, invece, il controllo degli automezzi adibiti al trasporto dei materiali, si prevede che la bolla di consegna del materiale impiegato nei cantieri indichi il numero di targa e il nominativo del proprietario degli automezzi adibiti al trasporto del materiale medesimo.
Sono inoltre previste disposizioni volte ad agevolare l'identificazione degli addetti nei cantieri, integrando il contenuto delle tessere di riconoscimento di cui al dlgs 09/04/2008, n. 81. La legge introduce anche norme tese ad ampliare la platea dei soggetti sottoposti alle verifiche e tenuti all'obbligo di comunicare le variazioni nell'entità e nella composizione del patrimonio. Le verifiche potranno riguardare sia la posizione fiscale sia la posizione economica e patrimoniale del soggetto. E avranno l'obiettivo di accertare illeciti valutari, societari o di altro tipo, in materia economica e finanziaria.
E' stato quindi inasprito il regime sanzionatorio per il reato di «turbata libertà degli incanti». Così, attraverso una novella all'art. 353, primo comma, del codice penale: si introduce il minimo edittale di sei mesi di reclusione (il massimo passa invece da due a cinque anni). Viene poi introdotto il reato di «turbata libertà del procedimento di scelta del contraente», che ricorre nella condotta di chi, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della amministrazione.
Il reato viene punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e la multa da euro 130 a 1.032 euro. Si prevede infine l'istituzione, in ambito regionale, di una Stazione unica appaltante (Sua), ma potranno anche essere più d'una in ogni regione, al fine di garantire trasparenza, regolarità ed economicità nella gestione degli appalti pubblici di lavori e servizi e prevenire, in tal modo, le infiltrazioni di natura malavitosa.
Infine, con un decreto da emanare entro sei mesi, dovrà essere stabilito quali enti, organismi e società potranno aderire alla Sua, quali saranno le attività e i servizi svolti dalla Sua ai sensi dell'art. 33 del Codice dei contratti (la Sua sarà nella sostanza una centrale di committenza) e quale sarà il contenuto delle convenzioni che la Sua stipulerà con gli enti che intendono aderire (articolo ItaliaOggi del 24.08.2010, pag. 19 - link a www.corteconti.it).

APPALTI: Interpretazione del bando, regolarizzazione documentale e ipotesi di esclusione.
La stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella "lex specialis" relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione, ovvero alle cause di esclusione, atteso che proprio il formalismo caratterizza la disciplina delle procedure di gara, rispondendo esso, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni.
Non può ritenersi irrazionale le modalità di presentazione delle offerte comprendenti sia la sigillatura con la ceralacca sia la controfirma del rappresentante dell’impresa sui lembi di chiusura, in quanto mirano ad assicurare l’autenticità dell’offerta e, comunque, non appaiono particolarmente gravosi per i partecipanti alla procedura di gara.
Pertanto deve ritenersi legittima l’esclusione di una ditta nel caso in cui abbia presentato un plico sigillato con ceralacca ma privo della controfirma sui lembi di chiusura, in contrasto con un’espressa previsione del bando (massima tratta da http://doc.sspal.it - TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 23.08.2010 n. 430 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nuove norme antimafia.
E' stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale (serie generale n. 196 del 23.08.2010) la legge 10.08.2010 n. 136, recante "Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia".
Segnaliamo, in particolare, le seguenti disposizioni ... (link a http://venetoius.myblog.it).

APPALTI: G.U. 23.08.2010 n. 196 "Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia" (L. 13.08.2010 n. 136).

APPALTI: Accesso agli atti e comunicazioni.
Una comunicazione effettuata dalla stazione appaltante ad una impresa, dell’avvenuta esclusione dell’impresa stessa da una gara pubblica, trasmessa a mezzo fax, è idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione, nel caso in cui l'uso del fax sia sostanzialmente previsto dalla lex specialis di gara e l’impresa destinataria della comunicazione abbia di fatto accettato le precedenti
comunicazioni della P.A. a mezzo fax (nella specie, si trattava di comunicazioni sul controllo dei requisiti) al numero indicato in precedenza all'Amministrazione per la ricezione di comunicazioni inerenti la gara; infatti, la previsione da parte della lex specialis di tale mezzo di trasmissione rende idonea la comunicazione via fax anche dell’atto di esclusione, ai fini della piena cognizione del contenuto del provvedimento, e risulta rispettosa dell’art. 77 del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale stabilisce la facoltà per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici di inviare le comunicazioni via telefax, purché di ciò si dia comunicazione nel bando o nell’invito (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.08.2010 n. 5845 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La previsione da parte della lex specialis rende idonea la comunicazione via fax anche dell’atto di esclusione ai fini della piena cognizione del contenuto del provvedimento.
La dita appellante, nella pronuncia in rassegna, ha partecipato alla gara bandita dal Comune in causa per l’aggiudicazione di appalto di lavori di riqualificazione ed ampliamento dell’area esterna di scuola materna ed annesso asilo nido.
L’amministrazione ha escluso l’offerta dalla gara per avere rinvenuto, tra i dati pubblicati nel casellario informatico dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, annotazione di revoca dell’attestazione SOA disposta a seguito di accertamento di rilascio di attestazione sulla base di documenti privi di riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni e di tanto ha dato comunicazione alla stessa Autorità .
L’appellante lamenta che erroneamente il Tar avrebbe considerato irricevibile il proprio ricorso, facendo decorrere il termine di decadenza dalla data di ricezione via fax del provvedimento di esclusione, così contravvenendo ai principi in materia di notificazione degli atti delle pubbliche amministrazioni, di decorrenza del termine dalla piena conoscenza dell’atto lesivo, di necessità di prova della ricezione nonché dando errata applicazione dell’art. 77 D.Lgs. 163/2006.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, ha ritenuto che tali tesi non possano trovare accoglimento va in primo luogo considerato, infatti, che, in base a lineari principi, in materia di impugnazione di provvedimenti amministrativi in relazione agli atti in cui sia richiesta la notifica individuale, come quelli di esclusione e revoca dell’aggiudicazione di gare, si applica la regola generale della piena conoscenza di cui all’art. 21 L. n. 1034/1971, laddove il termine decorre dalla notificazione o dalla comunicazione individuale all’interessato (Cons. St. Sez. V, 22.03.2010, n. 1661, 15.09.2009, n. 5503, 24.03.2006, n. 1534). E’ quindi sufficiente, in assenza di notificazione (nel qual caso soltanto si applica la disciplina sulle notifiche richiamata da parte appellante), perché comunque decorra il termine di impugnazione, che l’interessato abbia avuto piena cognizione, mediante comunicazione individuale, del provvedimento e della sua natura lesiva.
La questione all’esame è, quindi, spiegano i i giudici d’appello, se tale cognizione possa considerarsi realizzata, come ritenuto dal TAR, attraverso la trasmissione dell’atto di esclusione via fax, conformemente alle forme di comunicazione di cui agli articoli 77 e 79 D.Lgs. n. 163/2006. In base alla più recente normativa (particolarmente d.P.R. 28.12.2000, n. 445), il fax è considerato un ordinario mezzo di comunicazione nel corso dell’istruttoria, sia per la presentazione di istanze di privati (art. 38, comma 1), che acquistano efficacia con la trasmissione, sia per la comunicazione di documenti di cui tale mezzo soddisfa sia la forma scritta che la fonte di provenienza. In forza dell’art. 43, comma 6, un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente.
Più in generale, va considerato che l’ordinamento in numerosi casi conferisce certezza alle comunicazioni effettuate via fax: l’art. 136 del codice di procedura civile ammette la comunicazione per telefax nel rispetto della normativa sulla trasmissione dei documenti teletrasmessi, così come la legge fallimentare,al terzo comma dell’art. 26, dispone la completa equiparazione, ai fini della decorrenza del termine per il reclamo contro i decreti del giudice delegato e del tribunale, della comunicazione mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento e di quella attraverso telefax, stabilendo che la garanzia di avvenuta ricezione in base al d.P.R. n. 445/2000 equivale a notificazione.
Parimenti, l’art. 77 D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce la facoltà per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici di inviare le comunicazioni via telefax, purché di ciò si dia comunicazione nel bando o nell’invito. L’adeguamento rispetto all’innovazione delle tecnologie di trasmissione e comunicazione riposa sulla circostanza che il fax utilizza un sistema di linee di trasmissione e dati e di apparecchiature che consente di poter documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente che, attraverso il rapporto di trasmissione, la ricezione da parte di quello ricevente, dando altrettanta certezza rispetto all’avviso di ricevimento della raccomandata della ricezione del messaggio.
Coerentemente, la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che il rapporto di trasmissione fa presumere la prova dell’avvenuta ricezione spettando al destinatario la prova contraria concernente la mancata funzionalità dell’apparecchio (Cons. St. Sez. V, 24.04.2002, n. 2202, Sez. VI, 04.06.2007, n. 2951, 19.6.2009, n. 4151, 03.02.2009 n. 578).
L’idoneità della comunicazione mediante fax è avvalorata, nella specie, dalla circostanza che il disciplinare di gara abbia disposto che le imprese partecipanti indicassero il proprio numero di fax al quale l’amministrazione potesse far pervenire la richiesta ex art. 48 D.Lgs. 163/2006 ed a tanto l’appellante abbia provveduto accettando la comunicazione via fax sul controllo del possesso dei requisiti, conclusosi poi negativamente con il provvedimento di esclusione (in linea, quindi, anche con i commi 5-bis e 5-quinquies dell’art. 79 introdotti dal d.lgs. n. 53/2010, pur se inapplicabili ratione temporis alla controversia de qua).
La previsione da parte della lex specialis di tale mezzo di trasmissione rende, pertanto, idonea la comunicazione via fax anche dell’atto di esclusione ai fini della piena cognizione del contenuto del provvedimento e risulta rispettosa dell’art. 77 d. lgs n. 163 (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.08.2010 n. 5845 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esame delle offerte e anomalie.
E’ legittima l’esclusione di una ditta da una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, che sia motivata con riferimento all’anomalia e/o all’incongruità dell’offerta presentata dalla ditta esclusa, nel caso in cui tale ditta abbia dichiarato (applicando conseguentemente i relativi minori costi) di voler prendere in considerazione, per il trattamento economico dei propri dipendenti, durante il corso dell’espletamento dell’appalto, i dati di un contratto collettivo nazionale di lavoro diverso da quello relativo al settore di attività oggetto dell’appalto e, pertanto, inapplicabile al medesimo appalto, nonché di gran lunga economicamente più favorevole all’impresa, in quanto comportante costi del personale fortemente meno onerosi per l’impresa stessa (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.08.2010 n. 5820 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: G.U. 18.08.2010 n. 192, suppl. ord. n. 196:
- "Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria" (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, determinazione 27.07.2010 n. 5);
- "Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni ai fini dell’inserimento di notizie nel casellario informatico riferite a Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 38 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, ovvero per l’inserimento di notizie utili nonché per l’applicazione di sanzioni ex art. 48 del decreto legislativo n. 163/2006" (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, comunicato del Presidente 29.07.2010).

APPALTI: Esame delle offerte e anomalie.
E’ legittimo il giudizio di anomalia espresso dalla P.A. in sede di verifica delle offerte nel caso in cui risulti che il prezzo offerto non avrebbe superato il solo costo della manodopera e non sia stata fornita dal concorrente alcuna prova che gli operai addetti al servizio, al momento dello svolgimento della gara, fossero in possesso dei requisiti necessari (requisito di iscrizione, come disoccupati, da almeno due anni presso il competente Centro dell’impiego e quello del reddito annuale da lavoro, inferiore al limite degli 8.000,00 euro) per poter godere degli sgravi contributivi previsti dalla legge n. 407 del 1990 (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.08.2010 n. 5638 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI - COMPETENZE GESTIONALI: L’assegnazione alla competenza consiliare dell’organizzazione e dell’affidamento dei servizi pubblici locali è costantemente giustificata dal fatto che le scelte ad esse sottese si connettono all’esercizio dei poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, caratterizzante entrambi i momenti in cui si articola la scelta ricadente, appunto, sul modulo e sulle modalità di assegnazione del servizio.
L’assegnazione alla competenza consiliare (cfr. C.S., sezione V, dec. 9301/2003) dell’organizzazione e dell’affidamento dei servizi pubblici locali è costantemente giustificata dal fatto che le scelte ad esse sottese si connettono all’esercizio dei poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, caratterizzante entrambi i momenti in cui si articola la scelta ricadente, appunto, sul modulo e sulle modalità di assegnazione del servizio.
Gli elementi che devono poi confluire nell’opzione sono stati, in materia di servizi pubblici locali, fissati dall’art. 113, commi 5, 7 e 11, relativo ai soggetti ai quali conferire il servizio, agli elementi sull’espletamento delle gare ad evidenza pubblica ed ai parametri di controllo, costituenti oggetto del contratto di servizio, quale fonte di disciplina dei rapporti tra enti locali e società di erogazione del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.08.2010 n. 5636 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le novità di immediata applicazione del ddl antimafia approvato in via definitiva dal senato. Appalti, in gara con conti ai raggi X. Tracciabilità dei flussi finanziari. Stretta sulla turbativa d'asta.
Tracciabilità dei flussi finanziari per tutti i partecipanti a gare di appalto e per i beneficiari di finanziamenti pubblici; introduzione della stazione unica appaltante a livello regionale; inasprimento del reato di turbativa d'asta (con reclusione da sei mesi a cinque anni) e introduzione di una nuova fattispecie penale con riguardo alla turbativa del procedimento di scelta del contraente; maggiori controlli sul cantiere; deleghe per riformare la normativa e la documentazione antimafia.
È quanto stabilisce il disegno di legge recante il «piano straordinario contro le mafie, nonché la delega al governo in materia di normativa antimafia» approvato in via definitiva dal senato martedì ... (articolo ItaliaOggi del 06.08.2010, pag. 31 - link a www.corteconti.it).

APPALTI: L'affidamento ad una società mista con gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio, non costituisce affidamento diretto.
La sussistenza di un interesse di una società mista alla partecipazione ad una gara in ambito extra territoriale non può che essere valutata dall'ente esponenziale della comunità di riferimento, ossia il Comune che ha costituito la società.
L'affidamento di un servizio pubblico ad una società mista appositamente costituita con un socio privato operativo, scelto mediante procedura ad evidenza pubblica, è da equiparare all'affidamento mediante gara. Tale procedura garantisce, infatti, il rispetto dei principi comunitari in tema di libero mercato, in quanto non si realizza un affidamento diretto alla società, ma piuttosto un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell'attività operativa della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta all'individuazione di quest'ultimo.
Il modello, in altre parole, trae la propria peculiarità dalla circostanza che la gara ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato abbia ad oggetto, al tempo stesso, l'attribuzione dei compiti operativi e quella della qualità di socio (nella specie, è stato ritenuto legittimo, sulla base di dette considerazioni, l'affidamento del servizio relativo alla gestione della farmacia comunale ad una società mista, in cui il socio privato di minoranza è stata effettuata mediante procedura ad evidenza pubblica).
La sussistenza di un interesse della società mista alla partecipazione ad una gara in ambito extra territoriale non può che essere valutata dall'ente esponenziale della comunità di riferimento, ossia il Comune che ha costituito la società. Ne deriva che, ove il Comune, che detiene la quota maggioritaria del capitale sociale, autorizzi una modificazione statutaria finalizzata a consentire la partecipazione alla gara in questione, non sembra si possa dubitare che abbia ritenuto la gestione di una nuova farmacia come rispondente all'interesse della comunità di riferimento (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.08.2010 n. 5214 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'impugnazione immediata delle disposizioni della disciplina di gara che limitano illegittimamente il diritto alla partecipazione di un concorrente.
I requisiti di partecipazione alle gare d'appalto possono essere anche più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli ex lege previsti, in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare.
Nel caso in cui le disposizioni della disciplina di gara limitano illegittimamente il diritto alla partecipazione di un concorrente, esso deve impugnare immediatamente la disciplina di gara e non attenderne l'esito, essendo la lesività di un atto aspetto oggettivo e indipendente dai requisiti posseduti dagli altri partecipanti alla gara.
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I bandi di gare d'appalto pubblico possono prevedere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati dalla legge purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore e che possano pertanto pretendere l'attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi.
Le previsioni recate nelle relative disposizioni normative di settore sono volte a stabilire una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara, che pertanto ben possono essere derogati (o meglio incrementati, sotto l'aspetto qualitativo e quantitativo) dall'amministrazione in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare.
Le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell'oggetto ed all'esigenza di non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio.
Pertanto, nel caso di specie non è irragionevole, sproporzionata o discriminatoria la richiesta di specifici requisiti di esperienza nella gestione di piscine pubbliche, trattandosi dell'affidamento in concessione dell'impianta natatorio comunale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.08.2010 n. 5201 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Bandi di gare d'appalto pubblico - Requisiti minimi o più rigorosi di partecipazione - Presupposti e limiti - Sindacato del giudice amministrativo - Limiti - Fattispecie: Aggiudicazione gara per gestione piscina comunale - Risarcimento danni.
I bandi di gare d'appalto pubblico possono prevedere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati dalla legge purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore e che possano pertanto pretendere l'attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi.
Le previsioni recate nelle relative disposizioni normative di settore sono volte a stabilire una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara, che pertanto ben possono essere derogati (o meglio incrementati, sotto l'aspetto qualitativo e quantitativo) dall'amministrazione in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare (Cons. St., sez. V, 06/04/2009, n. 2138; C.d.S. 19/11/2009 n. 7247; C.d.S. sez. IV, 12/06/2007, n. 3103; C.d.S. sez. VI, 10/01/2007, n. 37).
Le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell'oggetto ed all'esigenza di non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio.
Fattispecie: impugnazione dell’aggiudicazione della gara per la gestione di una piscina comunale e richiesta di risarcimento danni.
Disciplina di gara - Diritto alla partecipazione - Disposizione e lesività dell’atto - Impugnazione immediata senza attenderne l’esito - Necessità.
In materia di appalti pubblici, quando si ritiene che le disposizione della disciplina di gara limitano illegittimamente il proprio diritto alla partecipazione, l’interessato deve impugnare immediatamente la disciplina di gara e non attenderne l’esito, essendo la lesività di un atto aspetto oggettivo e indipendente dai requisiti posseduti dagli altri partecipanti alla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.08.2010 n. 5201 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Appalti, stop a segnalazioni di violazioni non definitive.
Stop alla segnalazione delle violazioni fiscali non ancora definitive: nelle certificazioni rilasciate all'ente appaltante ai fini della partecipazione delle imprese agli appalti pubblici, gli uffici dell'agenzia delle entrate dovranno indicare soltanto le infrazioni degli obblighi di pagamento definitivamente accertate.
E' quanto stabilisce la circolare 03.08.2010 n. 41/E dell'Agenzia delle Entrate, concernente l'attestazione dei requisiti fiscali richiesti per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti e subappalti di lavori, forniture e servizi di cui al dlgs 163/2006 (c.d. codice dei contratti pubblici).
L'art. 38, comma 1, lettera g) del codice esclude dalla partecipazione i soggetti che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello stato in cui sono stabiliti. Il comma successivo prevede che il possesso dei requisiti richiesti possa essere attestato mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del dpr 445/2000, fatto salvo il potere di controllo delle amministrazioni procedenti.
In merito ai requisiti fiscali, con la circolare 25.05.2007 n. 34/E l'Agenzia delle Entrate ha fornito istruzioni sui compiti degli uffici, chiarendo che, qualora la stazione appaltante richieda il controllo dell'autocertificazione, gli uffici devono utilizzare il modello approvato con provvedimento del 25.06.2001, segnalando anche le eventuali violazioni non definitivamente accertate, in modo da fornire al richiedente ogni elemento utile a valutare la sussistenza del requisito della regolarità fiscale.
Nella nuova circolare, tuttavia, viene osservato che, in base al citato art. 38, l'irregolarità fiscale può dirsi integrata qualora sia stata definitivamente accertata una qualunque violazione relativa agli obblighi di pagamento di imposte e tasse, e deve considerarsi venuta meno nel caso in cui, alla data di richiesta della certificazione, il contribuente abbia integralmente soddisfatto la pretesa del fisco, anche mediante definizione agevolata.
Tanto premesso, modificando le precedenti indicazioni in senso più aderente alla norma, anche al fine di non pregiudicare le imprese nazionali rispetto a quelle estere, l'agenzia ha ora stabilito che gli uffici devono indicare nella certificazione esclusivamente le violazioni di pagamento definitivamente accertate, circostanza che si realizza con l'inutile decorso dei termini di impugnativa o a seguito di sentenza definitiva (articolo ItaliaOggi del 04.08.2010, pag. 20 - link a www.corteconti.it).

LAVORI PUBBLICI: Dichiarazione implicita di pubblica utilità - Obbligo di comunicare l’avvio del procedimento - Fattispecie: approvazione progetto tecnico di variante lavori sistemazione ed occupazione urgenza - Art. 7, L. n. 241/1990.
Ai sensi dell’articolo 7 della legge 07.08.1990 n. 241, sussiste l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento culminante nella dichiarazione implicita di pubblica utilità dell’intervento da realizzare, in quanto immediatamente e direttamente lesivo di potenziali interessi (C.d.S., A.P., n. 14/1999 ).
Nel caso di specie, tuttavia, non si è avuta la dichiarazione di pubblica utilità implicita nell'approvazione del progetto delle opere da realizzare, perché essa consegue ope legis alla sola approvazione del progetto definitivo delle opere da realizzare, come stabilisce il comma 13 dell'articolo 14 della legge 11.02.1994, n. 109, laddove con la impugnata delibera consiliare n. 27 del 1998 è stato approvato soltanto il progetto di massima (CdS Sez. IV, n. 3364/09).
Pertanto, non essendoci alcuna valida ed utile dichiarazione di pubblica utilità e questa non potendo conseguire ex lege all'approvazione del progetto preliminare, non sussisteva alcun obbligo da parte della amministrazione comunale di comunicare ai ricorrenti l'esistenza del procedimento relativo alla realizzazione dei lavori per cui è causa (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 03.08.2010 n. 5155 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI SERVIZI: L’art. 5, co. 1, della legge 381/1991 non consente di utilizzare le convenzioni ivi previste per l’affidamento di servizi pubblici locali quale il servizio di scuolabus.
L’art. 5, co. 1, della legge 08.11.1991 n. 381, in materia di cooperative sociali, consente agli enti pubblici ed alle società di capitali a partecipazione pubblica di stipulare “anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione” apposite convenzioni con le cooperative sociali come definite dal precedente art. 1, ovvero con i corrispondenti organismi operanti negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di “beni o servizi” diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato sia inferiore alla c.d. soglia comunitaria e purché tali convenzioni siano finalizzate alla creazione di opportunità di lavoro per le persone svantaggiate.
La norma non consente, perciò, di utilizzare le convenzioni ivi previste per l’affidamento di servizi pubblici locali, quale deve considerarsi il servizio di scuolabus di cui qui si discute.
Non v’è dubbio infatti, a tal riguardo, che il detto servizio si inquadri perfettamente nel concetto di servizio pubblico locale come qualificato dall’art. 112 del t.u.e.l. di cui al d.lgs. 18.08.2000 n. 267, ai sensi del quale “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.
Tanto sul piano sia soggettivo, essendo il ripetuto servizio riconducibile alla competenza comunale, che oggettivo, attese le finalità sociali a favore della collettività dell’attività svolta, le quali caratterizzano e distinguono appunto il servizio pubblico rispetto alla fornitura di servizi, diretta a soddisfare esigenze dell’amministrazione pubblica e che questa ha facoltà, a termine del cit. art. 5, co. 1, della legge n. 381 del 1991, di procurarsi tramite convenzione diretta, in deroga alle norme in materia di contratti dell’amministrazione pubblica, con le cooperative sociali ove tale convenzione sia volta allo scopo di creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate (cfr., in fattispecie analoga riguardante il servizio pubblico di raccolta e trasporto di rifiuti urbani, la decisione sull’appello reg. gen. n. 5394/2009 assunta alla camera di consiglio del 09.02.2010, in corso di pubblicazione).
Il detto art. 5, co. 3, prevede una mera facoltà di deroga all’evidenza pubblica da parte dell’ente pubblico o società di capitali a partecipazione pubblica, ossia una mera volontà della stazione appaltante, sicché la scelta di procedere mediante gara e, conseguentemente, di negare il convenzionamento non solo è insindacabile, ma pure, come affermato dal TAR, non necessita di alcuna specifica motivazione (ben altrimenti che nel caso di adesione alla proposta di deroga) se non, come fatto nella specie, la semplice enunciazione dell’aver seguito la regola e senza che l’intento di procedervi debba essere preannunciato prima della relativa determinazione.
In ciò non diversamente, in tema di concorsi a posti alle dipendenze di amministrazioni pubbliche, dalla nomina degli idonei in posti vacanti che, com’è noto, costituisce una facoltà e non un obbligo, trattandosi di potere che rientra nella discrezionalità dell’ente, fatte salve situazioni particolari in cui il legislatore abbia espressamente disposto l’obbligo per le amministrazioni di procedere allo scorrimento delle graduatorie ancora valide (cfr., in materia, Cons. St., sez. V, 18.12.2009 n. 8369) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.08.2010 n. 5100 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Interpretazione del bando, regolarizzazione documentale e ipotesi di esclusione.
L’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali; ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara.
In presenza di una prescrizione chiara, infatti, la regolarizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti.
Ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), i criteri esposti ai fini dell’integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, ma non possono servire a sopperire la mancanza di un documento (quali, ad esempio, la certificazione dei carichi pendenti o la dichiarazione sostitutiva) (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez V, sentenza 02.08.2010 n. 5084 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Impianti illuminazione pubblica - Concessione - Diritto di riscatto - Ordine di rilascio - Legittimità - Diritto di ritenzione del gestore - Escluso.
A seguito dell'esercizio da parte del Comune del diritto di riscatto del rapporto concessorio in precedenza instaurato, è legittimo l'ordine di rilascio degli impianti e il relativo provvedimento con cui è stata disposta l'acquisizione al patrimonio del Comune, in quanto né la normativa di settore, né la concessione, prevedono alcun diritto di ritenzione a favore del gestore uscente (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 02.08.2010 n. 2618 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Impianti di illuminazione - Comuni - R.D. 15.10.1925 e D.L. n. 902/1986 - Riscatto - Implicita abrogazione ex T.U. n. 267/2000 - Inconfigurabilità.
La normativa in materia di riscatto degli impianti di cui al R.D. 15.10.1925, n. 1568 ed al D.L. n. 902/1986 non risulta implicitamente abrogata per effetto della sopravvenuta disciplina poi recepita dal T.U. n. 267/2000 nella misura in cui mira all’assicurazione in capo agli enti locali, della proprietà degli impianti costituente presupposto indefettibile per l’indizione della procedura per l’affidamento del servizio pubblico ovvero per la relativa assunzione in house (ordinanza Consiglio di Stato, V, n. 6639/2008 del 12.12.2009).
Ne discende che deve ritenersi sussistere, in capo agli enti locali, l’astratta possibilità di riscattare la proprietà degli impianti di illuminazione pubblica realizzati da Enel, quale concessionario di servizio (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 02.08.2010 n. 2612 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: B. Colombo e V. Latorraca  Le modifiche introdotte ai ricorsi giurisdizionali in materia di contratti pubblici dal D.Lgs. n. 53/2010 (link a www.lavatellilatorraca.it).

APPALTI: L. Bellagamba, La questione della pubblicità della seduta di gara a procedura ristretta, nella sub-fase della prequalificazione, in rapporto all’art. 13, comma 2, lett. b), del codice dei contratti - I paradigmi normativi della procedura ristretta semplificata nei lavori e della c.d. forcella nei servizi di progettazione (link a www.linibellagamba.it).

APPALTI SERVIZI: C. Rapicavoli, L’affidamento dei servizi pubblici locali - Il regolamento attuativo (link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: M. Fracanzani, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto nel nuovo processo amministrativo: dall’onere di impugnazione alla pronuncia di inefficacia (link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: G. Guzzo, GIUSTIFICAZIONE PREVENTIVA ED ANOMALIA DELLE OFFERTE: EVOLUZIONE LEGISLATIVA E PROFILI GIURISPRUDENZIALI (link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: G.U. 31.07.2010 n. 177 "Trasmissione dei dati relativi ad affidamenti a Cooperative sociali, ex articolo 5 della legge n. 381/1991" (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavoro, Servizi e Forniture, comunicato).
IL PRESIDENTE
- Visto l’art. 7, comma 8, del decreto legislativo n. 163/2006 che prevede che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all’Osservatorio per contratti di importo superiore alla soglia dei 150.000 euro dati informativi sui contratti pubblici;
- Visto il Comunicato del Presidente del 04.04.2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 94 del 21.04.2008 con il quale si definiscono le modalità telematiche per la trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo superiore alla soglia dei 150.000 euro;
- Viste le istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 23.12.2005, n. 266, di soggetti pubblici e privati in vigore dall'01.05.2010;
- Visto l’art. 5 della legge n. 381/91 che prevede la possibilità per i soggetti aggiudicatori di stipulare convenzioni con le cooperative sociali di cui all’art. 1, comma 1, lett. b (cooperative che svolgono attività agricole, industriali, commerciali o di servizi diverse dalla gestione di servizi socio-sanitari ed educativi e finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate) anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione;
Considerato che le disposizioni sulle comunicazioni di dati all’Osservatorio sono preordinate al rispetto dei principi fondamentali di matrice comunitaria in materia di contratti pubblici tra i quali quelli di trasparenza, correttezza, parità di trattamento e non discriminazione;
- Ritenuto che la deroga prevista dall’art. 5, legge n. 381/1991, deve considerarsi riferita alle procedure di affidamento, ma non ai suddetti principi comunitari;
COMUNICA
- Che le stazioni appaltanti che procedono ad affidamenti ai sensi dell’art. 5, della legge n. 381/1991, sono tenute ad effettuare le comunicazioni all’Osservatorio dei contratti pubblici, con le seguenti modalità:
* convenzioni di importo superiore alla soglia dei 150.000 euro: secondo quanto specificato nel Comunicato del Presidente del 04.04.2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 94 del 21.04.2008;
* convenzioni di importo inferiore alla soglia dei 150.000 euro: limitatamente alla sola acquisizione del codice CIG, fino a quando non verranno rese note con ulteriori comunicazioni le relative modalità di trasmissione dei dati.
- Che non possono essere stipulate convenzioni ai sensi dell’art. 5, comma 1, legge n. 381/1991 per la fornitura di servizi socio-sanitari ed educativi (art. 1, comma 1, lett. a).

APPALTI: Accesso agli atti e comunicazioni.
L’art. 13, c. 6°, del D.lgs. n. 163/2006, non costituisce una previsione derogatoria di carattere generale, ma piuttosto un’ipotesi di speciale deroga, da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerte in sede di presentazione dell’offerta.
Il carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali -che deve risultare da motivata dichiarazione dell’offerente prodotta in sede di presentazione dell’offerta- non può costituire ostacolo alla esibizione della restante documentazione di gara nei confronti dei terzi contro interessati, potendo, tutt’al più, consentirne lo stralcio dalla documentazione da esibire, con facili accorgimenti tecnici (ad esempio “omissis”) (massima tratta da http://doc.sspal.it -  Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.07.2010 n. 5062 - - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'obbligo del responsabile dell'istruttoria di una gara di appalto di svolgere ogni tipo di attività volta all'accertamento dei fatti oggetto del procedimento.
Sussiste l'obbligo preciso del responsabile dell'istruttoria svolgere ogni tipo di attività volta all'accertamento dei fatti oggetto del procedimento, è se per tale necessità sono opportune più istanze istruttorie, non è violato il principio di non aggravamento del procedimento le quante volte tali istanze siano giustificate dall'esigenza di procedere.
Di conseguenza, nel caso di specie, l'errore materiale in cui è incorsa la cooperativa, la quale ha nei termini previsti prodotto la documentazione richiesta, ben avrebbe potuto indurre il responsabile del procedimento a richiedere la rettifica di istanze erronee o incomplete nella esplicazione di quel principio di regolarizzazione degli atti che si affianca a quello acquisitivo proprio dell'iniziativa di ufficio della fase istruttoria, sicché ne deriva che a fronte di documentazione ritenuta inidonea è onere dell'amministrazione completare l'istruttoria richiedendo all'interessato quanto necessario a tal fine.
Il principio secondo il quale il responsabile del procedimento amministrativo è tenuto a indicare o rettificare eventuali irregolarità formali è applicabile anche al procedimento di gara pubblica, a condizione che non sia turbata la par condicio dei concorrenti e non vi sia una modificazione del contenuto della documentazione presentata (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 30.07.2010 n. 3305 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: SUL C.D. "SOCCORSO ISTRUTTORIO".
1. Appalto pubblico (in generale) - Documentazione - Errore materiale - Rettifica - Obblighi della stazione appaltante.
2. Procedimento amministrativo - Responsabile del procedimento - Istruttoria - Doveri - Profili.
1. In caso di errore materiale di una cooperativa, la quale ha nei termini previsti prodotto la documentazione richiesta dal bando di gara, è obbligo del responsabile del procedimento richiedere la rettifica di istanze erronee o incomplete nella esplicazione di quel principio di regolarizzazione degli atti che si affianca a quello acquisitivo proprio dell'iniziativa di ufficio della fase istruttoria, sicché ne deriva che a fronte di documentazione ritenuta inidonea è onere dell'amministrazione completare l'istruttoria richiedendo all'interessato quanto necessario a tal fine, e il principio secondo il quale il responsabile del procedimento amministrativo è tenuto a indicare o rettificare eventuali irregolarità formali è applicabile anche al procedimento di gara pubblica, a condizione che non sia turbata la par condicio dei concorrenti e non vi sia una modificazione del contenuto della documentazione presentata (confronta fra le tante Cons. Stato, sez. V, 03-09-2001 n. 4586).
2. E' obbligo preciso del responsabile dell'istruttoria svolgere ogni tipo di attività volta all'accertamento dei fatti oggetto del procedimento, e se per tale necessità sono opportune più istanze istruttorie, non è violato il principio di non aggravamento del procedimento, quante volte tali istanze siano giustificate dall'esigenza di procedere (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 30.07.2010 n. 3305 - link a http://mondolegale.it).

APPALTI: Concorrente ad una gara pubblica - Dichiarazioni - Falso innocuo - Nozione.
Il falso dichiarato da un concorrente ad una gara pubblica può ritenersi innocuo, e, quindi, non idoneo a giustificare un provvedimento di esclusione dalla gara, quando non è in grado di influenzare lo svolgimento e l’esito della gara stessa.
Pertanto, non rientrano nella categoria penalistica del “falso innocuo” quelle omissioni e difformità, attuate dai concorrenti, in grado di incidere direttamente sui requisiti e sulle condizioni di partecipazione alla gara e sulla possibilità di addivenire più agevolmente all’aggiudicazione della stessa, anche sotto il profilo inerente la valutazione morale della concorrente (Cons. Stato, V, 13.02.2009, n. 829; cfr. Cass. penale, V, 02.10.2008, n. 39432; 07.11.2007, n. 3564).
Dichiarazione di non essersi avvalsi dei piani di emersione del lavoro irregolare - Sanzione dell’esclusione - Espressa previsione del bando - Necessità - Obbligo di fornire la dichiarazione - Discrezionalità dell’amministrazione.
Per poter determinare l’esclusione dalla gara, la dichiarazione di non essersi avvalsi dei piani di emersione del lavoro irregolare, di cui alla L. 383/2001, deve essere espressamente richiesta dal bando, ed a pena di esclusione. Se così non è, essa viene a costituire solo un’eteronoma ragione impeditiva dell’aggiudicazione, che la P.A. dovrà valutare successivamente alla conclusione della gara stessa.
Né può ritenersi illegittimo il bando, nella parte in cui non prevede debba essere resa dai concorrenti la dichiarazione di non essersi avvalsi dei piani di emersione, dato che appartiene alla discrezionalità dell’Amministrazione imporre ex ante agli stessi l’obbligo di fornire la dichiarazione, ovvero valutare ex post la situazione di fatto. (TAR Friuli Venezia Giulia, I, 08.02.2008, n. 112).
Fatti costituenti reato - Incidenza sulla moralità professionale - Artt. 75 D.P.R. n. 554/1999 e 38 D.lgs. n. 163/2006 - Valutazione della natura ostativa - Stazione appaltante - Esclusione o ammissione - Adeguata motivazione - Necessità.
Nell’ambito dei reati che, a norma dell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 554/1999 e dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, possono incidere sull’affidabilità morale dei partecipanti alle gare sono certamente da includere quelli in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro; la valutazione della natura ostativa, o no, di fatti costituenti reato è tuttavia rimessa esclusivamente alla stazione appaltante la quale, di volta in volta, in considerazione di tutte le circostanze concretamente rilevanti nei singoli casi, è chiamata a verificare l’effettiva incidenza delle condanne sul vincolo fiduciario destinato a instaurarsi con l’impresa aggiudicataria (C.G.A. 01.06.2010, n. 806; Cons. Stato, V, 02.02.2010, n. 428; 31.01.2006, n. 349; 28.04.2003, n. 2129).
Di siffatta valutazione l’Amministrazione appaltante deve dare contezza attraverso un’esaustiva motivazione pure nell’ipotesi in cui, in luogo dell’esclusione, ci sia una determinazione di ammissione alla gara e si sia alla presenza di fattispecie delittuose (C.G.A. 04.02.2010, n. 101).
In questo caso, infatti, si radica l’interesse degli altri concorrenti (in particolare, del secondo classificato) a conoscere le ragioni della disposta ammissione, sicché l’amministrazione appaltante è tenuta, in ossequio al generale obbligo di motivazione, almeno a dar conto dell’avvenuta presa in considerazione dei precedenti penali dichiarati dal concorrente, appunto al fine di escluderne, se del caso, l’incidenza sulla moralità professionale (cfr. TAR Lazio, Roma, III, 11.11.2009, n. 11084).
Contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione - Domanda di annullamento Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - Direttiva 2007/66/CE - D.lgs. n. 53/2010.
La domanda di annullamento del contratto non presuppone l’impugnazione dello stesso in senso proprio, dato che questo non ha natura di provvedimento amministrativo, bensì di quelli unilateralmente posti dalla PA nella formazione della sua volontà di addivenirne alla conclusione mediante l’individuazione del miglior contraente; prima ancora dell’entrata in vigore del decreto legislativo 20.03.2010, n. 53, è stato affermato dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione (ordinanza 10.02.2010, n. 2906) che per effetto della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'11.12.2007, n. 66, secondo una interpretazione costituzionalmente e comunitariamente (art. 117 Cost.) orientata delle norme in materia, per le gare bandite sin dalla data di entrata in vigore di essa, è necessario l'esame congiunto della domanda di invalidità dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella Carta costituzionale.
Per effetto della Direttiva in questione, pertanto, anche prima del termine indicato per la sua trasposizione nel diritto interno, si configura la giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo estesa agli effetti ed alla sorte del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 29.07.2010 n. 9057 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Appalti di servizi di cui all'All. IIB del D.lgs. 163/2006 - Art. 245, comma 2-quinquies - Comunicazione individuale ai sensi dell'art. 79 - Decorrenza del termine per l'impugnazione - Piena conoscenza dell'atto - Sussiste anche in caso di accesso fruttuoso agli atti e di impugnazione di diverso lotto della medesima aggiudicazione.
Al di là della formula letterale impiegata nell'art. 245, co. 2-quinquies (che considera, quale dies a quo, per la decorrenza del termine per l'impugnazione, la data della sola comunicazione individuale ai sensi dell'art. 79), secondo un principio processuale consolidato (anche nel diritto dell'Unione europea, cfr. art. 230 Trattato CE, ora art. 263 TFUE) il termine di impugnazione (in questo caso di 30 giorni) deve intendersi decorrere, oltre che dalla ricezione della comunicazione (che, sulla scorta della regola generale di cui all'art. 1335 c.c., assicura una presunzione di conoscenza, ovvero di conoscibilità, che potrebbe non tradursi in una conoscenza effettiva), anche e soprattutto dalla piena conoscenza dell'atto; opinando altrimenti, per gli appalti di servizi elencati nell'allegato II B, ai quali, alla stregua dell'art. 20 non dovrebbero applicarsi gli obblighi informativi di cui all'art. 79, si giungerebbe alla conclusione paradossale di escludere, per gli stessi, la decorrenza del termine di impugnazione di cui all'art. 245, co. 2-quinquies; che, nel caso di specie (servizio di manutenzione ordinaria del verde pubblico), la piena ed effettiva conoscenza dell'esito della gara e del nome dell'aggiudicatario può desumersi (oltre che dall'accesso fruttuosamente esperito, quale modalità equivalente di comunicazione dell'esito della procedura) anche dal fatto che avverso la stessa procedura in oggetto e la medesima delibera di aggiudicazione, la ricorrente avesse già presentato analogo ricorso (sebbene relativamente ad un lotto diverso) in quel caso proposto nel pieno rispetto del termine decadenziale di 30 giorni, il che vale anche ad escludere, nel presente caso, il beneficio dell'errore scusabile (massima tratta da www.solom.it -  TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.07.2010 n. 3271 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Autocertificazione e requisiti morali.
Ai fini della ricorrenza causa di esclusione dalle gare di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.L.vo n. 163 del 2006, non è necessario che il comportamento di grave negligenza o mala fede sia accertato in sede giurisdizionale, essendo sufficiente la valutazione che la stessa Amministrazione abbia fatto in sede amministrativa del comportamento tenuto in precedenti rapporti contrattuali.
L’art. 38, comma 1, lett. f), citato, nel prevedere l’esclusione dalle gare di appalto dell’impresa che ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti appalti, non ha carattere sanzionatorio, ma contempla una misura a presidio dell’elemento fiduciario, che esclude di per sé qualsiasi automatismo, perché l’esclusione deve essere il risultato di una "motivata valutazione"; la motivazione, tuttavia, può essere costituita dal riferimento all’episodio contestato, in base ad un’attività di mero riscontro della fattispecie concreta con quella astratta (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.07.2010 n. 5030 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla conformità alla normativa comunitaria della proroga del periodo transitorio per la cessazione anticipata di una concessione di distribuzione del gas naturale.
La normativa comunitaria, secondo la Corte di Giustizia, non osta a che la normativa nazionale preveda il prolungamento della durata del periodo transitorio per la cessazione anticipata di una concessione di distribuzione del gas naturale purché tale proroga possa essere considerata necessaria (tale è la prospettiva sottostante alla previsione legislativa di un periodo transitorio) a permettere di sciogliere i rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico (cfr. Corte giustizia CE, sez. II, 17.07.2008, n. 347).
La pronunzia della Corte di Giustizia ha risolto quindi il dubbio sulla compatibilità della normativa comunitaria con la normativa nazionale e la previsione in questa ultima di un periodo transitorio riconoscendo ai vari soggetti interessati un periodo di tempo adeguato per ammortizzare gli effetti negativi derivanti dalla risoluzione dei rapporti concessori in essere e per predisporre gli atti di gare ad evidenza pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.07.2010 n. 4873 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Se la fase pubblicistica della gara ha profili di illegittimità, appalto annullabile anche dopo l'aggiudicazione. Potestà in autotutela prima della firma del contratto.
La stazione appaltante può sempre incidere con determinazioni unilaterali sugli esiti della fase pubblicistica della gara d'appalto qualora essi siano ritenuti affetti da profili di illegittimità, anche all'esito del provvedimento di aggiudicazione definitiva, atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente.
In altri termini, secondo la sentenza 26.07.2010 n. 4864 della Sez. VI del Consiglio di Stato, l'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione di una gara, prima che sia sottoscritto il contratto d'appalto vero e proprio, è sempre possibile, ricorrendo tuttavia un preciso e concreto interesse pubblico (nonostante l'articolo 6, quarto comma, del Rd 2440 dell'08.11.1923 equipari i processi verbali di aggiudicazione al contratto).
Una potestà di annullamento in autotutela, dunque, che si può  esercitare sul principio di buon andamento della Pa, se per  sono chiaramente fornite adeguate motivazioni sui presupposti di caducazione delle posizioni dei partecipanti alla gara, consolidatesi con l'aggiudicazione definitiva. Tale fase della procedura, infatti, secondo il collegio, non può  essere equiparata - non avendo la citata norma del Rd 2440/1923 natura automatica e obbligatoria   alla costituzione del vincolo contrattuale, che si ha unicamente al momento della stipulazione dell'accordo.
La vicenda esaminata dal collegio riguardava un bando pubblico per la stipula di un contratto di vendita di un suolo dell'ente, che prevedeva come corrispettivo un importo in denaro e alcuni immobili a uso residenziale in permuta ... (articolo Il Sole 24 Ore del 20.09.2010 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: I. Boccuzzi, Il recepimento della direttiva ricorsi: il decreto legislativo 53/2010 (link a www.amministrazioneincammino.luiss.it).

APPALTI: G. Bartoli, L’introduzione delle clausole sociali negli appalti riservati (link a www.amministrazioneincammino.luiss.it).

APPALTI: F. Lo Gerfo, Il mistero della quarta busta: effetti del correttivo 2009 sulla disciplina delle offerte anomale nel codice dei contratti pubblici. questioni aperte di diritto transitorio (link a www.diritto.it).

APPALTI: Tributi e contributi, se in regola ok all'aggiudicazione dell'appalto.
È la conclusione a cui è pervenuta la Corte di Giustizia con la sentenza che vede coinvolte tre diverse società.
La normativa di riferimento in ambito comunitario è costituita dalla direttiva 93/37, come medio tempore sostituita dalla direttiva del 31.03.2004, 2004/18/CE di cui interessano, in particolare, gli articoli che vanno dal 24 al 29.
L'articolo 24 fissa le cause di esclusione di un imprenditore nella partecipazione a gare di appalto. In particolare le lettere e) ed f) di dette clausole di esclusione riguardano il corretto versamento non soltanto dei contributi previdenziali ma anche di tasse e imposte compresa l'Iva. Inoltre, all'ultimo comma si stabilisce che gli Stati membri hanno il compito di designare autorità e organismi competenti per il rilascio della documentazione necessaria che attesti il possesso dei requisiti da parte degli imprenditori interessati alla partecipazione all'appalto ... (link a www.nuovofiscooggi.it).

APPALTI: RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E VERIFICA DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA D'APPALTO.
1. Associazione temporanea - Requisiti associati - Requisiti soggettivi e requisiti oggettivi - Cumulo.
2. Associazione temporanea - Ratio - Limiti.
3. Appalto pubblico (in generale) - Criteri e principi - Massima partecipazione - In relazione al servizio richiesto.
4. Associazione temporanea - Requisiti associati - A.T.I. orizzontale - Affidamento del servizio di vigilanza - Aggiudicazione - Disciplina.
5. Pubblica sicurezza - Istituti vigilanza - Tariffe - Prefettizie - Carattere vincolante - Non sussiste - Ragioni.
1. I raggruppamenti temporanei di imprese non costituiscono autonomi centri di imputazione giuridica ma mere aggregazioni finalizzate ad agevolare (grazie alla sommatoria dei requisiti degli aderenti) il dispiegarsi del gioco della concorrenza. In altri termini, non danno luogo ad un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che li compongono, né ad un loro rigido collegamento strutturale.
Da ciò consegue che i requisiti prescritti nel bando devono essere posseduti dalle imprese raggruppate -le quali conservano intatte le rispettive autonomie formali e sostanziali- secondo le regole che governano la materia, tendenti a distinguere tra requisiti soggettivi di capacità tecnica ed economica e requisiti oggettivi, per i quali è consentito il "cumulo" (Cfr., tra le altre, Cons. Stato., sez. V, 21-11-2007 n. 5906; Cons. Stato, sez. V, 15-05-2001 n. 2713; cfr. Cons. Stato, sez. V, 18-10-2001 n. 5517).
2. I raggruppamenti temporanei di imprese -i quali costituiscono un istituto di matrice comunitaria- tendono ad estendere la partecipazione alle gare anche ad imprese che, singolarmente, non sarebbero in grado di sostenere l'onere dell'appalto e, dunque, ad ampliare la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minori dimensioni per favorirne la crescita e l'ingresso su mercati più estesi.
Nel contempo, consentono di realizzare lo scopo di assicurare, attraverso il concorso degli apporti di più imprese, il buon andamento del risultato finale dei lavori o dei servizi appaltati, i quali, altrimenti, potrebbero essere compromessi dalla inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari propri di ciascuna singola impresa.
L'unico limite nell'utilizzo di tale forma di aggregazione va riscontrato nell'esigenza di non trasformare la riunione di imprese in uno strumento elusivo delle regole impositive di un livello minimo di capacità per la partecipazione agli appalti, il quale -di regola- deve essere fissato nel bando (Cfr. tra le altre, TAR Campania Napoli, sez. I, 07-10-2008 n. 13437; TAR Puglia Lecce, sez. I, 06-03-2007 n. 800; Cfr. TAR Piemonte, sez. II, 02-05-2000 n. 573).
3. I bandi di gara devono assicurare la massima partecipazione, al fine di perseguire l'interesse pubblico a che la scelta dell'impresa affidataria avvenga nel più ampio ventaglio possibile di offerte sulla base di criteri che debbono essere redatti esclusivamente in funzione delle caratteristiche economiche e tecniche del bene o del servizio richiesto.
4. Nell'eventualità si sia in presenza di un'A.T.I. c.d. orizzontale è consentito che i requisiti soggettivi di capacità tecnica ed economica siano posseduti da ciascuna impresa quanto meno in una misura minima giuridicamente apprezzabile.
Si può, pertanto, affermare che, in presenza di un raggruppamento di imprese partecipante ad una gara per l'affidamento di un servizio di vigilanza, non è imposto -in capo ad ognuna delle imprese- il possesso dell'autorizzazione per tutti i siti da vigilare, bensì è sufficiente l'autorizzazione anche solo per alcuni di quest'ultimi, sempre che la disamina delle autorizzazioni di tutte le imprese aderenti all'ATI e, dunque, l'esame del contributo che ognuna di esse è in grado ad offrire conduca a rilevare la sussistenza delle condizioni necessarie per il completo e corretto espletamento del servizio (Cfr., tra le altre, TAR Lombardia Milano, sez. I, 07-04-2009 n. 3227; TAR Calabria Reggio Calabria 06-03-2007 n. 206).
5. Le tariffe fissate dal Prefetto per i servizi di vigilanza -specie ove considerate sotto il profilo dei c.d. "minimi"- non sono né inderogabili né vincolanti.
In particolare -in linea con le precisazioni rese dalla Corte di Giustizia CE (sent. 13.09.2007, nella causa C465/05, Commissione Italia)- l'attribuzione di un carattere vincolante a dette tariffe, realizzando una ingiustificata restrizione della libera prestazione dei servizi e, dunque, ponendosi in contrasto con il principio comunitario dell'art. 49, Trattato CE, non può trovare spazio nel nostro ordinamento (Cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 29-12-2009 n. 8867; TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 23-06-2008 n. 1253; TAR Campania Napoli, sez. I, 17-06-2008 n. 5966; C.G.E. 13-09-2007 nella causa C465/05, Commissione Italia) (massima tratta da http://mondolegale.it/ - TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 16.07.2010 n. 26337 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla natura dei raggruppamenti temporanei di imprese (fattispecie relativa ad una gara di appalto per l'affidamento del servizio di vigilanza).
Le tariffe fissate dal Prefetto per i servizi di vigilanza - specie ove considerate sotto il profilo dei c.d. "minimi" - non sono né inderogabili né vincolanti.
I raggruppamenti temporanei di imprese non costituiscono autonomi centri di imputazione giuridica ma mere aggregazioni finalizzate ad agevolare (grazie alla sommatoria dei requisiti degli aderenti) il dispiegarsi del gioco della concorrenza. In altri termini, non danno luogo ad un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che li compongono, né ad un loro rigido collegamento strutturale.
Da ciò consegue che i requisiti prescritti nel bando devono essere posseduti dalle imprese raggruppate -le quali conservano intatte le rispettive autonomie formali e sostanziali- secondo le regole che governano la materia (tendenti a distinguere tra requisiti soggettivi di capacità tecnica ed economica e requisiti oggettivi, per i quali è consentito il "cumulo").
E', dunque, evidente, nel caso di specie, riguardante una gara di appalto per l'affidamento del servizio di vigilanza, che la pretesa del possesso dell'autorizzazione prefettizia in capo al raggruppamento temporaneo è priva di pregio giuridico.
I raggruppamenti temporanei di imprese -i quali costituiscono un istituto di matrice comunitaria- tendono ad estendere la partecipazione alle gare anche ad imprese che, singolarmente, non sarebbero in grado di sostenere l'onere dell'appalto e, dunque, ad ampliare la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minori dimensioni per favorirne la crescita e l'ingresso su mercati più estesi. Nel contempo, consentono di realizzare lo scopo di assicurare, attraverso il concorso degli apporti di più imprese, il buon andamento del risultato finale dei lavori o dei servizi appaltati, i quali, altrimenti, potrebbero essere compromessi dalla inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari propri di ciascuna singola impresa.
L'unico limite nell'utilizzo di tale forma di aggregazione va riscontrato nell'esigenza di non trasformare la riunione di imprese in uno strumento elusivo delle regole impositive di un livello minimo di capacità per la partecipazione agli appalti, il quale -di regola- deve essere fissato nel bando. Appare, pertanto, ragionevole affermare che si tratta di un istituto che, oltre ad essere espressamente riconosciuto ed ammesso da prescrizioni di legge, è considerato con favore dall'ordinamento, in quanto -fondamentalmente- opera a salvaguardia della parità di trattamento e del principio di buon andamento.
Nell'eventualità si sia in presenza di un'A.T.I. c.d. orizzontale, come nel caso di specie, è consentito che i requisiti soggettivi di capacità tecnica ed economica siano posseduti da ciascuna impresa quanto meno in una misura minima giuridicamente apprezzabile.
Si può, pertanto, affermare che, in presenza di un raggruppamento di imprese partecipante ad una gara per l'affidamento di un servizio di vigilanza, non è imposto -in capo ad ognuna delle imprese- il possesso dell'autorizzazione per tutti i siti da vigilare, bensì è sufficiente l'autorizzazione anche solo per alcuni di quest'ultimi, sempre che la disamina delle autorizzazioni di tutte le imprese aderenti all'ATI e, dunque, l'esame del contributo che ognuna di esse è in grado ad offrire conduca a rilevare la sussistenza delle condizioni necessarie per il completo e corretto espletamento del servizio.
Le tariffe fissate dal Prefetto per i servizi di vigilanza -specie ove considerate sotto il profilo dei c.d. "minimi"- non sono né inderogabili né vincolanti. In particolare -in linea con le precisazioni rese dalla Corte di Giustizia CE (sent. 13.09.2007, nella causa C465/05, Commissione Italia)- l'attribuzione di un carattere vincolante a dette tariffe, realizzando una ingiustificata restrizione della libera prestazione dei servizi e, dunque, ponendosi in contrasto con il principio comunitario dell'art. 49, Trattato CE, non può trovare spazio nel nostro ordinamento (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 16.07.2010 n. 26337 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Rotatorie creative al bando.
Divieto assoluto di posizionare cartelli, insegne di esercizio ed altri mezzi pubblicitari sulle rotonde stradali. Si tratta infatti di intersezioni a raso dove secondo il codice stradale è vietato posizionare qualsiasi distrazione per l'utente motorizzato.
Lo ha chiarito il ministero dei trasporti con il parere 19.04.2010 n. 34023.
La provincia di Milano ha richiesto chiarimenti circa la diffusa realizzazione di rotatorie stradali sponsorizzate da soggetti privati con marchi, insegne ed informazioni pubblicitarie.
Questa pratica è vietata, ha spiegato il ministero, in quanto le rotatorie, anche se non vengono citate dal codice della strada, sono tecnicamente definibili come delle intersezioni a raso su cui si applica il conseguente divieto di posizionamento di impianti pubblicitari previsto dall'art. 51 del regolamento stradale.
In buona sostanza sono fuori legge tutte le iniziative locali che hanno ricercato sponsor posizionando le pubblicità dell'azienda privata nel bel mezzo della rotonda (articolo ItaliaOggi del 16.07.2010, pag. 39).

APPALTI: Esame delle offerte e anomalie.
Nelle gare di appalto, in sede di verifica delle offerte anomale, il responsabile unico del procedimento (RUP) non è competente ad esprimere un giudizio definitivo sul carattere o meno anomalo delle offerte, a nulla rilevando che tale giudizio sia stato seguito dalla presa d’atto da parte della commissione di gara; il RUP (anche se competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara) può, infatti, dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, ma non può essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte allorché sia stata costituita un’apposita Commissione valutatrice.
Sono pertanto illegittime le valutazioni espresse dal RUP, poi fatte proprie dalla Commissione valutatrice della gara con una semplice presa d’atto (che non risulta avere effettuato alcuna autonoma valutazione), con le quali è stato escluso, a seguito di apposita verifica, che l’offerta dell’impresa aggiudicataria fosse affetta da anomalia (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.07.2010 n. 4584 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Articoli 3, comma 7, e 14 del D.lgs. 163/2006 - Progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere - Contratti misti - Attestazione SOA - Richiesta di ulteriori requisiti più stringenti - Legittimità - Condizioni - Impugnabilità - Limiti.
Ai sensi dell'art. 3, comma 7, del D. Lgs. n. 163/2006, sono appalti di lavori quelli "aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I" e che i lavori oggetto dell'affidamento in disamina (appalto integrato per l'affidamento del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva e per l'esecuzione dei lavori di ammodernamento di un impianto funicolare) non rientrano fra quelli contemplati nel citato allegato, ne deriva che la specificazione della prestazione dedotta in contratto nei suindicati termini evidenzia come l'appalto di cui si controverte, indipendentemente dalla denominazione utilizzata, debba essere qualificato come appalto misto di lavori e fornitura ex art. 14 del Codice dei contratti a norma del quale sono da considerarsi "contratti misti" i "contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture" [?]. Ne deriva la piena applicabilità della disciplina contenuta negli artt. 41 e 42 del D. L.vo 163/2006, con conseguente legittimità della richiesta di requisiti ulteriori rispetto alla sola attestazione SOA.
Deve, inoltre, evidenziarsi come la giurisprudenza ha, in ogni caso, fatta salva la possibilità, da parte delle Stazioni appaltanti, di richiedere ulteriori e più stringenti requisiti rispetto a quelli legalmente richiesti con il solo limite che siano giustificati dalla particolare natura dell'oggetto contrattuale e che siano rispettosi dei limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità.
"La P.A., infatti, nella predisposizione del bando, esercita un potere attinente al merito amministrativo, laddove inserisce disposizioni ulteriori rispetto al contenuto minimo ex lege previsto; queste ultime, quindi, saranno censurabili in sede giurisdizionale, solo allorché appaiano viziate da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara" (Cons. St., Sez. V, n. 7139/2005; nel senso, anche TAR Lazio Roma, sez. I, 18.05.2006 , n. 3572).
Tale possibilità si giustifica sulla base della diversità fra le esigenze tutelate attraverso la previsione dell'attestazione SOA e quelle tutelabili mediante la previsione di fatturati specifici e pregresse esperienze analoghe (massima tratta da www.solom.it -  TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 15.07.2010 n. 2998 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’indicazione delle quote di partecipazione è necessaria anche con riferimento agli appalti di servizi.
Punto di imprescindibile partenza è il disposto normativo di cui all’art. 37, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 a mente del quale “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (cui si correla il successivo comma 13 dello stesso art. 37 nel senso che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”). Si tratta di disposto normativo chiaro ed esplicito, che non sembra lasciar dubbi alla conseguente necessità che costituisce causa di esclusione dalla gara il mancato adempimento dell’obbligo di dichiarare le quote di partecipazione all’interno della compagine (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22.02.2010, n. 1038).
Non può avere alcun rilievo il fatto che il disposto dell’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 non sia stato richiamato nel bando di gara. Infatti si tratta di norma di rilievo pubblicistico di chiara natura imperativa che è volta a porre la stazione appaltante nelle migliori condizioni per verificare i requisiti di tutti i soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, con la naturale conclusione che la sua cogenza è piena a prescindere da un necessario richiamo negli atti di gara.
Né sembra cogliere nel segno il rilievo secondo cui la regola invocata dalla ricorrente incidentale varrebbe solo per gli appalti di lavori. Può ben essere che la previsione di esatta indicazione delle quote di partecipazione assuma ancor maggiore pregnanza con riferimento agli appalti di lavori, stante il particolare regime di qualificazione che li caratterizza, ma ciò non toglie che regola del tutto analoga vale anche con riferimento agli appalti di servizi, come testimonia il chiaro tenore letterale dell’art. 37, comma 4, cit..
D’altra parte la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare esplicitamente la necessità di indicazione delle quote di partecipazione con riferimento agli appalti di servizi (TAR Genova, sez. II, 03.02.2010, n. 237; TAR Palermo, sez. III, 14.12.2009, n. 1910; TAR Torino, sez. II, 08.04.2008, n. 603).
Il disposto letterale dell’art. 37, comma 4, cit. non consente neppure di ritenere la regola da esso posta valida solo per un certo tipo di RTI, cioè per quelli verticali e non per quelli orizzontali, interpretazione che non sembra trovare nel disposto letterale della norma alcun aggancio e che è stata esclusa dalla giurisprudenza (TAR Genova, sez. II; 03.02.2010, n. 237).
Infine ritiene il Collegio che “è sicuramente compatibile con la specificità dell’appalto di progettazione la previsione di cui all’art. 37 commi 2 e 4 d.lgs. n. 137 del 2006, dettata per gli appalti di servizi, in tema di raggruppamenti di concorrenti e di specificazione delle parti di servizio o di fornitura eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (TAR Genova, sez. II, 29.05.2008, n. 1150) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 15.07.2010 n. 2807 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Gara ad evidenza pubblica - Impugnazione dell'esclusione - Notifica al controinteressato - Necessaria solo se al momento dell'esclusione è noto il beneficiario dell'aggiudicazione.
2. Procedura ad evidenza pubblica - Dichiarazione incompleta richiesta dalla lex specialis - Assenza della clausola "a pena di esclusione" - Presa visione del codice etico - Mera irregolarità - Illegittimità dell'esclusione.
1. In generale, l'impugnativa proposta contro l'esclusione da una gara ad evidenza pubblica non ha di fronte controinteressati ai quali occorre notificare il ricorso, non essendo onere del ricorrente seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare atti conseguenti, ricercando i controinteressati successivi. Occorre invece notificare il ricorso almeno ad un controinteressato, a pena di inammissibilità, se al momento della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, siano noti al soggetto escluso, i beneficiari della procedura (TAR Lazio, sez. II, 05.03.2004 n. 2140).
L'aggiudicatario provvisorio assume quindi la veste di controinteressato nel ricorso proposto dalla concorrente esclusa, solo quando l'esclusione e l'aggiudicazione siano avvenute contestualmente, ossia senza soluzione di continuità, potendo la ditta esclusa rendersi perfettamente conto che l'impugnativa incide sulla posizione, differenziata e giuridicamente protetta, di altro soggetto privato (Cons. Stato, Sez. VI 10.10.2002 n. 5453).
2. (Fattispecie nella quale la stazione appaltante ha disposto l'esclusione del concorrente che ha tempestivamente rilasciato la dichiarazione richiesta, relativa alla presa visione ed accettazione del codice etico della stazione appaltante, seppure incompleta, e mancando nella lex specialis la clausola "a pena di esclusione").
La richiesta di regolarizzazione non deve essere formulata dalla stazione appaltante, se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotte "a pena di esclusione" (Consiglio Stato Sez. V, 15.09.2009 n. 5503).
In assenza di una siffatta sanzione è invece illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara pubblica di un concorrente, disposta sulla base di mere irregolarità, sanabili con una integrazione successiva (TAR Lazio, Sez. III, 02.04.2003 n. 2975) (massima tratta da www.solom.it -  TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.07.2010 n. 2987 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Procedura ad evidenza pubblica - dimostrazione della moralità professionale del concorrente - precedente penale - Valutazione della Stazione appaltante di non gravità - Motivazione implicita o per facta concludentia - Ammissibilità.
La stazione appaltante che ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente non incisivo della sua moralità professionale anche sotto il profilo della gravità, da valutarsi in relazione all'oggetto specifico dell'appalto, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa stessa; è invece la valutazione di gravità al diverso fine dell'esclusione che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale (TAR Lombardia Milano, sez. I, 16.06.2010, n. 1883) (massima tratta da www.solom.it -  TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.07.2010 n. 2986 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: È illegittima la lex specialis che preveda l’assegnazione di una quota rilevante di punteggio per l’elemento costituito dalla qualità organizzativa.
Il Collegio ricorda che la formulazione dei giudizi e la determinazione dei punteggi, affidati alla discrezionalità tecnica della Commissione di gara, non sono censurabili nel merito e sono immuni da vizi sul piano della legittimità, ove siano sorrette da valutazioni che non si rivelino manifestamente irragionevoli o sproporzionate (ex multis TAR Campania-Napoli, sez. I, 18.03.2008, n. 1377).
Costituisce erronea applicazione dell'articolo 83 del d.lgs. 163 del 2006 la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta che si verifica quando elementi di valutazione specificati nel disciplinare riguardano caratteristiche organizzative e soggettive della concorrente, che afferiscono all'esperienza pregressa maturata dalla concorrente ed al suo livello dì capacità tecnica e specializzazione professionale, ovvero ad aspetti che, in quanto tali, possono legittimamente rilevare solo in sede di qualificazione alla gara, e quindi solo quali criteri di ammissione alla stessa e non di valutazione dell'offerta (TAR Sicilia Catania, sez. III, 05.05.2008 , n. 735).
Va ricordato che la questione della distinzione tra requisiti di idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto ed elementi qualitativi dell’offerta è stata affrontata anche dalla giurisprudenza comunitaria che ha ricondotto l’indeterminatezza dei criteri di aggiudicazione a comportamenti dei soggetti aggiudicatari difformi dagli obblighi di adeguata pubblicità e di parità di condizioni fra tutte le imprese concorrenti. La Corte ha affermato che “la Direttiva del Consiglio 14.06.1993 93/36/CEE…osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di forniture, l’Amministrazione aggiudicatrice tenga conto delle diverse referenze relative ai prodotti proposti dagli offerenti ad altri clienti non già come criterio di verifica dell’idoneità dei primi ad eseguire l’appalto di cui si tratta, bensì come criterio di aggiudicazione dell’appalto stesso” (Corte di Giustizia 19.06.2003 causa C 315/01).
In definitiva, deve considerarsi illegittima la lex specialis di una gara da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa che preveda l’assegnazione di una quota rilevante di punteggio per l’elemento costituito dalla qualità organizzativa, quindi per un aspetto che non concerne concrete modalità di svolgimento del servizio ma, invece, un requisito di capacità tecnica del soggetto partecipante.
Tale principio è stato peraltro già affermato da questa Sezione che con sentenza n. 1674 del 20.07.2007 ha statuito che “il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art. 83, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) mira a premiare il merito tecnico dell'offerta oggettivamente considerata, per cui la sua corretta applicazione richiede che gli elementi di valutazione prescelti siano tali da evidenziare un maggior pregio della proposta contrattuale presentata in sede di partecipazione alla gara; contraddice, quindi, tale logica ed è, pertanto, illegittima la previsione della lex specialis che attribuisca un rilevante punteggio ad elementi estranei al merito tecnico dell'offerta ed attinenti, invece, all'esperienza professionale acquisita dal concorrente” (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 14.07.2010 n. 1887 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ad una gara ad evidenza pubblica ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale il Consiglio di Stato ritiene di non discostarsi, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ad una gara ad evidenza pubblica ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già al concorrente medesimo.
Questi, spiegano i giudici della Quinta sezione, è pertanto obbligato a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare alcuna selezione delle condanne eventualmente riportate ed omettendo pertanto la dichiarazione di alcune di esse sulla base meri criteri personali (C.d.S., sez. IV, 10.02.2009, n. 740; sez. V, 06.12.2007, n. 6221).
In ordine al rispetto della precisa identificazione del contenuto dell’obbligo della dichiarazione delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, ed in particolare della esistenza di sentenze penali di condanna, la giurisprudenza ha osservato (C.d.S., sez. VI, 04.08.2009, n. 4905) che solo laddove il bando di gara richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle predette cause di esclusione può essere giustificata una valutazione da parte dei concorrenti della gravità delle eventuali condanne riportate (con conseguente mancanza di falsità della dichiarazione sul punto reticente o incompleta), mentre a diversa conclusione deve giungersi quando il bando abbia previsto espressamente una puntuale dichiarazione delle sentenze penali di condanne riportate (all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione sulla gravità degli eventuali illeciti), perché in tali casi la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso la dichiarazione espressamente prevista.
A ciò deve ancora aggiungersi che le false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configurano come causa autonoma di esclusione (sez. V, 12.06.2009, n. 3742; 12.04.2007, n. 1723).
Nel caso in esame, non vi è alcun dubbio sulla circostanza che effettivamente le dichiarazioni rese dal legale rappresentante, amministratore e direttore tecnico, non contenessero alcuna indicazione delle sentenze penali di condanna, anche ex artt. 444 C.P.P., emerse a seguito degli accertamenti d’ufficio: ciò di per sé costituisce giusto motivo di esclusione dalla gara, sia con riguardo alla precisione disposizione contenuta nell’articolo 38 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, sia con riferimento alle specifiche richiamate disposizione della lex specialis di gara, con conseguente legittimità del provvedimento impugnato.
Ciò esclude, secondo i giudici del Consiglio di Stato, qualsiasi rilevanza della suggestiva prospettazione della società appellante, secondo cui il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per la omessa valutazione da parte dell’amministrazione appaltante della rilevanza delle accertate sentenze penali di condanna, non potendo il solo mero fatto dell’esistenza dei precedenti penali giustificare l’esclusione automatica dalla gara (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.07.2010 n. 4520 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sull'inapplicabilità alle concessioni di servizi delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (d.lvo 12.04.2006, n. 163).
Per esplicita previsione legislativa (art. 30 del d.lvo 12.04.2006, n. 163) alle concessioni di servizi non si applicano le disposizioni del codice dei contratti pubblici, salvo quanto disposto nel medesimo art. 30.
Ne consegue che, nel caso di specie, riguardante la concessione del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni per la quale un Comune ha bandito una procedura selettiva, è erronea, l'applicazione analogica della disciplina dettata dagli artt. 70 e 75 del Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, c. 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici. Diversamente opinando, l'intero corpus del citato codice sarebbe di fatto applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato art. 30.
Nel caso di specie, peraltro, il bando della gara informale nulla disponeva in proposito perciò, nessun onere di prestazione di garanzia fideiussoria poteva insorgere nei partecipanti alla procedura né tanto meno poteva imporsi il principio di etero integrazione che vale evidentemente per le fattispecie (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.07.2010 n. 4510 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L’impresa il cui debito tributario sia stato rateizzato o oggetto di condono fiscale deve essere considerata in regola ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Condizione necessaria affinché l’impresa possa considerarsi fiscalmente in regola, pur in presenza di inadempienze fiscali in essere, è quella secondo cui gli eventi sopra richiamati che pongono nuovamente l’impresa stessa in condizione di regolarità devono essersi verificati entro la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Il che significa, per ciò che nella presente causa più rileva, che l’impresa deve aver ottenuto entro tale data la concessione della rateizzazione del debito (in tal senso, esplicitamente, la determinazione dell’Autorità di Vigilanza n. 1 del 2010 sopra richiamata) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 13.07.2010 n. 2529 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'impresa che abbia usufruito di un condono fiscale o abbia ottenuto una rateizzazione del debito tributario deve essere considerata in regola ai fini della presentazione della domanda di partecipazione ad una gara di appalto.
L'impresa che abbia usufruito di un condono fiscale o abbia ottenuto una rateizzazione del debito tributario deve essere considerata in regola ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, stante il valore novativo che tali atti assumono.
Tuttavia, perché l'impresa possa considerarsi fiscalmente in regola, gli eventi sopra richiamati devono essersi verificati entro la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Il che significa, nel caso di specie, che l'impresa deve aver ottenuto entro tale data la concessione della rateizzazione del debito (in tal senso, esplicitamente, la determinazione dell'Autorità di Vigilanza n. 1 del 2010).
Nella specie è pacifico, invece, che l'assentimento alla rateizzazione sia intervenuto dopo la presentazione della domanda di partecipazione alla gara e dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara. Ne consegue che, non può dirsi in posizione di regolarità fiscale, alla luce del disposto dell'art. 38, c. 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006, l'impresa che al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gara abbia presentato istanza di pagamento rateizzato in relazione ad una propria inadempienza fiscale ma non ancora ottenuto l'assentimento al pagamento dilazionato stesso, il quale ultimo interverrà solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 13.07.2010 n. 2529 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: A fronte dell'inesattezza contributiva causata dalla scarsa chiarezza della formulazione degli atti di gara, l'amministrazione, in ossequio ai principi di buona fede e di tutela del legittimo affidamento, avrebbe dovuto consentire l'integrazione dell'importo entro un termine perentorio, senza adottare, omisso medio, la sanzione dell'immediata esclusione.
Le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ed in particolar modo le clausole di esclusione dalla gara vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico l’esigenza di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili.
Pertanto, a fronte dell’inesattezza contributiva causata dalla scarsa chiarezza della formulazione degli atti di gara, l’amministrazione, in ossequio ai principi di buona fede e di tutela del legittimo affidamento, avrebbe dovuto consentire l’integrazione dell’importo entro un termine perentorio, senza adottare, omisso medio, la sanzione dell’immediata esclusione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.07.2010 n. 4478 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla legittimità della scelta di un sindaco di assicurare la continuità del servizio di igiene nel territorio comunale, mediante un provvedimento extra ordinem, a fronte del diniego del gestore del servizio.
E' legittima la scelta di un sindaco di assicurare la continuità del servizio di igiene nel territorio comunale, mediante un provvedimento extra ordinem, a fronte della nuova posizione assunta dal gestore del servizio, non più disponibile alla prosecuzione del servizio in regime di ulteriore proroga.
Sebbene, siano legittime le ragioni esternate dal gestore del servizio che ha denegato la propria disponibilità alla proroga, onde non ricadere nella fattispecie prevista dall'art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, che, sul presupposto elaborato dalla giurisprudenza in sede interpretativa dell'assimilazione del regime di proroga all'affidamento diretto, impedisce agli affidatari diretti la partecipazione alle gare per l'acquisizione di nuovi servizi, è indubitabile che il servizio de quo sia di carattere essenziale e come tale non possa subire interruzioni.
Pertanto, in considerazione dell'importanza ed essenzialità del servizio da rendere alla collettività, sussistono le condizioni e i presupposti per legittimare l'ordinanza sindacale contingibile ed urgente, onde assicurare comunque, senza il ricorso ad una nuova ed ulteriore proroga, la continuità del servizio nelle more della predisposizione degli atti necessari per il nuovo affidamento.
Tuttavia, l'avvenuto affidamento, per il semestre considerato, del servizio alla ricorrente per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede mediante proroga dell'affidamento in corso, non è assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non può costituire per la società istante impedimento per l'eventuale partecipazione ad altre gare (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 09.07.2010 n. 2906 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Autocertificazione e requisiti morali.
Sussiste il falso innocuo quando esso si riveli in concreto inidoneo a ledere l'interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l'infedele attestazione o la compiuta alterazione appaiano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell'atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalità che con l'atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l'atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l'innocuità non deve essere valutata con riferimento all'uso che dell'atto falso venga fatto (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 08.07.2010 n. 4436 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esame delle offerte e anomalie.
Nel caso di procedura di gara indetta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’anomalia non si limita all’elemento prezzo, ma è rivolta anche agli elementi qualitativi dell’offerta, nonché al rapporto tra le due componenti, in presenza di un significativo scarto tra ridotto prezzo offerto ed elevato standard qualitativo delle prestazioni.
Le operazioni di verifica delle offerte anomale vanno compiute normalmente dalla stessa commissione di gara fino alla formale chiusura della gara pubblica, in difetto di una disposizione normativa ovvero di una espressa previsione che disponga in senso contrario (massima tratta da http://doc.sspal.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.07.2010 n. 4434 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La pronuncia può rovesciare l’esito della gara solo quando riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica implausibile.
La possibilità del sindacato giurisdizionale, seppure non esclusa, deve normalmente limitarsi al mero controllo di legittimità dell’atto adottato dall’amministrazione all’esito del procedimento di valutazione delle giustificazioni, e che il relativo giudizio può essere censurato in sede di legittimità solo ove se ne possa desumere in maniera indubitabile la illogicità , l’incoerenza o l’erroneità (V. Cons. Stato, sez. V, 07.10.2008, n. 4847, 11.07.2008, n. 3481; sez. VI, 25.09.2007, n. 4933; sez. IV, 22.03.2005, n. 1231 e 30.10.2009 n. 5708).
Nella verifica dell'anomalia, pertanto, l'esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa della presenza di dubbi circa l'idoneità dell'offerta minata da spie strutturali di inaffidabilità, a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico (Cons. Stato, Sez. VI, 03.05.2002, n. 2334) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.07.2010 n. 4434 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Anche l'institore deve dichiarare l'assenza delle cause di esclusione di cui all'art. 75 del d.P.R. n. 554/1999.
L'institore è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, di conseguenza deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione di assenza delle cause di esclusione di cui all'art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999.
Inoltre, non è solo il rapporto che, in concreto, i singoli rappresentati avranno con la p.a. a determinare l'obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di moralità ma tale obbligo sorge dalla necessità di dovere dimostrare l'affidabilità dell'intera impresa che entrerà in rapporto con l'amministrazione.
Diversamente, non avrebbe alcun senso l'obbligo imposto ai soggetti cessati dalla carica di dimostrare i requisiti di moralità atteso che gli stessi non hanno più modo di entrare in contatto con la stazione appaltante.
Peraltro, conta la titolarità del potere e non anche il suo concreto esercizio tanto più quando lo stesso statuto abilita il soggetto a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione o investitura ulteriore e, sostanzialmente, senza controllo sulla effettività dell'impedimento e della assenza (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 06.07.2010 n. 8268 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La lex specialis di gara può prevedere che le giustificazioni debbano essere inserite in una busta chiusa, che dovrà essere aperta solo per le offerte sospette di anomalia.
La presentazione preventiva di giustificazioni a corredo e garanzia dell’offerta, lungi dal poter essere interpretata nel senso che la stazione appaltante deve verificare ex ante e per tutte le offerte, se le giustificazioni sono state presentate –con conseguente esclusione del concorrente che non le ha presentate– deve essere letta nel senso che la verifica della sussistenza delle giustificazioni va fatta solo per le offerte che risultino sospette di anomalia.
Infatti, la mancata presentazione delle giustificazioni non può assurgere a generale causa di esclusione anche ove le offerte si collochino al di sotto della soglia di anomalia.
Pertanto, nel caso di specie, contrariamente rispetto a quanto argomentato nel primo motivo di ricorso, la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta “a pena di esclusione” va interpretata nel senso che l’esclusione è comminata solo nei riguardi delle offerte sospette di anomalia, prive di giustificazioni preventive.
E’ quindi legittimo che la lex specialis di gara abbia previsto che le giustificazioni devono essere inserite in una busta chiusa , che dovrà essere aperta solo per le offerte sospette di anomalia. Ciò è conforme al diritto comunitario per il quale un onere di giustificazione si impone solo per le offerte sospette (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 06.07.2010 n. 348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara di un concorrente, adottato sul presupposto che non risultava regolarmente ceralaccato uno dei lembi della busta contenente l'offerta.
La previsione di un bando di gara relativa all'impiego della ceralacca non può essere intesa quale formalità fine a se stessa, ma risponde concretamente all'esigenza di impedire abusive manomissioni delle buste con eventuali indebite sostituzioni del loro contenuto originario.
Pertanto, nel caso di specie, è illegittimo il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara di un concorrente adottato sul presupposto delle imperfette modalità di chiusura del plico contenente l'offerta, in quanto la circostanza per cui uno dei sigilli di ceralacca apposti sui lembi della busta contenente l'offerta non ne scavalchi (per una distanza, si ribadisce, veramente irrisoria) i lembi laterali, non configura un inadempimento essenziale rispetto alla previsione del bando, dal momento che la presenza sulla busta di altri sigilli debitamente impressi e, soprattutto, la regolare apposizione della controfirma sugli stessi lembi rendevano sostanzialmente indiscussa la perfetta integrità del plico.
La presenza della controfirma (nonché del timbro ad inchiostro spontaneamente apposto dalla concorrente sullo stesso lembo della busta) costituiva, infatti, di per sé cautela atta ad impedire ogni tentativo di apertura del plico, se non a prezzo di renderne evidente la manomissione.
Nel caso concreto, quindi, l'amministrazione ha dato luogo ad una applicazione restrittiva o formalistica della prescrizione della lex specialis inerente la duplice modalità di chiusura dei lembi della busta che non corrispondeva all'interesse pubblico di garantire la massima partecipazione alla procedura selettiva né a criteri di tutela della parità tra i concorrenti (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 05.07.2010 n. 2985 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Offerta - Busta - Sigilli di ceralacca - Sigillo non perfettamente apposto - Presenza di altri sigilli debitamente impressi - Sufficienza - Integrità del plico.
La previsione del bando relativa all’impiego della ceralacca non può essere intesa quale formalità fine a se stessa, ma risponde concretamente all’esigenza di impedire abusive manomissioni delle buste con eventuali indebite sostituzioni del loro contenuto originario.
In tale contesto, la circostanza per cui uno dei sigilli di ceralacca apposti sui lembi della busta contenente l’offerta non ne scavalchi (per una distanza irrisoria) i lembi laterali, non configura un inadempimento essenziale rispetto alla previsione del bando, dal momento che la presenza sulla busta di altri sigilli debitamente impressi e la regolare apposizione della controfirma sugli stessi lembi rendono sostanzialmente indiscussa la perfetta integrità del plico (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 05.07.2010 n. 2985 - link a www.ambientediritto.it).

COMPETENZE GESTIONALI - APPALTI SERVIZI: E' illegittima la deliberazione della giunta comunale con cui ha affidato la gestione di un centro sportivo comunale ad una associazione, in quanto la competenza spetta al consiglio comunale.
L'art. 42 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 attribuisce in modo tassativo al consiglio comunale, quale organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo dell'ente, le competenze tra cui figurano gli "acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano espressamente previsti in atti fondamentali del consiglio e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari".
L'organo elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, tassativamente elencati, per cui deve affermarsi la competenza consiliare in materia di servizi pubblici, in ordine all'organizzazione dei servizi stessi ed agli atti espressione della funzione di governo, con esclusione di quelli gestionali.
In caso di dubbio circa la ripartizione delle competenze, prevale la competenza dell'organo sovraordinato fornito di competenza generale nella materia e, cioè, il consiglio comunale. Ne consegue che, nel caso di specie, è illegittima la deliberazione della giunta comunale con cui ha affidato la gestione di un centro sportivo comunale ad una associazione, in quanto la competenza a provvedere è attribuita al consiglio comunale.
La suddetta fattispecie è, inoltre, inquadrabile nella "concessione di pubblico servizio", posto che, sul piano oggettivo, per pubblico servizio deve intendersi un'attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale, come si può desumere anche dallo stesso All.2 al D.L.vo 17.03.1995 n. 157, che, in materia di appalti pubblici di servizi, espressamente contempla, tra gli altri, "i servizi ricreativi, culturali e sportivi".
Ammettendo, altresì, che l'elencazione dei pubblici servizi, che i comuni possono assumere in gestione diretta, salvo poi il potere di affidarli in concessione, contenuta nell'art. 1 R.D. 15.10.1925 n. 2578, non sia tassativa, per la concessione alla "industria privata" di detti servizi, i comuni, di regola, si devono avvalere dell'asta pubblica, ai sensi dell'art. 267 del R.D. 14.09.1931 n. 1176 nonché dell'art. 3 R.D. 18.11.1923 n. 2440 e dell'art. 37 del R.D. 23.05.1924 n. 827 (che prevedono la regola generale dei pubblici incanti per i contratti delle amministrazioni statali) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 01.07.2010 n. 1419 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: F. Barchielli, LE GARANZIE FIDEIUSSORIE NEGLI APPALTI PUBBLICI E PRIVATI - Fideiussioni bancarie, assicurative, degli intermediari finanziarie e dei Confidi (link a www.urbanisticaitaliana.it).

APPALTI: R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo (link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Uguali offerte: La sorte decide una volta sola (link a www.mediagraphic.it).

APPALTI SERVIZI: M. F. Panaro, Il divieto di partecipazione alle gare per i soggetti che gestiscono servizi pubblici in affidamento diretto (link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: M. Alesio, IL RECEPIMENTO DELLA “DIRETTIVA RICORSI” E LE CONNESSE MODIFICAZIONI AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (giugno 2010 - link a www.centrostudimarangoni.it).

APPALTI: 1. Impugnazione dell'aggiudicazione definitiva che ha recepito i risultati di quella provvisoria già oggetto di precedente ricorso giurisdizionale definito in senso sfavorevole al ricorrente - Necessità - Sussiste in quanto l'aggiudicazione definitiva ha carattere costitutivo.
2. Specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della Commissione di gara - Legittimità - Condizioni.
3. Sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecnico discrezionali - E' limitato alle ipotesi di palese illogicità e travisamento dei fatti.
1. In materia di procedure per l'affidamento di pubblici appalti, sussiste la necessità di autonoma impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, anche ove la stessa recepisca integralmente i risultati di quella provvisoria già oggetto di precedente ricorso giurisdizionale definito in senso sfavorevole al ricorrente, in quanto soltanto l'aggiudicazione definitiva ha natura costitutiva (Fattispecie nella quale il Collegio ha respinto l'eccezione dell'amministrazione resistente di inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem. Cfr. sul punto, anche TAR Lazio, Roma, sez. III, 02.02.2010, n. 1376).
2. La Commissione giudicatrice in una gara d'appalto può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d'invito, a condizione però che vi provveda prima dell'apertura delle buste recanti le offerte stesse e che non introduca nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22.02.2010, n. 1029).
3. Secondo un principio ormai consolidato, le valutazioni compiute dalla commissione di gara frutto di apprezzamento tecnico discrezionale sono sindacabili in sede giurisdizionale limitatamente alle ipotesi di palese illogicità e travisamento dei fatti (TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 13.01.2010, n. 13) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 30.06.2010 n. 2670 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'incompatibilità con i principi di parità di trattamento e di non discriminazione ogni modifica dei criteri di aggiudicazione che avvenga nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
Il diritto dell'Unione europea, come interpretato dalla Corte di giustizia, considera incompatibile con i principi di parità di trattamento e di non discriminazione ogni modifica dei criteri di aggiudicazione che avvenga nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
Pertanto, l'Irlanda modificando il peso attribuito ai criteri per l'aggiudicazione di un appalto di servizi di traduzione -per i quali la direttiva 2004/18/CE prevede soltanto l'obbligo di precisare le specifiche tecniche del servizio e quello di pubblicare un avviso di avvenuta aggiudicazione, successivamente ad un primo esame delle offerte presentate- è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (Avvocato Generale Paolo Mengozzi, 29.06.2010 n. C-226/09 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: On line "Il mercato degli appalti", il primo volume della Guida pratica per i contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari, che recepisce le più recenti disposizioni normative e i principali orientamenti giurisprudenziali in materia di contratti pubblici.
Elaborata da un gruppo di docenti ed esperti con il coordinamento del Dipartimento per le politiche di gestione e sviluppo delle risorse umane e dell’Ufficio bilancio e ragioneria, la guida costituisce il primo manuale operativo emanato ai sensi dell’art. 2, comma 2 del DPCM 09.12.2002 sull’autonomia finanziaria e contabile della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
La stesura del volume è precedente all’approvazione del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti da parte del Consiglio dei Ministri il 18.06.2010. Il testo pertanto sarà aggiornato a cura degli autori nelle parti interessate dalle disposizioni di dettaglio contenute nel Regolamento (link a www.governo.it).

APPALTI SERVIZI: S. Di Giovanni e R. Favoino, L’art. 23-bis, c. 9, non si applica alle società miste pubblico-private costituite ai sensi del c. 2, lett. b - Nota a Tar Calabria-Reggio Calabria 16.06.2010 n. 561 (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Sulla legittimità, in materia di project financing, dell'esclusione del progetto presentato da una società promotrice sulla base della valutazione negativa anche di uno solo dei parametri indicati dal bando di gara.
In materia di project financing è legittima la esclusione del progetto presentato da una società promotrice sulla base della valutazione negativa anche di uno solo dei parametri indicati.
Ed infatti una valutazione comparativa delle varie proposte, con applicazione di principi che reggono le procedure concorsuali nel caso che si presentino più proposte, non esclude che l'amministrazione debba valutare ogni singola proposta ed eventualmente scartarla se essa, singolarmente considerata, non sia rispondente ai parametri di valutazione indicati dal bando essendo compito dell'amministrazione di valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori possa avere attuazione.
Nella procedura di project financing la commissione di gara deve accertare la coerenza e sostenibilità economica dell'offerta procedendo all'esame del piano economico finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e del relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e gestione. Il piano economico finanziario, infatti, rappresenta il nucleo centrale degli interventi di project financing e della sostenibilità della proposta di iniziativa privata di intervento nella realizzazione e gestione di infrastrutture di rete (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.06.2010 n. 4084 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla legittimità di una prescrizione contenuta in un bando di gara per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale di imporre l'ammortamento accelerato in 12 anni.
Sulla discrezionalità della p.a. nel determinare il valore ponderale da attribuire all'elemento qualità ed all'elemento prezzo delle offerte per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas. Sulla legittimità del bando di gara nella parte in cui ha inserito, tra gli elementi di valutazione dell'offerta l'apertura di uno sportello utenti.
E' legittima l'imposizione contenuta nel bando di gara per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale nell'ambito del territorio comunale, con cui si prevedono piani di ammortamento degli investimenti sulla rete di distribuzione tali da concentrare l'ammortamento stesso nel breve periodo di 12 anni di affidamento del servizio, in quanto l'art. 14, c. 7, del decreto legislativo n. 164/2000 non vieta all'ente locale di introdurre prescrizioni sui contenuti dell'offerta relativi all'ammortamento e consente agli offerenti di modulare l'ammortamento degli investimenti secondo le proprie strategie tecnico-economiche. Tale essendo la corretta esegesi del dato normativo, la scelta adottata, in seno al combinato disposto del bando di gara e della lettera di invito, di imporre l'ammortamento accelerato in 12 anni, non incorre in un giudizio negativo sul piano della ragionevolezza e della congruità avuto riguardo, alle circostanze specifiche che connotano la procedura in parola. Se ne desume che non risulta neanche sotto questo aspetto censurabile la decisione dell'amministrazione di prevedere un limite temporale agli ammortamenti ammissibili che non è assoluto e, soprattutto, non irragionevole alla luce delle condizioni dell'impianto e della possibilità di incentivare la partecipazione, con offerte competitive, alla procedura selettiva.
Il legislatore non ha predeterminato il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all'elemento qualità ed all'elemento prezzo delle offerte per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, lasciando spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete.
E' legittimo il bando di gara per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale nella parte in cui ha inserito, tra gli elementi di valutazione dell'offerta l'apertura di uno sportello utenti in quanto l'apertura di uno sportello utenti può ritenersi un elemento qualitativo dell'erogazione del servizio i cui oneri possono farsi rientrare fra quelli del canone annuo che il singolo concorrente intende offrire (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.06.2010 n. 3975 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Il segretario comunale può partecipare ai lavori della commissione di gara in qualità di componente.
Il fatto che il segretario comunale abbia partecipato ai lavori della commissione di gara in qualità di componente, esperto nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (art. 84, comma 2, della legge n. 163/2006), non sembra nella specie assumere un rilievo invalidante.
Posto che la commissione aggiudicatrice è tenuta ad affrontare e risolvere problemi di varia natura, anche giuridici e amministrativi, ne consegue, quindi, che, una volta assicurata la prevalenza tecnica in seno alla commissione, la stessa può ritenersi legittimamente composta anche ove nel suo ambito sia prevista la presenza di un esperto anzitutto in procedure amministrative, qual è il segretario comunale, non estraneo però alle problematiche tecniche connesse all’esercizio di funzioni comunali (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.06.2010 n. 3967 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: La commissione aggiudicatrice è tenuta ad affrontare e risolvere problemi di varia natura, anche giuridici e amministrativi. Ne consegue, quindi, che, una volta assicurata la prevalenza tecnica in seno alla commissione la stessa può ritenersi legittimamente composta anche ove nel suo ambito sia prevista la presenza di un esperto anzitutto in procedure amministrative, qual è il segretario comunale, non estraneo però alle problematiche tecniche connesse all’esercizio di funzioni comunali.
Il fatto che il segretario comunale abbia partecipato ai lavori della commissione di gara in qualità di componente, esperto nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (art. 84, comma 2, della legge n. 163/2006), non sembra nella specie assumere un rilievo invalidante.
Va in proposito considerato il comma 8 dello stesso articolo, a norma del quale (nel testo vigente pro tempore) i commissari diversi dal presidente sono anzitutto selezionati tra i funzionari delle stazioni appaltanti.
Ora non sembra dubbio che il segretario comunale, ancorché dipendente dall'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali (quanto al rapporto di impiego), relativamente al rapporto di servizio svolga funzioni presso il Comune, di cui è quindi funzionario (cfr. art. 97 legge n. 267/2000).
Deve poi ritenersi che tra tali funzioni sia configurabile anche quella di componente di una commissione di gara, stante la previsione dell’art. 97, comma 4, lett. d) citato, in forza del quale il segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o comunque conferitagli dal sindaco .
Quanto alla sua competenza di settore, analoga a quella delle altre categorie citate all’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, essa non impone l’appartenenza ad una delle categorie professionali citate nella seconda alinea di tale comma, ma demanda alla autorità che procede alla nomina di valutare la sussistenza del requisito di cui trattasi.
A tale fine occorre tenere presente che la commissione aggiudicatrice è tenuta ad affrontare e risolvere problemi di varia natura, anche giuridici e amministrativi. Ne consegue, quindi, che, una volta assicurata (come nella specie non contestato) la prevalenza tecnica in seno alla commissione la stessa può ritenersi legittimamente composta anche ove nel suo ambito sia prevista la presenza di un esperto anzitutto in procedure amministrative, qual è il segretario comunale, non estraneo però alle problematiche tecniche connesse all’esercizio di funzioni comunali (cfr. art. 97 comma 4 del d.lgs. n. 267, a norma del quale il segretario sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l'attività,) La valutazione tecnica-professionale, sottostante alla nomina, comprende poi anche le esperienze comunque acquisite dall’interessato e allo stato degli atti non appare incongrua rispetto al curriculum del segretario comunale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.06.2010 n. 3967 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La valutazione dei progetti sulla base del solo punteggio numerico non è altro che la sintesi plastica e rappresentativa di una attenta valutazione delle singole componenti dei vari progetti (secondo i parametri qualitativi indicati nel bando) e, in mancanza di una patente illogicità, deve considerarsi metodo correttamente posto in essere.
Infondato è anche il motivo relativo alla mancanza nel bando di criteri di specificazione in ordine all’attribuzione dei punteggi.
Vengono in rilievo i commi 1, 2 e 4 dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 secondo cui:
1. Quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo ...
2. Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, …
4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi……. [La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando] (periodo ora soppresso dalla lettera u del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 11.09.2008, n. 152 ).
In proposito va osservato che negli atti recanti la disciplina di gara, venivano chiaramente individuati e descritti nei loro contenuti cinque elementi di valutazione della qualità del progetto, per un totale di 75 punti e con precisazione per ciascuno di essi del punteggio massimo attribuibile.
Il che appare sufficiente ad indirizzare la valutazione della Commissione di gara, tenuto conto che alla stregua dell’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 la fissazione nel bando di sub criteri, sub pesi e sub punteggi nel bando è discrezionale e che il metodo di confronto a coppie consentiva l’attribuzione di un punteggio numerico per ognuno dei cinque elementi indicati nel bando.
Infondato dunque è, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. C.S., VI, n. 7578/2006), anche il motivo che censura la valutazione dei progetti sulla base del solo punteggio numerico; nella specie questo, infatti, non è altro che la sintesi plastica e rappresentativa di una attenta valutazione delle singole componenti dei vari progetti (secondo i parametri qualitativi indicati nel bando) e, in mancanza di una patente illogicità, deve considerarsi metodo correttamente posto in essere.
Per il resto, il metodo del confronto a coppie e la valutazione riservata alle varie componenti del punteggio rappresenta una manifestazione della discrezionalità di scelta dell’Amministrazione e anche esso, se non illogico, non è soggetto a censure (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.06.2010 n. 3967 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'interpretazione dell'art. 38, c. 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) e sulle differenze con l'art. 1453 c.c..
L'art. 38, c. 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), prevede che: "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante".
Tale disposizione da un lato, preclude la partecipazione alle gare d'appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti, con ciò denotando quindi un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A., dall'altro, fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova, mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente.
In sostanza, a differenza di altre ipotesi di esclusione previste dallo stesso art. 38, c. 1, che richiedono espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c), nella fattispecie prevista nella lett. f), di cui al citato art. 38, è necessario che vi sia un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano della menomazione dell'affidabilità dell'impresa privata nei confronti della medesima amministrazione.
La particolarità, che vale a distinguere l'ipotesi di grave negligenza di cui all'art. 38, c. 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici, da quella di cui all'art. 1453 c.c., è che in quest'ultimo caso la gravità dell'inadempimento deve essere valutata in relazione all'interesse all'esecuzione dedotto nel contratto (in ultima analisi, in relazione alla realizzazione della specifica e concreta causa di esso).
Nel suddetto art. 38, invece, la gravità ha una rilevanza, per così dire, esterna, nel senso che deve essere idonea ad influire sull'interesse (pubblico) dell'amministrazione a stipulare un nuovo contratto con l'impresa privata; non a liberarsi dal precedente rapporto, come nel caso della risoluzione.
Ne consegue che, la gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali non va commisurata all'idoneità della medesima a pregiudicare la realizzazione dello specifico interesse dedotto nella causa del contratto irregolarmente eseguito; ma va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale.
Pertanto, la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di affidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta) (TAR Molise, sentenza 23.06.2010 n. 236 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: AFFIDAMENTO DI SERVIZI CIMITERIALI E REQUISITI DI IDONEITA' TECNICO-MORALE A CONTRARRE CON LA P.A..
1. Appalto pubblico (in generale) - Gara - Esclusione - In caso di pregresse inadempienze contrattuali - Sussistenza - Ragioni - Interpretazione dell'art. 38, D.Lgs. n. 163/2006.
2. Appalto pubblico (in generale) - Gara - Esclusione - Ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 - Differenze con l'art. 1453, Cod. Civ. - Conseguenze.
1. L'articolo 38, co. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006, vale a dire la contestazione di negligenza e grave irregolarità nell'esecuzione di un precedente rapporto contrattuale, da un lato, preclude la partecipazione alle gare d'appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti, con ciò denotando quindi un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la p.A., dall'altro, fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova, mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente.
In sostanza, a differenza di altre ipotesi di esclusione previste dallo stesso articolo 38 primo comma, che richiedono espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c), nella fattispecie in questione è necessario che vi sia un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano della menomazione dell'affidabilità dell'impresa privata nei confronti della medesima amministrazione (Cons. Stato 27-01-2010 n. 296).
2. La particolarità, che vale a distinguere nettamente l'ipotesi di negligenza grave di cui all'art. 38 del Codice degli Appalti, da quella di cui all'art. 1453, Cod. Civ., è che in quest'ultimo caso la gravità dell'inadempimento (secondo la prevalente tesi oggettiva) deve essere valutata in relazione all'interesse all'esecuzione dedotto nel contratto (in ultima analisi, in relazione alla realizzazione della specifica e concreta causa di esso).
Nell'articolo 38 suddetto, invece, la gravità ha una rilevanza, per così dire, esterna, nel senso che deve essere idonea ad influire sull'interesse (pubblico) dell'amministrazione a stipulare un nuovo contratto con l'impresa privata; non a liberarsi dal precedente rapporto, come nel caso della risoluzione.
Ne consegue che la gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali non va commisurata all'idoneità della medesima a pregiudicare la realizzazione dello specifico interesse dedotto nella causa del contratto irregolarmente eseguito; ma va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale.
Ecco che la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di affidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta) (massima tratta da http://mondolegale.it - TAR Molise, sentenza 23.06.2010 n. 236 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Comunicazione dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi degli artt. 6 e 7 del D.Lgs. 163/2006 "Codice dei Contratti Pubblici" (Regione Lombardia, Direzione Generale Infrastrutture e Mobilità, Infrastrutture Viarie e Aeroportuali, Opere Pubbliche, nota 23.06.2010 n. 43217 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Quando si monta il ponteggio è obbligatoria la presenza del preposto.
II datore di lavoro è tenuto a garantire, durante il montaggio di un ponteggio, la presenza di un preposto incaricato specificatamente di sovrintendere alle operazioni.
Questo, in sintesi, il contenuto della sentenza della Cassazione n. 23936 del 23.06.2010.
La sentenza riguarda il caso di un lavoratore che, intento al montaggio di un ponteggio in un cantiere edile, è caduto dall'altezza del quarto piano dello stabile rovinando sul balcone del piano inferiore.
Secondo la sentenza appellata, l’amministratore unico della società non aveva assicurato la presenza di un preposto incaricato di controllare le operazioni di montaggio alle quali era intento il lavoratore. L'imputato ha fatto ricorso alla Corte di Cassazione sostenendo che non era stato tenuto conto che in cantiere fosse presente un responsabile della sicurezza.
La Corte ha concluso ritenendo "non pertinente, ....,il riferimento del ricorrente alla presenza di un incaricato della sicurezza del cantiere; costui, invero, ha compiti diversi rispetto al soggetto preposto alla direzione dei predetti lavori che, secondo il dettato legislativo (Decreto del Presidente della Repubblica n. 164 del 1956, articolo 17 - n.d.r. ora art. 123 D.Lgs. 81/2008,), devono essere eseguiti sotto la diretta e costante sorveglianza del preposto" (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 23.06.2010 n. 23936 - link a www.acca.it).

APPALTI: QUESTION-TIME del 23.06.2010 alla Camera dei Deputati sul Regolamento di esecuzione del codice dei contratti.
(Interrogazione parlamentare sulla "Recente approvazione del regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - n. 3-01139").
Il testo dell'interrogazione:
"Il Consiglio dei ministri del 18 giugno scorso ha approvato un regolamento che contiene la disciplina esecutiva ed attuativa del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Con tale approvazione il provvedimento termina un lungo iter istruttorio che lo ha sottoposto a pareri molteplici del Consiglio di Stato, della Conferenza unificata e dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. In considerazione di quanto sopra quali sono i fattori innovativi del provvedimento e in quale arco temporale lo stesso sarà concretamente operativo?"
Risposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, Altero Matteoli:
"Con l'approvazione definitiva da parte del Governo del regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici di lavoro e forniture le innumerevoli disposizioni normative di rango regolamentare in materia sono racchiuse in un unico testo (fino ad oggi erano sparse in una miriade di testi).
Si tratta di un provvedimento dalla portata innovativa, atteso dagli operatori economici, i quali ora potranno avvalersi di un valido strumento di supporto che mira a rendere più trasparenti le procedure d'appalto, più efficienti i controlli e le verifiche delle varie fasi progettuali e di cantiere, e che riordina e semplifica l'intera normativa di settore armonizzandola con quella comunitaria, anche allo scopo di favorire la concorrenza negli appalti.
Ricordo solo le innovazioni maggiormente significative.
In primo luogo, ricordo, fra tutte, le disposizioni relative al responsabile del procedimento dei lavori il quale deve essere un tecnico, in servizio presso le amministrazioni aggiudicatrici, con idonea professionalità.
Il nuovo regolamento, inoltre, disciplina, per la prima volta, in maniera organica, la materia della verifica del progetto dettando disposizioni atte ad accertare la rispondenza della progettazione ad una serie di requisiti che ne garantiscano l'appaltabilità e la conseguente realizzazione rispetto ai tempi, ai costi, alla qualità e alla sicurezza, con la minimizzazione dei rischi derivanti dall'introduzione di varianti e sospensioni anche in termini di contenzioso.
Considerato, poi, il primato comunitario dell'Italia relativo al contenzioso, spesso riconducibile a problemi progettuali, si tratta di norme che si auspica possano inaugurare un circolo virtuoso: più qualità progettuale, più opere di qualità, meno contenzioso.
Nell'ambito del sistema di qualificazione SOA sono previste disposizioni tese, nel loro insieme, a perseguire una maggiore trasparenza e qualità nel mercato degli operatori economici esecutori di lavori pubblici, anche attraverso l'introduzione di norme moralizzatrici e di un più rigoroso sistema di vigilanza da parte delle autorità.
Attraverso la regolamentazione del sistema di garanzia globale di esecuzione diviene operativo, per la prima volta, nel nostro ordinamento, uno strumento a garanzia dell'effettiva realizzazione dell'opera pubblica secondo procedure assicurative già consolidate in altri Paesi europei, svolgendo una funzione di selezione qualitativa delle imprese.
È importante sottolineare che nel settore dei servizi è stata introdotta, in modo inedito, la disciplina della finanza di progetto con procedure semplificate che consentiranno di attivare risorse private per la prestazione di pubblici servizi.
Per quanto attiene all'operatività temporale del regolamento, questo entrerà in vigore 180 giorni dopo la data di pubblicazione, fatte salve le disposizioni relative alle sanzioni alle imprese e alla SOA che, invece, entrano in vigore il giorno successivo alla pubblicazione".
Roma, Camera dei Deputati, 23.06.2010 (link a www.giurdanella.it).