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dossier CONSIGLIERI COMUNALI
gennaio 2017

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il consiglio ai consiglieri. Il vicesindaco esterno non guida l'assemblea. Il vicario del primo cittadino può presiedere la commissione elettorale.
In un comune con popolazione inferiore a 15 mila abitanti è possibile affidare la carica di vicepresidente del consiglio comunale al vicesindaco-assessore esterno di un comune?
Il vicesindaco facente funzioni può assumere le funzioni di presidente della commissione elettorale comunale e partecipare alle relative operazioni?

Per quanto riguarda la prima questione, nei comuni con popolazione inferiore ai 15 mila abitanti, secondo quanto dispone l'art. 64, comma 3, del Tuel non vi è incompatibilità tra la carica di consigliere comunale ed assessore nella rispettiva giunta, mentre la nomina di assessori esterni al consiglio fa parte del contenuto facoltativo dello statuto ai sensi dell'art. 47, comma 4, del medesimo decreto legislativo.
Per quanto concerne le funzioni di presidente del consiglio comunale l'art. 39 del richiamato decreto legislativo n. 267/2000, al comma 3, prevede che nei comuni sino a 15 mila abitanti le stesse sono svolte dal sindaco, «salvo differente previsione statutaria», mentre il comma 1, stabilisce che le funzioni vicarie del presidente del consiglio, quando lo statuto non dispone diversamente, sono esercitate dal consigliere anziano. Pertanto, è la normativa statale che, anche in carenza di specifiche disposizioni dell'ente, individua il vicario del presidente del consiglio.
Nel caso di specie, lo statuto del comune conferma al sindaco il potere di presiedere il consiglio comunale e stabilisce che, «qualora il consigliere anziano sia assente o rinunci a presiedere l'assemblea, la presidenza è assunta dal consigliere che, nella graduatoria di anzianità occupa il posto immediatamente successivo». Anche dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale emerge la conferma della titolarità della presidenza in capo al sindaco; la stessa disposizione, tuttavia, stabilisce che in caso di assenza o di impedimento del sindaco, la presidenza è assunta dal vice sindaco e ove questi sia assente o impedito, dall'assessore più anziano di età.
La disposizione regolamentare si pone, dunque, in contrasto con la norma statutaria. Seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo n. 267/00 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009 e Tar Lazio, n. 497 del 2011) la citata disposizione statutaria dovrebbe essere prevalente sulla norma regolamentare.
In ogni caso, per quanto concerne la possibilità, nei comuni fino a 15 mila abitanti di fare presiedere il consiglio comunale, in assenza del sindaco, al vice sindaco non consigliere comunale, il Consiglio di stato, con il parere n. 94/96 del 21/02/1996 (richiamato dal successivo parere n. 501 del 14/06/2001), con riferimento all'estensione dei poteri del vicesindaco, ha puntualizzato che il vice sindaco può sostituire il sindaco nelle funzioni di presidente del consiglio comunale soltanto nel caso in cui il vicario rivesta la carica di consigliere comunale.
Nell'ipotesi in cui il vice sindaco, come nel caso di specie, sia un assessore esterno, è stato ritenuto che il medesimo non possa presiedere il consiglio, in quanto non può «fungere da presidente di un collegio un soggetto che non ne faccia parte».
La seconda questione prospettata trova adeguata soluzione nell'orientamento del Consiglio di stato, espresso con pareri n. 94/96 del 21.02.1996 e n. 501/2001 del 04.06.2001, che, nella sostanza, hanno confermato la linea interpretativa già seguita, in materia, dal ministero dell'interno. I
n particolare l'Alto consesso, rilevando che le funzioni del sindaco sospeso vengono svolte dal vice sindaco in virtù dell'art. 53, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, ha stabilito che nell'ipotesi di vicarietà, nessuna norma positiva identifica atti riservati al titolare della carica e vietati a chi lo sostituisce. Tale considerazione di ordine testuale risulta corroborata da riflessioni di carattere sistematico, atteso che la preposizione di un sostituto all'ufficio o carica in cui si è realizzata la vacanza implica, di regola, l'attribuzione di tutti i poteri spettanti al titolare, con la sola limitazione temporale connessa alla vacanza medesima.
Se a ciò si aggiunge che l'esigenza di continuità dell'azione amministrativa dell'ente postula che in ogni momento vi sia un soggetto legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell'interesse pubblico è necessario riconoscere al vicesindaco reggente pienezza di poteri. Nel caso di specie compete al vicesindaco assumere anche le funzioni di presidente della commissione elettorale in sostituzione del sindaco assente (articolo ItaliaOggi del 06.01.2017).

dicembre 2016

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, decide l'ente. Il gruppo misto unipersonale non è vietato. La materia è disciplinata dalle norme statutarie e regolamentari.
La costituzione del gruppo misto può essere disciplinata, dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale, nel senso di prevedere che lo stesso sia composto da almeno due consiglieri, impedendo, pertanto, la formazione del gruppo misto monopersonale?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge e la relativa materia è regolata dalle norme statutarie e regolamentari dei singoli enti locali.
Il ministero dell'interno ha già in precedenza espresso il proprio orientamento evidenziando che, «in assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere ad un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire ad un gruppo consiliare».
Tuttavia, nel caso di specie, il regolamento del consiglio comunale vieta espressamente la possibilità di costituire il gruppo misto uni personale; pertanto, va da sé che l'avviso espresso in altra circostanza non può essere adattato al diverso contesto normativo in vigore nel comune in esame. A tal proposito il Consiglio di stato, con sentenza n. 3357 del 2010, ha affermato che, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
Conseguentemente, poiché la materia dei gruppi consiliari è interamente demandata alla competenza delle fonti di autonomia locale, è in tale ambito che potrà essere valutata l'opportunità di adottare apposite modifiche alla normativa in questione (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALICorretta interpretazione dell’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000, in merito alle modalità di calcolo per il rimborso delle spese di viaggio sostenute da un consigliere comunale residente fuori dal territorio dell’ente, il quale, in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, utilizzi il mezzo di trasporto privato per raggiungere la sede ove svolge le proprie funzioni politico-istituzionali.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la deliberazione n. 71/2016/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto: “
Il rimborso delle specie di viaggio assume una diversa natura e finalità nelle due fattispecie contemplate, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 3 dell’art. 84 del d.lgs. n. 267/2000. Nella seconda di tali fattispecie, la spesa sostenuta per il rimborso dei viaggi all’amministratore locale, il quale abbia la necessità di recarsi dal proprio luogo di residenza all’ente presso cui esercita il proprio mandato, non configura una spesa di missione bensì un onere finalizzato all’effettivo esercizio costituzionalmente tutelato della funzione.
Ai fini del rimborso delle spese di cui all’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, l’uso del mezzo di trasporto personale è da ritenersi “necessitato” soltanto se finalizzato all’effettivo e obbligatorio svolgimento di funzioni proprie o delegate, e quando ne sia accertata la convenienza economica nei casi in cui il servizio di trasporto pubblico manchi del tutto o non sia idoneo a consentire l’agevole ed utile svolgimento della funzione. Ricorrendo tali presupposti, il rimborso della relativa spesa può essere regolamentato dall’ente anche secondo le modalità previste dall’art. 77-bis, comma 13, del d.l. n. 112/2008
”.
---------------

La questione di massima, deferita all’esame di questo Collegio, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, dalla Sezione di controllo per la Liguria con deliberazione 22.06.2016, n. 71, verte sulle modalità di calcolo del rimborso delle spese di viaggio sostenute da un consigliere comunale residente fuori dal territorio dell’ente, il quale, in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, utilizzi il mezzo di trasporto privato per raggiungere la sede ove svolge le proprie funzioni politico-istituzionali.
...
Si ritiene condivisibile la ricostruzione del quadro normativo, nella sua evoluzione storica e nei suoi profili logici e sistematici, operata dalla Sezione remittente nell’evidenziare la differenza di natura e funzione tra la fattispecie di cui al primo comma dell’art. 84 del d.lgs. n. 267/2000, che disciplina le spese sostenute in caso di missione degli amministratori fuori dal territorio comunale, e quella di cui al terzo comma della medesima norma, che concerne gli oneri sostenuti dall’amministratore residente fuori dal Comune per l’effettivo adempimento del mandato.
Quest’ultima norma regola esplicitamente una fattispecie relativa ad una spesa per il funzionamento degli organi politico-amministrativi che risulti necessaria per il concreto espletamento dei relativi mandati nella condizione, costituzionalmente garantita, di effettiva libertà e uguaglianza di accesso. L’altra fattispecie attiene, invece, ad una spesa diversa per finalità (costituendo un rimborso delle spese di viaggio per le missioni degli amministratori e dei dipendenti pubblici) e per connotazione (non essendo caratterizzata dalla necessarietà).
Appare opportuno precisare che il richiamo di parte della giurisprudenza contabile in materia consultiva (per tutte: SRC Emilia Romagna, deliberazione n. 65/PAR/2015) ai principi affermati dalle Sezioni riunite in sede di controllo nella deliberazione n. 21/CONTR/2011, non appare utilizzabile in via estensiva. In quella sede, infatti, si è inteso dare soluzione al quesito riguardante “la possibilità, da parte dell’Amministrazione, di continuare ad autorizzazione l’utilizzo del mezzo proprio anche successivamente al 31.05.2010 (data di entrata in vigore del decreto legge n. 78 del 2010) a seguito dell’intervenuta disapplicazione al personale contrattualizzato di cui al decreto legislativo n. 165 del 2001, degli articoli 15 della legge 18.12.1973, n. 836 e 8 della legge 26.07.1978, n. 417 e relative disposizioni di attuazione, nonché delle analoghe disposizioni contenute nei contratti collettivi”. Il riferimento al “personale contrattualizzato” circoscrive, evidentemente, la portata dei suddetti principi all’ambito della sola casistica riconducibile alla fattispecie di cui al comma 1 della norma in esame.
La diversa natura e funzione che assume il “rimborso delle spese di viaggio” nelle due fattispecie normative soprarichiamate consente anche una distinta configurabilità dei principi e dei vincoli applicabili a ciascuna di esse.
La spesa sostenuta per il rimborso dei viaggi all’amministratore locale che ha necessità di recarsi dal proprio luogo di residenza all’ente presso cui svolge il mandato (e che si trovi a dover utilizzare il mezzo privato di trasporto per l’oggettiva mancanza di mezzi di trasporto pubblico idonei o l'estrema disagevolezza dei collegamenti), in quanto non costituente spesa di missione, ma onere finalizzato all’effettivo esercizio della funzione istituzionale, non rientra nelle limitazioni finanziarie poste dall’art. 6 del d.l. n. 78/2010, bensì in quelle eventualmente previste per le spese degli organi elettivi e di amministrazione.
Va inoltre rilevato che, con l’art. 5 del medesimo d.l. n. 78/2010, il legislatore ha modificato soltanto il primo comma della norma in esame, eliminando il riferimento alla possibilità di erogare rimborsi in misura forfettaria ulteriori rispetto alle spese di viaggio effettivamente sostenute per missioni istituzionali. Non è, invece, intervenuto sul terzo comma del medesimo articolo (che, pure, disciplina il rimborso delle spese di viaggio) e quindi, per tale fattispecie, non può ritenersi implicitamente abrogato l’art. 77-bis, comma 13, del d.l. n. 112/2008, il quale prevede che “al fine di assicurare il raggiungimento degli obiettivi del patto di stabilità interno, il rimborso per le trasferte dei consiglieri comunali e provinciali è, per ogni chilometro, pari a un quinto del costo di un litro di benzina”.
Il ricorso al predetto parametro normativo non appare, invero, lesivo del principio di effettività della spesa, per i motivi correttamente indicati anche nella deliberazione della Sezione remittente. Con il rimborso in misura pari ad un quinto del prezzo della benzina per chilometro percorso, il percipiente verrebbe ristorato di una spesa, quella di trasporto con la propria autovettura, che è stata “effettivamente sostenuta”. La predetta modalità di rimborso non costituisce un’indennità differente o aggiuntiva (né una causa di eventuale guadagno), ma la quantificazione, oggettiva e predeterminata (nonché ritenuta congrua dal legislatore) del rimborso in mancanza del pagamento del biglietto ad un terzo vettore.
Siffatta interpretazione deve comunque ritenersi applicabile alle sole ipotesi rientranti nella fattispecie di cui al terzo comma dell’art. 84 più volte citato. Deve ricorrere, pertanto, una spesa sostenuta dall’amministratore locale per il rimborso dei viaggi necessari all’esercizio del proprio mandato.
La “necessità” deve potersi qualificare come tale sia soggettivamente che oggettivamente.
Sotto il profilo soggettivo, essa ricorre quando la presenza presso la sede degli uffici sia inerente all’effettivo svolgimento di funzioni proprie o delegate, come la partecipazione alle sedute degli organi esecutivi ed assembleari. In altri termini, è da ritenersi “necessaria” quella presenza qualificata da un preesistente obbligo giuridico dell’interessato che non gli consentirebbe una scelta diversa per l’esercizio della propria funzione, salvo il non esercizio della funzione stessa (cfr. Cass. Civ., Sez. I, n. 19637/2005).
È da escludersi, pertanto, la rimborsabilità delle spese di viaggio sostenute per le presenze in ufficio discrezionalmente rimesse alla valutazione soggettiva dall’amministratore locale (ad esempio, in giorni diversi da quelli delle sedute degli organi di appartenenza), in quanto tali costi devono considerarsi coperti dall’indennità di funzione di cui all’art. 82 del d.lgs. n. 267/2000.
Con riguardo al profilo oggettivo, deve considerarsi correttamente motivata l’autorizzazione rilasciata dal Sindaco (o dal soggetto competente a norma dello statuto o dei regolamenti dell’ente locale) all’uso del mezzo proprio in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, ovvero, quando l’orario degli stessi non ne consenta la fruizione in tempi conciliabili con l’espletamento delle incombenze connesse al mandato, nonché ogni volta che l’uso del mezzo di trasporto privato sia accertato come economicamente più conveniente o il solo possibile.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la deliberazione n. 71/2016/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto:
Il rimborso delle specie di viaggio assume una diversa natura e finalità nelle due fattispecie contemplate, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 3 dell’art. 84 del d.lgs. n. 267/2000. Nella seconda di tali fattispecie, la spesa sostenuta per il rimborso dei viaggi all’amministratore locale, il quale abbia la necessità di recarsi dal proprio luogo di residenza all’ente presso cui esercita il proprio mandato, non configura una spesa di missione bensì un onere finalizzato all’effettivo esercizio costituzionalmente tutelato della funzione.
Ai fini del rimborso delle spese di cui all’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, l’uso del mezzo di trasporto personale è da ritenersi “necessitato” soltanto se finalizzato all’effettivo e obbligatorio svolgimento di funzioni proprie o delegate, e quando ne sia accertata la convenienza economica nei casi in cui il servizio di trasporto pubblico manchi del tutto o non sia idoneo a consentire l’agevole ed utile svolgimento della funzione. Ricorrendo tali presupposti, il rimborso della relativa spesa può essere regolamentato dall’ente anche secondo le modalità previste dall’art. 77-bis, comma 13, del d.l. n. 112/2008
” (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, delibera 29.12.2016 n. 38).

CONSIGLIERI COMUNALI: Consigliere comunale. Pubblicazione dati.
L'art. 14, comma 1, lett. d), del d.lgs. 33/2013 prevede che, con riferimento ai titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, di livello statale regionale e locale, gli enti locali pubblicano, tra le altre informazioni, anche i dati relativi all'assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti.
L'ANAC ha precisato che, per 'enti privati' si devono intendere le società e gli altri enti disciplinati dal diritto privato.

Il Comune, dovendo procedere alla surroga di un consigliere dimissionario, ha chiesto un parere in ordine all'obbligo di pubblicare alcuni dati relativi al nuovo consigliere, precisamente quelli indicati all'art. 14 del d.lgs. 33/2013. L'Ente precisa che l'interessato ha dichiarato di essere amministratore unico di una s.r.l.
Com'è noto, la citata norma, al comma 1, prevede che, con riferimento ai titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, di livello statale regionale e locale, le regioni e gli enti locali pubblicano i seguenti documenti ed informazioni:
   a) l'atto di nomina o di proclamazione, con l'indicazione della durata dell'incarico o del mandato elettivo;
   b) il curriculum;
   c) i compensi di qualsiasi natura connessi all'assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici;
   d) i dati relativi all'assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
   e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l'indicazione dei compensi spettanti.
Si rappresenta che l'ANAC
[1], nel rispondere ad un quesito inerente l'interpretazione dell'art. 14, comma 1, lett. d), del richiamato d.lgs. 33/2013, ha specificato che costituiscono oggetto di pubblicazione i dati relativi all'assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, intendendo per questi ultimi le società e gli altri enti disciplinati dal diritto privato.
Si è inoltre evidenziato in tale contesto che, avuto riguardo alla formulazione letterale della citata lettera d), non rileva, ai fini della pubblicazione, la partecipazione o il controllo da parte dell'amministrazione su tali enti.
Inoltre costituiscono oggetto di pubblicazione tutte le cariche rivestite, non essendo limitato l'obbligo di pubblicazione alle cariche di tipo 'politico' o connesse con la carica politica rivestita.
Infine costituiscono oggetto di pubblicazione sia le cariche a titolo oneroso sia quelle a titolo gratuito, dovendosi precisare, per quelle onerose, anche i relativi compensi.
Pertanto, alla luce delle indicazioni fornite dall'ANAC, l'Amministrazione istante è tenuta a pubblicare anche il compenso percepito dal nuovo consigliere in qualità di amministratore unico di una s.r.l.
---------------
[1] Cfr. ANAC, FAQ Trasparenza (Sull'applicazione del d.lgs. 33/2013) (27.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, vince lo statuto. In caso di contrasto con il regolamento. Cosa succede se le due fonti dicono cose diverse sul numero di consiglieri.
Come deve essere calcolato il quorum strutturale affinché possano essere considerate valide le sedute del consiglio comunale convocate in seconda convocazione?

Nel caso di specie, il regolamento di organizzazione e funzionamento del consiglio comunale prevede che le sedute consiliari, convocate in seconda convocazione, siano valide con la presenza di almeno 14 consiglieri. Lo statuto comunale, invece, prevede che le medesime sedute siano valide con la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati, escluso il sindaco.
La discrasia tra le norme suindicate deve ricondursi alla modifica introdotta dalla legge n. 148/2011 che ha inciso sulla composizione dei consigli operando una riduzione del numero dei consiglieri rientranti nella fascia demografica dell'ente locale in esame.
Ai fini dell'individuazione della disposizione normativa che deve essere applicata, al fine di computare il numero di consiglieri necessario per la validità delle sedute del consiglio riunito in seconda convocazione, l'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia».
Quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso. Nella fattispecie in esame, seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011) la disposizione regolamentare deve essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
È, tuttavia, opportuno un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle citate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Competenze delle Commissioni consiliari.
1) Le commissioni consiliari sono articolazioni interne del consiglio, organi strumentali dello stesso ('il consiglio si avvale di commissioni') e, in quanto tali, sono prive di una competenza autonoma e distinta da quella attribuita all'organo assembleare. Come rilevato dal Ministero dell'Interno 'le commissioni consiliari operano sempre e comunque nell'ambito della competenza dei consigli.'.
2) La fonte di riferimento della disciplina e funzionamento delle commissioni consiliari è il regolamento consiliare. Spetta, di conseguenza, unicamente al consiglio interpretare le disposizioni che si è dato in relazione alle commissioni consiliari. 

Il Consigliere comunale chiede un parere in merito alle competenze delle commissioni consiliari. Più in particolare, pone dei quesiti afferenti la sussistenza o meno dell'obbligo per il Presidente di una commissione permanente di:
- convocare la stessa nei casi in cui ne venga fatta richiesta da almeno un terzo dei consiglieri assegnati 'qualora non vengano proposti all'ordine del giorno atti di indirizzo o l'espletamento di un'attività di controllo politico, ai sensi dell'articolo 42, comma 1, del decreto legislativo 267/2000';
[1]
- convocare udienze conoscitive e, in seno ad esse, far partecipare persone estranee all'Amministrazione espressamente indicategli dai richiedenti la convocazione della commissione in riferimento;
- costituire una 'commissione speciale'.
L'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 stabilisce che: 'Quando lo statuto lo preveda, il consiglio si avvale di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il regolamento determina i poteri delle commissioni e ne disciplina l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori'.
Dalla norma citata deriva come la fonte di riferimento della disciplina e funzionamento delle commissioni consiliari sia il regolamento consiliare. Spetta, di conseguenza, unicamente al consiglio interpretare le disposizioni che si è dato sulle commissioni consiliari e, in particolare, quelle contenute all'interno del Titolo IV del proprio regolamento. Di seguito, pertanto, si forniranno una serie di considerazioni generali sull'istituto in riferimento che possano risultare di ausilio nella risoluzione delle questioni poste.
In via generale si ricorda che le commissioni consiliari sono delle articolazioni interne del consiglio. Esse sono organi strumentali dei consigli ('il consiglio si avvale di commissioni') e, in quanto tali, costituiscono componenti interne all'organo assembleare, prive di una competenza autonoma e distinta da quella ad esso attribuita. Come rilevato dal Ministero dell'Interno in propri pareri 'le commissioni consiliari operano sempre e comunque nell'ambito della competenza dei consigli'.
[2]
Con riferimento al primo quesito posto, relativo alla richiesta di convocazione di una commissione da parte di almeno un terzo dei consiglieri comunali che la compongono, si ritiene di poter riproporre, nei limiti della compatibilità, le argomentazioni espresse dal Ministero dell'Interno con riferimento alla questione della richiesta di convocazione dei consigli comunali da parte di un quinto dei consiglieri (articolo 39, comma 2, TUEL).
[3]
Ciò anche in considerazione della norma di cui all'articolo 18, comma 5, del regolamento consiliare la quale prevede che: 'Il presidente della commissione è tenuto a convocare la commissione consiliare ove richiesto [...] dalla rappresentanza in commissione di almeno un terzo dei consiglieri comunali. Detta convocazione dovrà avvenire entro dieci giorni dalla data della richiesta, che dovrà contenere le questioni proposte all'ordine del giorno', presentando, dunque, una formulazione alquanto affine a quella contenuta all'articolo 39, comma 2, TUEL.
In particolare, sussiste un costante orientamento ministeriale
[4] secondo cui le istanze possono essere dichiarate improcedibili da parte del presidente del consiglio comunale, o dal sindaco, soltanto qualora le richieste vertano o su un oggetto che per legge è manifestamente estraneo alle competenze del collegio consiliare oppure su un oggetto illecito o impossibile, non potendo tali soggetti sindacare nel merito le richieste avanzate dal prescritto quorum di consiglieri.
Ancora, il Ministero dell'Interno, a commento dell'articolo 39, comma 2, TUEL, ha affermato che «la dizione legislativa questioni' e non deliberazioni o atti formali conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2 dell'articolo 42 del TUEL non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale». Infatti, secondo il Ministero, la trattazione di questioni che, pur non comprese nell'elencazione di cui all'articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 267/2000, attengano all'ambito del controllo rientra nella competenza del consiglio comunale, in qualità di organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, ai sensi del comma 1 del medesimo articolo 42.
In conclusione, le considerazioni sopra espresse e relative all'organo consiliare nel suo complesso paiono applicabili anche al caso delle commissioni consiliari, con la precisazione che l'ambito di competenza delle stesse non ha ampiezza analoga a quella del consiglio bensì limitata al settore di riferimento di ciascuna di esse.
[5] A ciò segue, altresì, la considerazione che, qualora la richiesta di convocazione da parte della minoranza verta su questioni che costituiscono espressione dell'attività di indirizzo e di controllo politico amministrativo, le stesse devono essere pertinenti con il settore di competenza della commissione di cui si è richiesta la convocazione.
Sotto tale ultimo aspetto si ritiene, tuttavia, che le istanze di convocazione siffatte non possano tradursi in eccessive richieste di riunioni delle commissioni consiliari, in contrasto con i principi di economicità ed efficienza cui deve essere sempre improntata l'azione amministrativa. Ciò in uno con la considerazione che la legge pone specifici istituti a tutela del diritto di controllo politico-amministrativo dei consiglieri (es. interrogazioni, interpellanze, mozioni) da utilizzare con le modalità e nelle sedi apposite. Ancora, il regolamento comunale prevede la possibilità di istituzione di commissioni speciali e/o di udienze conoscitive che potrebbero, nei limiti e con le modalità indicate nel regolamento, costituire strumenti adeguati per affrontare particolari questioni.
Passando a trattare della seconda questione posta, afferente le 'udienze conoscitive' si rileva che l'articolo 18, comma 6, del regolamento consiliare recita: 'Il presidente della commissione può convocare anche udienze conoscitive su determinati affari, invitando a partecipare alle singole riunioni, senza diritto di voto, persone estranee alla commissione, in qualità di esperti o quali rappresentanti di enti od associazioni, categorie economiche o sindacali o di comitati riconosciuti di cittadini. La partecipazione di rappresentanti delle strutture periferiche dello stato sarà concordata cin il sindaco'. Il successivo comma 7 dispone, poi, che 'La discussione di merito sull'oggetto dell'udienza è in ogni caso svolta dopo la fine dell'audizione degli invitati'.
Nel ribadire l'esclusiva competenza consiliare all'interpretazione delle norme del proprio regolamento, a titolo collaborativo si rileva che da una lettura coordinata delle norme regolamentari pare potersi dedurre che, mentre nel caso disciplinato all'articolo 18, comma 5, il presidente della commissione è obbligato a convocare la stessa, in presenza degli ulteriori requisiti richiesti dalla disposizione citata, nel caso di cui al comma 6, invece, in capo al presidente sussiste un facoltà ('può convocare') e non già un obbligo.
Il regolamento, invece, non fornisce chiari elementi dai quali poter desumere se, una volta disposta la convocazione di una udienza conoscitiva, proposta, in ipotesi, dalla minoranza dei consiglieri assegnati ad essa con indicazione, altresì, di un elenco di persone estranee alla commissione di cui si richiederebbe la partecipazione, il presidente, esercitata la sua discrezionalità circa l'indizione di tale udienza conoscitiva sia o meno vincolato ad invitare i soggetti indicati nella proposta di convocazione.
Cercando di fornire una risposta che si fondi sul dato normativo, si rileva che l'articolo 18, comma 6, del regolamento è strutturato nel senso di attribuire al presidente l'iniziativa circa l'indizione di tali udienze conoscitive e, quindi, anche l'iniziativa circa la partecipazione di soggetti estranei alla commissione. Nulla vieta, peraltro, che alla convocazione di una tale udienza si possa addivenire sulla base di una proposta non vincolante indirizzata al presidente della commissione. Parrebbe a chi scrive maggiormente coerente col dato normativo nonché con le prerogative proprie del presidente della commissione attribuire a questi la valutazione circa il se e quali persone eventualmente invitare all'udienza conoscitiva tra quelle segnalate nella proposta di convocazione.
Con riferimento all'ultima questione posta afferente le c.d. 'commissioni speciali', si rileva che l'articolo 15, comma 1, del regolamento del consiglio comunale recita: 'Quando la giunta o il consiglio ne ravvisino l'opportunità, il consiglio potrà deliberare la costituzione di speciali commissioni consiliari per l'esame di particolari affari di competenza del consiglio o per procedere ad eventuali inchieste conoscitive.' Il successivo comma 2 dispone, poi, che: 'Le commissioni speciali sono costituite con le medesime procedure e modalità previste per le commissioni permanenti, a meno che il consiglio non decida diversamente all'atto della loro costituzione'.
Il tenore letterale della norma citata pare non destare perplessità circa l'individuazione dell'organo competente alla costituzione di dette commissioni che va individuato nel consiglio comunale.
[6]
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[1] Si ritiene possa farsi rientrare in tale quesito anche quello concernente la sussistenza di un diritto a richiedere la convocazione di tali commissioni relativamente alla trattazione di 'questioni preparatorie' all'eventuale e successivo esercizio del diritto di controllo politico - amministrativo spettante ai singoli consiglieri comunali.
[2] Ministero dell'Interno, parere del 03.04.2014.
[3] Recita l'articolo 39, comma 2, TUEL: 'Il presidente del consiglio comunale o provinciale è tenuto a riunire il consiglio, in un termine non superiore ai venti giorni, quando lo richiedano un quinto dei consiglieri, o il sindaco o il presidente della provincia, inserendo all'ordine del giorno le questioni richieste'.
[4] Si vedano, tra gli altri, i pareri del Ministero dell'Interno del 16.07.2016 e del 16.10.2015.
[5] Si fa presente che l'articolo 12, comma 1, del regolamento del consiglio comunale prevede che in seno al consiglio comunale siano costituite quattro commissioni permanenti ordinarie con competenze in specifici settori indicati (art. 12, comma 1, lett. b)); due commissioni permanenti di garanzia e controllo con competenze nei settori 'statuto' e 'verifica attuazione del programma' (art. 12, comma 1, lett. c)) e commissioni speciali 'per l'esame di particolari affari di competenza del consiglio o per procedere ad eventuali inchieste conoscitive' (art. 12, comma 1, lett. d) e art. 15, comma 1).
[6] Quanto, invece, alle modalità di convocazione delle riunioni di detta commissione, a seguito dell'avvenuta sua istituzione, trova applicazione l'articolo 18 del regolamento del consiglio comunale (facente parte del Capo III rubricato 'Attività delle commissioni consiliari permanenti e speciali') e, pertanto, la richiesta di convocazione potrà provenire, tra l'altro, dalla rappresentanza in commissione di almeno un terzo dei consiglieri comunali
(20.12.2016 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Osservatorio Viminale/ Consiglieri senza fascia.
È possibile dotare i consiglieri comunali di una fascia da indossare in occasione di cerimonie ed eventi civili e religiosi, quale titolo del ruolo politico e amministrativo ricoperto?

Il decreto legislativo n. 267/2000 all'art. 50, comma 12, dispone espressamente che «distintivo del sindaco è la fascia tricolore con lo stemma della Repubblica e lo stemma del comune, da portarsi a tracolla». La stessa disposizione prevede, altresì, che «distintivo del presidente della provincia è una fascia di colore azzurro con lo stemma della repubblica e lo stemma della provincia da portare a tracolla».
Per quanto riguarda i simboli da indossare, la legge non prevede nulla nei riguardi degli altri amministratori degli enti locali.
Peraltro, il sistema delle autonomie ha un limite connaturato alla stessa essenza dell'autonomia che è quello di dare luogo ad ordinamenti liberi di autodeterminarsi entro la cornice ben definita di un ordinamento generale che, originario e sovrano, determina i caratteri peculiari ed il modo di tutti i soggetti che in esso si trovano a coesistere e a operare (cfr. circolare ministero dell'interno 04.11.1998 n. 5/98 – fascia tricolore – pubbl. G.U. n. 270/1998).
Pertanto la finalità della previsione di un distintivo è quella di rendere immediatamente individuabili i titolari di determinate cariche pubbliche attraverso la prescrizione di una medesima tipologia formale per ciascuna categoria di ente.
In assenza di specifiche previsioni normative, quindi, l'istituzione di un distintivo anche per i consiglieri comunali non può essere contemplata. Tuttavia, alla luce della legge costituzionale n. 3 del 18.10.2001, sussiste oggi ampia possibilità per le autonomie locali di disciplinare, con normativa regolamentare, l'utilizzo dei propri segni distintivi, anche a scopo di rappresentanza, senza così ricorrere all'impiego di un simbolo, quale la fascia tricolore, attinente nello specifico al capo dell'amministrazione ed allo svolgimento delle proprie funzioni in conformità alle indicazioni di legge (articolo ItaliaOggi del 16.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Art. 79, D.Lgs. n. 267/2000 permessi e indennità amministratori locali.
Un consigliere comunale non indicato quale capogruppo non può fruire dei permessi retribuiti riconosciuti dall'art. 79, c. 3, D.Lgs. n. 267/2000, ai membri, tra l'altro e per quanto di interesse, delle conferenze dei capigruppo per partecipare alle riunioni degli organi di cui fanno parte.
Nel caso di partecipazione ad una conferenza dei capigruppo eccezionalmente allargata agli altri consiglieri, devono, invece, essergli riconosciuti i permessi non retribuiti di cui all'art. 79, c. 5, TUEL, previsti per i lavoratori dipendenti sino ad un massimo di 24 ore lavorative mensili qualora risultino necessari per l'espletamento del mandato.

Il Comune chiede un parere in ordine al riconoscimento o meno ad un consigliere comunale della neo eletta amministrazione comunale del permesso giustificativo dell'assenza dal posto di lavoro, nonché dell'indennità di presenza, per la partecipazione ad una seduta di Conferenza dei capigruppo allargata anche ai consiglieri comunali.
Il Comune precisa che, non essendo ancora state formalizzate le commissioni consiliari permanenti, la Conferenza capigruppo è stata convocata, in accordo con il Consiglio, per esaminare provvedimenti urgenti per la successiva seduta consiliare, con invito ai capigruppo indicati in riunione di insediamento, tra cui non figura il consigliere in questione, e agli altri consiglieri.
Si premette che questo Servizio prenderà in considerazione la questione posta dall'Ente sotto il profilo della spettanza o meno dei permessi retribuiti per l'assenza dal servizio di cui si tratta, mentre per la parte relativa al riconoscimento del gettone di presenza, ci si rimette a quanto riterrà di esprimere il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, competente al riguardo.
Un tanto chiarito, in relazione ai permessi per gli amministratori locali, si esprime quanto segue.
L'art. 79, comma 3, D.Lgs. n. 267/2000, prevede che i lavoratori dipendenti facenti parte, tra l'altro, delle commissioni consiliari formalmente istituite, ovvero membri delle conferenze dei capigruppo, hanno diritto di assentarsi dal servizio per partecipare alle riunioni degli organi di cui fanno parte per la loro effettiva durata. Il diritto di assentarsi comprende il tempo per raggiungere il luogo della riunione e rientrare al posto di lavoro.
Nel caso in esame, il consigliere comunale neo eletto non è stato indicato quale capogruppo, per cui non risulta far parte di detta Conferenza, con la conseguenza che non può fruire dei permessi retribuiti di cui all'art. 79, c. 3, TUEL, assicurati ai lavoratori dipendenti 'per partecipare alle riunioni degli organi di cui fanno parte'
[1].
Si ritiene che debbano, invece, essere riconosciuti, al consigliere di cui trattasi, i permessi non retribuiti di cui all'art. 79, comma 5, TUEL, previsti per i lavoratori dipendenti sino ad un massimo di 24 ore lavorative mensili qualora risultino necessari per l'espletamento del mandato.
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[1] Né potrebbe fruire degli ulteriori permessi retribuiti di cui al successivo comma 4 previsti per i presidenti dei gruppi consiliari dei comuni con popolazione superiore a 15000 abitanti.
Giova, al riguardo, richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza che si è sempre attenuta ad una lettura rigorosa delle disposizioni sui permessi di cui trattasi e che, in relazione al carattere 'eccezionale' delle disposizioni di cui all'art. 79, TUEL, ha sempre negato ogni estensione ai casi non espressamente considerati (cfr. Corte dei conti, sez. giurisd., Umbria, 24.01.2008, n. 18)
(15.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALIConflitto di interessi. Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000:
- all’assessore ai lavori pubblici che svolge attività di architetto in uno studio associato di progettazione con sede nel territorio municipale;
- al consigliere che ricopre la carica di presidente della commissione lavori pubblici e allo stesso tempo svolge l’attività professionale di geometra nello studio associato di cui sopra.
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Diritto
Si deve preliminarmente rilevare che la fattispecie esaminata non rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 39/2013, che disciplina l’inconferibilità e l’incompatibilità dei soli incarichi amministrativi, ma non anche di quelli politici.
Ciò premesso, in un’ottica collaborativa, tenuto conto dell’atto di segnalazione al Governo e al Parlamento n. 7 del 04.11.2015, che ribadisce la «stretta connessione della materia con quella disciplinata dal decreto 39», e considerata la peculiare novità della segnalazione sottoposta, data l’unicità dei municipi quali enti decentrati di amministrazione del territorio e la complessità della materia, si ritiene che l’Autorità possa svolgere le seguenti considerazioni.
   a) Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 all’assessore ai lavori pubblici del Municipio XIV di Roma che svolge attività di architetto in uno studio associato di progettazione con sede nel territorio municipale.
In ordine al primo quesito, relativo all’operatività dell’obbligo di astensione di cui all’art. 78, comma 3, TUEL nei confronti dei membri delle Giunte Municipali, preme rilevare che l’art. 77, comma 2, del medesimo decreto legislativo ricomprende, nella definizione di amministratore locale, ai fini dell’applicazione degli artt. 78 e ss. “i sindaci, anche metropolitani, i presidenti delle province, i consiglieri dei comuni anche metropolitani e delle province, i componenti delle giunte comunali, metropolitane e provinciali, i presidenti dei consigli comunali, metropolitani e provinciali, i presidenti, i consiglieri e gli assessori delle comunità montane, i componenti degli organi delle unioni di comuni e dei consorzi fra enti locali, nonché i componenti degli organi di decentramento”.
Nella categoria di “componenti degli organi di decentramento” sono da ricomprendersi anche i componenti degli organi che concorrono a formare la struttura del municipio, quale organismo di decentramento e dunque anche gli assessori, componenti delle Giunta municipale.
Ciò è confermato anche dalla ratio della disposizione in esame che risiede nella «garanzia dell'imparzialità dell'azione amministrativa in un quadro comunque di attenzione alle concrete condizioni di operatività degli enti locali, soprattutto di quelli minori, e si rivolge a coloro che svolgono in proprio un'attività libero-professionale nello stesso delicato settore nel quale, come pubblici amministratori, sono chiamati a tutelare interessi della collettività locale» (cfr. Risoluzione del Ministero dell’Interno 20.01.2000 prot. n. 15900/L. 265/99/19 Direzione generale dell’amministrazione civile – Direzione centrale delle autonomia – Ufficio rapporti con gli amministratori degli enti locali).
La regola, pertanto, deve ritenersi applicabile con riferimento a quelle realtà locali di dimensioni più ridotte rispetto a quella comunale (area municipale), nelle quali maggiore è il rischio di probabili influenze da parte dell’amministratore-libero professionista e più significativa l’incidenza dell’interesse privato nelle scelte pubbliche.
Tale conclusione sembra infine essere confortata dal dettato normativo del d.lgs. 17.09.2010, n. 156 «Disposizioni recanti attuazione dell’articolo 24 della legge 05.05.2009, n. 42 e successive modificazioni, in materia di ordinamento transitorio di Roma Capitale», il quale dispone, all’art. 7, che «Per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, agli organi di Roma Capitale e ai loro componenti si applicano le disposizioni previste con riferimento ai comuni della parte prima del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, e da ogni altra disposizione di legge.».
L’Autorità ha, peraltro, ammesso, con la FAQ 7.13 in materia di Anticorruzione (consultabile sul sito www.anticorruzione.it), l’applicabilità ai consiglieri di municipalità delle cause di incompatibilità previste al d.lgs. 39/2013 per gli altri amministratori locali sulla base di quanto sancito all’art. 27 dello statuto di Roma Capitale, in materia di Ordinamento dei Municipi.
Nello specifico l’Autorità precisava che le cause di incompatibilità previste dal d.lgs. 39/2013 sono tassative e non sono applicabili ai consiglieri di municipalità, salvo diversa previsione dello statuto dell’ente, come nel caso di Roma Capitale (art. 27, comma 2 dello Statuto di Roma Capitale).
L’art. 27 del citato statuto stabilisce espressamente: “Sono organi dei Municipi: il Consiglio, la Giunta e il Presidente (comma 1). Agli organi dei Municipi si applicano, in materia di incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità, le disposizioni vigenti per gli Organi di Roma Capitale (comma 2)”. Quanto previsto al secondo comma, appena riportato, consente di ritenere estesa, anche agli organi dei municipi, la disciplina relativa alle incompatibilità valida per i consiglieri e, pertanto, anche le disposizioni di cui all’art. 78 T.U.E.L.
Chiarita, dunque, l’applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 al caso in esame, occorre precisare che la norma in oggetto disciplina l'attività professionale privata dei titolari dell'ufficio pubblico, nell'ambito del territorio da essi amministrato, sancendo il divieto, per quest’ultimi, di operare come professionisti, per conto di chiunque intenda realizzare opere edilizia entro il medesimo territorio.
La finalità sottesa alla norma impone, tuttavia, di considerare tanto i casi in cui il rischio di interferenza sia attuale (conflitto di interessi concreto) quanto i casi in cui il rischio sia solo potenziale (conflitto di interesse potenziali) e dunque, tanto i casi in cui sia stata posta in essere una prestazione professionale quanto i casi in cui questa non si sia estrinsecata concretamente nella presentazione di una pratica ma sia potenzialmente in grado a minare le condizioni di imparzialità richieste nell’esercizio delle funzioni di amministratore.
Recentemente il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito, ha sostenuto che “
l’obbligo di astensione per incompatibilità al quale devono attenersi i membri di organi collegiali ricorre per il solo fatto che essi siano portatori di interessi personali che possano trovarsi in posizione di conflittualità ovvero anche solo di divergenza rispetto a quello generale, risultando ininfluente che nel corso del procedimento l’organo abbia proceduto in modo imparziale ovvero che non sussista prova che nelle sue determinazioni sia stato condizionato dalla partecipazione di soggetti portatori di interessi personali diversi, atteso che l’obbligo de quo è espressione del principio generale di imparzialità e trasparenza (art. 97 Cost.) al quale ogni P.A. deve conformare la propria immagine prima ancora che la propria azione” (Cons. Stato, Sez. V, 28.05.2012, n. 3133).
Alla luce di quanto riportato,
potenzialmente idoneo a configurare la fattispecie di cui all’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 deve considerarsi anche il caso in esame in cui l’assessore riveste la qualità di socio amministratore di uno studio di progettazione con sede nel territorio municipale.
E’ sufficiente constatare, infatti, che
la mancata sottoscrizione o partecipazione diretta dell'assessore alla pratica edilizia presentata presso l'ufficio tecnico, poiché curata dagli altri associati allo studio, non solleva il medesimo da quella personale responsabilità politica e deontologica cui deve essere sempre improntato il proprio comportamento.
A nulla rileva, come constatato dal RPC, che non vi sia materiale riscontro del “compimento di attività ricadenti nell’obbligo di astensione”, in termini di documentazione tecnica presentata presso il Municipio, infatti, stante la qualità di socio amministratore dello studio dell’Assessore architetto [omissis], le pratiche sono comunque da ritenere, indirettamente e potenzialmente, riconducibili al medesimo (Ministero dell’Interno nel parere del 19.02.2010).
Per le ragioni su esposte si ritiene che
il divieto si estenda a tutte le attività/pratiche in carico allo studio di progettazione poiché il rischio che la norma mira a prevenire, dell’indebita influenza sulla volontà del personale amministrativo esercitata dal professionista, deve ritenersi sussistente, quantomeno nella forma potenziale, in riferimento a tutte le pratiche riconducibili allo studio di cui l’assessore è socio amministratore e non solo a quelle facenti capo direttamente al medesimo.
Peraltro,
il divieto opera a prescindere dai soggetti per conto dei quali viene esercitata l’attività suddetta, posto che la norma «non circoscrive l'obbligo di astensione ai soli incarichi conferiti da parte di pubbliche amministrazioni (anche perché, qualora il rapporto si costituisse con l'ente di appartenenza dell'amministratore potrebbe configurarsi la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, num. 2, del d.lgs. 267/2000), ma lo estende anche a quelli svolti nell'interesse di privati» (parere del Ministero dell’interno del 12.03.2010).
   b) Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 al consigliere che ricopre la carica di presidente della commissione lavori pubblici del Municipio XIV di Roma e allo stesso tempo svolge l’attività professionale di geometra nello studio associato di cui sopra.
Quanto sopra considerato, in merito all’applicabilità dell’art. 78 d.lgs. 267/2000 alla figura dell’assessore municipale, può osservarsi anche con riferimento al presidente della commissione lavori pubblici. Infatti, nella categoria di componenti degli organi di decentramento, rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 78 T.U.E.L., può ricomprendersi anche il presidente delle commissioni in cui si articola il Consiglio municipale, quale organo che compone la struttura del municipio, organismo di decentramento.
Tutto ciò considerato,
l’art. 78, comma 3, si applica al consigliere presidente della commissione lavori pubblici del Municipio, oltre all’obbligo, ai sensi del comma 2, di «astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado», nonché il generale dovere di comportamento secondo i principi di imparzialità e buon andamento.
Con riferimento agli ulteriori quesiti oggetto della segnalazione si osserva che
la situazione di conflitto, seppur potenziale, disciplinata dalla norma, rilevi solo ed esclusivamente a partire dall’assunzione dell’incarico di assessore, condizione necessaria per l’integrazione della norma, ricomprendendo, dunque, oltre che le pratiche future anche le situazioni già in essere al momento dell’assunzione dell’incarico.
Infine,
si ritiene che la norma richieda la pura astensione dallo svolgimento dell’attività professionale, mentre una specifica dichiarazione sul punto andrebbe rilasciato al Segretario generale dell’Ente in funzione di Responsabile della prevenzione della corruzione.
Conclusioni dell’ufficio
Le risultanze dell’accertamento, anche alla luce dell’ulteriore documentazione posta all’attenzione dell’Autorità dal segnalante, conducono alla conclusione dell’esistenza di un conflitto di interessi tra le attività professionali esercitate e/o in corso dell’assessore [omissis] e del geometra [omissis] e le cariche politiche rivestite.
Ulteriori approfondimenti non di competenza di quest’Autorità sono necessari rispetto alle dichiarazioni rese dagli interessati nella pubblica audizione nell’ambito della verifica effettuata dall’esponente e dal RPC di Roma Capitale e ad eventuali vantaggi che gli interessati abbiano potuto avere nell’esercitare un’attività professionale che non dovevano esercitare o seguitare a proseguire nell’ambito della carica politica ricoperta.
Tutto ciò premesso e considerato,
DELIBERA
• l’archiviazione del fascicolo non sussistendo ipotesi di inconferibilità/incompatibilità, ai sensi del d.lgs. n. 39/2013, per i motivi sopra enunciati, nonché
l’invio dello stesso al Prefetto di Roma, al fine dell’accertamento della violazione di cui all’art. 78, co. 3, del TUEL, al RPC di Roma Capitale, ai consigli di disciplina degli ordini professionali degli interessati e alla Procura della Repubblica competente per territorio, per le valutazioni di competenza (delibera 14.12.2016 n. 1307 - link a www.anticorruzione.it).

CONSIGLIERI COMUNALIIndennità di funzione da tagliare nei mini-enti.
Ancora incertezze sulla reale portata dell'obbligo per i piccoli comuni di contenere i costi della politica. I chiarimenti forniti dalla sezione delle autonomie hanno creato più dubbi di quanti ne abbiano risolti. E le amministrazioni continuano a brancolare nel buio.

Il problema nasce dalla legge Delrio (l 56/2014), la quale (oltre a svuotare le province di funzioni e risorse) ha anche ridisegnato gli «organigrammi tipo» dei municipi fino a 10 mila abitanti, aumentando il numero delle poltrone rispetto ai tagli previsti dal dl 138/2011.
Per evitare di aumentare la spesa pubblica, però, essa (all'art. 1, comma 136) ha posto un obbligo di «invarianza della spesa», sulla cui corretta configurazione si sono registrati numerosi dubbi interpretativi.
La questione, dopo essere stata affrontata in circolari ministeriali e pareri delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, è pervenuta alla Sezione delle autonomie, che con la deliberazione 12.12.2016 n. 35 (Corretta applicazione dell’articolo 1, comma 136, della legge n. 56/2014 al fine del calcolo dell’invarianza della spesa per le attività relative allo status di amministratore locale) ha fissato alcuni principi di diritto.
Oltre a confermare che il termine di paragone a cui deve essere parametrata la rideterminazione degli oneri è in ogni caso il numero di amministratori e consiglieri indicati dal dl 138 anche laddove quest'ultimo non è stato applicato perché abrogato prima delle elezioni, essa ha anche affermato che il limite complessivo di spesa deve essere rapportato all'indennità di funzione massima teorica prevista per il comune in relazione alla propria classe demografica, prescindendo da ulteriori e concrete vicende soggettive che potevano aver riguardato i singoli amministratori uscenti, precisando inoltre che l'indennità non deve neppure essere oggetto di rideterminazione, rimanendo conseguentemente fissata nella misura prevista dalla tabella A del dm 119/2000 con la riduzione di cui all'art. 1, comma 54, della l 266/2005.
Il dubbio è se tali regole valgano sempre, ovvero solo nei casi (come quello che ha originato la pronuncia) in cui la Delrio ha aumentato solo i seggi in consiglio e non il numero di assessori. È evidente che, negli altri casi (ovvero per i comuni fino a 1.000 abitanti e per quelli da 3.001 a 5.000 abitanti), per garantire l'invarianza di spesa è giocoforza tagliare anche le indennità.
Non sono oggetto di rideterminazione, invece, gli oneri relativi ai permessi retribuiti, agli oneri previdenziali, assistenziali e assicurativi di cui agli articoli 80 e 86 del Tuel, il cui computo è escluso dalla stessa norma (articolo ItaliaOggi del 20.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIRiforma Delrio, niente tagli alle indennità dei sindaci. Corte dei conti. La sezione Autonomie.
Niente taglio per le indennità di sindaci e assessori negli enti fino a 10mila abitanti che in applicazione della riforma Delrio hanno potuto allargare il numero di posti in consiglio e in giunta. Per rispettare il parametro della riforma, che permetteva di allargare la platea dei politici locali mantenendo però «l’invarianza dei costi complessivi», bisogna agire sulle voci variabili, cioè i gettoni dei consiglieri, i rimborsi spese e così via. Fuori dalla rideterminazione restano anche i costi relativi a permessi retribuiti e agli oneri contributivi, assistenziali e assicurativi, che sono previsti dalla legge.
Le indicazioni arrivano dalla sezione delle Autonomie della Corte dei conti, che nella deliberazione 12.12.2016 n. 35 risolve in questo modo un rebus applicativo nato dalla riforma delle Province e affrontato con orientamenti diversificati dalle varie sezioni regionali della magistratura contabile.
Tutto nasce appunto dalla riforma Delrio, che oltre a tagliare le Province ha allargato i posti in consiglio, e conseguentemente anche in giunta, nei Comuni fino a 10mila abitanti, mandando in soffitta i tagli scritti nel decreto estivo del 2011 (Dl 138) in conseguenza delle prime spending review nate nel tentativo di placare la crisi di finanza pubblica.
Il tetto di spesa, specifica però la Corte, va calcolato rispetto ai costi delle amministrazioni alleggerite nel 2011, anche se in molti casi questi parametri non sono mai stati applicati davvero perché le elezioni sono arrivate dopo la cancellazione della stretta
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Ostruzionismi al bando. Anche se provengono dalla maggioranza. Il regolamento non può svilire le prerogative dei consiglieri comunali.
Quale quorum si rende necessario per la validità delle sedute consiliari di seconda convocazione?
L'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che tale numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia».
Nella fattispecie in esame, il consiglio del comune ha deliberato la modifica del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale recante «seduta di seconda convocazione» prevedendo, al fine della validità della seduta, la presenza di «almeno quattro consiglieri».
Poiché il consiglio comunale in questione è composto da soli tre consiglieri di minoranza, è emersa la difficoltà, per questi ultimi, di poter esercitare il proprio mandato elettivo a causa del ripetersi delle assenze della maggioranza e alla conseguente mancanza del numero legale previsto per la validità delle sedute del consiglio.
Al riguardo il Tar Sicilia, Catania, sez. I, con sentenza del 18/07/2006, n. 1181, in tema di c.d. «ostruzionismo di maggioranza», ha evidenziato che il comportamento preordinato al conseguimento della mancanza del numero legale delle assemblee rappresentative costituisce una inammissibile prevaricazione della maggioranza nei confronti delle minoranze, alle quali viene impedito di svolgere il proprio ruolo di opposizione e quindi di esercitare un diritto politico costituzionalmente garantito.
Secondo il Tar l'art. 49 della Costituzione preclude ai partiti politici e ai loro rappresentanti «qualunque opera non solo di aperto sabotaggio ma anche di subdola, lenta e surrettizia erosione delle istituzioni democratiche».
Pertanto, la modifica regolamentare deliberata, unitamente alla sistematica assenza dei componenti di maggioranza potrebbero configurare un inammissibile svilimento dei diritti e delle prerogative dei consiglieri di minoranza.
Benché il vigente ordinamento non preveda poteri di controllo di legittimità sugli atti degli enti locali in capo al ministero dell'interno, si ritiene che l'ente locale in oggetto debba valutare l'opportunità di rivedere la normativa regolamentare in questione (articolo ItaliaOggi del 09.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Referendum senza ombre. Nel regolamento le fasi della consultazione. Eventuali norme transitorie devono essere coerenti con lo statuto.
Perché una richiesta di consultazione referendaria comunale possa essere dichiarata ammissibile, la disciplina regolamentare di dettaglio deve considerarsi presupposto imprescindibile per l'attivazione della consultazione stessa, se specificamente prevista dallo statuto comunale?
L'eventuale approvazione del regolamento da parte del consiglio comunale, con la previsione di norme transitorie per lo svolgimento del referendum, potrebbe sanare l'eventuale mancanza, ferma restando la verifica dell'ammissibilità del quesito da demandare all'esame di un organismo che sostituisca l'abrogato difensore civico?

Il nostro ordinamento presta una particolare attenzione alla partecipazione diretta del cittadino nella vita delle istituzioni locali.
Giova ricordare, in proposito, che l'Italia ha fatto propri i principi della Carta europea dell'autonomia locale a cui ha aderito sottoscrivendo la relativa convenzione, poi ratificata con la legge 30.12.1989, n. 439.
Gli istituti di partecipazione e gli organismi consultivi del cittadino trovano una loro concretizzazione nel Tuel n. 267/2000 e, indipendentemente dalla dimensione demografica dell'ente, fanno parte del contenuto necessario e non meramente facoltativo dello statuto.
Un rinvio allo statuto è previsto dal comma 3 dell'art. 8 del citato decreto legislativo n. 267/2000 circa la previsione di forme di consultazione della popolazione, nonché delle procedure per l'ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi con la determinazione delle garanzie per il loro tempestivo esame.
La norma dispone che «possono» essere, altresì, previsti referendum anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini, che (comma 4) devono comunque riguardare materie di esclusiva competenza locale.
Fermo restando l'obbligo di previsione degli istituti di partecipazione, il referendum, si configura, dunque, quale elemento meramente eventuale e facoltativo dello statuto comunale che una volta previsto deve, però, essere compiutamente disciplinato dal regolamento.
Nel caso di specie, lo statuto comunale rimanda ad apposito regolamento comunale la disciplina delle modalità operative del referendum, fornendo peraltro una serie di indicazioni di dettaglio che dovrebbero essere recepite dal medesimo regolamento.
Il regolamento, conformemente al parere del Consiglio di stato, sez. I, 08.07.1998, n. 464 -reso, su richiesta dell'amministrazione dell'interno, in relazione ad una fattispecie analoga e il cui orientamento è stato successivamente confermato dallo stesso Consiglio di stato -sez. IV- con la sentenza n. 3769/2008- si prospetta, infatti, in funzione complementare e integrativa rispetto alle previsioni statutarie, tanto da rendere inapplicabile l'istituto del referendum consultivo in mancanza dello stesso.
La giurisprudenza amministrativa formatasi in materia ritiene, infatti, che debba essere la fonte regolamentare a «prevedere le varie fasi nelle quali si articola la consultazione, dall'iniziativa sino alla proclamazione dei risultati» inclusi i sistemi con cui sindacare l'ammissibilità della consultazione.
In tal senso, i cittadini interessati all'approvazione del regolamento potranno sensibilizzare l'ente affinché proceda al riguardo, poiché le previsioni dello statuto, non consentono alcun margine discrezionale da parte dell'amministrazione.
Pur considerando ammissibile l'adozione di un regolamento attuativo per consentire, con specifiche norme transitorie, anche il regolare espletamento della procedura già avviata, deve essere comunque garantito ai promotori l'effettivo esercizio entro i termini previsti dallo statuto. Peraltro, le eventuali soluzioni tecniche da adottare con le norme transitorie, in assenza delle modifiche statutarie, devono comunque essere coerenti con le disposizioni di tale ultimo strumento.
In particolare, l'art. 2, comma 186, lett. a), della legge 23/12/2009, n. 191, pur avendo soppresso la figura del difensore civico comunale, ha stabilito che le relative funzioni possono essere attribuite, mediante convenzione, al difensore civico della provincia (articolo ItaliaOggi del 02.12.2016).

novembre 2016

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Parità di genere per tutti. Principio applicabile anche se lo statuto tace. I piccoli comuni non sfuggono all'applicazione delle quote rosa.
In tema di parità di genere, quale disciplina deve essere applicata nella composizione della giunta comunale di un ente locale che conta una popolazione inferiore a 3 mila abitanti?

La legge n. 56 del 07.04.2014, all'art. 1, comma 137, ha previsto il quorum del 40%, affinché sia rispettato il principio dell'equilibrio di genere, per i soli comuni con popolazione superiore ai 3.000 abitanti; per i comuni al di sotto di tale soglia demografica resta vigente l'art. 6, comma 3, del decreto legislativo n. 267/2000.
L'articolo citato prevede che gli statuti comunali e provinciali stabiliscano norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti.
Tale disposizione è stata modificata dall'art. 1, comma 1, della legge n. 215 del 2012 che ha sostituito il verbo «promuovere» con il verbo «garantire» ed ha aggiunto alla espressione «organi collegiali» la dicitura «non elettivi». Ai sensi dell'art. 1, comma 2, della citata legge n. 215 del 2012 è, inoltre, previsto che gli enti locali, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge stessa, adeguino i propri statuti e regolamenti alle disposizioni recate dell'art. 6, comma 3, del richiamato Testo unico sugli enti locali.
L'art. 2, comma 1, lett. b), della citata legge n. 215/2012 ha modificato l'art. 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, disponendo che il sindaco ed il presidente nella provincia nominano i componenti della giunta «nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi».
Tale normativa va letta alla luce dell'art. 51 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale n. 1/2003, che ha riconosciuto dignità costituzionale al principio della promozione delle pari opportunità tra donne e uomini.
Nel caso dei comuni rientranti nella suddetta fascia demografica, pertanto, devono trovare applicazione le disposizioni contenute nei citati articoli 6, comma 3, e 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e nella legge n. 215/2012. Tali disposizioni, recependo i principi sulle pari opportunità dettati dall'art. 51 della Costituzione, dall'art. 1 del decreto legislativo dell'11.04.2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità) e dall'art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, non hanno un mero valore programmatico, ma carattere precettivo, finalizzato a rendere effettiva la partecipazione di entrambi i sessi in condizioni di pari opportunità, alla vita istituzionale degli enti territoriali.
Peraltro, le citate disposizioni sulla parità di genere risultano immediatamente applicabili, anche in carenza di una espressa previsione nello statuto comunale, ferma restando la necessità dell'adeguamento dello stesso da parte dell'ente interessato (articolo ItaliaOggi del 25.11.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quote rosa nei mini-enti. La parità di genere non conosce eccezioni. Il principio è immediatamente applicabile anche se lo statuto tace.
Un ente locale che conta una popolazione inferiore a 3 mila abitanti deve conformarsi alla vigente normativa in tema di parità di genere nella composizione della giunta comunale? È ammissibile la delega a un consigliere comunale?

La legge n. 56 del 7 aprile 2014, all'art. 1, comma 137, ha disciplinato la materia per i soli comuni con popolazione superiore ai 3 mila abitanti, stabilendo un preciso quorum del 40% affinché sia rispettato il principio della parità di genere; per i comuni al di sotto di tale soglia demografica occorre richiamare l'art. 6, comma 3, del dlgs n. 267/2000.
Tale articolo prevede che gli statuti comunali e provinciali stabiliscano norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti.
La citata disposizione è stata modificata dall'art. 1, comma 1, della legge n. 215 del 2012 che ha sostituito il verbo «promuovere» con il verbo «garantire» ed ha aggiunto alla espressione «organi collegiali» la dicitura «non elettivi». Ai sensi del comma 2 dell'art. 1 della citata legge n. 215 del 2012 è previsto che gli enti locali, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge stessa, adeguino i propri statuti e regolamenti alle disposizioni del comma 3 dell'art. 6 del richiamato Tuel
L'art. 2, comma 1, lett. b), della citata legge n. 215/2012 ha modificato l'art. 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, disponendo che il sindaco ed il presidente nella provincia nominano i componenti della giunta «nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi».
La normativa in parola va letta alla luce dell'art. 51 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale n. 1/2003 che ha riconosciuto dignità costituzionale al principio della promozione delle pari opportunità tra donne e uomini.
Nel caso dei comuni rientranti nella suddetta fascia demografica, pertanto, devono trovare applicazione le disposizioni contenute nei citati articoli 6, comma 3, e 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e nella legge n. 215/2012. Tali disposizioni, recependo i principi sulle pari opportunità dettati dall'art. 51 della Costituzione, dall'art. 1 del decreto legislativo dell'11.04.2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità) e dall'art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, non hanno un mero valore programmatico, ma carattere precettivo, finalizzato a rendere effettiva la partecipazione di entrambi i sessi in condizioni di pari opportunità, alla vita istituzionale degli enti territoriali. Ferma restando la necessità dell'adeguamento statutario da parte dell'Ente, le richiamate disposizioni normative sulla parità di genere risultano immediatamente applicabili, anche in carenza di una espressa previsione statutaria.
Risulterebbe, infine, ammissibile la delega (interorganica) ad un consigliere comunale a condizione che il suo contenuto sia coerente con la funzione istituzionale dell'organo cui si riferisce e purché sia sancita all'interno dello statuto nell'ambito dell'autonomia esercitabile ai sensi dell'art. 6 del decreto legislativo n. 267/2000 (articolo ItaliaOggi del 18.11.2016).

ottobre 2016

CONSIGLIERI COMUNALI: Accesso ad atti contenenti dati sensibili da parte di un consigliere comunale.
Il consigliere comunale ha diritto di ottenere tutte le notizie e le informazioni in possesso dell'amministrazione comunale, utili all'espletamento del suo mandato. L'esigenza di salvaguardia della riservatezza dei terzi è soddisfatta dall'obbligo, gravante sull'amministratore locale, del segreto nei casi specificamente indicati dalla legge.
In ogni caso, l'amministrazione destinataria dell'istanza, cui spetta entrare nel merito della valutazione della richiesta, è tenuta a rispettare i principi di pertinenza e non eccedenza dei dati personali trattati e, quando la richiesta di accesso riguarda dati sensibili, la loro indispensabilità, consentendo nei singoli casi l'accesso alle sole informazioni che risultano indispensabili per lo svolgimento del mandato.

Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta di accesso agli atti avanzata da un consigliere comunale e relativa ad un procedimento disciplinare riguardante un dipendente dell'Ente, atteso che tra la documentazione richiesta vi è anche un certificato medico.
L'articolo 43, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, prevede che i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto 'di ottenere dagli uffici, rispettivamente del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificatamente determinati dalla legge'.
Si osserva, in via generale, che la giurisprudenza ha costantemente sottolineato che le informazioni acquisibili devono considerare l'esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascun consigliere comunale è individualmente investito, in quanto membro del consiglio.
Ne deriva che tale munus comprende la possibilità per ogni consigliere di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e l'acquisizione di informazioni, una compiuta valutazione della correttezza e dell'efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale, utile non solo per poter esprimere un voto maggiormente consapevole sugli affari di competenza del consiglio, ma anche per promuovere, nell'ambito del consiglio stesso, le varie iniziative consentite dall'ordinamento ai membri di quel collegio.
[1]
Il generale diritto di accesso del consigliere comunale è quindi esercitato riguardo ai dati utili per l'esercizio del mandato e fornisce una veste particolarmente qualificata all'interesse all'accesso del titolare di tale funzione pubblica, legittimandolo all'esame e all'estrazione di copia dei documenti che contengono le predette notizie e informazioni.
[2]
Sul consigliere comunale non può gravare alcun onere di motivare le proprie richieste di informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiedere le specifiche ragioni sottese all'istanza di accesso, né a compiere alcuna valutazione circa l'effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini dell'esercizio del mandato.
Tale diritto, pur essendo più ampio di quello riconosciuto alla generalità dei cittadini ai sensi del Capo V della legge 07.08.1990, n. 241, incontra il divieto di usare i documenti per fini privati o comunque diversi da quelli istituzionali, in quanto i dati acquisiti in virtù della carica ricoperta devono essere utilizzati esclusivamente per le finalità collegate all'esercizio del mandato (presentazione di mozioni, interpellanze, espletamento di attività di controllo politico-amministrativo ecc.). Il diritto di accesso, inoltre, non deve essere emulativo, in quanto riferito ad atti palesemente inutili ai fini dell'espletamento del mandato.
[3]
In relazione all'esigenza di salvaguardia della riservatezza dei terzi, la giurisprudenza
[4] ha rilevato che tale necessità, per quanto riguarda il diritto di accesso di cui dispongono i consiglieri comunali, è soddisfatta dall'articolo 43, comma 2, del D.Lgs. 267/2000, laddove statuisce che i consiglieri stessi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge: 'Essendo, infatti, i consiglieri tenuti al segreto nel caso di atti riguardanti la riservatezza di terzi, non sussiste, all'evidenza, alcuna ragione logica perché possa essere loro inibito l'accesso ad atti riguardanti i dati riservati di terzi.' [5]
Tuttavia, come evidenziato dal Garante per la protezione dei dati personali,
[6] nell'ipotesi in cui l'accesso da parte dei consiglieri comunali riguardi dati sensibili, quali sono quelli contenuti in un certificato medico, [7] 'l'esercizio di tale diritto, ai sensi dell'articolo 65, comma 4, lettera b), del Codice, [8] è consentito se indispensabile per lo svolgimento della funzione di controllo, di indirizzo politico, di sindacato ispettivo e di altre forme di accesso a documenti riconosciute dalla legge e dai regolamenti degli organi interessati per consentire l'espletamento di un mandato elettivo. Resta ferma la necessità [...] che i dati così acquisiti siano utilizzati per le sole finalità connesse all'esercizio del mandato, rispettando in particolare il divieto di divulgazione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute. Spetta quindi all'amministrazione destinataria della richiesta accertare l'ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione ratione officii del consigliere comunale'.
Il Garante ha, altresì, affermato che 'l'amministrazione destinataria dell'istanza, cui spetta entrare nel merito della valutazione della richiesta -eventualmente sindacabile dal giudice amministrativo- essendo l'unico soggetto competente ad accertare l'ampia e qualificata posizione di pretesa del consigliere all'ottenimento delle informazioni ratione officii, è tenuta a rispettare i principi di pertinenza e non eccedenza dei dati personali trattati e, quando la richiesta di accesso riguarda dati sensibili, la loro indispensabilità, consentendo nei singoli casi l'accesso alle sole informazioni che risultano indispensabili per lo svolgimento del mandato (artt. 11 e 22 del Codice)'.
[9]
Ferme le considerazioni sopra svolte, ribadita l'ampia accezione del diritto di accesso del consigliere, come disciplinato dall'articolo 43 del decreto legislativo 267/2000 e delineato nella sua portata dalla giurisprudenza, sarà cura dell'Amministrazione vagliare l'indispensabilità e pertinenza per l'esercizio del munus del consigliere del certificato medico facente parte della documentazione afferente il procedimento disciplinare in riferimento, ai fini di una valutazione circa la sua ostensibilità.
Per completezza espositiva, si riporta, da ultimo, un parere espresso dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi,
[10] che distingue il caso in cui il procedimento disciplinare sia ancora in corso o sia pendente nei confronti del dipendente, da quello in cui questo si sia già concluso. La Commissione ha, infatti, limitato l'inaccessibilità alla prima ipotesi, relativa alla fase procedimentale e in particolare all'attività istruttoria, in cui è stata giustificata l'inaccessibilità temporanea alla documentazione in pendenza del relativo procedimento. In tal caso ha ritenuto sufficiente prevedere il differimento dell'esercizio del diritto di accesso alla fine del relativo procedimento.
Nel caso di procedimenti disciplinari già conclusi, la Commissione non ha, invece, ritenuto giustificata la sottrazione integrale all'accesso dei relativi atti. Infatti, essa ha rilevato l'opportunità di delimitare la fase procedimentale, soggetta alla tutela della riservatezza e quindi inaccessibile per ciò che riguarda i relativi documenti, individuando un momento finale oltre il quale si delinea una fase successiva che può dare luogo a provvedimenti dell'amministrazione da portare a conoscenza del destinatario e che, comunque, non può più ritenersi soggetta all'esigenza di tutela della riservatezza.
[11]
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[1] Si veda, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 29.08.2011, n. 4829.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, decisioni 21.02.1994, n. 119, 08.09.1994, n. 976, 26.09.2000, n. 5109, che precisano che la facoltà di esaminare ed estrarre copia dei documenti da parte del consigliere spetta 'a qualunque cittadino che vanti un proprio interesse qualificato e sono, a maggior ragione, contenute nella più ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione spettante ratione officii al consigliere comunale'. Più di recente, il principio è stato ripreso e confermato dal TAR Piemonte, sezione II, nella sentenza del 31.07.2009, n. 5879.
[3] Tra le altre, TAR Lombardia, Milano, sez. III, sentenza del 23.09.2014, n. 2363.
[4] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 04.05.2004, n. 2716. Nello stesso senso, tra le altre, TAR Veneto Venezia, sez. I, sentenza del 15.02.2008, n. 385 e TAR Lazio, Latina, sez. I, sentenza del 19.02.2013, n. 171. Si veda, anche, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza dell'11.12.2013, n. 5931 ove si afferma che. 'Il diritto del consigliere comunale o provinciale di avere accesso, ex art. 43 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, a tutte le informazioni che siano utili all'espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivanti da esigenze di riservatezza o privacy dei terzi, in quanto il consigliere è vincolato all'osservanza del segreto. L'art. 43, comma 2 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, prevede infatti che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto nel caso accedano ad atti che incidono sulla sfera giuridica e soggettiva di terzi'.
[5] Certa dottrina (G. Modesti, 'Il diritto di accesso da parte di un consigliere di un ente locale', articolo del 28.03.2007 reperibile sul sito: www.altalex.com) proprio con riferimento al fatto che l'istanza dei consiglieri non può essere disattesa in presenza di un opposto diritto alla riservatezza dei terzi, attesa la funzione del consigliere comunale che gli impone di rispettare il segreto nei casi previsti dalla legge, adduce, tra gli altri, quali esempi di richieste accessibili quelle afferenti 'i procedimenti e provvedimenti disciplinari, la documentazione sanitaria relativa ad un dipendente'.
[6] Relazione annuale 2004, pagg. 19-20, reperibile sul sito internet del Garante.
[7] Ai sensi dell'articolo 4, comma 1, del D.Lgs. 196/2003 per 'dati sensibili' si intendono: '[...] i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale' (art. 4, co. 1, lett. d)).
[8] Si tratta del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, recante 'Codice in materia di protezione dei dati personali'.
[9] Così, Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento del 25.07.2013, n. 369.
[10] Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, parere del 22.10.2002.
[11] Su tale aspetto si veda, anche il parere rilasciato dai nostri Uffici del 28.10.2005 (prot. n. 17616)
(26.10.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, vince lo statuto. In caso di contrasto con il regolamento. Cosa succede quando le due fonti normative dicono cose diverse.
Qual è il quorum strutturale per la validità delle sedute del consiglio comunale?

Nella fattispecie in esame, il regolamento di organizzazione e funzionamento del consiglio comunale prevede che le sedute consiliari, convocate in seconda convocazione, siano valide con la presenza di almeno 14 consiglieri. Ai sensi dello statuto comunale è previsto, invece, che le medesime sedute siano valide con la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati, escluso il sindaco.
La discrasia tra le norme suindicate si è verificata a seguito della modifica introdotta dalla legge n. 148/2011 che ha inciso sulla composizione dei consigli operando una riduzione del numero dei consiglieri rientranti nella fascia demografica dell'ente locale in esame.
Ai fini dell'individuazione della disposizione normativa che debba essere applicata, onde computare il numero di consiglieri necessario per la validità delle sedute del consiglio riunito in seconda convocazione, l'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia»; quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nel caso prospettato, seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011) la citata disposizione regolamentare deve essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
È, tuttavia, opportuno, al fine di comporre la discrasia evidenziata, un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle richiamate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 07.10.2016).

agosto 2016

CONSIGLIERI COMUNALI: Vicesindaco. Compatibilità attività presso Associazione.
A norma dell'art. 63, comma 1, n. 3, del d.lgs. 267/2000, non può ricoprire la carica di amministratore locale il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1) e 2) del medesimo comma.
Per consulenza deve intendersi una tipologia di attività professionale altamente qualificata a carattere tecnico/specialistico, nell'ambito di specifiche competenze.

Il Comune ha chiesto un parere in ordine al sussistere di un'eventuale incompatibilità, riferita alla figura del vicesindaco, in relazione all'attività prestata dal medesimo nel collaborare con una associazione che cura i centri estivi comunali per ragazzi. Nello specifico l'interessato svolge una funzione di 'Responsabile di zona' per i ragazzi che svolgono l'anno di Servizio Civile Solidale, che comporta l'esercizio di 'una funzione di supporto globale alle attività del centro estivo e soprattutto di affiancamento ai vari coordinatori che si susseguono'.
Si precisa che, dovendo sostenere l'interessato con proprio mezzo privato varie trasferte, riceve dall'associazione a tale titolo una somma forfettaria a carattere di rimborso spese (importo che, per la sua modesta entità, non rileva nemmeno ai fini della dichiarazione dei redditi).
Innanzitutto va rammentato che la valutazione della sussistenza delle cause di ineleggibilità o di incompatibilità dei componenti di un organo elettivo amministrativo è attribuita dalla legge all'organo medesimo
[1]. È, infatti, principio di carattere generale del nostro ordinamento che gli organi collegiali elettivi debbano esaminare i titoli di ammissione dei propri componenti.
Così come, in sede di esame delle condizioni degli eletti (art. 41 del d.lgs. 267/2000), è attribuito al consiglio comunale il potere-dovere di controllare se nei confronti dei propri membri esistano condizioni ostative all'esercizio delle funzioni, allo stesso modo, qualora venga successivamente attivato il procedimento di contestazione di una causa di incompatibilità, a norma dell'art. 69 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, spetta al consiglio medesimo, al fine di valutare la sussistenza di detta causa, esaminare le osservazioni difensive formulate dall'amministratore e, di conseguenza, adottare gli atti ritenuti necessari.
Ciò premesso, la situazione prospettata va esaminata con riferimento alla vigente disciplina in materia di incompatibilità per gli amministratori degli enti locali, dettata dal d.lgs. 267/2000.
Preliminarmente è da notare che le disposizioni che definiscono ipotesi di incompatibilità si sostanziano in una limitazione al diritto di elettorato passivo, costituzionalmente garantito e, pertanto, non sono suscettibili di interpretazione analogica.
In linea generale, si osserva che le preclusioni contemplate all'art. 63 del citato decreto sono ascrivibili al novero delle c.d. incompatibilità di interessi: esse hanno infatti la precipua finalità di impedire che possano concorrere all'esercizio delle pubbliche funzioni comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune medesimo o che si trovino comunque in condizioni tali da compromettere l'esercizio imparziale della carica elettiva.
Con riferimento alle prescrizioni imposte dall'art. 63, comma 1, n. 2, del d.lgs. 267/2000, si evince che non può ricoprire la carica di amministratore locale colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell'interesse del comune, ovvero in società ed imprese volte al profitto di privati, sovvenzionate dal comune in modo continuativo, quando le sovvenzioni non siano dovute in forza di una legge dello Stato o della Regione.
Come rilevato dal Ministero dell'Interno
[2], la situazione di incompatibilità, in detta fattispecie, è ravvisabile 'in presenza di un duplice presupposto: il primo di natura soggettiva ed il secondo di natura oggettiva. Sul piano soggettivo, è necessario che l'interessato rivesta la qualità di titolare (ad esempio, di impresa individuale) o di amministratore' (ad esempio, di società di persone o di capitali) 'ovvero di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento quale può essere, a titolo esemplificativo, l'institore o il procuratore di un'impresa commerciale o il direttore generale di una società per azioni'.
Il Ministero rileva come l'amministratore locale può considerarsi incompatibile qualora, ad esempio, rivestendo uno dei ruoli sopra indicati, abbia parte in appalti nell'interesse del comune, venendo in tal caso a configurarsi una situazione di potenziale conflitto rispetto all'esercizio imparziale della carica elettiva.
Parimenti la citata norma è finalizzata ad evitare che la medesima persona fisica rivesta contestualmente la carica di amministratore di un comune e la qualità di amministratore o dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di un soggetto che si trovi in rapporti giuridici economicamente rilevanti con l'ente locale, caratterizzati da una prestazione da effettuare all'ente o nel suo interesse, atteso che tale situazione potrebbe determinare l'insorgere di un conflitto di interessi.
In relazione al preciso contenuto della norma richiamata, preso atto della tipologia e delle modalità di svolgimento della collaborazione prestata dal vicesindaco a favore dell'Associazione alla quale è affidata la gestione del centro estivo, non sembrano emergere elementi tali da far ritenere sussistente la causa di incompatibilità indicata espressamente al richiamato art. 63, comma 1, n. 2, del d.lgs. 267/2000, atteso che, secondo quanto prospettato, l'interessato non riveste all'interno dell'Associazione né il ruolo di amministratore, né quello di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento.
Per le medesime ragioni (mancanza del presupposto soggettivo) non pare comunque
[3] potersi configurare nemmeno la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 1, del citato decreto, il quale prevede che non può ricoprire la carica di amministratore comunale l'amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza in cui vi sia almeno il 20 per cento di partecipazione rispettivamente da parte del comune o che dallo stesso riceva, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell'anno il dieci per cento del totale delle entrate dell'ente.
Secondo quanto riferito, l'attività svolta dall'interessato non sembrerebbe configurarsi nemmeno quale incarico professionale di consulenza menzionato all'art. 63, comma 1, n. 3 del d.lgs. 267/2000, il quale stabilisce che non può ricoprire la carica di amministratore locale 'il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1) e 2)' del medesimo comma.
Considerato che, in genere, per consulenza si intende una tipologia di attività professionale
[4] altamente qualificata, a carattere tecnico/specialistico, nell'ambito di specifiche competenze [5], si suggerisce comunque all'Ente di valutare in modo specifico se la collaborazione prestata dall'amministratore in oggetto a favore dell'Associazione possa eventualmente, sulla base di ulteriori elementi di fatto, essere riconducibile alla fattispecie della consulenza.
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[1] Si precisa che nella fattispecie prospettata il vicesindaco è anche consigliere comunale.
[2] Cfr. parere del 30.12.2014.
[3] Anche nell'eventualità che sussistano gli altri requisiti richiesti ai fini dell'incompatibilità.
[4] Cfr. Mariani, Menaldi & Associati, Incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità negli enti locali, Nuova Giuridica, 2012, pag. 70.
[5] Cfr., ex multis, Corte dei conti, sez. reg. di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 34/2016
(29.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso, divieti cedevoli. Nessun diniego al consigliere comunale. Ostensibile documentazione generalmente coperta da riservatezza.
L'amministrazione comunale può rendere ostensibili i documenti concernenti il rilascio di titoli abilitativi, studi di fattibilità, documenti del Suap e dell'Ufficio edilizia privata-urbanistica richiesti dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?
L'ente può negare l'accesso ai documenti rientranti in tale elenco in ragione delle eventuali pretese risarcitorie dei soggetti privati coinvolti, eventualmente danneggiati dalla diffusione delle notizie in possesso della amministrazione?

L'art. 43, comma 2, riconosce al consigliere comunale un diritto dai confini più ampi sia del diritto di accesso ai documenti amministrativi attribuito al cittadino nei confronti del comune di residenza, ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000 sia, più in generale, nei confronti della pubblica amministrazione, come disciplinato dalla legge n. 241/1990.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con parere espresso nella seduta del 28.02.2012, ha affermato che «il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri degli organi elettorali locali ex art. 43 decreto legislativo n. 267/2000 è strettamente funzionale all'esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (Cons. stato sez. V, 08.11.2011, n. 5895). In tale ottica, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego, altrimenti gli organi di governo dell'ente sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'estensione del controllo sul proprio operato».
La giurisprudenza del Consiglio di stato si è orientata nel senso di ritenere che l'ampia prerogativa a ottenere informazioni è riconosciuta ai consiglieri comunali senza che possano essere opposti profili di riservatezza, restando fermi, tuttavia, gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali, nei casi specificamente determinati dalla legge, come peraltro previsto dal citato art. 43.
Anche il Tar Lombardia–Milano, con sentenza n. 2363 del 23/09/2014, ha riconosciuto un ampio diritto dei consiglieri comunali ad accedere agli atti del Comune in quanto «non è in dubbio che possa essere ostensibile anche documentazione che, per ragioni di riservatezza, non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, essendo il consigliere tenuto al segreto d'ufficio» (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Composizione gruppi consiliari.
La materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale e organizzativa.
Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.

Il Consigliere comunale, che riveste tale carica in qualità di candidato sindaco risultato non eletto, chiede un parere in merito al proprio inserimento nell'ambito di un gruppo consiliare, alla luce della normativa vigente in materia, atteso che lo stesso è stato sostenuto da tre liste, in ciascuna delle quali è stato eletto un consigliere comunale.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si formulano le seguenti considerazioni.
In via preliminare, si osserva che l'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo
[1].
La materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale e organizzativa. Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.
Nel caso di specie, l'articolo 21 dello statuto comunale stabilisce che '1. I consiglieri possono costituirsi in gruppi, secondo quanto previsto nel regolamento del Consiglio comunale e ne danno comunicazione al Sindaco e al Segretario comunale unitamente all'indicazione del nome del capogruppo. Qualora non si eserciti tale facoltà o nelle more della designazione, i gruppi sono individuati nelle liste che si sono presentate alle elezioni e i relativi capigruppo nei consiglieri, non appartenenti alla Giunta, che abbiano riportato il maggior numero di preferenze. 2. I consiglieri comunali possono costituire gruppi non corrispondenti alle liste elettorali nelle quali sono stati eletti purché tali gruppi risultino composti da almeno due membri. (omissis)'.
A sua volta, il regolamento del consiglio comunale (artt. 6 e ss.) ribadisce che i gruppi consiliari sono di norma costituiti dai consiglieri eletti nella medesima lista, a prescindere dal numero, e disciplina le modalità di costituzione degli stessi e di eventuale adesione ad un diverso gruppo.
Premesso che l'interpretazione dello statuto e del regolamento del consiglio comunale spetta unicamente all'organo che li ha approvati, in via collaborativa si rileva che, con riferimento alla necessaria appartenenza di ciascun consigliere ad un gruppo consiliare, le fonti normative comunali nulla contemplano in ordine alla situazione del consigliere già candidato alla carica di sindaco e risultato non eletto
[2], che nel corso della competizione elettorale sia stato collegato ad una o più liste, né disciplinano la costituzione del gruppo misto.
In relazione a quest'ultimo aspetto, si osserva che il gruppo misto è un gruppo consiliare con carattere residuale, nel quale confluiscono i consiglieri, anche di diverso orientamento, che non si riconoscono negli altri gruppi costituiti, o che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dallo statuto o dal regolamento per il funzionamento del consiglio, e la cui costituzione non può logicamente essere subordinata alla presenza di un numero minimo di componenti.
I principi posti alla base della necessaria esistenza del gruppo misto, a prescindere dalla sussistenza di un'espressa previsione statutaria o regolamentare, derivano dal contemperamento di due esigenze fondamentali: da un lato, la necessità che ogni componente del consiglio appartenga ad un gruppo consiliare
[3], dall'altra l'impossibilità di obbligare l'amministratore a fare parte di un gruppo già esistente, pena la frustrazione della sua libertà di autodeterminazione ed in ossequio al principio del divieto di mandato imperativo.
Tale gruppo, pertanto, potrebbe essere costituito anche da un solo componente, che risulterebbe, altrimenti, penalizzato dalla mancata incardinazione in un gruppo consiliare; in tal caso, fino a quando il gruppo misto è composto da un solo membro, lo stesso assume automaticamente la veste di capogruppo.
Alla luce delle considerazioni suesposte, nella fattispecie prospettata il consigliere, attesa l'impossibilità di costituire da solo un nuovo gruppo, e qualora non intenda aderire ad alcuno dei gruppi esistenti, potrà confluire nel gruppo misto, che può essere formato anche da un unico componente, con conseguente acquisizione del ruolo di capogruppo.
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[1] Nel decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 si vedano gli articoli 38, comma 3, ultimo capoverso ('Con il regolamento di cui al comma 2 i consigli disciplinano la gestione di tutte le risorse attribuite per il proprio funzionamento e per quello dei gruppi consiliari regolarmente costituiti'), 39, comma 4 ('Il presidente del consiglio comunale o provinciale assicura una adeguata e preventiva informazione ai gruppi consiliari ed ai singoli consiglieri sulle questioni sottoposte al consiglio.') e 125 ('Contestualmente all'affissione all'albo le deliberazioni adottate dalla giunta sono trasmesse in elenco ai capigruppo consiliari; i relativi testi sono messi a disposizione dei consiglieri nelle forme stabilite dallo statuto o dal regolamento').
[2] L'art. 13, comma 4, della legge regionale 05.12.2013, n. 19 stabilisce che 'Determinato, ai sensi del comma 2, il numero dei seggi spettanti a ciascuna lista e a ciascun gruppo di liste, sono in primo luogo proclamati eletti alla carica di consigliere i candidati alla carica di sindaco risultati non eletti, collegati a liste che hanno ottenuto almeno un seggio. In caso di collegamento di più liste al medesimo candidato alla carica di sindaco risultato non eletto, il seggio spettante a quest'ultimo è detratto dai seggi spettanti complessivamente al gruppo di liste'
[3] Si veda la nota n. 1
(18.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Modalità di presentazione delle proposte di deliberazione da parte dei consiglieri comunali.
La disciplina sulle modalità di presentazione e discussione delle proposte di deliberazione dei consiglieri da sottoporre al consiglio comunale è rimessa al regolamento sul funzionamento del consiglio.
Il Consigliere comunale chiede un parere in merito alla procedura da seguire per la presentazione di una proposta di deliberazione da sottoporre al consiglio comunale. Più in particolare, desidera sapere se un consigliere possa presentare direttamente in consiglio comunale una proposta di deliberazione il cui allegato 'ha già completato l'iter nella commissione competente.'
[1]
In via preliminare, si osserva che, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, la disciplina sulle modalità di presentazione e discussione delle proposte di deliberazione da sottoporre al consiglio comunale è rimessa al regolamento sul funzionamento del consiglio.
L'articolo 23 del regolamento consiliare comunale, rubricato 'Iniziativa delle proposte dei consiglieri comunali' nel prevedere il diritto di iniziativa dei consiglieri su ogni argomento di competenza del consiglio comunale detta la procedura da seguire per la presentazione delle proposte di deliberazione. A tal fine, è previsto che la proposta di deliberazione sia inviata al presidente del consiglio il quale procederà, in conformità alle disposizioni regolamentari, al suo inoltro al segretario generale e, successivamente, se l'istruttoria precedentemente instaurata su tale proposta si è conclusa favorevolmente, alla commissione consiliare competente (articolo 23, commi 2 e 4).
Una deroga a tale procedura è prevista dal medesimo articolo 23, al comma 5, il quale recita: 'La procedura di cui ai commi precedenti non è necessaria qualora la proposta si configuri quale atto di indirizzo al sindaco e alla giunta rispetto all'esercizio delle loro funzioni, comprese le nomine, le designazioni presso enti, aziende ed istituzioni, nonché l'ordinamento degli uffici e dei servizi'.
Atteso che la fattispecie descritta pare non rientrare nella deroga di cui all'articolo 23, comma 5, del regolamento consiliare, si ritiene che la proposta di deliberazione in riferimento debba essere effettuata con le modalità indicate al comma 2 del medesimo articolo ovverosia mediante il suo invio al presidente del consiglio.
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[1] Si riportano testualmente le parole utilizzate nel quesito (05.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIPa, doppia verifica sugli incarichi. Legge Severino. Le istruzioni dell’Anac sui controlli relativi a inconferibilità e incompatibilità.
Sulle incompatibilità e le inconferibilità previste dai decreti attuativi della legge Severino si applica una doppia vigilanza. La responsabilità di accertare che l’incarico sia conferito senza violare le norme che provano a prevenire i conflitti d’interesse tocca al responsabile anticorruzione dell’ente.
L’Autorità nazionale guidata da Raffaele Cantone mette in campo però un “secondo livello” di controllo, per garantire che il responsabile anticorruzione sia fedele alla legge ma anche per tutelarne l’indipendenza nei confronti dei vertici amministrativi del suo ente: tema, quest’ultimo, particolarmente delicato, perché il responsabile anticorruzione si trova a dover decidere sulla legittimità di incarichi decisi dagli organi politici o da dirigenti apicali, e a far scattare sanzioni a loro carico.
A fissare le istruzioni per le verifiche è la stessa Anac, nella determinazione 03.08.2016 n. 833 (Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili).
L’obiettivo è un’applicazione il più possibile sicura delle regole scritte nel decreto legislativo 39 del 2013, che vietano una serie di incarichi dirigenziali o di amministratori a chi ha subito condanne per reati contro la Pa oppure ha svolto nel periodo immediatamente precedente ruoli da amministratore o consulente che lo rendono incompatibile.
Le sanzioni riguardano sia chi ottiene un incarico illegittimo, e decade quando il problema è accertato, sia chi lo conferisce, e per tre mesi viene bloccato nella possibilità di assegnare altri incarichi se si accerta che ha agito pur conoscendo l’ostacolo (anche se non si configura il «dolo» o la «colpa grave»). Su tutto questo deve vigilare il responsabile anticorruzione dell’ente: per facilitargli il compito, l’Anac chiede che la dichiarazione sull’assenza di cause di inconferibilità o incompatibilità presentata dall’aspirante sia corredata da tutti gli incarichi ricoperti, e dalle eventuali condanne subite.
Questa dichiarazione dettagliata, che dovrebbe quindi cancellare la prassi dell’autodichiarazione generica, renderebbe evidenti i casi in cui i vertici amministrativi decidono di assegnare l’incarico con una violazione consapevole delle regole, e aumenterebbe la responsabilizzazione del candidato: chi rilascia dichiarazioni false incappa infatti in responsabilità penali (come prevede l’articolo 76 del Dpr 445/2000) e si vede bloccato per 5 anni l’accesso a nuovi incarichi.
L’Anac, come accennato, affianca in modo «collaborativo» il responsabile anticorruzione, ma può anche intervenire direttamente a sospendere il conferimento o a negare il via libera concesso dal responsabile dell’ente
(articolo Il Sole 24 Ore del 20.08.2016).

luglio 2016

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ L'accesso batte la privacy. La riservatezza non giustifica il diniego. Ma il consigliere comunale è tenuto a rispettare il segreto d'ufficio.
Sono ostensibili, da parte dell'amministrazione comunale, i documenti concernenti il rilascio di titoli abilitativi, studi di fattibilità, documenti dello Sportello unico delle attività produttive e dell'ufficio Edilizia privata-urbanistica richiesti dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?

L'istanza di accesso ai documenti rientranti in tale elenco può essere riscontrata negativamente in ragione delle eventuali pretese risarcitorie dei soggetti privati coinvolti, eventualmente danneggiati dalla diffusione delle notizie in possesso della amministrazione?
L'art. 43, comma 2, riconosce al consigliere comunale un diritto dai confini più ampi sia del diritto di accesso ai documenti amministrativi attribuito al cittadino nei confronti del comune di residenza, ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000 che, più in generale, nei confronti della pubblica amministrazione come disciplinato dalla legge n. 241/1990.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con parere espresso nella seduta del 28.02.2012 ha affermato che «il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri degli organi elettorali locali ex art. 43 decreto legislativo n. 267/2000 è strettamente funzionale all'esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività
» (Cons. stato sez. V, 08/11/2011, n. 5895).
In tale ottica, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego, altrimenti gli organi di governo dell'ente sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'estensione del controllo sul proprio operato.
La giurisprudenza del Consiglio di stato si è orientata nel senso di ritenere che l'ampia prerogativa a ottenere informazioni è riconosciuta ai consiglieri comunali senza che possano essere opposti profili di riservatezza, restando fermi, tuttavia, gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali, nei casi specificamente determinati dalla legge, come previsto dal sopra richiamato art. 43.
Anche il Tar Lombardia, sezione di Milano, con sentenza n. 2363 del 23/09/2014 ha riconosciuto un ampio diritto dei consiglieri comunali ad accedere agli atti del comune in quanto «non è in dubbio che possa essere ostensibile anche documentazione che, per ragioni di riservatezza, non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, essendo il consigliere tenuto al segreto d'ufficio» (articolo ItaliaOggi del 29.07.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Sulla responsabilità disciplinare dell'architetto per avere firmato e presentato una segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) presso lo stesso Comune in cui era sindaco.
Tra i destinatari dell'obbligo di astensione dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio comunale rientrano non solo gli assessori cui siano state conferite deleghe nei settori dell'urbanistica, dell'edilizia e dei lavori pubblici, ma anche lo stesso sindaco, sul quale, come organo responsabile dell'amministrazione del Comune e presidente della giunta comunale, grava l'onere di sovrintendere su tutte le attività del Comune, anche su quelle delegate.
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Ritenuto in fatto
1. - Il Consiglio dell'ordine degli architetti, pianificatori, paesaggisti e conservatori di Novara ha irrogato all'arch. Ca.Bi. la sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio della professione per tre mesi, per violazione dell'art. 78 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), e di disposizioni del codice deontologico degli architetti italiani, perché, quale sindaco del Comune di Gozzano, l'iscritta aveva firmato e presentato una segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) presso lo stesso Comune.
2. - Il Consiglio nazionale degli architetti, pianificatori, paesaggisti e conservatori, con decisione depositata il 15.06.2015, ha respinto l'impugnazione dell'incolpata.
Il Consiglio nazionale ha escluso l'eccezione di nullità del procedimento per mancata astensione dell'arch. Paolo Gattoni, sia perché non risulta che costui abbia comunque partecipato alla fase deliberativa, sia perché la sua posizione non sembra configurare una ipotesi di conflitto di interessi.
Secondo il Consiglio nazionale, "il sindaco doveva astenersi dal firmare una SCIA e a nulla rileva la delega agli assessori poiché tale delega riguarda semmai la determinazione dell'ente locale su quella SCIA, non già la sua presentazione al Comune da parte di un libero professionista"; e l'art. 78, coma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000 "è norma applicabile al caso di specie, non essendo dubbio che l'obbligo di astensione ivi disciplinato riguardi anche il sindaco".
...
Considerato in diritto
1. - Con il primo motivo si deduce la nullità della decisione e del procedimento per mancata astensione dell'arch. Paolo Gattoni, violazione degli artt. 24, 25 e 111, secondo comma, Cost. per difetto di valida costituzione (d.P.R. 07.08.2012, n. 137, e regolamento di disciplina 16.11.2012), terzietà ed imparzialità del giudice con lesione del diritto di difesa, nonché violazione dell'art. 111, sesto comma, Cost. per violazione del dovere di motivazione.
Preliminarmente la ricorrente deduce che la sanzione è stata a lei irrogata dal Consiglio dell'ordine costituito in Commissione di disciplina ai sensi degli artt. 8, comma 10, del d.P.R. n. 137 del 2012 e dell'art. 6, comma 1, del regolamento 16.11.2012, quando, secondo la normativa applicabile, l'Ordine era tenuto ad istituire la Commissione di disciplina. Non averlo fatto -ed avere utilizzato la disciplina transitoria- avrebbe comportato che la ricorrente è stata privata del suo giudice naturale precostituito per legge.
La nullità del procedimento deriverebbe inoltre dal fatto che l'arch. Pa.Ga., pur non avendo partecipato alla fase deliberativa, si è astenuto tardivamente, solo a seguito di eccezione dell'arch. Pi.Ga., primo difensore della ricorrente, ma intanto lo stesso ha curato la documentazione fotografica posta a base dell'esposto, ha partecipato all'elaborazione dell'incolpazione ed è stato attivo protagonista dell'istruttoria.
Atteso che il Collegio di disciplina è un collegio perfetto, la presenza, nella maggior parte delle attività finalizzate alla decisione, dell'arch. Pa.Ga. e la sua astensione, su eccezione di parte e solo in fase deliberativa, comprometterebbe la valida costituzione del giudice e la regolarità del procedimento, quest'ultimo viziato da quanto svolto dal membro del collegio solo successivamente astenutosi.
Vi sarebbero gravi ragioni di convenienza che imponevano l'astensione dell'arch. Ga., in ragione della contrapposizione politico-elettorale tra questo e la ricorrente. La decisione impugnata non avrebbe svolto alcuna motivazione per escludere l'esistenza di quel conflitto, provato dall'avere l'arch. Ga. scattato la fotografia allegata all'esposto dell'Associazione Er.Re..
Non avrebbe tenuto conto il Consiglio nazionale della dichiarazione di Sa.So., al quale l'arch. Ga. riferì che era sua ferma volontà di adoperarsi perché l'arch. Bi. fosse espulsa dall'Ordine: il che paleserebbe la sussistenza di una grave inimicizia.
1.1. - Il motivo è infondato, sotto entrambi i profili.
Quanto alla denuncia di invalida costituzione dell'organo che ha irrogato la sanzione disciplinare (il Consiglio territoriale dell'ordine costituito in Commissione di disciplina), occorre precisare che la legittimità della costituzione dell'organo disciplinare deriva proprio dalla disposizione regolamentare -il d.P.R. n. 137 del 2012, recante riforma degli ordinamenti professionali, a norma dell'art. 3, comma 5, del decreto-legge 13.08.2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14.09.2011, n. 148- di cui la ricorrente lamenta l'avvenuta violazione.
Infatti, l'art. 8 del citato d.P.R. n. 137 del 2012, nel dettare disposizioni sul procedimento disciplinare delle professioni regolamentate diverse da quelle sanitarie, ha sì previsto l'istituzione presso i Consigli dell'ordine territoriali di Consigli di disciplina territoriali cui sono affidati i compiti di istruzione e decisione delle questioni disciplinari riguardanti gli iscritti all'albo, con l'incompatibilità tra la carica di consigliere dell'ordine e la carica di consigliere del corrispondente consiglio di disciplina; ma ha anche stabilito -al comma 10- che fino all'insediamento dei nuovi Consigli di disciplina territoriali, «le funzioni disciplinari restano interamente regolate dalle disposizioni vigenti».
Ne consegue che, in applicazione della prevista disciplina transitoria, in attesa della istituzione del Consiglio di disciplina territoriale, le funzioni disciplinari legittimamente sono state esercitate dal Consiglio dell'ordine costituito in Commissione di disciplina, secondo la disciplina vigente.
Quanto, poi, alla nullità procedimentale derivante dalla partecipazione al procedimento dell'arch. Pa.Ga., componente del Consiglio dell'ordine di Novara, ogni questione al riguardo resta superata dal fatto che questi si è astenuto nel corso del procedimento e non ha partecipato alla deliberazione con cui, in esito al procedimento disciplinare, è stata irrogata la sanzione.
La validità di questa deliberazione finale -resa da un organo collegiale a composizione variabile che non si presenta come un collegio perfetto (Cass., Sez. III, 14.04.2005, n. 7765), ed in esito ad un procedimento al quale non si estendono in via analogica le disposizioni del codice di procedura penale (Cass., Sez. Un., 07.05.1998, n. 4627; Cass., Sez. III, 07.07.2006, n. 15523)- non è inficiata dalla partecipazione del componente poi astenutosi alle precedenti attività di apertura del procedimento disciplinare e di formalizzazione dell'incolpazione, né dal fatto che lo stesso fosse presente all'attività istruttoria svolta dal Consiglio dell'ordine. D'altra parte, non si vede come ed in che termini l'avere l'arch. Pa.Ga. realizzato l'allegato fotografico della segnalazione iniziale abbia alterato il contraddittorio e le garanzie dell'interessata, che mai ha negato il fatto storico, difendendosi esclusivamente in punto di diritto.
2. - Il secondo motivo denuncia violazione degli artt. 111 Cost. e 360, n. 4, cod. proc. civ. avuto riguardo alla valida contestazione dell'incolpazione, alla responsabilità deontologica e alla violazione del codice deontologico, violazione dell'art. 111, secondo comma, Cost. per errata applicazione del disposto dell'art. 78, comma 3, TUEL, e violazione dell'art. 111, sesto comma, Cost. per omissione del dovere di motivazione.
La ricorrente sostiene che l'art. 78, comma 3, TUEL sarebbe una norma di stretta interpretazione, sicché intanto sussisterebbe l'obbligo di astensione in quanto si sia in presenza di una correlazione immediata e diretta tra contenuto dell'atto e l'interesse dell'amministratore. Ma
questa correlazione nella specie difetterebbe, essendo l'arch. Bi. sindaco e non assessore del Comune ed avendo provveduto a delegare le competenze in materia di urbanistica, edilizia e lavori pubblici all'assessore.
In capo alla ricorrente quale sindaco non sussisteva, con riguardo alla contestata condotta riguardante la sottoscrizione della pratica edilizia, alcuna competenza, nemmeno mediata o di riferimento, in materia di edilizia ed urbanistica, tale da obbligarla all'astensione dall'attività professionale.
Il terzo motivo lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 111, sesto coma, Cost., avuto riguardo alla omessa motivazione in ordine alle contestate violazioni al codice deontologico, nonché violazione dell'art. 360, n. 5, cod. proc. civ., in ordine all'omessa motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti.
2.1. - Il secondo ed il terzo motivo -da esaminare congiuntamente, stante la stretta connessione- sono infondati.
Quanto alla partecipazione alla fase iniziale del procedimento disciplinare dell'arch. Pa.Ga. valgono le considerazioni espresse in sede di scrutinio del primo motivo di ricorso.
In relazione all'altro profilo preliminare e formale (con il quale si lamenta che l'incolpazione non sia stata "riportata e/o esplicitata in alcuna parte della decisione avversata"), si tratta di una censura che non tiene conto del fatto che la decisione del Consiglio nazionale indica con chiarezza l'addebito che è stato contestato all'arch. Bi., nelle sue componenti sia fattuali che giuridiche.
Nel merito, l'art. 78, comma 3, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, approvato con il d.lgs. n. 267 del 2000, prevede che «
[i] componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato».
La citata disposizione contempla un obbligo di astensione dall'esercizio di attività professionali in materia di edilizia privata e pubblica nell'ambito del territorio amministrato, essendo tali attività ritenute incompatibili con la carica pubblica ricoperta.
Tale obbligo di astensione -diretto non solo ad evitare che il professionista tragga vantaggio nella sua attività professione dal mandato pubblico rivestito, ma anche a precludere, per ragioni di trasparenza e buon andamento dell'amministrazione dell'ente territoriale, che l'esercizio delle funzioni collegate a tale mandato sia sviato dall'interesse personale dell'amministratore- grava sui «componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici».
Tra i destinatari dell'obbligo di astensione dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio comunale rientrano non solo gli assessori cui siano state conferite deleghe nei settori dell'urbanistica, dell'edilizia e dei lavori pubblici, ma anche lo stesso sindaco, sul quale, come organo responsabile dell'amministrazione del Comune e presidente della giunta comunale, grava l'onere di sovrintendere su tutte le attività del Comune, anche su quelle delegate.
Tale interpretazione trova conferma nella stessa lettera della disposizione dell'art. 78, comma 3, del testo unico, il quale, per indicare i destinatari dell'obbligo di astensione, impiega la locuzione «componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici», non quella di assessori all'urbanistica, all'edilizia e ai lavori pubblici.
Da un punto di vista sistematico, inoltre, occorre considerare che,
anche nelle ipotesi in cui si avvalga della facoltà di delega, il sindaco conserva, in ogni caso, la titolarità delle competenze, mantenendo verso il delegato -l'assessore- i poteri di direttiva e di vigilanza, oltre a quelli di nomina e di revoca.
Va pertanto escluso che, per il fatto di essersi avvalso della facoltà di delega ad un assessore nella materia urbanistica, edilizia e lavori pubblici, il sindaco possa ritenersi esonerato dall'osservanza dell'obbligo di astensione dall'esercitare, nel territorio da lui amministrato, attività professionale di architetto in materia di edilizia privata e pubblica.
Di questo principio ha fatto
puntuale applicazione il Consiglio nazionale degli architetti, riconoscendo la responsabilità disciplinare dell'arch. Bi. per avere firmato e presentato una segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) presso lo stesso Comune in cui era sindaco.
E correttamente il Consiglio nazionale ha ritenuto la condotta dell'iscritta in contrasto anche con le norme del codice deontologico degli architetti, posto che
l'architetto è tenuto a svolgere la sua attività con lealtà e correttezza, rispettare la legge nell'esercizio della professione e nell'organizzazione della sua attività e, in particolare, a curare che le modalità con cui svolge il proprio mandato presso le istituzioni siano improntate a non conseguire utilità di qualsiasi natura per sé o per altri (artt. 3, 9 e 21 del codice deontologico ratione temporis applicabile) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 19.07.2016 n. 14764).

giugno 2016

CONSIGLIERI COMUNALICorruzione a confini ridotti. Il fatto contrario ai doveri d’ufficio deve rientrare nelle mansioni.
Reati contro la Pa. Le motivazioni dell’assoluzione del senatore Pd Margiotta nella vicenda «Tempa Rossa».
Il parlamentare non può essere condannato per corruzione perché non ha alcun ruolo nelle gare d’appalto. È vero che il parlamentare è un pubblico ufficiale, ma la “semplice” partecipazione a una commissione che non ha alcuna competenza nella materia oggetto dell’appalto contestato esclude che possa essere sanzionato sulla base dell’articolo 319 del Codice penale.

Lo afferma la Corte di Cassazione con la sentenza 06.06.2016 n. 23355 della VI Sez. penale depositata ieri.
La Corte ha così accolto il ricorso presentato dalla difesa del senatore del Pd Salvatore Margiotta, annullando senza rinvio, perché il reato «non sussiste», la condanna ricevuta dalla Corte d’appello di Potenza per corruzione e turbativa d’asta (si veda Il Sole 24 Ore del 27 febbraio). Il Parlamentare si era sospeso dal Partito democratico e aveva lasciato la vicepresidenza della commissione di vigilanza sulla Rai.
Secondo il quadro accusatorio Margiotta, facendo valere il proprio potere e influenza in qualità sia di senatore sia di leader del Pd di Potenza, aveva indirizzato, con pressioni anche sul presidente della Regione Basilicata, l’aggiudicazione delle gare d’appalto sul «Centro oli Tempa Rossa» a una cordata d’imprenditori a fronte di una promessa di 200mila euro. L’impianto accusatorio era passato all’esame dei giudici di primo grado, che avevano assolto il politico e della Corte d’appello che, invece, l’aveva condannato.
Nell’accogliere le tesi della difesa, la Cassazione ricorda che il reato di corruzione, nell'interpretazione della stessa Corte, appartiene alla categoria dei reati «propri funzionali, perché elemento necessario di tipicità del fatto è che l’atto o il comportamento oggetto del mercimonio rientrino nelle competenze o nella sfera d’influenza dell’ufficio al quale appartiene il soggetto corrotto». Serve cioè che le condotte sospette siano espressione diretta o indiretta della pubblica funzione esercitata.
Con la conseguenza che non si configura il reato di corruzione passiva se l’intervento del pubblico ufficiale in esecuzione dell’accordo illecito non conduce ad attivare poteri istituzionali propri del suo ufficio o non sia comunque a questi in qualche modo ricollegabile. Come nel caso, per esempio, in cui l’intervento incide sulla sfera di attribuzioni di pubblici ufficiali terzi «rispetto ai quali il soggetto agente è assolutamente carente di potere funzionale».
Allora, perché si possa parlare di corruzione propria non è determinante che il fatto contrario ai doveri d’ufficio sia compreso nell’ambito delle mansioni specifiche del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, ma è necessario che si tratti di un atto che rientra nelle competenze dell’ufficio di appartenenza.
Nel caso preso in esame, la Cassazione sottolinea che la commissione Ambiente, nella quale Margiotta lavorava, non ha competenze nella materia oggetto di appalti e che il senatore non era neppure componente di comitati parlamentari sull’estrazione del petrolio. In ogni caso, avverte la sentenza, le condotte contestate, al di là di qualsiasi questione sull’esistenza della promessa di 200miale euro, potrebbero semmai assumere rilevanza penale ad altro titolo: è il caso del traffico d’influenze (inapplicabile però all’epoca dei fatti) che sanziona chi, sfruttando relazioni con un pubblico ufficiale, fa dare a sé o ad altri denaro o altri vantaggi patrimoniali
(articolo Il Sole 24 Ore del 07.06.2016).

maggio 2016

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, gruppi autonomi. Non sono configurabili come organi dei partiti. I presentatori di lista non possono condizionarne l'attività politica.
I presentatori di una lista civica possono diffidare alcuni consiglieri eletti nell'ambito della medesima lista dall'utilizzare le corrispondenti prerogative, in materia di costituzione di gruppi e commissioni consiliari?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4 e art. 125 del decreto legislativo n. 267/2000).
I mutamenti che possono sopravvenire all'interno delle forze politiche presenti in consiglio comunale per effetto di dissociazioni dall'originario gruppo di appartenenza, che danno origine alla costituzione di nuovi gruppi consiliari o all'adesione a diversi gruppi già esistenti, sono ammissibili. Nell'ambito della propria potestà di organizzazione, riconosciuta ai consigli comunali dal citato art. 38 del Tuel, i singoli enti locali potranno dettare norme, statutarie e regolamentari, in materia. Poiché tali variazioni modificano i rapporti tra le forze politiche presenti in consiglio, incidendo sul numero dei gruppi ovvero sulla loro consistenza numerica, ciò non può non influire sulla composizione delle commissioni consiliari che deve, pertanto, adeguarsi ai nuovi assetti.
Del resto, la possibilità di transitare da un gruppo ad altro, o di costituire nuovi gruppi, non potrebbe non essere finalizzata alla formazione delle commissioni consiliari, che non sono componenti indispensabili della struttura organizzativa bensì organi strumentali dei consigli, alle quali, una volta istituite, deve partecipare almeno un rappresentante di ciascun gruppo.
Nel caso in esame, lo statuto comunale, prevedendo la facoltà di istituire le commissioni consiliari, dispone l'obbligo del rispetto del criterio proporzionale, assicurando, correttamente, la presenza di almeno un rappresentante per ogni gruppo. Il regolamento disciplina i gruppi, prevedendo che i consiglieri eletti nella medesima lista formino, di regola, un gruppo consiliare, anche unipersonale.
I nuovi gruppi sono ammessi solo se costituiti da almeno due consiglieri, mentre il consigliere che nel corso del mandato rimanga da solo nel gruppo precostituito, mantiene le prerogative. La fonte regolamentare non contiene, invece, specifiche disposizioni che prevedano l'ipotesi della espulsione di un consigliere dal proprio gruppo di appartenenza originario, fatta salva la previsione di potersi distaccare dal gruppo originario. Peraltro il Tar Puglia, sez. di Bari, con sentenza n. 506/ 2005, ha affermato che il rapporto tra il candidato eletto e il partito di appartenenza «non esercita influenza giuridicamente rilevabile, attesa la mancanza di rapporto di mandato e la assoluta autonomia politica dei rappresentanti del consiglio comunale e degli organi collegiali in generale rispetto alla lista o partito che li ha candidati».
Ciò in quanto nel nostro sistema legislativo la «lista» è lo strumento a disposizione dei cittadini per presentare all'elettorato i propri candidati ed esaurisce la sua funzione giuridica al momento delle elezioni che si concludono con la proclamazione degli eletti, atto anteriore e del tutto autonomo rispetto alla convalida.
Ne consegue che all'interno del consiglio i gruppi non sono configurabili quali organi dei partiti e, pertanto, non sembra sussistere in capo a questi ultimi una potestà direttamente vincolante sia per un membro del gruppo di riferimento, sia per gli organi assembleari dell'ente.
Il Tar per il Lazio, con sentenza n. 16240/2004, ha precisato che i gruppi consiliari rappresentano, per un verso, la proiezione dei partiti all'interno delle assemblee, e, per altro verso, costituiscono parte dell'ordinamento assembleare, in quanto articolazioni interne di un organo istituzionale. Pertanto non sembra possibile alcuna interferenza dei primi nei riguardi dei secondi (articolo ItaliaOggi del 27.05.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOsservatorio Viminale/ Il vicesindaco è necessario e va nominato tempestivamente.
In un comune si può omettere di procedere alla nomina del vicesindaco, nonostante sia trascorso quasi un anno dalla data di revoca del precedente vicesindaco?

L'art. 46 del decreto legislativo n. 267/2000, al comma 2 prevede che il sindaco nomina i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e ne dà comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva all'elezione, mentre il successivo art. 53 stabilisce che il sindaco sia sostituito, nei casi ivi indicati, tra cui l'assenza o l'impedimento temporaneo, dal solo vicesindaco.
Pertanto, sebbene l'ordinamento non contenga riferimenti espressi a un termine entro il quale l'organo di vertice deve procedere alla sostituzione del vicesindaco dimissionario, deve reputarsi insita nel sistema la necessità che l'adempimento sia effettuato tempestivamente, trattandosi di una figura necessaria, che assicura l'esercizio delle funzioni del sindaco nei casi in cui quest'ultimo venga meno, ricorrendo taluna delle ipotesi previste dal citato art. 53, commi 1 e 2. La necessità della nomina del vicesindaco è stata ribadita, peraltro, anche con la circolare ministeriale n. 2379 del 16/02/2012, proprio per l'esercizio delle indefettibili funzioni sostitutive del sindaco impedito o assente.
In merito, il Consiglio di stato, sez. I, con parere n. 501/2001, ha evidenziato che «l'esigenza di continuità nell'azione amministrativa dell'ente locale postula che in ogni momento vi sia un soggetto giuridicamente legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell'interesse pubblico».
Pertanto, resta ferma l'assoluta necessità di ottemperare al disposto normativo che richiede l'esplicita designazione del vicesindaco da parte del sindaco (articolo ItaliaOggi del 20.05.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Presidenti, elezioni doc. Nel ballottaggio vince chi ottiene più voti. La disciplina è affidata dalla legge all'autonomia degli enti locali.
Qual è la normativa da applicare per l'elezione del presidente del consiglio comunale qualora emergano, in materia, delle differenze tra la disciplina statutaria e quella regolamentare di un ente locale?

Nella fattispecie in esame, al fine di consentire l'elezione del presidente del consiglio comunale, sono state convocate due sedute consiliari che, tuttavia, non hanno avuto esito positivo. Si è proceduto, quindi, ad una terza votazione di ballottaggio tra i due candidati più votati nella seconda votazione senza esito positivo in quanto si sono registrati, sul totale dei votanti, metà voti a favore di un candidato e metà schede bianche.
Lo statuto comunale prevede che il presidente sia eletto a maggioranza dei due terzi dei componenti l'assemblea. Se, dopo due scrutini, da tenersi in due distinte sedute, nessun candidato ottiene la maggioranza prevista, nella terza votazione si effettua il ballottaggio a maggioranza semplice fra i due candidati che hanno riportato il maggior numero di voti nella seconda votazione.
Il regolamento del consiglio comunale prevede, invece, un'ulteriore votazione successiva alla terza risultata infruttuosa in quanto stabilisce che, qualora nessun candidato ottenga, dopo due scrutini, la maggioranza qualificata prevista dallo statuto, si debba procedere, nella terza votazione, al ballottaggio a maggioranza semplice fra i due candidati che hanno riportato il maggior numero di voti nella seconda votazione e che le votazioni vengano ripetute nella seduta successiva.
Posto che la disciplina del numero legale per la validità delle adunanze (c.d. «quorum strutturale») e delle votazioni (c.d. «quorum funzionale o deliberativo») è stata delegificata -ai sensi dell'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, «il funzionamento dei consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è disciplinato dal regolamento»- nel caso di specie non si ravvisa la discrasia tra le due fonti di autonomia locale, in quanto la normativa regolamentare si limita a disciplinare un'ulteriore votazione di cui non si fa menzione nello statuto.
In altri termini, il regolamento del consiglio comunale non contrasta con nessuna norma statutaria poiché, in quanto fonte abilitata a porre norme sul funzionamento del consiglio, aggiunge un ulteriore passaggio alla procedura prevista dallo statuto per l'elezione del presidente del consiglio comunale.
Le citate fonti di autonomia locale, pertanto, con riferimento al ballottaggio da tenersi nella terza votazione, dovrebbero essere interpretate in coerenza con la ratio che, normalmente, ispira il sistema di ballottaggio; vale a dire considerando eletto quello tra i candidati che abbia ottenuto il più alto numero dei voti a prescindere dal numero dei votanti (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità di un consigliere comunale.
Non può ricoprire la carica di consigliere comunale colui che riveste la carica di Presidente di una associazione locale che ha ottenuto dall'amministrazione comunale un contributo finanziario per lo svolgimento di una propria manifestazione qualora la sovvenzione concessa dal Comune abbia, cumulativamente:
- i caratteri della continuità (nel senso che l'erogazione non deve essere saltuaria od occasionale);
- della facoltatività, in tutto o in parte, (nel senso che l'intervento finanziario dell'ente deve rientrare nella sua discrezionalità);
- della notevole consistenza (nel senso che l'apporto della sovvenzione deve essere, per la parte facoltativa, superiore al dieci per cento del totale delle entrate annuali dell'ente sovvenzionato).

Il Comune chiede un parere in merito all'esistenza di una causa di incompatibilità per un consigliere comunale che riveste la carica di Presidente di una associazione locale che ha fatto richiesta all'amministrazione comunale sia di patrocinio sia di ottenimento di un contributo finanziario di carattere straordinario per lo svolgimento di una propria manifestazione.
In relazione alla fattispecie prospettata, ed alla luce delle indicazioni fornite dal Comune, potrebbe venire in rilievo la norma di cui all'articolo 63, comma 1, numero 1), seconda parte, del TUEL, laddove prevede che non possa ricoprire la carica di consigliere comunale l'amministratore di ente, istituto o azienda che riceva dal comune, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell'anno il dieci per cento del totale delle entrate dell'ente.
Innanzitutto si osserva come, secondo autorevole dottrina,
[1] il termine 'ente' deve essere inteso in senso lato e, pertanto, vi rientrano anche gli organismi privi di personalità giuridica. In questo senso si è pronunciata anche la Corte di Cassazione [2] che ha inteso comprendere nella nozione di ente sovvenzionato le persone giuridiche pubbliche, private e le associazioni non riconosciute che, pur non dotate di personalità giuridica, abbiano autonomia amministrativa e patrimoniale.
Per quanto riguarda la specificazione del concetto di sovvenzione, essa deve consistere in un'erogazione continuativa a titolo gratuito, avente, cumulativamente, i seguenti tre caratteri:
- continuità, nel senso che la sua erogazione non deve essere saltuaria od occasionale;
- facoltatività (in tutto o in parte): l'intervento finanziario dell'ente non deve cioè derivare da un obbligo, ovvero può essere in parte obbligatorio e in parte facoltativo;
- notevole consistenza: l'apporto della sovvenzione deve essere, per la parte facoltativa, superiore al dieci per cento del totale delle entrate annuali dell'ente sovvenzionato.
In particolare, mentre non paiono sussistere dubbi circa la ricorrenza del requisito della facoltatività
[3], né pare creare problemi interpretativi quello della 'notevole consistenza', che l'Ente dovrà valutare se sia esistente o meno, si ritiene di fornire alcune precisazioni circa l'ulteriore presupposto richiesto dalla norma per l'insorgenza dell'indicata causa di incompatibilità e consistente nella 'continuità' della contribuzione corrisposta.
Secondo la dottrina, per rivestire il carattere della continuità l'erogazione deve essere effettuata almeno per due o più anni.
[4]
Al contempo, tuttavia, la medesima dottrina precisa che non rilevano, ai fini dell'insorgenza dell'indicata causa di incompatibilità, le erogazioni aventi carattere straordinario, qualificabili propriamente non quali sovvenzioni ma, piuttosto, come contributi di natura complementare (cum tribuere). Significativa, al riguardo, risulta essere anche una sentenza della Cassazione civile
[5] la quale ha affermato che: «Difetta anzitutto, per la 'pro loco' di [...] la natura di ente sovvenzionato, in quanto detto ente ha solo ricevuto dal comune (che non aveva alcun obbligo in proposito) la somma di L. 2.000.000 nell'anno 1980 e altre L. 2.000.000.= nell'anno 1982; le quali somme, pur rappresentando nei bilanci consuntivi dell'ente per quelle annate oltre il 10% delle entrate, all'evidenza difettavano del carattere della continuità (di modo che l'ente potesse programmare la sua attività, facendo sicuro affidamento sul denaro che andrebbe a ricevere a titolo di 'sovvenzione'), e altra dignità non potevano avere che quello di mere, occasionali contribuzioni per far fronte alle spese di una contingente e specifica, determinata attività (ad es. le prime L. 2.000.000 furono date dal Comune a copertura delle spese sostenute dalla pro Loco per l'organizzazione delle 'ferie di mezza estate')».
Benché nel caso affrontato dalla sentenza in oggetto le somme risultino essere state corrisposte con l'intervallo di un anno tra l'una e l'altra, pur tuttavia, risulta interessante sottolineare la motivazione addotta dal Supremo giudice civile che non rimarca tale scansione temporale
[6] bensì il fatto che si trattava di sovvenzioni occasionali necessarie per fare fronte a 'spese di una contingente e specifica, determinata attività'. Tale ricostruzione, parrebbe, inoltre, coerente con quanto sostenuto da altra giurisprudenza che ha affermato costituire sovvenzione rilevante ai fini di cui all'articolo 63, comma 1, num. 1), TUEL, 'l'erogazione continuativa a titolo gratuito di somme di denaro rivolta a consentire all'Ente sovvenzionato di raggiungere, con l'integrazione del proprio bilancio, le finalità in vista delle quali è stato costituto' [7]: finalità, questa, che è propria delle contribuzioni ordinarie eventualmente richieste all'amministrazione comunale. [8]
Tutto ciò premesso, valuti l'Ente se sussistono tutti i presupposti richiesti dall'articolo 63, comma 1, num. 1), TUEL per l'insorgenza della causa di incompatibilità in riferimento. A tale riguardo si ricorda che è compito del consiglio comunale la valutazione della sussistenza delle cause di ineleggibilità o di incompatibilità dei consiglieri. È, infatti, principio di carattere generale del nostro ordinamento che gli organi collegiali elettivi debbano esaminare i titoli di ammissione dei propri componenti.
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[1] Cfr. P.Virga, Diritto amministrativo, Amministrazione locale, 3, ed. Giuffrè, II ed. 1994, pag. 78 e segg.; R.O. di Stilo - E. Maggiora, Ineleggibilità e incompatibilità alle cariche elettive, ed. Maggioli, 1985, pag. 73; E. Maggiora, ineleggibilità, incompatibilità, incandidabilità nell'ente locale, 2000, pagg. 136-137.
[2] Corte di Cassazione, sentenza del 22.06.1972, n. 2068.
[3] Non paiono sorgere dubbi sul fatto che la concessione del contributo rientri nel concetto di facoltatività atteso che la sua attribuzione è rimessa alla valutazione discrezionale della giunta comunale. In tal senso depone il regolamento comunale per la concessione di finanziamenti, contributi e benefici economici ad enti, associazioni e soggetti privati che, all'articolo 8 recita: 'Entro 30 giorni dalla richiesta, previa istruttoria a cura dell'ufficio competente, la giunta comunale, compatibilmente con le disponibilità di bilancio, può concedere un contributo/sovvenzione, nel rispetto del presente regolamento, a fronte di attività o singole manifestazioni da svolgersi nell'ambito del territorio comunale. [...]'.
[4] Cfr. E. Maggiora, op.cit., pag. 141 e seg.; R.O. Di Stilo, Gli organi regionali, comunali e circoscrizionali, 1982, pag. 139 e segg. Nello stesso senso V. Italia, E. Maggiora, 'Manuale del consigliere', Gruppo 24ore, 2011, pag. 28.
[5] Cassazione civile, sez. I, sentenza del 27.06.1986, n. 4260.
[6] Si sarebbe potuto affermare che la continuità in senso stretto mancava stante l'interruzione di un anno tra una elargizione e l'altra.
[7] Cassazione civile, sentenza del 16.05.1972, n. 1479.
[8] A sostegno di un tanto depone l'articolo 5 del regolamento comunale per la concessione di finanziamenti, contributi e benefici economici ad enti, associazioni e soggetti privati il quale, al comma 1, recita: 'Le domande intese ad ottenere l'assegnazione di contribuzioni o sovvenzioni ai sensi del presente Regolamento, possono essere di carattere straordinario o ordinario, a seconda che le stesse siano destinate al finanziamento di specifiche iniziative, attività o manifestazioni non ricorrenti o ad assicurare l'ordinaria attività che l'associazione, comitato o soggetto richiedente espleta nel corso di un intero anno'
(11.05.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Gruppo misto, comuni liberi. È l'ente a decidere il numero minimo per la costituzione. Consiglio di stato: le norme regolamentari non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
La disciplina prevista dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale può condizionare la possibilità di costituire il gruppo misto alla circostanza che lo stesso sia composto da almeno due consiglieri, con ciò impedendo la formazione del gruppo misto monopersonale?
L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge e la relativa materia è regolata dalle norme statutarie e regolamentari dei singoli enti locali.
In un precedente parere di questo ministero, il cui orientamento si conferma, era stato osservato che, «in assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere a un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire ad un gruppo consiliare».
Nel caso di specie, però, il regolamento del consiglio comunale vieta espressamente la possibilità di costituire il gruppo misto uni personale e, pertanto, va da sé che l'avviso espresso in altra circostanza non può essere adattato al diverso contesto normativo in vigore nel comune in oggetto.
In merito, appare utile richiamare le osservazioni formulate dal Consiglio di stato con sentenza n. 3357 del 2010, in base alle quali, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
Pertanto, poiché la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata alla competenza delle fonti di autonomia locale, è in tale ambito che potrà essere valutata l'opportunità di adottare apposite modifiche alla normativa in questione (articolo ItaliaOggi del 06.05.2016).

aprile 2016

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso senza la privacy. Il diritto dei consiglieri comunali è illimitato. Non possono essere opposti profili di riservatezza, ma va tutelato il segreto.
Sono ostensibili, da parte dell'amministrazione comunale, i documenti concernenti il rilascio di titoli abilitativi, studi di fattibilità, documenti dello Sportello unico attività produttive e dell'Ufficio edilizia privata-urbanistica richiesti dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?
L'istanza di accesso ai documenti rientranti in tale elenco può essere riscontrata negativamente in ragione delle eventuali pretese risarcitorie dei soggetti privati coinvolti, eventualmente danneggiati dalla diffusione delle notizie in possesso della amministrazione?

L'art. 43, comma 2, riconosce al consigliere comunale un diritto dai confini più ampi sia del diritto di accesso ai documenti amministrativi attribuito al cittadino nei confronti del comune di residenza, ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000 che, più in generale, nei confronti della pubblica amministrazione come disciplinato dalla legge n. 241/1990.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con parere espresso nella seduta del 28.02.2012 ha affermato che «il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri degli organi elettorali locali ex art. 43 decreto legislativo n. 267/2000 è strettamente funzionale all'esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (Consiglio di stato sez. V, 08.11.2011, n. 5895). In tale ottica, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego, altrimenti gli organi di governo dell'ente sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'estensione del controllo sul proprio operato».
La giurisprudenza del Consiglio di stato si è orientata nel senso di ritenere che l'ampia prerogativa a ottenere informazioni è riconosciuta ai consiglieri comunali senza che possano essere opposti profili di riservatezza, restando fermi, tuttavia, gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali, nei casi specificamente determinati dalla legge, come previsto dal sopra richiamato art. 43.
Anche il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (sezione di Milano) con sentenza n. 2363 del 23.09.2014 ha riconosciuto un ampio diritto dei consiglieri comunali ad accedere agli atti del comune in quanto «non è in dubbio che possa essere ostensibile anche documentazione che, per ragioni di riservatezza, non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, essendo il consigliere tenuto al segreto d'ufficio» (articolo ItaliaOggi del 29.04.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Obbligo di astensione degli amministratori comunali. Deliberazione di adozione di una variante allo strumento urbanistico.
Nel caso di consigliere comunale nominato dal sindaco, in rappresentanza dell'Ente locale, quale componente del consiglio di amministrazione di una fondazione privata, si ritiene che non venga in rilievo l'obbligo di astensione di cui all'articolo 78 TUEL in relazione ad una delibera di approvazione di una variante allo strumento urbanistico afferente un complesso immobiliare di proprietà dell'ente privato, atteso che l'amministratore locale è comunque portatore degli interessi del Comune.
Il Comune chiede un parere in merito alla sussistenza dell'obbligo di astensione di due consiglieri comunali, in relazione ad una delibera di approvazione di una variante allo strumento urbanistico generale afferente, tra l'altro, un complesso immobiliare di proprietà di una fondazione privata del cui consiglio di amministrazione fanno parte gli indicati amministratori.
Lo statuto della fondazione prevede che il sindaco nomini i componenti del consiglio di amministrazione, tra i quali un rappresentante del Comune stesso. Pertanto, l'Ente mette in evidenza il fatto che uno dei due amministratori, diversamente dall'altro, ricopre la carica in seno alla fondazione in qualità di rappresentante del Comune presso cui esercita il proprio mandato elettivo.
L'articolo 78, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 stabilisce che gli amministratori locali 'devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado.'
L'obbligo di astensione trova il suo fondamento nel principio costituzionale di imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.).
La giurisprudenza sul tema dell'obbligo di astensione per conflitto di interessi da parte dei soggetti appartenenti ad organi collegiali ha chiarito come lo stesso ricorra per il solo fatto che essi siano portatori di interessi personali che possano trovarsi in posizione di conflittualità, ovvero anche solo di divergenza, rispetto a quello generale, affidato alle cure dell'organo di cui fanno parte.
[1]
Con riferimento specifico all'approvazione dei provvedimenti normativi o di carattere generale, la norma ha disciplinato l'obbligo di astensione in modo tale che la sua violazione possa verificarsi solo in presenza di un interesse immediato, diretto e specifico dell'amministratore (o dei suoi parenti o affini) e non di un interesse genericamente non definito.
La giurisprudenza ha, comunque, affermato che: 'L'obbligo di astensione che incombe sugli amministratori comunali in sede di adozione (e di approvazione) di atti di pianificazione urbanistica sorge per il solo fatto che, considerando lo strumento stesso l'area alla quale l'amministratore è interessato, si determini il conflitto di interessi, a nulla rilevando il fine specifico di realizzare l'interesse privato e/o il concreto pregiudizio dell'amministrazione pubblica'.
[2]
Il Ministero dell'Interno, intervenuto sull'argomento, nel richiamare la suindicata giurisprudenza, ha altresì affermato come la stessa sia concorde nel ritenere che il dovere di astensione sussista in tutti i casi in cui gli amministratori versino in situazioni, anche potenzialmente, idonee a porre in pericolo la loro assoluta imparzialità e serenità di giudizio.
[3]
Con particolare riferimento alla fattispecie in esame preme appurare se l'obbligo di astensione sussista nell'ipotesi in cui l'interesse dell'amministratore comunale non sia strettamente personale e privato, in quanto persona fisica, ma lo riguardi in quanto proprio della persona giuridica dallo stesso amministrata. Per dare risposta a tale quesito si ritiene necessario scindere la posizione rivestita dai due consiglieri comunali in seno al consiglio di amministrazione della fondazione.
Quanto al soggetto che è stato nominato dal sindaco quale rappresentante del Comune in seno al consiglio di amministrazione della fondazione, si ritiene che non venga in rilievo l'obbligo di astensione di cui all'articolo 78 TUEL. Lo stesso, infatti, ricopre tale carica proprio in ragione del mandato di amministratore comunale ed è portatore degli interessi dell'Ente nell'ambito dell'organo amministrativo della fondazione. In altri termini, il consigliere comunale non ha alcun interesse ad un risultato della deliberazione in luogo di un altro, atteso che egli è portatore di interessi pubblici, gli unici che rilevano quando egli esercita il mandato elettivo e copre cariche attinenti allo stesso.
[4]
A diverse conclusioni pare doversi pervenire in relazione al ruolo rivestito dall'altro amministratore comunale.
Dall'analisi della giurisprudenza più recente pare risultare prevalente l'orientamento che ravvisa la sussistenza dell'obbligo di astensione in capo agli amministratori locali che rivestono la carica di rappresentanti legali di enti interessati dalla delibera che il Comune deve assumere.
[5]
Anche l'Anci, in una fattispecie riguardante la concessione in comodato da parte del Comune di un proprio immobile, ad un'associazione sportiva, il cui vicepresidente è il figlio del vicesindaco, ha affermato la necessità che quest'ultimo non prenda parte agli atti deliberativi comunque connessi direttamente o indirettamente con la concessione.
[6]
Per completezza espositiva non può, tuttavia, sottacersi l'esistenza di un diverso orientamento secondo cui l'obbligo di astensione non opera nei casi in cui l'amministratore comunale risulta portatore di un interesse non proprio, personale e privato, bensì dell'ente dallo stesso rappresentato. Si tratta, giova precisarlo, di casi in cui viene in rilievo l'obbligo di astensione dell'amministratore locale che sia componente dell'organo di amministrazione di un ente che persegue finalità di pubblico interesse.
[7]
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[1] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.06.2008, n. 2970.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 26.05.2003, n. 2826. Di recente, si vedano TAR Puglia, Lecce, sez. III, sentenza del 19.03.2014, n. 804 e Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 28.01.2011, n. 693.
[3] Ministero dell'Interno, pareri del 03.06.2008, del 22.04.2008 e del 31.10.2007.
[4] Così ANCI, parere del 03.01.2003. Negli stessi termini si è espresso questo Ufficio nel parere del 24.09.2008 (prot. n. 14458).
[5] Si veda TAR Veneto, sez. II, sentenza del 27.01.2015, n. 92 che ha ravvisato sussistere un obbligo di astensione in capo al consigliere comunale che sia, altresì, Presidente di un organismo di natura consortile a base territoriale facente capo ad un gruppo di famiglie locali (Consorzio), relativamente ad una delibera di approvazione di una variante urbanistica che riguardava un'area di proprietà del Consorzio stesso. Ancora, TAR Puglia, Bari, sez. I, sentenza dell'08.07.2014, n. 850 che ha ritenuto essere illegittima, per violazione dell'articolo 78 TUEL, una delibera con la quale il consiglio comunale ha approvato il regolamento per l'insediamento e l'esercizio di autorimesse di automezzi e autoveicoli nel territorio comunale, nel caso in cui alla relativa votazione abbia partecipato un Assessore che rivesta la carica di rappresentante legale di una società operante nel medesimo settore. Nello stesso senso, TAR Abruzzo, l'Aquila, sez. I, sentenza del 19.03.2014, n. 261 la quale ha rilevato sussistere una diretta correlazione tra l'oggetto della deliberazione consiliare (con cui si era proceduti alla riclassificazione urbanistica di un'area attribuendole una destinazione che non contemplava la possibilità di interventi edilizi afferenti la realizzazione di una struttura alberghiera) e l'attività gestita dalla società di cui il consigliere è socio. Da ultimo, TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenza del 27.05.2009, n. 785 che ha ritenuto essere illegittima la delibera consiliare di approvazione del piano di utilizzo del litorale (P.U.L.) adottata con la partecipazione al voto di un consigliere che era, altresì, amministratore unico della cooperativa titolare di una concessione demaniale in località in cui il PUL prevedeva un unico punto di ristoro.
[6] ANCI, parere del 03.0.2013. Nello stesso senso si veda, anche, il parere del 28.03.2013.
[7] In questo senso si riporta una pronuncia del giudice amministrativo lombardo (TAR Lombardia, Brescia, sentenza del 21.10.1997, n. 912) la quale afferma: 'L'interesse che determina l'incompatibilità, e quindi l'obbligo di astensione, in capo ad un consigliere comunale deve essere personale e diretto, come tale ben differente da quello che inerisce all'appartenenza del consigliere al consiglio di amministrazione di una I.p.a.b., essendo quest'ultima titolare di un munus publicum esclusivamente preordinato alla cura degli interessi dell'Opera pia senza alcun coinvolgimento personale e diretto della sua sfera soggettiva'. In questo senso si veda, anche, Corte dei Conti, reg. Molise, sez. giurisdiz., 07.03.2005, n. 10 la quale ha ritenuto che: 'In ipotesi di erogazione di contributi ad associazione il cui presidente sia legato da rapporto di coniugio con il sindaco, quest'ultimo non è obbligato all'astensione ai sensi dell'art. 78, comma 2, d.lgs. 18.08.2000 n. 267, atteso che la contribuzione è stata concessa non già alla di lui consorte, bensì ad un soggetto giuridico da essa distinto ed autonomo, ed essendo finalizzata non alla soddisfazione di interessi personali, bensì al conseguimento di finalità di interesse pubblico'
(19.04.2016 -
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ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Istanza di accesso, formulata da un cittadino, rispetto alla documentazione prodotta a giustificazione della richiesta per il rimborso degli oneri sostenuti a cagione dei permessi retribuiti, goduti da un amministratore locale, ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 267/2000 (TUEL).
Nel caso di richiesta, presentata da un cittadino, di ottenere copia della documentazione giustificativa inerente al rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore comunale ai sensi degli artt. 79 ed 80 del d.lgs. 267/2000, non si ritiene sussistente l'interesse diretto, concreto e attuale connesso ad una situazione giuridicamente rilevante che legittima l'esercizio del diritto di accesso.
Il Comune presenta una richiesta di parere in merito ad un'istanza di accesso, formulata da parte di un cittadino e finalizzata ad ottenere copia della documentazione giustificativa concernente il rimborso degli oneri connessi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore locale, ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (TUEL).
Al riguardo, l'ente locale, nel domandare se, nel caso di specie, sia tenuto al rilascio di quanto richiesto, precisa che il cittadino, che ha formulato l'istanza, non appare portatore di alcun interesse giuridicamente rilevante.
Lo scrivente ritiene che in relazione alla richiesta di accesso in oggetto non sussistano i presupposti che ne possano giustificare l'accoglimento, in considerazione dell'assenza di un interesse diretto, concreto ed attuale connesso ad una situazione giuridicamente rilevante; inoltre, anche qualora fosse motivatamente dimostrata l'esistenza di quest'ultimo, l'istanza di accesso porrebbe un problema di tutela della riservatezza dei terzi controinteressati
[1].
Al fine di fornire risposta all'illustrato quesito, è necessario premettere alcune considerazioni sull'istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Si precisa, anzitutto, che, indipendentemente dalla natura del diritto di accesso, esso è pur sempre strumentale rispetto alla protezione di un'ulteriore o sottesa situazione soggettiva che non necessariamente è di interesse legittimo o di diritto soggettivo, ma che può avere anche la consistenza di un interesse semplice o di fatto
[2].
Tale posizione giuridica attiva, in qualsiasi modo la si voglia qualificare, deve sempre sussistere affinché la pretesa di accedere agli atti possa trovare protezione.
L'orientamento della giustizia amministrativa è, pertanto, nel senso che il diritto di accesso postula sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti.
Si rammenta, inoltre, che il principio della trasparenza amministrativa, accolto dal nostro ordinamento, non è assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso.
Da quanto sopra, discende l'esigenza di appurare un collegamento diretto tra il richiedente e il documento: la posizione legittimante l'accesso è costituita da una situazione giuridicamente rilevante e dal collegamento tra questa posizione sostanziale qualificata e la specifica documentazione di cui si pretende la conoscenza e della quale si chiede l'esibizione, onde poi procedere nella sede ritenuta più opportuna per la sua effettiva tutela
[3].
Il diritto di accesso non giustifica, del resto, un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all'attività della pubblica amministrazione
[4], ma solo il più limitato diritto alla conoscenza di quegli atti che incidono in via diretta e immediata sugli interessi del soggetto instante.
La domanda di accesso soggiace, quindi, al filtro dell'esistenza di un interesse diretto
[5], concreto [6] e attuale [7], corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, che trovi collegamento nel documento che si vuole conoscere [8].
Si rammenta, inoltre, che, l'accesso non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, al quale, per il Consiglio di Stato, 'sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti'
[9].
Proprio perché l''interesse' rappresenta il fulcro attorno al quale ruota tutta la disciplina del diritto di accesso agli atti, è indispensabile motivare -in sede di richiesta- l'esatta rappresentazione dell'interesse all'accesso, acclarando una differenziata posizione di interesse concreto, diretto ed attuale, che legittima a chiedere copia di documenti.
Non si può ritenere che la richiesta di ottenere copia della documentazione giustificativa inerente il rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore comunale ai sensi degli articoli 79 ed 80 del decreto legislativo 267/2000 conferisca per ciò solo un generico e indifferenziato titolo per il diritto d'accesso nei confronti degli atti della pubblica amministrazione: l'esercizio del diritto di accesso non può che essere collegato alla sussistenza (e alla puntuale rappresentazione) di un interesse differenziato, concreto e attuale all'accesso ai documenti. La richiesta di ottenere copia della summenzionata documentazione inerente al rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti di cui agli articoli 79 ed 80 del decreto legislativo 267/2000 non vale a incardinare nel soggetto instante un potere -comunque privato e perciò estraneo ai circuiti pubblici di rappresentatività e responsabilità- di controllo verso la pubblica amministrazione.
Il diritto di accesso impone pur sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un bisogno differenziato di conoscenza in capo a chi richiede i documenti, perché può essere utilizzato solo come strumento di conoscenza, da parte dei singoli titolari, di atti effettivamente, o anche solo potenzialmente, incidenti sui loro interessi particolari. Al riguardo, si rammenta che, mediante il diritto di accesso, si esercita, legittimamente, un controllo quando questo è indirizzato verso il singolo atto amministrativo nei confronti del quale l'interessato vanta un interesse concreto e differenziato rispetto alla collettività.
All'atto della richiesta, al fine del riconoscimento dell'interesse giuridicamente rilevante, il soggetto deve, pertanto, dimostrare che esiste una correlazione tra la propria situazione giuridica soggettiva e l'utilità di conoscere il bene o la vicenda, oggetto dell'atto o del documento amministrativo di cui chiede visione o copia
[10]. La domanda di accesso deve, quindi, essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore [11].
Si osserva inoltre che, come rilevato dalla giustizia amministrativa, 'il titolare deve esternare non solo le ragioni per cui intende accedere ma, soprattutto, la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato'
[12].
L'ente deve verificare l'attitudine dell'acquisizione dei contenuti dell'atto o documento in astratto a realizzare un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, come richiesto dalla normativa vigente.
All'instante, è quindi, richiesta una 'doverosa specificazione'
[13] dell'interesse correlato all'accesso.
Ed, inoltre, 'la domanda di accesso non può essere palesemente sproporzionata rispetto all'effettivo interesse conoscitivo del soggetto, che deve specificare il puntuale riferimento che lega il documento richiesto alla propria posizione soggettiva, ritenuta meritevole di tutela'
[14].
La giustizia amministrativa ha rimarcato che l'istante deve possedere una posizione differenziata rispetto all'interesse generico di ogni cittadino a conoscere l'attività dei pubblici poteri, altrimenti l'istanza si risolve in una indagine e verifica della mera legittimità dell'attività della pubblica amministrazione, lungi dall'essere funzionale alla salvaguardia di un proprio interesse giuridico protetto
[15].
In relazione al caso di specie, oltre alla già rilevata mancanza di un interesse diretto, concreto e attuale in capo al richiedente, si fa notare che l'istanza di accesso potrebbe determinare un conflitto con esigenze di tutela della riservatezza facenti capo a soggetti terzi.
Ed, invero, come già anticipato, l'istanza di accesso, oggetto del quesito in analisi, pone anche delle problematiche in ordine alla tutela della riservatezza dei soggetti terzi controinteressati (possono esservi, invero, soggetti controinteressati all'accesso: nel caso in esame, l'amministratore comunale che ha usufruito dei permessi retribuiti ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 267/2000 e datore di lavoro di quest'ultimo)
[16].
Tale situazione si verifica nei casi in cui l'ostensione o la riproduzione dell'atto o documento siano potenzialmente lesive del diritto alla riservatezza altrui. Al riguardo, si rammenta che il diritto di accesso ai documenti amministrativi è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità degli enti pubblici e che, per regola generale, l'amministrazione detentrice di documenti, direttamente riferibili alla tutela di un interesse personale e concreto, non può limitare il diritto di accesso, se non per motivate esigenze di riservatezza
[17] o segretezza.
Il limite della riservatezza attribuisce rilievo all'interesse privatistico a che sia mantenuto il riserbo in ordine a vicende che coinvolgono la sfera personale, determinandosi una tensione tra esigenze contrapposte, risolta attraverso un bilanciamento di interessi. All'infuori dei casi di esclusione, specificamente tipizzati in sede legislativa o regolamentare, il diritto di accesso può, dunque, essere sacrificato in relazione alla possibile lesione, non consentita dall'ordinamento ovvero non giustificata o controbilanciata da interessi di pari rango, del diritto alla riservatezza che attiene alla sfera personale di soggetti terzi, più o meno intensamente e più o meno direttamente garantita dalla legge.
Anche in relazione al limite della riservatezza, vi è, dunque, la necessità che il richiedente l'ostensione degli atti specifichi con esattezza quale obiettivo si propone di realizzare mediante l'apprendimento dei dati contenuti nella documentazione indicata nella sua istanza. Ciò, fra l'altro, consente (sia all'amministrazione sia, eventualmente, al giudice) di valutare con precisione se l'interesse alla conoscenza dell'atto o documento sia dotato di un fondamento giuridico sufficientemente forte da consentirgli, in caso di conflitto, di prevalere sul diritto alla riservatezza altrui
[18].
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[1] La pubblica amministrazione, ricevuta una richiesta di accesso, può: - declinarla per inammissibilità nell'ipotesi che essa sia avanzata in assenza dei presupposti richiesti dalla normativa perché si possa procedere all'esame della pretesa nel merito (ad esempio, perché totalmente priva di motivazione); - respingerla, se la stessa afferisce ad atti inaccessibili, stante la prevalenza dell'interesse alla riservatezza di terzi su quello della pubblicità; - limitarla; - differirla; - accoglierla ove non vi siano ragioni soggettive od oggettive, la cui sussistenza sia indispensabile a seconda dei casi, per respingerla, limitarla o differirla, rendendo operante, in tal modo, i principi di pubblicità e trasparenza dell'attività amministrativa sanciti, come regola generale, dall'articolo 1, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241. Si legga, al riguardo, S. Pignataro, 'Forme e modalità di tutela del diritto di accesso agli atti e documenti amministrativi', Giurisdizione Amministrativa, n. 10, ottobre 2012, 395-396.
[2] Così, Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2007, n. 4411.
[3] Consiglio di Stato, 22.05.2006, n. 2959 e n. 24/2010.
[4] Così, Consiglio di Stato, sentenza n. 24/2010, cit.
[5] Per interesse diretto deve intendersi un interesse riferibile al soggetto che fa l'istanza. Sull'interesse diretto è utile, in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 04.04.2012, n. 4671, secondo cui, ai fini dell'accesso, deve sussistere un''ineliminabile correlazione con un interesse, oltre che attuale e concreto, quindi non ipotetico e astratto, anche diretto ossia immediatamente riferibile alla sfera giuridica dell'istante, in termini di sua pertinenza ad essa e quindi, come tale, personale'. Si adotta, dunque, l'equivalenza interesse diretto uguale ad interesse personale. Ma la stessa sentenza offre un altro spunto significativo: 'una stretta relazione con la documentazione di cui si chiede l'ostensione, e quindi un rapporto diretto tra la medesima e la situazione giuridica soggettiva' (cfr. pure Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 26.03.2012, n. 1768 e sez. VI, sentenza del 28.09.2010, n. 7183). È, dunque, importante rafforzare l'idea secondo la quale per l'accesso 'non è sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa' (Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza del 24.04.2012, n. 7). Si veda anche Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.12.1999, n. 2109: 'La personalità dell'interesse ai fini dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22, l. 07.08.1990 n. 241 implica, per un verso, che quest'ultimo è riconosciuto solo a colui che, rispetto ai documenti richiesti, versi in una posizione legittimante, tale da differenziarlo dalla generalità dei consociati e da coloro che in varia guisa possono dirsi interessati all'attività del soggetto pubblico; e, per altro verso, che il diritto d'accesso non s'atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma generalizzata di controllo sulla p.a., sicché l'interesse che legittima alla richiesta, da accertare caso per caso, dev'essere personale e concreto, quindi serio, non emulativo né riducibile a mera curiosità'.
[6] Interesse concreto indica un interesse non ipotetico, finalizzato, non immaginario, non esistente solo nella mente dell'accedente. Proprio per assicurare la finalizzazione della domanda di accesso alla sussistenza di un interesse concreto, che non può ravvisarsi nel generico, comune interesse alla trasparenza dell'azione amministrativa, l'istanza deve essere motivata con riferimento a detto interesse (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 11.01.1994, n. 8). La 'concretezza' presuppone un collegamento tra il soggetto ed un bene della vita coinvolto dal documento. Altrimenti, si configurerebbe la fattispecie del controllo generalizzato dell'attività amministrativa cui fa esplicito riferimento l'articolo 24, legge 241/1990 (si veda Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 22.11.2012, n. 5936). Ai sensi della disposizione da ultimo citata e al fine di tutelare la pubblica amministrazione da richieste inutili, la concretezza deve, quindi, tendere, principalmente, ad escludere accessi 'esplorativi'. Il Consiglio di Stato ha stabilito che l'interesse, imputabile al soggetto, deve rientrare in una delle seguenti categorie: diritti soggettivi, interessi legittimi, 'interesse solo strumentale alla tutela di essi'. La scriminante è data, pertanto, dal trovarsi l'instante in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento giuridico.
[7] L''attualità' è valutata in base al momento in cui è formulata la richiesta di accesso ad un determinato documento.
[8] Così, Consiglio di Stato, sez. VI, 06.03.2009, n. 1351.
[9] Consiglio di Stato, sentenza n. 555/2006, richiamata da Consiglio di Stato, sentenza n. 24/2010, cit.
[10] Si legga il parere formulato dallo scrivente, datato 26.03.2014, consultabile nella banca dati di cui all'indirizzo internet http://autonomielocali.regione.fvg.it
[11] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 30.09.1998, n. 1346. Si legga anche Tar Toscana, Firenze, sez. II, sentenza del 03.07.2009, n. 1184: 'Il diritto di accesso previsto dall'art. 22, l. n. 241 del 1990, non ha introdotto nell'ordinamento una sorta di azione popolare ispettiva nei confronti della P.A., ma ha voluto porre a disposizione di ogni cittadino uno strumento per superare la barriera della riservatezza degli atti di ufficio al fine di tutelare comunque i propri interessi; tuttavia l'espressione normativa "tutela degli interessi", non deve essere intesa solo come finalizzazione dell'accesso ad un ricorso giurisdizionale, ma secondo un nesso inscindibile tra i documenti richiesti e la verifica della eventuale lesione di un proprio interesse qualificato: ne consegue che se, da un lato, è escluso l'accesso a meri fini ispettivi, dall'altro esso è ammesso anche quando il richiedente non assume di volere verificare un preciso e determinato vizio degli atti al fine della impugnativa, ma solo prospetti il proprio interesse, purché concreto e qualificato, alla regolarità della procedura in questione'.
[12] In tal senso, si legga Tar Ancona, sentenza del 30.03.2005, n. 274.
[13] Così, Tar Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza dell'11.04.2011, n. 647.
[14] Si confronti, sul punto, Tar Molise, sez. I, sentenza del 09.12.2010, n. 1528.
[15] Si veda Tar Emilia-Romagna, Parma, sez. I, sentenza 04.10.2011, n. 328, tratta da F. Palazzi (a cura di), 'L'interesse ad accedere ai documenti della p.a. ... ', cit. .
[16] La nozione di controinteressato, che si ricava dalla legge generale sul procedimento amministrativo, concerne tutti 'i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza' (articolo 22, comma 1, lettera c, legge 241/1990).
[17] Si legga Tar Lazio, Roma, sez. III, sentenza del 05.11.2009, n. 10838. Il limite principale al diritto di accesso è, quindi, costituito dalla riservatezza, oltre che dalla segretezza, nei casi previsti dalla legge, al fine di tutelare interessi pubblici generali. Ai sensi dell'articolo 24, comma 7, legge 241/1990, il limite della riservatezza può essere superato, a favore dell'accessibilità degli atti, soltanto per esigenze di cura e tutela dei propri diritti da parte dell'istante. Il diritto di accesso trova, quindi, un limite solo in specifiche e tassative esigenze di riservatezza di terzi.
[18] Si legga S. Pignataro, 'Forme e modalità di tutela del diritto di accesso ... ', cit., 391-406.
Sul rapporto tra accesso e riservatezza, si rimanda alla lettura del parere n. 1265/2015, pubblicato, dallo scrivente, nella già citata banca dati, ove è specificato che, quando, come nel caso oggi in esame, sono coinvolti dati personali di soggetti terzi, i documenti richiesti devono essere necessari alla tutela del proprio interesse
(18.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Commissione senza stop. Quorum funzionale e strutturale coincidono. La questione dei consiglieri necessari per la validità delle sedute.
Qual è il quorum strutturale necessario per la validità delle sedute della commissione regolamenti e statuto?

Nei comuni sono operanti commissioni obbligatorie (previste per legge come, ad esempio, la commissione elettorale comunale) e commissioni facoltative (come le cd. commissioni consiliari permanenti ex art. 38 del Tuoel n. 267/2000); in entrambi i casi, la rispettiva composizione ed il funzionamento si riconducono generalmente alla fonte normativa che le istituisce e, quindi, alle disposizioni di legge o di regolamento, ovvero agli statuti locali. È, pertanto, a tali previsioni che occorre fare riferimento per dirimere la questione prospettata.
Nella fattispecie in esame il regolamento comunale individua il quorum funzionale stabilendo che la commissione regolamenti e statuto è composta da un rappresentante per ogni gruppo consiliare, con diritto di voto di rappresentanza pari al numero dei consiglieri rappresentati.
Mancando una specifica indicazione in ordine al quorum per considerare valida la seduta, la minoranza ritiene che debba applicarsi la disposizione regolamentare che richiede, per la validità delle sedute delle commissioni permanenti, la presenza della maggioranza assoluta dei componenti.
Posto che l'art. 38, comma 6, del Tuoel dà facoltà ai consigli comunali di recepire, in sede statutaria, la possibilità di avvalersi di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale, nel caso specifico la commissione regolamenti e statuto costituisce un terzo genere rispetto alle commissioni permanenti e alle commissioni speciali previste dallo statuto.
Il regolamento, invece, ha disciplinato le commissioni permanenti e le commissioni speciali istituendo, altresì, la citata commissione regolamenti e statuto.
In particolare il regolamento comunale, disciplinando le sedute, il numero legale e la votazione, prevede che «le sedute delle commissioni permanenti sono valide con la maggioranza assoluta dei componenti».
Essendo la norma, indirizzata in forma specifica alle commissioni permanenti, appaiono applicabili alla Commissione regolamenti e statuto, proprio per le sue caratteristiche, le disposizioni relative alle commissioni speciali. In particolare, lo statuto prevede, nell'ambito delle commissioni speciali, la rappresentanza di tutti i gruppi consiliari e l'espressione del voto di ogni singolo componente con valore proporzionale ai consiglieri rappresentati in consiglio comunale, ma non fornisce indicazioni in ordine al quorum strutturale, rinviando ad altra disposizione statutaria la disciplina delle modalità di costituzione e funzionamento.
Anche il regolamento riguardo alle commissioni speciali non fornisce indicazioni in ordine alla formazione del quorum strutturale, stabilendo, invece, come per le commissioni speciali il voto di rappresentanza pari al numero dei consiglieri componenti il gruppo rappresentato.
Laddove si procede alla costituzione di organi collegiali con modalità ponderali, in assenza di disposizioni che stabiliscano maggioranze speciali o qualificate, il quorum funzionale deve essere generalmente individuato nella maggioranza (metà più uno) dei voti possibili.
Pertanto, nel caso di specie, anche riguardo alla Commissione Regolamenti e Statuto, qualora i consiglieri presenti siano in grado di esprimere la maggioranza dei voti necessari, non può non farsi coincidere il quorum funzionale con il quorum strutturale.
Infatti, l'eventuale assenza dei rappresentanti della minoranza, numericamente superiori ai rappresentanti della maggioranza, ma con un peso di rappresentatività minore, potrebbe bloccare i lavori della commissione pur essendo la maggioranza potenzialmente in grado di esprimere il quorum funzionale (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012. Compensi amministratori società a totale partecipazione pubblica.
L'art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16, D.L. n. 90/2014, fissa la misura dei compensi degli amministratori delle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche nella misura massima dell'80% del 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013', a decorrere dall'1 gennaio 2015.
Tale locuzione deve intendersi riferita a quanto effettivamente corrisposto, in quell'anno, agli amministratori aventi diritto.

Il Comune chiede un parere in ordine alla misura dei compensi spettanti agli amministratori delle società a totale partecipazione pubblica, ai sensi dell'art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16 del D.L. n. 90/2014.
In particolare, il Comune chiede da quale momento vada applicata la misura riduttiva ivi prevista e quale base di calcolo prendere a riferimento nell'ipotesi in cui per eventi eccezionali (ad esempio le dimissioni di un amministratore) l'importo speso nell'anno di riferimento (2013) sia inferiore a quello deliberato dall'assemblea dei soci.
L'art. 4, comma 4, secondo periodo, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16, comma 1, D.L. n. 90/2014, dispone che a decorrere dal 01.01.2015, il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche, ivi compresa la remunerazione di quelli investiti da particolari cariche, non può superare l'80% del costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013.
Specificamente, il successivo comma 5 estende l'applicazione di questo tetto alle altre società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta. La novella del D.L. n. 90/2014, inoltre, nel prevedere l'applicazione delle disposizioni del comma 1 dell'art. 16 richiamato a decorrere dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del decreto stesso, ha espressamente 'fatto salvo quanto previsto in materia di limite ai compensi' (art. 16, comma 2).
Ne consegue che la decorrenza applicativa correlata al rinnovo dei consigli di amministrazione si riferisce soltanto alle disposizioni relative alla composizione dei consigli di amministrazione.
Dal tenore letterale delle disposizioni richiamate risulta dunque la decorrenza del 01.01.2015 della nuova misura dei compensi degli amministratori delle società controllate dalla pp.aa.. e, specificamente per quanto qui di interesse, di quelli delle società a totale partecipazione pubblica. In particolare, la decorrenza dell'01.01.2015 opera per gli amministratori delle società a totale partecipazione pubblica, in virtù dell'estensione a queste società delle disposizioni in materia di misura di compensi e relativa decorrenza, di cui all'art. 4, comma 4, secondo periodo, D.L. n. 95/2012
[1].
Per quanto concerne il parametro di riferimento per il calcolo della spesa consentita per i compensi degli amministratori delle società partecipate, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si osserva che l'art. 4, comma 4, D.L. n. 95/2012, pone quello del 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013'.
La Corte dei conti, nell'evidenziare il fine della norma in esame di contenimento dei costi di amministrazione di società partecipate della pubblica amministrazione, ha chiarito che il concetto di 'costo sostenuto' impone di includere nella base di calcolo i soli membri del consiglio di amministrazione aventi diritto ad un compenso, rispetto ai quali possa configurarsi un 'costo sostenuto', precisando ulteriormente che la locuzione 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013' deve intendersi nel senso di comprendervi i soli compensi percepiti dagli amministratori aventi diritto a tale retribuzione
[2].
Queste considerazioni, se pur rese dalla Corte dei conti con riferimento alla specifica questione dell'inclusione o meno nella base di calcolo dei compensi figurati degli amministratori privi di compenso, sembrano condurre ad una interpretazione strettamente letterale dell'art. 4, comma 4, che faccia riferimento al costo effettivamente sostenuto nel 2013, e cioè ai soli compensi percepiti dagli amministratori aventi diritto in quell'anno
[3].
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[1] In questo senso, cfr. Corte conti, sez. contr. Regione Friuli Venezia Giulia, parere 14.08.2015, n. 102, che precisa la decorrenza 01.01.2015 della limitazione del costo annuale per i compensi degli amministratori di società partecipate di cui all'art. 4, comma 4 - secondo periodo, D.L. n. 95/2012.
[2] Cfr. Corte conti, sez. contr. Regione Piemonte, parere 08.07.2015, n. 107. In quella sede, il comune istante prospettava l'eccessiva riduzione della base di calcolo, che sarebbe conseguita alla sola considerazione dei compensi corrisposti, qualora nell'anno di riferimento (2013) il consiglio di amministrazione fosse stato composto in maggioranza da consiglieri privi di compenso.
Al riguardo, merita di osservare la posizione della Corte dei conti, che, se pur consapevole delle conseguenze di operare la riduzione prevista dall'art. 4, comma 4, su una base di calcolo (in quella circostanza) già contenuta, esprime ciò nonostante l'avviso che 'tale situazione, peraltro, non pare contrastare con l'intenzione del legislatore di perseguire la contrazione dei costi degli apparati di strutture latamente pubblicistiche, incentivando la nomina di amministratori non aventi diritto al compenso'.
[3] In questo senso, cfr. Corte dei conti Lombardia, parere 18.02.2015, n. 88, secondo cui il 'costo complessivamente sostenuto nel 2013' è quello corrisposto dall'ente per tutti gli amministratori in carica quell'anno. Anche Corte dei conti, sez. contr. Emilia Romagna, parere 10.07.2015, n. 119, ritiene doversi interpretare il vincolo ex art. 4, comma 4, D.L. n. 95/2012, come tassativo, tale da non consentire eccezioni derivanti da situazioni contingenti.
E ciò, pur nella consapevolezza di come disposizioni di riduzione di spesa, che assumano come parametro la spesa storica di un dato anno finiscano per penalizzare gli enti i quali hanno avuto una precedente gestione virtuosa (in quel caso, il comune istante riferiva di aver confermato i compensi di cui si tratta negli importi ridotti, nell'anno 2012, dalla precedente Amministrazione, per cui chiedeva di poter non applicare la riduzione di cui all'art. 4, comma 4, in commento)
(12.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglio in stile libero. Dal presidente le indicazioni. Condivise. Così l'organizzazione delle sedute in assenza di un regolamento.
Se l'ente locale non è dotato di regolamento per il funzionamento del consiglio comunale e lo statuto non reca indicazioni circa le modalità di verbalizzazione delle sedute di consiglio, qual è la corretta modalità per provvedere a tale adempimento?
È possibile supplire a tale carenza procedendo alla registrazione e alla trascrizione integrale della discussione, nonché alla pubblicazione della stessa sull'albo pretorio online e sul sito web istituzionale del Comune?

L'adozione del regolamento per il funzionamento del consiglio comunale è riservata, ai sensi dell'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, all'autonomia dell'ente.
Tale strumento, da adottare nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è necessario per il corretto funzionamento del consiglio, proprio per l'ampia serie di istituti da regolamentare, e per il superamento della disciplina transitoria prevista dall'art. 273, comma 6, del Tuoel.
Nelle more di una disciplina autonoma, il Tar Lazio, I sez. con sentenza 10.10.1991, n. 1703, ha stabilito che «il verbale non attiene al procedimento deliberativo, che si esaurisce e si perfeziona con la proclamazione del risultato della votazione, ma assolve ad una funzione di mera certificazione dell'attività dell'organo deliberante».
Tale strumento «ha l'onere di attestare il compimento dei fatti svoltisi al fine di verificare il corretto «iter» di formazione della volontà collegiale e di permettere il controllo delle attività svolte, non avendo al riguardo alcuna rilevanza l'eventuale difetto di una minuziosa descrizione delle singole attività compiute o delle singole opinioni espresse. D'altra parte deve aggiungersi che il verbale della seduta di un organo collegiale, quale il consiglio comunale, costituisce atto pubblico che fa fede fino a querela di falso dei fatti in esso attestati» (Conforme Consiglio di stato, sez. IV, 25/07/2001, n. 4074).
Fermo restando che la «cura delle verbalizzazioni» delle sedute del consiglio e della giunta sono riservate, ai sensi dell'art. 97, comma 4, del citato decreto legislativo n. 267/2000, direttamente al segretario comunale, va rilevato che il presidente del consiglio comunale, in base all'articolo 39 del citato decreto legislativo, ha poteri di convocazione nonché di direzione dei lavori e delle attività del consiglio, che potrebbero comportare la possibilità di fornire istruzioni, opportunamente condivise dal consiglio comunale, in merito all'adempimento di cui trattasi (articolo ItaliaOggi dell'08.04.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ È legittimo il rifiuto, da parte di un consigliere comunale anziano, di controfirmare delle deliberazioni consiliari dopo aver regolarmente sottoscritto i verbali delle relative sedute?
L'articolo 38 del decreto legislativo n. 267/2000, al comma 2, dispone che «il funzionamento dei consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è disciplinato dal regolamento», mentre il comma 3 prevede che «i consigli sono dotati di autonomia funzionale e organizzativa».
Nessuna particolare indicazione è contenuta nel citato decreto legislativo in ordine alla sottoscrizione delle deliberazioni, essendo invece prevista, all'art. 124 la sola obbligatorietà della pubblicazione di tali atti all'albo pretorio.
È, pertanto, necessario fare riferimento alle disposizioni interne di cui l'ente si è dotato, in virtù proprio del rinvio operato dal citato art. 38, nonché alle disposizioni di carattere generale.
Nel caso di specie, lo statuto comunale demanda la sottoscrizione del verbale di riunione di consiglio al segretario comunale, al sindaco ed al consigliere anziano, soggetti che devono sottoscrivere anche le deliberazioni comunali.
Il regolamento consiliare, inoltre, ribadisce che il verbale delle adunanze è firmato dal presidente, dal consigliere anziano e dal segretario comunale. Lo stesso regolamento non contiene alcuna norma che disciplini la sottoscrizione delle deliberazioni; tuttavia, l'obbligo di firma delle deliberazioni anche da parte del consigliere anziano scaturisce proprio dallo statuto comunale che dispone testualmente che le deliberazioni del consiglio comunale sottoscritte dai soggetti tra i quali rientra anche il consigliere anziano.
La sottoscrizione del provvedimento deliberativo, ai fini della pubblicazione, assume, invece, una mera funzione certificativa della regolarità formale dell'atto (articolo ItaliaOggi dell'08.04.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Convocazioni, atto dovuto. Al presidente spettano solo le verifiche formali. Obbligatorio riunire il consiglio salvo che non si tratti di oggetto illecito.
Che cosa deve intendersi per «convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri», prevista dall'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?

L'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 prescrive che il presidente del consiglio comunale è tenuto a riunire il consiglio, in un termine non superiore ai venti giorni, quando lo richiedano un quinto dei consiglieri o il sindaco, inserendo all'ordine del giorno le questioni richieste.
La giurisprudenza prevalente in materia ha affermato che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea, in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, sez. II, 24.04.1996, n. 268).
Pertanto, in base a tale consolidato orientamento giurisprudenziale, le uniche ipotesi per le quali l'organo che presiede il consiglio comunale può omettere la convocazione dell'assemblea sono la carenza del prescritto numero di consiglieri oppure la verificata illiceità, impossibilità o manifesta estraneità dell'oggetto alle competenze del consiglio.
Nello stabilire se una determinata questione sia o meno di competenza del consiglio comunale occorre aver riguardo non solo agli atti fondamentali espressamente elencati dal comma 2 dell'art. 42 del Tuel, ma anche alle funzioni di indirizzo e di controllo politico-amministrativo di cui al comma 1 del medesimo art. 42, con la possibilità, quindi, che la trattazione da parte del collegio non debba necessariamente sfociare nell'adozione di un provvedimento finale. Il consiglio comunale ha, infatti, un potere generale di indirizzo e di controllo politico-amministrativo sull'attività del comune, nel cui ambito rientra pure quello di indirizzo, coordinamento e controllo sull'operato della giunta (conforme, Tribunale di giustizia amministrativa di Trento n. 20/2010 del 14.01.2010, che ha ritenuto legittima la richiesta di convocazione del consiglio comunale da parte di un quinto dei consiglieri).
La norma pare, quindi, configurare un obbligo del presidente del consiglio comunale di procedere alla convocazione dell'organo assembleare, per la trattazione da parte del consiglio delle questioni richieste, senza alcun riferimento alla necessaria adozione di determinazioni, da parte del consiglio stesso.
Nella fattispecie in esame, il regolamento del consiglio comunale stabilisce che i consiglieri comunali hanno diritto di iniziativa su ogni argomento sottoposto alla deliberazione del consiglio e esercitano tale diritto, tra l'altro, mediante la presentazione di proposte di deliberazione. Le disposizioni regolamentari, inoltre, ribadiscono l'obbligo sancito dall'articolo 39, comma 2, e dall'art. 43, comma 1, del Tuel di riunire il consiglio, in un termine non superiore ai 20 giorni, quando lo richiedano un quinto dei consiglieri. Nel caso di specie l'attenzione va, quindi, trasferita alla natura degli argomenti per i quali è richiesto l'inserimento all'ordine del giorno da parte dei consiglieri, al fine di verificarne l'eventuale estraneità alle competenze del collegio.
In tal senso, ferma restando la generale responsabilità del consiglio comunale, nell'ipotesi in esame potrà sempre essere esercitata dal segretario comunale la funzione, prevista dallo statuto comunale e dal regolamento consiliare, di esprimere il proprio parere sulla competenza del consiglio a trattare l'argomento (articolo ItaliaOggi dell'01.04.2016).

marzo 2016

CONSIGLIERI COMUNALI: Sindaco e consigliere regionale, non c'è incompatibilità. Ordinanza del Tribunale di Vallo della Lucania.
In Campania essere contemporaneamente sindaco di un comune con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti e consigliere regionale non implica incompatibilità delle due cariche.

Lo ha sancito il TRIBUNALE di Vallo della Lucania, con ordinanza 31.03.2016, che ha rigettato il ricorso presentato contro il comune di Novi Velia e la Prefettura di Salerno, per ottenere la pronuncia di incompatibilità tra le cariche di sindaco del comune stesso e consigliere regionale.
La sentenza ha rigettato la ricostruzione giuridica proposta dai ricorrenti, secondo la quale il consiglio comunale nel non deliberare l'incompatibilità del sindaco-consigliere regionale avrebbe violato l'articolo 65 del dlgs 267/2000, ai sensi del quale la carica di sindaco non può cumularsi a quella di consigliere regionale.
Secondo i ricorrenti, a evitare l'incompatibilità non potrebbe essere d'aiuto la legge regionale della Campania 16/2014. Infatti, l'articolo 1, comma 212, di tale disposizione prevede esclusivamente un'ipotesi di ineleggibilità a consigliere regionali per i sindaci dei comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti, compresi nel territorio regionale; dunque, di conseguenza, nei comuni con popolazione inferiore dovrebbe continuare a considerarsi operante l'incompatibilità prevista dall'ordinamento degli enti locali.
Anche perché, sebbene la legge regionale sia attuativa dell'articolo 3 della legge 165/2004 a sua volta contenente disposizioni di attuazione dell'articolo 122, comma primo, della Costituzione che rimette alle regioni la specifica individuazione e la disciplina dei casi di incompatibilità, tuttavia la Costituzione determina i limiti della potestà legislativa regionale nei principi fondamentali stabiliti con legge della repubblica. Secondo i ricorrenti, i principi impongono l'incompatibilità laddove si ravvisino situazioni che possano compromettere il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione ovvero il libero espletamento della carica elettiva.
L'ordinanza ritiene esattamente l'opposto. La materia dell'elezione dei consiglieri regionali, secondo il giudice, non è riservata alla potestà legislativa esclusiva statale, ma a quella concorrente regionale, proprio per il combinato disposto dell'articolo 122 della Costituzione e dell'articolo 3 della legge 165/2004. Spetta, quindi, al legislatore regionale disciplinare le cause di ineleggibilità ed incompatibilità concernenti il presidente regionale, gli assessori e i consiglieri.
L'ordinanza aggiunge che, poiché la legge regionale 16/2014 prevede la sola causa di ineleggibilità per i sindaci di comuni con oltre 5.000 abitanti eletti consiglieri regionali, o, simmetricamente, per i consiglieri regionali eletti sindaci sempre in comuni con oltre 5.000 abitanti, nel caso di specie nessuna causa ostativa al mantenimento delle cariche di consigliere regionale e di sindaco si era verificata, perché si tratta di un comune con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti.
Nella sostanza, la lettura data dall'ordinanza del Tribunale di Vallo della Lucania è nel senso che la normativa regionale, coperta dall'articolo 122 della Costituzione, prevale sul punto rispetto alle previsioni dell'articolo 65 del dlgs 267/2000. La soluzione non appare, tuttavia, del tutto consolidata. Infatti, occorre tenere presente che se la disciplina elettorale regionale è rimessa alla potestà concorrente delle regioni, l'articolo 117, comma 2, lettera p), della Costituzione riserva alla legislazione esclusiva dello Stato la legislazione elettorale degli enti locali.
Dunque, un problema di coordinamento tra l'articolo 65 del dlgs 267/2000 e le disposizioni regionali in tema di ineleggibilità e incompatibilità certamente si pone (articolo ItaliaOggi dell'08.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI REGIONALI: Pure la regione può adottare atti politici. Sentenza del Tribunale amministrativo ligure.
Anche le regioni possono adottare atti politici, in quanto tale prerogativa non è appannaggio esclusivo del governo della Repubblica.

Questo è il principio contenuto nella sentenza 30.03.2016 n. 297 del TAR Liguria, Sez. I.
La delicata vicenda ha preso le mosse dal rinvio a giudizio di un consigliere regionale per il reato di peculato continuato in concorso con il capogruppo consiliare.
I fatti erano correlati ai rimborsi delle spese sostenute nell'ambito dello svolgimento delle proprie funzioni istituzionali. L'interessato ha chiesto alla regione di essere dichiarato immune dalle accuse, invitandola a proporre conflitto di attribuzioni nei riguardi dello Stato. Ciò sul presupposto che il ricorrente avesse svolto un'attività di rilevanza costituzionale, come tale insindacabile dal giudice penale ed eventualmente da quello contabile.
La regione Liguria tuttavia non ha battuto ciglio sulla sollecitazione del suo componente, il quale si è poi rivolto al giudice amministrativo impugnando il silenzio, deducendo che l'Ente aveva l'obbligo di pronunciarsi sull'argomento. Il Tar ha invece affermato in primo luogo che tale obbligo non sussiste e in secondo luogo che la decisione della Regione di sollevare o meno un conflitto dinanzi al giudice delle leggi ai sensi dell'art. 134 Cost. rientra nella sfera degli atti politici, come tale oggetto di riserva assoluta e rimessa alla discrezione politica e non certo alla funzione amministrativa.
Quindi il consigliere regionale non si trovava nella posizione di sindacare la determinazione del Consiglio circa la sua immunità. A dispetto di quanto sostenuto dal ricorrente i giudici di primo grado non hanno peraltro condiviso la tesi che faceva rientrare l'atteggiamento silente dell'amministrazione nel novero degli atti di alta amministrazione.
Il collegio giudicante ha concluso che, a voler seguire il filo conduttore del ragionamento contenuto nel ricorso, si correva il rischio di trasferire in sede contenziosa il confronto politico, il che condurrebbe a comprimere (anziché a tutelare) l'autonomia degli organi elettivi dalle ingerenze degli altri poteri dello Stato (articolo ItaliaOggi del 05.04.2016).
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MASSIMA
Il ricorrente ha svolto la funzione di consigliere della regione Liguria dal 2005 al 2015, ed in relazione a tale incarico ne è stato chiesto il rinvio al giudizio del tribunale di Genova per il delitto di peculato continuato in concorso con il capogruppo consiliare per avere:
- esposto la somma di euro 7.902,74 quale rimborso dovuto per le attività istituzionali degli anni 2010 e 2011, mentre si trattava di spese personali non inerenti alla carica ricoperta;
- esposto la somma di euro 4,20 quale rimborso dovuto per l’attività istituzionale in data 04.03.2011, trattandosi invece di spese personali non inerenti l’attività ricoperta;
- esposto la somma di euro 7.610,28 quale rimborso dovuto per l’attività istituzionale 2012, trattandosi invece di spese personali non inerenti l’attività ricoperta.
Egli si è difeso nel corso delle indagini preliminari e nella fase successiva agli atti del PM di cui agli artt. 416 e seguenti del cpp osservando di essersi attenuto alle direttive del consiglio, ed in particolare a quelle emanate dal capogruppo consiliare del raggruppamento politico di appartenenza, essendo questi il soggetto avente la qualifica di pubblico ufficiale rilevante per la configurazione della contestata fattispecie di cui all’art. 314 cp.
Non è noto quale sia stato il rilievo attribuito nel corso dell’udienza preliminare a tali difese, ma in questa sede il ricorrente lamenta il silenzio serbato dall’amministrazione regionale sulla sua richiesta di essere dichiarato immune dalla accuse mosse per avere egli svolto un’attività di rilevanza costituzionale, come tale insindacabile dal giudice penale ed eventualmente da quello contabile.
La ricostruzione contenuta nel ricorso muove dalla collocazione della regione nel disegno costituzionale dei poteri dello Stato, richiama le innovazioni apportate alla materia della riforma costituzionale del 2001 e conclude con l’affermazione dell’obbligo in capo alla regione Liguria di tutelare la propria autonomia politica ed organizzativa dagli altri poteri dello Stato. In tale contesto la resistente sarebbe risultata inadempiente rispetto alle prescrizioni che derivano dalle disposizioni costituzionali denunciate allorché non ha riscontrato la significazione e diffida notificata: essa avrebbe infatti dovuto dar corso all’impulso così ricevuto e proporre il conflitto di attribuzioni avanti alla corte costituzionale al fine di conseguire il dovuto rispetto alla propria autonomia autorizzativa a fronte dell’ingerenza dell’autorità giudiziaria.
Così riassunte le censure, il ricorso va innanzitutto dichiarato ricevibile, posto che la giurisprudenza della corte costituzionale (sentt. 10.04.2003, n. 116 e 30.01.2004, n. 58) ha chiarito che la legge ha inteso svincolare la proposizione dei ricorsi quale è quello in esame dall’osservanza dei termini decadenziali, così da favorire la decisione delle questioni di natura politico-costituzionale che vengono proposte.
L’oggetto di tali contese fuoriesce per lo più dall’ambito che caratterizza le controversie ordinariamente rimesse alla decisione dei giudici, sì che già la legge 31.03.1877, n. 3761 in termini di conflitti di attribuzione aveva sottrarre la loro deduzione dall’osservanza delle cadenze che invece sono imposte per le liti comuni. In tal senso l’omessa indicazione di ogni termine da parte della legge 11.03.1953, n. 87 ha il preciso significato indicato, cosa che induce a disattendere l’eccezione di tardività formulata dalla regione Liguria.
Nel merito si può osservare che la descrizione degli assetti costituzionali richiamati può prescindere dalle innovazioni che la riforma introdotta dalla legge costituzionale 20.04.2012, n. 1 ha apportato alla legge fondamentale, posto che l’art. 6 della novella ha postergato all’esercizio 2014 l’efficacia delle norme introdotte, e così ad un’epoca successiva alle condotte contestate. Tale riforma ha prestato particolare attenzione alla finanza della cosa pubblica, sì che in qualche misura l’autonomia regionale potrà essere in futuro posposta rispetto a “…l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico…”; tuttavia la norma transitoria citata esclude la possibilità di conoscere la presente fattispecie anche nell’ottica della novella costituzionale citata.
Ciò premesso, l’enunciazione delle doglianze muove da un profilo che non può essere condiviso dal tribunale, derivando da ciò l’inammissibilità del ricorso.
Il presupposto dell’esposizione in diritto è infatti nel senso che a seguito della diffida del consigliere Ga. la regione Liguria avrebbe dovuto esprimersi con un atto ufficiale di proposizione del conflitto di attribuzioni insorto tra lo Stato (il tribunale di Genova) ed essa regione (art. 134 cost.), ovvero denegando la sussistenza della violazione ascritta dalla magistratura: tale determinazione costituirebbe un atto di alta amministrazione, sì che il silenzio denunciato sarebbe giustiziabile avanti al tribunale amministrativo adito, non dovendosi con ciò fare applicazione dell’art. 7, primo comma, ultimo capoverso, del d.lvo 02.07.2010, n. 104 che esclude il potere del giudice amministrativo di sindacare gli atti politici.
La differenziazione tra gli atti politici e quelli di alta amministrazione è stata oggetto di riflessioni si può dire sin dall’individuazione della nozione di Stato di diritto, essendo sempre risultata necessaria l’enucleazione di una sfera di attribuzioni riservata alla politica nella quale gli altri poteri non possono intromettersi.
Tale vicenda ha avuto risvolti particolari nell’ordinamento italiano, attese le alterne vicende conosciute nel tempo dai rapporti tra i poteri statuali.
La Costituzione vigente ha scandito in modo preciso gli ambiti di attribuzione delle funzioni riconosciute, ma anche il disegno così delineato nel 1948 è stato toccato dai mutamenti occorsi nella società italiana. Va notato al riguardo che la possibilità di esercitare un sindacato giudiziale sugli atti politici ovvero di altra amministrazione è stata regolata per molto tempo dal testo unico sul consiglio di Stato del 1924, a cui è stata data con gli anni una lettura sempre più aderente al testo costituzionale.
In oggi sono intervenuti dapprima la legge istitutiva dei tribunali amministrativi regionali e successivamente il codice del processo amministrativo che si sono tuttavia limitati a ribadire l’inammissibilità delle impugnazioni avverso gli atti politici, demandando alla giurisprudenza la delimitazione del mutevole confine tra le due ipotesi.
La distinzione operata tra le due ipotesi è nel senso che l’atto politico è sostanzialmente libero nel fine da individuare, mentre quello di alta amministrazione si colloca all’interno dell’esercizio di una funzione ampiamente discrezionale, che deve tuttavia svolgersi in un ambito finalistico predeterminato dalla normativa.
In giurisprudenza sono stati ricompresi tra i provvedimenti impugnabili, perché esercizio dell’attività di alta amministrazione, la soppressione di un’ambasciata italiana, la scelta per la provvista delle alte cariche pubbliche, la nomina di un difensore civico, l’atto governativo di superamento dell’esito di una conferenza dei servizi (art. 14-quater della legge 07.08.1990, n. 241), la nomina del presidente di un conservatorio di musica, la conferma o la mancata conferma del direttore generale di un’azienda sanitaria, la nomina e la revoca degli assessori regionali; un esame delle ipotesi considerate induce a ritenere che si tratta comunque di determinazioni che restano nell’ambito della funzione amministrativa, quella cioè che deve provvedere alla gestione della cosa pubblica in nome dei cittadini o di parte di essi affinché la vita associata risulti il più possibile desiderabile.
Se ne conclude sul punto che
le norme non possono descrivere con precisione tutte le ipotesi che la realtà sottopone alla funzione pubblica, sì che in alcuni casi è opportuno che talune autorità, in genere di vertice, abbiano una sfera di discrezionalità particolarmente ampia per conformare al meglio le situazioni giuridiche allo stato effettivo delle cose.
Diversa è stata l’individuazione della categoria degli atti politici, che sono previsti dall’ordinamento per la libertà dei fini che li caratterizza, e nell’ordinamento attuale sono più strettamente legati alla natura elettiva diretta od indiretta degli organi titolati alla loro adozione.
In giurisprudenza (in termini la già citata decisione 10.4.2003, n. 116 della corte costituzionale) è stato chiarito che la commistione di funzioni che induce ad individuare l’atto politico si rinviene in special modo allorché un soggetto dotato di attribuzioni pubbliche interviene in un ambito di possibile pertinenza di altro ente, anch’esso titolare di mansioni di generale interesse.
Poste tali premesse va condivisa la narrativa del ricorso nella parte in cui sottolinea che
la giurisprudenza ha via via limitato lo spazio assegnato dall’ordinamento agli atti politici: si è registrato con ciò l’ampliamento del perimetro che la giurisdizione ha ritenuto di sua competenza, in quanto organo deputato al controllo dell’esercizio di un potere amministrativo che non può sottrarsi alle previsioni degli artt. 24 e 113 cost.
Non di meno la Costituzione individua degli spazi di azione in cui gli organi più elevati dello Stato o degli enti previsti dalla norma fondamentale si esprimono liberi nei fini, perseguendo gli interessi di maggior rilievo per la collettività: al riguardo è possibile operare un istruttivo rinvio alla decisione 29.05.2014, n. 2792 del consiglio di Stato nella parte in cui ha distinto l’attività (di alta amministrazione) di una commissione istituita per legge nell’ambito del ministero della marina mercantile incaricata di fornire pareri su un contenzioso diplomatico insorto con uno stato estero, e l’atto ministeriale (politico) di accoglimento o diniego del parere stesso.
In tale fattispecie la funzione di verifica dell’interesse nazionale eventualmente da tutelare viene demandata dapprima ad un organo tecnico che pondera l’interesse nazionale alla composizione della controversia ed alle eventuali modalità per giungere a ciò, mentre il ministro deve apprezzare in modo insindacabile come dar tutela al naviglio nazionale nei confronti di uno stato straniero.
Il caso qui in esame riguarda invece i rapporti più delicati tra un potere statuale e quello regionale: il tribunale di Genova ha aperto il procedimento nei confronti dell’interessato svolgendo la funzione costituzionalmente garantita di determinare in modo definitivo (proscioglimento o condanna) il potere di giudizio attribuitogli.
La Regione Liguria ha a sua volta una sfera intangibile di attribuzioni che la Costituzione riconosce e tutela al fine dar corpo ai principi di autonomia (artt. 5 e 114 cost.) che costituiscono un fondamento dell’ordinamento vigente; in tal senso è stato chiarito (corte costituzionale 01.10.2003, n. 303) che la regione ha una posizione ordinamentale differente dal comune, posto che solo il primo dei due enti citati ha la capacità esser parte avanti la corte costituzionale al di fuori di quanto accade nel corso dei comuni giudizi già instaurati; soltanto lo Stato e la regione possono chiedere la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge che ritengono lesiva delle rispettive attribuzioni, ovvero possono adire la corte ai sensi dell’art. 134 cost.
La vicenda rientra pertanto in un ambito simile a quello definito recentemente dalla corte costituzionale (sent. 07.07.2015, n. 137) allorché ha operato la ricognizione di quali sono i presupposti necessari per ritenere sussistente il conflitto tra i poteri, sì che la soluzione di tali vertenze o l’eventuale decisione di proporle non può rientrare tra gli atti di alta amministrazione.
Ed a tale proposito non può ritenersi che la formulazione letterale dell’art. 7 del cpa citato limiti al solo governo della Repubblica la possibilità di adottare degli atti liberi nei fini che si sottraggono al controllo del giudice, posta la condivisibilità sul punto delle argomentazioni spese dal ricorrente stesso sulla rilevanza costituzionale delle regioni. Tali enti sono infatti abilitati a promuovere i conflitti previsti dal ricordato art. 134 cost., ma la loro decisione in tal senso non è sindacabile in questa sede, trattandosi di un ambito rimesso alla discrezione politica e non alla funzione amministrativa.
Oltre a ciò la conclusione assunta circa l’impossibilità per un consigliere regionale di sindacare la determinazione del consiglio di cui egli fa parte di adire o di non adire la corte costituzionale ai sensi dell’art. 134 cost. si lascia preferire in forza di un’altra considerazione.
La maggior parte delle comuni attività giurisdizionali presuppone la sussistenza della situazione di controinteresse, ovvero –per giungere al concreto- la possibilità che l’eventuale determinazione del consiglio o di altri organi regionali di adire la corte costituzionale sia contestata in causa da altri soggetti. Così opinando si giungerebbe al trasferimento in sede contenziosa del confronto politico, una situazione la cui configurabilità è stata sempre negata dalla giurisprudenza (ad esempio Tar Puglia, Lecce, 28.11.2013, n. 2388) allorché si tratta dell’impugnazione da parte dei consiglieri comunali delle deliberazioni dell’organo di cui essi stessi fanno parte.
La tesi esposta porterebbe quindi a conseguenze opposte a quelle che sembra desiderare il ricorrente, che intende invece tutelare l’autonomia degli organi elettivi dalle ingerenze degli altri poteri dello Stato.
E’ poi rinvenibile un’ulteriore discrasia nella narrativa contenuta nell’atto di impugnazione, nella parte in cui il ricorrente allega l’opportunità di ampliare la sfera delle attribuzioni del giudice amministrativo al fine di conculcare quelle del giudice penale; il collegio rileva allora che, volendolo, la regione Liguria avrebbe potuto opporre avanti alla corte costituzionale la sua riserva di potestà a fronte dell’attività del giudice penale, sì che in tale caso la sede investita sarebbe stata idonea a pronunciarsi in materia.
Quel che non può condividersi è invece l’allegazione della sussistenza di un obbligo della regione di pronunciarsi sull’argomento che è oggetto di riserva assoluta degli organi politici dell’ente dotato delle prerogative stabilite dalla Costituzione.
In conclusione il ricorso è inammissibile e le spese vanno compensate attesa la complessità della natura del contendere.

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Convocazioni senza dolo. L'errata indicazione non sempre inficia i lavori. Seduta legittima se al consigliere non è stato precluso di esprimere il voto.
In materia di ritualità della convocazione del consiglio comunale, la discordanza tra l'avviso pubblicato all'albo pretorio online e le convocazioni consegnate ai consiglieri e agli altri organi interessati, inficia i lavori del consiglio comunale e quindi la legittimità della seduta consiliare?

L'art. 32, comma 1, della legge 28.06.2009, n. 69, recante norme per l'eliminazione degli sprechi relativi al mantenimento di documenti in forma cartacea, dispone che «gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati».
Per gli enti locali, l'art. 124 del decreto legislativo n. 267/2000 dispone l'obbligo della pubblicazione delle deliberazioni all'albo pretorio (ora sito istituzionale) dell'ente, per 15 giorni consecutivi, mentre, l'articolo 38, comma 7, del medesimo decreto legislativo stabilisce che le sedute del consiglio sono pubbliche salvo i casi previsti dal regolamento. Il decreto legislativo n. 33, del 14.03.2013, inoltre, disponendo il riordino della disciplina degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, ha rafforzato, in particolare, a fini conoscitivi, l'esigenza di pubblicità degli atti.
Fermo restando, dunque, che, per quel che riguarda gli enti locali, l'obbligo di legge con valore di pubblicità legale è limitato alla pubblicazione delle deliberazioni e delle determinazioni dirigenziali (Cds n. 1370 del 15.03.2006), nel caso di specie, in cui la rilevata difformità è rappresentata dall'errata comunicazione di «seduta chiusa al pubblico», effettuata all'albo pretorio online, a fronte della corretta comunicazione di «seduta aperta al pubblico», riportata nell'avviso di convocazione consegnato ai consiglieri, l'ente locale ha previsto nello statuto che «il comune ha un albo pretorio per la pubblicazione degli atti e avvisi previsti dalla legge, dallo Statuto e dai regolamenti».
Il regolamento comunale prevede che l'elenco degli argomenti da trattare in consiglio è pubblicato all'albo del comune, stabilendo che tale pubblicazione deve essere effettuata nel giorno precedente la riunione e in quello in cui la stessa ha luogo. Inoltre stabilisce che debbano essere elencati distintamente, nell'ambito dell'ordine del giorno, sotto l'indicazione «seduta segreta», gli argomenti che comportino valutazioni e apprezzamenti su persone.
Pertanto, pur non avendo valore di pubblicità legale, la pubblicazione delle convocazioni con l'esatta indicazione dell'ordine del giorno, come prevista dal regolamento comunale, scaturisce oltre che per la necessità di trasparenza e diffusione delle informazioni, anche per consentire l'effettiva partecipazione del pubblico alle sedute di consiglio che non siano segrete.
Tuttavia, l'eventuale errata convocazione del consiglio comunale può essere riconosciuta come tale quando possa avere una effettiva efficacia preclusiva della piena capacità del consigliere di esprimere il voto in seno al collegio di appartenenza.
Nel caso di specie, la convocazione nei confronti dei consiglieri comunali è stata effettuata nel rispetto della normativa regolamentare, tant'è che la deliberazione effettuata nella seduta consiliare di cui trattasi è stata adottata in presenza di tutti i consiglieri comunali assegnati.
Escludendo l'ipotesi di dolo, l'errata indicazione della seduta, come segreta, riportata sul sito dell'amministrazione, pur avendo potenzialmente impedito ad una parte della cittadinanza di assistere alla riunione di consiglio (nelle premesse della deliberazione il sindaco dà atto della presenza di pubblico in sala), non può certo avere l'effetto di inficiarne i lavori.
Infatti, il pubblico, ai sensi dell'articolo 42 del regolamento non può interloquire con il consiglio, orientandone le decisioni, e, in ogni caso, chiunque abbia interesse può sempre accedere al verbale delle adunanze che, ai sensi dell'articolo 55, comma 3, dello stesso regolamento riporta il testo integrale delle dichiarazioni di voto, della parte dispositiva e della deliberazione (articolo ItaliaOggi del 25.03.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOsservatorio Viminale/ Vietato tacitare i consiglieri.
È legittima la disposizione regolamentare che assegna al sindaco-presidente del consiglio comunale la facoltà di negare il diritto di parola a un consigliere, qualora sullo stesso argomento si sia pronunciato il proprio capogruppo?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni del decreto legislativo n. 267/2000 che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo.
In particolare, l'art. 38, comma 3, stabilisce che il regolamento consiliare disciplina la gestione di tutte le risorse attribuite per il funzionamento del consiglio e per quello dei gruppi consiliari regolarmente costituiti.
Il successivo art. 39, comma 4, prevede, invece, che il presidente del consiglio assicuri una adeguata e preventiva informazione ai gruppi consiliari e ai singoli consiglieri sulle questioni sottoposte al consiglio.
Infine, i capigruppo sono menzionati dall'articolo 125 il quale stabilisce che le deliberazioni adottate dalla giunta sono trasmesse in elenco a tali soggetti.
Le disposizioni citate, dunque, non assegnano ai gruppi e ai capigruppo alcuna specifica funzione di rappresentanza dei singoli consiglieri che possa essere esercitata durante le sedute dei consigli. Invero, i gruppi appaiono essenziali, in particolare, per la formazione delle commissioni consiliari (ove costituite), mentre i capigruppo, di norma, regolano le attività all'interno dei gruppi medesimi e svolgono le funzioni necessarie per la costituzione di tali commissioni.
Peraltro, il richiamato art. 38, al comma 2, demandando al regolamento la disciplina del funzionamento del consiglio, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, consente anche l'adozione di norme per regolare «la discussione delle proposte».
Tuttavia, è anche vero che l'articolo 43 del decreto legislativo n. 267/2000, riconoscendo il diritto di iniziativa dei consiglieri su ogni questione sottoposta alla deliberazione del consiglio, non limita la facoltà in parola alla sola presentazione delle proposte, ma intende, invece, garantire a ogni singolo eletto il diritto di esprimere la propria personale posizione nell'ambito del consiglio, diritto non surrogabile da manifestazioni di volontà collettive imposte dal regolamento.
Tant'è che anche l'articolo 78 del richiamato Tuel limitando il diritto a prendere parte alla discussione solo nel caso di delibere che riguardino interessi propri o di propri parenti o affini sino al quarto grado, conferma implicitamente la funzione relativa alla personale partecipazione del singolo consigliere alla discussione delle proposte.
Tale tesi trova conforto anche nella giurisprudenza (Tar Campania Napoli, sez. I, 25/03/1999, n. 847) che, ritenendo legittimo il regolamento per il funzionamento del consiglio comunale nella parte in cui lascia al presidente il compito di stabilire la durata delle discussioni, ha, altresì, rilevato l'illegittimità del medesimo strumento nella parte in cui consente al consiglio, a maggioranza, di troncare la discussione quando ritenga che l'argomento sia sufficientemente dibattuto e che le ulteriori richieste di intervento abbiano carattere pretestuoso (articolo ItaliaOggi del 18.03.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOIstituire il capo di gabinetto non è danno erariale. Sentenza della corte conti umbra. Non rileva il mancato conferimento di funzioni di direzione.
Non costituisce danno erariale attivare la figura del capo di gabinetto in un ente locale con qualifica dirigenziale, anche se non gli sono demandate funzioni di direzione ed amministrative.

La sentenza 17.03.2016 n. 23 della Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale dell'Umbria, aiuta in qualche modo a far luce sulla controversa questione del ruolo e dell'utilità del capo di gabinetto negli enti locali, di particolare attualità a seguito delle polemiche per la retribuzione molto alta riconosciuta al capo di gabinetto a Roma.
Quanto deciso dai giudici contabili, se per un verso evidenzia che le norme vigenti forniscono basi di legittimità alla creazione dell'ufficio di gabinetto, per altro verso, al contrario, paiono confermare l'alquanto dubbia utilità concreta di tale figura, specie se connotata da qualifica dirigenziale o se, comunque, compensata con emolumenti parametrati agli stipendi dei dirigenti.
La sentenza ha mandato assolto il presidente della provincia di Terni dall'aver assunto un capo di gabinetto con qualifica dirigenziale evidenziando che, contrariamente a quanto rilevato dalla procura contabile, le funzioni svolte dal capo di gabinetto non erano in contrasto con gli assetti organizzativi e i principi generali che governano la gestione.
Infatti, spiega il collegio giudicante, «le funzioni su cui la procura ha manifestato le proprie valutazioni critiche sono espressione dell'attività di «indirizzo politico-amministrativo», ex art. 4 del dlgs n. 165/2001», tanto che l'incaricato non ha avuto l'incombenza di adottare atti amministrativi di carattere gestionale, bensì di compiere «atti ed interventi a carattere politico/amministrativo», senza svolgere il «coordinamento sulla dirigenza dell'ente, ma di «realizzare un concreto raccordo tra la direzione politica e la dirigenza», tanto che il capo di gabinetto nel caso di specie non ha mai adottato atti amministrativi o altrimenti esercitato funzioni gestionali, proprie dei dirigenti.
Per questa ragione, la sentenza ha mandato assolti i convenuti: la situazione evidenziata non contrasta con gli assetti organizzativi, ben specificati dalla novella apportata nel 2014 all'articolo 90 del dlgs 267/2000, il cui comma 3-bis pone in modo chiaro il «divieto di effettuazione di attività gestionale».
Se, tuttavia, la magistratura contabile esclude responsabilità per l'attivazione dell'ufficio del capo di gabinetto proprio perché detto ufficio non svolge attività gestionale, né di coordinamento dei dirigenti, occorre chiedersi a cosa serva questa figura.
La sezione Umbria dà indirettamente una risposta non soddisfacente: svolgere le funzioni di indirizzo politico. Ma, queste funzioni, in applicazione del principio di separazione tra politica e gestione, spettano agli organi di governo, mentre alla dirigenza compete la concreta attuazione.
Negli enti locali, la funzione di indirizzo politico è assegnata alla competenza diretta del sindaco o del presidente della provincia, allo scopo coadiuvato dal principale organo di coordinamento e trasmissione con la dirigenza, cioè la giunta comunale. Per altro, i singoli assessori dispongono di un esplicito potere di direttiva, proprio per specificare gli indirizzi amministrativi; tanto che ai sensi dell'articolo 109, comma 1, del dlgs 267/2000 gli incarichi dirigenziali possono essere revocati per violazione di tali direttive.
Sul piano tecnico, poi, l'articolo 97, comma 4, del dlgs 267/2000 assegna al segretario comunale il coordinamento dell'attività dei dirigenti.
Il capo di gabinetto, alla luce di queste norme, appare una figura spuria di dubbia efficacia e opportunità. Infatti, viene connotato di funzioni di indirizzo politico che non potrebbe svolgere, a meno di considerarlo come una sorta di organo politico che si aggiunge agli assessori; nello stesso tempo, però, è spesso qualificato come dirigente (o, comunque, è destinatario di stipendi parametrati a quelli dirigenziali), ma senza poter adottare atti amministrativi e gestionali.
Di certo, le funzioni che la labile e confusa normativa vigente (integrata in molti enti da disposizioni regolamentari non meno laconiche e fumose) consentono di attribuire al capo di gabinetto appaiono comunque già di pertinenza di altri soggetti, sia sul piano politico, sia su quello tecnico.
Sicché, non si comprende appieno perché un capo di gabinetto possa ricevere un trattamento economico di molto maggiore di quello degli assessori, dei quali sostanzialmente espleta le funzioni, o, nello stesso tempo, perché possa il suo trattamento essere parametrato a quello della dirigenza, dal momento che deve mancare necessariamente l'assunzione delle responsabilità gestionali che, pure, sono fondamento delle retribuzioni dirigenziali (articolo ItaliaOggi del 23.08.2016).
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MASSIMA
9) – Tutto ciò premesso, nel merito,
la pretesa della Procura Regionale è infondata.
10) – Il Collegio rileva in proposito che
l’addebito mosso ai convenuti si incentra sulla illegittima attribuzione al dott. Gr. della qualifica dirigenziale, per l’espletamento dell’incarico di Capo di Gabinetto del Presidente della Provincia di Terni, ex deliberazione giuntale n. 139/2009.
10.1) – I convenuti, infatti, sono stati individuati in base a tale deliberazione (v. pag. 15 della citazione in giudizio) e sempre in base a tale deliberazione sono stati valutati i profili della loro colpa grave e quelli etiologici del danno (v. pag. 13 della citazione in giudizio).
Il danno, del resto, è costituito dal saldo tra le maggiori somme percepite dal dott. Gr. per la qualifica dirigenziale conferita con la ripetuta deliberazione di Giunta, non spettante secondo la Procura, e quella di livello “D1”, che invece si sarebbe dovuta attribuire con la deliberazione stessa, secondo la Procura medesima (v. pagg. 13-15 della ridetta citazione).
10.2) – Secondo parte attrice, le funzioni di Capo di Gabinetto del Sindaco, o –come nel caso– del Presidente della Provincia (ex art. 90 TUEL), non comportano mai l’espletamento di compiti gestionali, riservate ai dirigenti, ex art. 107 e 110 TUEL (v. pagg. 6-10 della citazione in giudizio), così che la qualifica di dirigente non spetta mai al Capo di Gabinetto.
La censurata deliberazione n. 139/2009, pertanto, avrebbe illegittimamente attribuito la qualifica dirigenziale al dott. Gr., al quale avrebbe affidato altrettanto illegittimamente anche l’espletamento di compiti gestionali, in palese violazione dei principi affermati da questa Corte (di qui anche la colpa grave dei convenuti), che escludono “qualunque sovrapposizione” tra le funzioni politiche, proprie degli organi di staff, e quelle gestionali, proprie dei dirigenti, ex Sez. Contr. Piemonte delib. n. 312-Par./2013, Sez. Contr. Lombardia delib. n. 43-Par./2007 e Sez. I Centr. App. sent. n. 785-A/2012 (v. pagg. 8-15 della citazione in giudizio).
10.3) – Nelle tesi dell’accusa, in sostanza, la qualifica dirigenziale non può mai, già in astratto, essere conferita per le attività di staff, propria degli organi di supporto delle funzioni di indirizzo e controllo politico del Sindaco e del Presidente della Provincia, ex art. 90 TUEL, mentre nel caso sarebbero stati attribuiti anche funzioni gestionali.
10.3.1) – Nel contesto dell’atto introduttivo della causa, il punto centrale dell’accusa si compendia nell’alternativa secondo cui: “o la deliberazione n. 139/2009 ha attribuito funzioni dirigenziali”, così da violare le disposizioni degli artt. 90, 107 e 110 TUEL che vietano una simile attribuzione, “oppure [simili funzioni] non sono state attribuite, prevedendo comunque l’attribuzione della qualifica dirigenziale” ed una corrispondente retribuzione, ed allora sono state violate le regole sinallagmatiche delle prestazioni a confronto, lavorative e retributive (v. pag. 12 della citazione in giudizio).
11) – Nella ricostruzione dell’accusa manca ogni riferimento all’art. 15 del “Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi della Provincia di Terni”, approvato con delibera n. 156/2003 (allegata alla memoria di costituzione in giudizio del dott. Ag.), nella quale espressamente si prevede che: “con deliberazione della Giunta Provinciale, possono essere costituiti Uffici di Collaborazione, ai sensi dell’art. 90, anche di livello dirigenziale”.
In aula, il P.M., si è limitato a considerare tale articolo per sostenere che i convenuti lo avrebbero dovuto “disapplicare”, in rapporto alle prevalenti disposizioni degli artt. 90, 107 e 110 del TUEL.
11.1) –
Il Collegio ritiene che, con la censurata deliberazione n. 139/2009, i convenuti abbiano inteso costituire proprio un ufficio del genere di quello indicato nel precitato art. 15 (pure richiamato nelle premesse della delibera stessa), ossia un “ufficio di supporto agli organi di direzione politica”, ex art. 90 TUEL, “di livello dirigenziale”.
Con la medesima deliberazione, inoltre, al dott. Gr. è stato attribuito “il compito di gestire relazioni interne ed esterne di natura negoziale complessa, [nonché] di predisporre atti ed interventi a carattere politico/amministrativo [e] di realizzare un concreto raccordo tra la direzione politica e la dirigenza”.

11.2) –
Le indicate attribuzioni, secondo il Collegio, non “debordano” in astratto dai compiti di supporto alla direzione politica, né risulta che in concreto il dott. Gr. abbia espletato compiti dirigenziali, contrariamente a quanto sostenuto dalla Procura Regionale (v. pag. 3 della citazione).
11.3) – Come correttamente evidenziato dalle difese dei convenuti, le funzioni su cui la Procura ha manifestato le proprie valutazioni critiche sono espressione dell’attività di “indirizzo politico-amministrativo”, ex art. 4 del d.lgs. n. 165/2001.
Con la censurata deliberazione, infatti, il dott. Gr. non ha ricevuto il compito di porre in essere atti amministrativi, ma “atti ed interventi a carattere politico/amministrativo”, né ha ricevuto il compito di coordinamento sulla dirigenza dell’Ente, ma di “realizzare un concreto raccordo tra la direzione politica e la dirigenza”.
11.4) – Né, come pure rilevato dalle difese dei convenuti, risulta che il dott. Gr. abbia in concreto adottato atti amministrati, o abbia altrimenti esercitato funzioni gestionali, proprie dei dirigenti.
In particolare, è stato correttamente evidenziato dalle predette difese che:
   a) quanto all’adozione di atti amministrativi, la Procura non ha offerto alcuna indicazione in proposito;
   b) quanto al possibile espletamento in concreto di funzioni dirigenziali, invece, le uniche prove addotte sono le intercettazioni ambientali versate dalla Procura (v. allegati al documento n. 2 della nota di deposito atti n. 1), che tuttavia appaiono talmente generiche e frammentarie da non raggiungere alcuna valida e consistente base dimostrativa (v. pag. 11 della memoria di costituzione in giudizio dell’avv. Ga. e, in senso analogo le memorie degli altri difensori).
11.5) – Né, secondo il Collegio, è enucleabile –con la sicurezza che la materia della responsabilità erariale impone– una qualche attribuzione di funzioni dirigenziali al dott. Gr. dal contesto complessivo delle deliberazioni n. 160/2009, n. 231 del 2009 e n. 304/2010, pure richiamate dalla Procura Regionale.
Come evidenziato dalle difese dei convenuti, infatti, nella deliberazione n. 231/2009 è espressamente precisato che: “alla struttura GABINETTO DEL PRESIDENTE […] non sono assegnate funzioni gestionali di struttura relative all’attività amministrativa dell’Ente” (v. pag. 3 della menzionata deliberazione di Giunta n. 231/2009, in atti).
11.6) – In relazione a quanto sopra, dunque,
è da escludere che i convenuti abbiano mai attribuito funzioni gestionali, propri dei dirigenti, al dott. Gr., nella veste di Capo di Gabinetto del Presidente della Provincia di Terni.
12) – Una simile conclusione, tuttavia, non comporta automaticamente un danno per l’Amministrazione Provinciale di Terni, come ha mostrato di ritenere la Procura Regionale, articolando la riferita alternativa tra l’illecito conferimento di funzioni dirigenziali ed il mancato conferimento delle stesse, ex precedente paragrafo 8.3).
12.1) – L’astratta possibilità di costituire “uffici di collaborazione [per l’esercizio delle funzioni politiche] anche di livello dirigenziale”, prevista dall’art. 15 del “Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi” della Provincia di Terni, avrebbe infatti imposto una ulteriore ipotesi di verifica, qualora si fosse data attuazione alla riferita previsione normativa dell’“ufficio di livello dirigenziale”, com’è avvenuto con la deliberazione n. 139/2009. Avrebbe, cioè, imposto di valutare la consistenza dei compiti assegnati ed il concreto impegno per il loro esercizio, al fine di accertarne la congruenza e proporzione con la qualifica e –soprattutto– con la retribuzione dirigenziale attribuita.
Solo in ipotesi di incongrua organizzazione dell’ufficio di Gabinetto, rispetto alla predetta qualifica e retribuzione, si sarebbe potuto enucleare un danno, sotto il profilo della lesione sinallagmatica delle prestazioni, lavorativa e retributiva, a confronto.
12.2) – In questa ottica, è bene ricordare che la stessa deliberazione della Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia n. 43-Par./2007, richiamata dalla Procura Regionale nella citazione in giudizio (v. pag. 3 e pag. 9), pone l’accento sul carattere discrezionale del potere degli Amministratori di costituire gli uffici di collaborazione (ex art. 90 TUEL) e sottolinea che essi dovranno scegliere “lo schema organizzatorio più adatto alle esigenze della comunità, in modo che sia assicurato il necessario equilibrio fra le funzioni gestionali e operative e quelle di indirizzo e controllo [politico], sulla base dei principi di sana gestione e di adeguatezza, tenendo conto delle dimensioni del Comune”, o della Provincia, “e della compatibilità dei conseguenti oneri finanziari ed economici”.
12.3) – Una verifica del genere è tuttavia mancata, in quanto la Procura Regionale ha pregiudizialmente collegato la qualifica dirigenziale, conferita con la deliberazione n. 139/2009, alle funzioni gestionali dei dirigenti amministrativi, non considerando che il più volte menzionato art. 15 del Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi della Provincia di Terni comunque consentiva l’istituzione di “uffici di collaborazione anche di livello dirigenziale”.
Né, secondo l’andamento ordinario delle cose, ovvero secondo “l’id quod plerumquem accidit”, era esigibile la disapplicazione del citato articolo da parte dei convenuti (come sostenuto in aula dal P.M.), tenuto anche conto del fatto che il cennato regolamento è stato adottato dopo l’entrata in vigore del TUEL (nel 2003), secondo una presumibile valutazione di compatibilità con le disposizioni del medesimo TUEL alla quale i convenuti medesimi non hanno partecipato e che invece hanno –ragionevolmente– dato per scontato (v. intervento in aula dei difensori dei convenuti).
12.4) – In rapporto alla ricordata previsione regolamentare, le sopravvenute disposizioni dell’art. 11, comma 4, del d.l. n. 90/2014 (convertito in l. n. 114/2014), avrebbero avuto valore puramente formale, qualora si fosse accertato che la preposizione del dott. Gr. all’ufficio istituito con la deliberazione n. 139/2009, con la qualifica ed il trattamento dirigenziale, rispetta “il necessario equilibrio fra le funzioni gestionali e operative e quelle di indirizzo e controllo politico [tenuto] conto delle dimensioni dell’[Ente] e della compatibilità dei conseguenti oneri finanziari ed economici” (ex precitata deliberazione della Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia n. 43-Par./2007), tenuto anche conto delle indicazioni diramate in proposito con la nota interpretativa ANCI-UPI sugli “Uffici di supporto agli organi di direzione politica”, a seguito delle sopravvenute disposizioni del precitato art. 11, richiamata dall’avv. Be. a pag. 9 della relativa memoria di costituzione in giudizio.
12.5) – Del resto, e con ciò si chiude sul punto, la relazione tecnica di accompagnamento all’art. 11, comma 4, del d.l. n. 90/2014 ha chiarito che “il riferimento all’inquadramento dirigenziale, ove consentito nel regolamento degli uffici e dei servizi anche in deroga ai requisiti di accesso alla qualifica […] è da intendere in termini di mera parametrazione retributiva”.
13) – Per quanto finora esposto e considerato, dunque,
i convenuti vanno assolti dalla domanda attrice, con assorbimento di ogni altra eccezione e deduzione.
14) – Ai difensori dei convenuti vanno liquidate le spese legali (ex art. 3, comma 2-bis, della l. n. 639/1996 e s.m.i.), che il Collegio fissa nei seguenti importi, oltre IVA e CAP, tenuto essenzialmente conto dell’ammontare della controversia per ciascuno di essi, della materia trattata, del numero degli atti posti in essere, della sostanziale identicità delle memorie difensive dell’avv. Ra. e dell’avv. Pa., della parziale prescrizione del diritto risarcitorio (ex SS.RR. n. 3-QM/2008) e degli altri criteri indicati dagli artt. 4 e 11 del d.m. n. 140/2012, applicabile in fattispecie, ai sensi degli artt. 41 e 42 del medesimo decreto:
a) € 2.000 (Euro duemila), per l’avv. Fe.Pa.;
b) € 3.500 (Euro tremilacinquecento), per l’avv. Ma.Ra.;
c) € 3.000 (Euro tremila), per l’avv. Ro.Ga.;
d) € 1.500 (Euro millecinquecento) per l’avv. Pa.Be..
15) – Dato l’esito del giudizio non è luogo a pronuncia sulle spese di giustizia.
Visti gli artt. 82 del r.d. n.2440/1923, 52 del r.d. n. 1214/1934, 43 e ss. del r.d. n. 1038/1933, 18 del d.P.R. n. 3/1957, 1 della l. n. 20/1994 e s.m.i., 5 della l. n. 19/1994 e s.m.i. e 93 del d.lgs. n. 267/2000.
P. Q. M.
La Corte dei conti Sezione giurisdizionale per l’Umbria
ASSOLVE
Dalla domanda attrice i convenuti.
Liquida a favore dei loro difensori le spese legali, nei termini di cui in parte motiva.
Non è luogo a pronuncia sulle spese di giustizia (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Umbria, sentenza 17.03.2016 n. 23).

CONSIGLIERI COMUNALIOsservatorio Viminale/ Commissione antimafia nello Statuto. Un comune può istituire una commissione consiliare antimafia?
In linea generale, l'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000 prevede la possibilità, per il consiglio comunale, di avvalersi di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale.
Tale disposizione ne demanda la previsione allo statuto dell'ente e rinvia al regolamento comunale la determinazione dei relativi poteri e la disciplina dell'organizzazione e delle forme di pubblicità dei lavori.
Il successivo articolo 44, comma 2, dà, altresì, facoltà al consiglio comunale di «istituire al proprio interno commissioni di indagine sull'attività dell'amministrazione», precisando che «i poteri, la composizione e il funzionamento delle suddette commissioni sono disciplinati dallo statuto e dal regolamento consiliare».
Le commissioni, dunque, nell'ambito del vigente ordinamento degli enti locali, costituiscono forme di articolazione interna del consiglio e si configurano come un contenuto facoltativo dello statuto dell'ente locale, mentre al regolamento è demandata la disciplina delle modalità organizzative con cui le stesse esercitano le funzioni assegnate.
Premesso, pertanto, che tutte le commissioni consiliari operano ordinariamente nell'ambito delle competenze dei consigli, come disciplinate dall'articolo 42 del Tuel, in virtù delle richiamate disposizioni, anche la commissione comunale antimafia, per poter essere concretamente istituita, deve trovare apposita previsione nello statuto comunale.
Nel caso di specie, la partecipazione degli enti locali alle attività di prevenzione dei fenomeni di criminalità organizzata è prevista anche dalla legge regionale in materia, che promuove il ruolo degli enti locali nel perseguimento di tali peculiari obiettivi e adotta specifiche iniziative per valorizzare e diffondere le migliori politiche locali per la trasparenza, la legalità e il contrasto al crimine organizzato.
Il legislatore regionale prevede, inoltre, la promozione di specifiche azioni formative rivolte ad amministratori e dipendenti degli enti locali sui temi della prevenzione e del contrasto civile alle infiltrazioni della criminalità organizzata, del riuso sociale dei beni confiscati, della diffusione della cultura della legalità.
Ciò posto, la commissione di cui trattasi potrebbe esercitare la facoltà di proposta nell'ambito delle funzioni di supporto ed ausilio del consiglio.
L'eventuale funzione di accertamento di potenziali discrasie amministrative deve, invece, essere ricondotta ai compiti specifici della commissione di indagine sull'attività dell'amministrazione, come prevista dal richiamato articolo 44 del decreto legislativo n. 267/2000. Restano, comunque, ferme le competenze degli organi di controllo interno dell'amministrazione, rispetto all'attività degli uffici, che non possono essere surrogate dalla eventuale attività di indagine della commissione consiliare (articolo ItaliaOggi dell'11.03.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale al sindaco per lo stipendio «eccessivo» del segretario.
La produttività del segretario non può essere parametrata anche alla retribuzione aggiuntiva percepita in virtù dell'incarico di direttore generale.

Lo ha stabilito la Sez. giurisdizionale dell'Umbria della Corte dei Conti con la sentenza 09.03.2016 n. 21.
La vicenda
Il giudizio riguardava sulla legittimità dell'erogazione dell'indennità di risultato al segretario nella parte in cui è correlata alla retribuzione percepita in qualità di direttore generale.
La difesa ha sostenuto che l'articolo 42 del contratto nazionale dei segretari stabilisca il principio di onnicomprensività della retribuzione di risultato con riferimento a tutti gli incarichi attribuiti al segretario, fatta eccezione per quello di direttore generale. Questo comporta che l'indennità di risultato di quest'ultimo costituisce espressa deroga al principio di onnicomprensività, con specifico riguardo al cumulo di funzioni.
Analogamente, l'articolo 44 stabilisce un'altra deroga al principio di onnicomprensività, in quanto prevede l'attribuzione di una specifica indennità, in aggiunta alla retribuzione di posizione goduta quale segretario, in caso di svolgimento delle funzioni di direttore.
Niente parametrazione
I magistrati contabili umbri non hanno condiviso le argomentazioni e hanno ritenuto fondata la responsabilità del presidente della Provincia in cui operava il segretario, sulla base di un'interpretazione letterale degli articoli 42 e 44 del contratto nazionale dei segretari combinata con i precedenti della Corte, gli orientamenti applicativi dell'Aran e quelli dell'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari.
Mentre l'indennità ex articolo 44 è corrisposta in aggiunta alla posizione di retribuzione del segretario, affermano nella sentenza, quella di risultato è calcolata tenendo conto del complesso degli incarichi aggiuntivi conferitigli, ma fatta eccezione per quello di direttore generale. L'esclusione dell'incarico di direttore dai parametri di determinazione del risultato è peraltro confermata dalla deliberazione del Cda dell'Agenzia 389/2002, in cui vengono elencate le voci retributive su cui calcolare l'indennità di risultato e in cui non figurano sia i diritti di segreteria che l'indennità di direttore generale.
Negli stessi termini si è espressa l'Aran negli orientamenti applicativi, in cui ha sostenuto che la determinazione dell'indennità di risultato richiede la preventiva fissazione e il formale conferimento al segretario di precisi obiettivi, tenendo conto del complesso degli incarichi aggiuntivi conferiti, ad eccezione di quello di direttore generale.
La colpa
Queste valutazioni portano la sezione Umbria a rilevare la colpa grave del convenuto e, in quanto erano ben conosciuti e chiari gli orientamenti espressi in materia, ad avallare l'accusa di «colpa gravissima» formulata dalla Procura, a motivo dell'elevato grado di responsabilità. Elemento che peraltro non consente di esercitare il potere riduttivo.
Di qui la condanna al pagamento della somma derivante dall'illegittima erogazione dell'indennità di risultato al segretario, quale titolare anche delle funzioni di direttore generale, oltre agli interessi dalla data delle spese a quella della sentenza, cui seguono spese di giustizia e agli interessi legali (22.03.2016 - tratto da www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com).

CONSIGLIERI COMUNALIOsservatorio Viminale/ Sugli enti locali decide la regione.
Per i comuni con popolazione inferiore a 3 mila abitanti, il consiglio comunale deve essere composto da dieci consiglieri? Può essere riutilizzato il simbolo della lista già impiegato nelle precedenti elezioni?

In merito al primo dei quesiti, occorre evidenziare che, nel caso di specie, l'ente locale insiste nel territorio di una regione a statuto speciale. Secondo la carta statutaria, l'ordinamento degli enti locali rientra nella competenza della legislazione regionale, nel rispetto della Costituzione, dei principi dell'ordinamento giuridico della repubblica, degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali, nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della repubblica.
La disciplina prevista dalla legge n. 56/2014, in materia di città metropolitane, è qualificata dall'art. 1, comma 5, della stessa legge come normativa recante principi di «grande riforma economica e sociale»; inoltre, la citata legge, ai sensi del successivo comma 145, dispone che entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni a statuto speciale Friuli Venezia Giulia e Sardegna e la Regione siciliana adeguano i propri ordinamenti interni ai principi della medesima legge.
Le disposizioni di cui ai commi da 104 a 141 sono applicabili nelle regioni a statuto speciale Trentino-Alto Adige e Valle d'Aosta compatibilmente con le norme dei rispettivi statuti e con le relative norme di attuazione, anche con riferimento alla legge costituzionale 18.10.2001, n. 3.
Nella fattispecie in esame, tuttavia, la regione non ha ancora provveduto a un riordino complessivo del proprio ordinamento degli enti locali.
Pertanto, nelle more di un futuro riassetto della materia, occorre fare riferimento alla normativa regionale attualmente vigente, secondo cui il consiglio comunale dei comuni con popolazione compresa tra 1.000 e 5 mila abitanti è composto da 12 membri.
In merito al secondo quesito formulato, non si ravvisano preclusioni al riutilizzo, da parte della formazione politica interessata alle prossime elezioni comunali, del medesimo contrassegno di lista presentato, e presumibilmente ammesso, in occasione delle elezioni tenutesi nello stesso comune.
Per completezza, si richiamano le disposizioni contenute nell'art. 30, comma 1, lettera b), (per i comuni sino a 15 mila abitanti) e nell'art. 33, comma 1, lett. b) (per i comuni con popolazione superiore a 15 mila abitanti) del dpr n. 570/1960, da cui si evincono i criteri di ammissione dei contrassegni di lista, con riferimento, tra l'altro, al divieto di presentazione di contrassegni identici o comunque confondibili con quelli presentati precedentemente per la stessa consultazione o con quelli notoriamente usati da altri partiti o raggruppamenti politici (articolo ItaliaOggi del 04.03.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Violazione del segreto d'ufficio da parte del Consigliere Comunale.
IL CASO: un consigliere comunale formulava istanza di accesso ad un contratto di mutuo stipulato dall'amministrazione per il finanziamento di un'opera pubblica.
Il contratto, tuttavia, veniva poi ceduto dal consigliere ad un cittadino che, dopo avere raccolto altri documenti pubblicati sul sito del Comune presentava un esposto alla Corte dei Conti.
Nel caso di specie, è ravvisabile un comportamento sussumibile nella fattispecie penale della violazione del segreto d'ufficio di cui all'art. 326 c.p.?

(Risponde l'Avv. Guido Paratico)
L'accesso agli atti dei consiglieri comunali, è disciplinata dall'art. 43 del D.lgs. 267/2000 che al comma 2 così dispone: "2. I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge".
Posto, quindi, che non vi è alcun dubbio sul diritto del consigliere di minoranza ad avere accesso agli atti per l'espletamento del proprio mandato (e tra questi anche il contratto di mutuo), diverso è l'utilizzo che il Consigliere può fare di tali atti.
In primo luogo, infatti, è necessario valutare se su tali atti sussista un "segreto" imposto dalla legge, che ne vieta tout court la divulgazione, come disposto dall'ultimo periodo del comma 2 sopra riportato.
Vi è ad esempio un divieto di divulgazione per quegli atti che incidono sulla sfera giuridica e soggettiva di terzi. Ma non risulta ricorrere tale fattispecie nel caso prospettato.
Più in generale, la segretezza degli atti in generale è disciplinata dall'art. 24 della L. 241/1990, nella quale vengono elencate le fattispecie che determinano il divieto di accesso agli atti. Nel caso di specie, non ricorrono segreti che impediscano l'accesso agli atti, tuttavia, sotto diverso profilo, deve osservarsi che nel caso di specie, come evidenziato, il cittadino non avrebbe potuto, autonomamente, ottenere l'accesso al contratto di mutuo, non profilandosi un interesse diretto e concreto all'accesso.
Ebbene, su tale tipo di condotta si è espressa la giurisprudenza della Corte di Cassazione, (Sez. VI, n. 30148 del 23.04.2007), che ha stabilito che "il delitto di rivelazione di segreti d'ufficio ha come fondamento giuridico il dovere del pubblico dipendente di non divulgare notizie delle quali sia venuto a conoscenza nell'esercizio delle funzioni pubbliche sino a quando la loro diffusione non sia legittimamente ammessa e non soltanto le notizie sottratte in ogni tempo e nei confronti di chiunque alla divulgazione".
La Suprema Corte conclude che "non può che essere, dunque, riaffermato il principio secondo cui il divieto di divulgazione comprende non soltanto informazioni sottratte all'accesso, ma anche, nell'ambito delle notizie accessibili, quelle informazioni che non possono essere date alle persone che non hanno il diritto di riceverle, sia quelle svelate a soggetti non titolari del diritto di accesso o senza il rispetto delle modalità previste" (principio ribadito da Cass. Pen. Sez. V, con sentenza n. 15950 del 15.01.2015).
Ebbene, proprio la condotta descritta sembra attagliarsi al caso di specie. Pertanto, si potrebbe configurare, in capo al consigliere, l'ipotesi delittuosa della violazione del segreto d'ufficio di cui all'art. 326 c.p. Ricorrerebbero, infatti, sia l'elemento soggettivo (in quanto il consigliere comunale riveste anche la carica di pubblico ufficiale) sia l'elemento oggettivo (ovvero la condotta, come sopra descritta) (tratto dalla newsletter 02.03.2016 n. 139 di http://asmecomm.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Decreti attuativi Legge Madia e note Anci ai provvedimenti (01.03.2016 - link a www.anci.it).

febbraio 2016

CONSIGLIERI COMUNALI: Utilizzo del simbolo della lista da parte dei gruppi consiliari.
Nel caso di uscita di un componente dal gruppo originario e suo inserimento nel gruppo misto, si ritiene che lo stesso non possa mantenere nome e simbolo del gruppo che ha abbandonato, il quale ne resta titolare.
Il Consigliere comunale chiede un parere in merito a chi spetti la conservazione del simbolo di un gruppo consiliare
[1] composto da due consiglieri, qualora uno di essi abbandoni il gruppo di originaria appartenenza per confluire nel costituendo gruppo misto.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si formulano le seguenti considerazioni.
In linea generale, si osserva che la gestione dell'articolazione e del funzionamento dei gruppi consiliari rientra nell'ambito della più ampia autonomia funzionale ed organizzativa di cui i consigli sono dotati ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267.
La norma si limita a definire per linee generali l'esistenza di tali aggregazioni di carattere politico all'interno del consiglio comunale, lasciando alla normativa interna di dettaglio la piena discrezionalità in ordine alla disciplina della loro articolazione e delle vicende iniziali e di quelle successive che caratterizzeranno la loro esistenza nel corso del mandato.
Con riferimento alla fattispecie in esame, consistente nell''uscita' di un componente dal gruppo originario e suo inserimento nel gruppo misto, si ritiene che lo stesso non possa mantenere nome e simbolo del gruppo che ha abbandonato, il quale ne resta titolare.
[2]
Non si reputa, altresì, utile, come prospettato dal consigliere, fare ricorso, in via interpretativa, alla norma regolamentare riguardante la modificazione della denominazione da parte di un gruppo consiliare nel corso del mandato amministrativo,
[3] atteso che la stessa pare non adattabile al caso in esame concernente la diversa ipotesi di costituzione di un gruppo misto il quale assumerà, necessariamente, la relativa denominazione.
Con riguardo, più propriamente, all'utilizzazione del simbolo corrispondente alla lista presentata alle elezioni da parte del consigliere uscito dal gruppo di originaria appartenenza, premesso che non risulta possibile l'utilizzo del medesimo simbolo da parte di due distinti gruppi consiliari, e considerato che il gruppo misto è quello in cui confluiscono tutti i consiglieri che non si identificano in alcun gruppo costituito ovvero che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dalla normativa dell'Ente, deriva l'oggettiva impossibilità per il consigliere costituente il gruppo misto di avvalersi del simbolo della lista con cui si era presentato alle elezioni a indicazione del gruppo misto di nuova appartenenza.
Da ultimo, quanto alla proposta avanzata dal consigliere concernente l'introduzione in sede regolamentare di disposizioni più specifiche volte a dirimere ipotesi particolari quale quella verificatasi nel caso in esame, si osserva che la fonte deputata a contenere la disciplina dei gruppi consiliari è, in linea di principio, il regolamento del Consiglio comunale. Nel contempo, sembra che il livello di dettaglio consentito a detta fonte debba comunque tenere in considerazione il grado di autonomia dei gruppi consiliari stessi. La disciplina relativa ai gruppi consiliari, per quanto concerne le questioni 'interne' al gruppo stesso, è infatti rimessa all'autonoma regolazione da parte del gruppo (tra queste pare possa farsi rientrare l'individuazione della denominazione del gruppo e del proprio simbolo di riferimento).
Atteso un tanto, e considerata l'impossibilità di porre una disciplina specifica per tutte le possibili situazioni riguardanti i gruppi consiliari, risulta necessario valutare l'opportunità di inserire, nel regolamento consiliare dell'Ente, disposizioni di eccessivo dettaglio, che non sarebbero comunque idonee a contemplare ogni fattispecie potenzialmente realizzabile, sembrando a tal fine di maggiore utilità la determinazione di norme regolamentari di principio la cui applicazione garantisca il funzionamento del Consiglio comunale. Tanto più che, nel caso in esame, la situazione concreta venutasi a realizzare non necessita di un intervento sulle norme regolamentari esistenti, potendosi addivenire ad una soluzione della questione sorta sulla base dei principi generali sopra esposti.
---------------
[1] Tale simbolo è quello della lista presentata alle elezioni.
[2] In questo senso si veda parere dell'ANCI del 04.03.2011. Nello stesso senso si è, espresso questo Ufficio nel parere del 07.03.2007 (prot. n. 3758/1.3.16).
[3] Recita l'articolo 8, comma 6, del regolamento del consiglio comunale: 'Un gruppo consiliare -tramite il proprio Capo gruppo- può modificare la propria denominazione durante il corso del mandato amministrativo, purché i componenti del nuovo gruppo facciano riferimento allo stesso candidato sindaco ed la suo programma elettorale depositato prima delle elezioni amministrative. Dalla data di modificazione del nuovo gruppo, vengono a cessare i Capi gruppo consiliari confluenti nel gruppo di nuova denominazione ed i componenti del nuovo gruppo procederanno alla designazione del nuovo Capo gruppo. L'eventuale cambio di denominazione deve essere sollecitamente comunicato al Segretario comunale, al Sindaco, al Presidente del Consiglio ed ai capigruppo consiliari, per opportuna conoscenza e per consentire gli eventuali adempimenti amministrativi che si rendessero necessari'
(19.02.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Esercizio del diritto di accesso agli atti dei consiglieri comunali.
Il diritto all'informazione riconosciuto ai consiglieri comunali per l'utile espletamento del loro mandato soggiace al rispetto di alcune forme e modalità tese ad evitare che l'attività degli uffici venga manifestamente ostacolata da domande che si convertono in un eccessivo e minuzioso controllo dei singoli atti da parte degli amministratori o, comunque, in richieste che arrechino nocumento all'azione amministrativa.
Il Comune chiede un parere in merito alle modalità con cui consentire ad un consigliere comunale l'accesso agli atti. In particolare, l'amministratore locale ha chiesto copia in formato digitale di tutti i verbali del consiglio comunale di una serie di annate pregresse.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale si formulano le seguenti considerazioni.
L'articolo 43, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 riconosce in modo puntuale ai consiglieri comunali il diritto di ottenere dagli uffici del comune tutte le notizie e le informazioni in loro possesso utili all'espletamento del proprio mandato.
Si osserva, in via generale, che la giurisprudenza ha costantemente sottolineato che le informazioni acquisibili debbano considerare l'esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascun consigliere comunale è individualmente investito, in quanto membro del consiglio. Ne deriva che tale munus comprende la possibilità per ogni consigliere di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e l'acquisizione di informazioni, una compiuta valutazione della correttezza e dell'efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale, utile non solo per poter esprimere un voto maggiormente consapevole sugli affari di competenza del consiglio, ma anche per promuovere, nell'ambito del consiglio stesso, le varie iniziative consentite dall'ordinamento ai membri di quel collegio.
[1]
Tale diritto incontra, comunque, il divieto di usare i documenti per fini privati o comunque diversi da quelli istituzionali. I dati acquisiti in virtù della carica ricoperta devono, infatti, essere utilizzati esclusivamente per le finalità collegate all'esercizio del mandato (presentazione di mozioni, interpellanze, espletamento di attività di controllo politico-amministrativo, ecc.).
Sul consigliere comunale, inoltre, non può gravare alcun onere di motivare le proprie richieste di informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiedere le specifiche ragioni sottese all'istanza di accesso, né a compiere alcuna valutazione circa l'effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini dell'esercizio del mandato. Infatti, secondo la giurisprudenza, diversamente opinando, la struttura burocratica comunale si ergerebbe ad 'arbitro' delle forme di esercizio delle potestà pubbliche proprie dell'organo (consiglio comunale) deputato all'individuazione ed al miglior perseguimento dei fini della collettività civica.
[2]
Come affermato dalla giurisprudenza, gli unici limiti a tale diritto di accesso sono da rinvenire: 'a) nella formalità, minima, dell'esatta indicazione dei documenti richiesti, dei quali, ancorché non sia necessaria la menzione degli estremi identificativi precisi, occorre peraltro fornire almeno gli elementi identificativi;
[3] b) nel fatto che tale diritto, pur essendo più ampio di quello riconosciuto alla generalità dei cittadini ai sensi degli artt. 22 ss., l. 07.08.1990 n. 241, non solo non può essere emulativo ma neppure incondizionato e comunque fondato su richieste generiche e indiscriminate, ma soggiace alle limitazioni derivanti dalla molteplicità dei servizi che il Comune deve assicurare agli amministrati e dal rispetto degli impegni di contenimento delle spese generali di gestione dell'ente'. [4]
Sulla stessa linea si è espresso il Consiglio di Stato anche in altre pronunce,
[5] ove ha sottolineato la necessità che le istanze di accesso del consigliere siano soggette al rispetto di alcune formalità e modalità. Afferma il Supremo giudice amministrativo: 'In effetti, oltre alla necessità che l'interessato alleghi la sua qualità, permane l'esigenza che le istanze siano comunque formulate in maniera specifica e dettagliata, recando l'esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l'individuazione dell'oggetto dell'accesso (tra le molte Cons. Stato, Sez. V, 13.11.2002, n. 6293). Tali cautele derivano dall'esigenza che il consigliere comunale non abusi, infatti del diritto all'informazione riconosciutogli dall'ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell'ente civico'.
In altri termini, la giurisprudenza ha precisato come il diritto all'informazione riconosciuto ai consiglieri comunali per l'utile espletamento del loro mandato soggiace al rispetto di alcune forme e modalità tese ad evitare che l'attività degli uffici venga manifestamente ostacolata da domande che si convertono in un eccessivo e minuzioso controllo dei singoli atti da parte degli amministratori o, comunque, in richieste che arrechino nocumento all'azione amministrativa. 'Invero, l'articolo 43 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, che detta una particolare modalità di accesso agli atti per il consigliere comunale, ai fini dell'esercizio del mandato di cui è attributario, non può essere utilizzato per porre in essere strategie ostruzionistiche o di paralisi dell'attività amministrativa con istanze che, a causa della loro continuità e numerosità, potrebbero determinare un aggravio notevole del lavoro negli uffici ai quali sono rivolte'.
[6]
Con riferimento specifico alla situazione posta si rileva, altresì, che la giurisprudenza
[7] ha precisato che va ritenuta astrattamente ammissibile anche la richiesta di ostensione di atti e documenti relativi a procedimenti ormai conclusi o risalenti ad epoche remote, non potendosi escludere a priori il verificarsi di situazioni in cui i consiglieri comunali possano avere l'esigenza di conoscere approfonditamente pregresse vicende gestionali dell'ente locale, nel quale espletano il loro mandato.
Da quanto sopra esposto, riconosciuto, da un lato, il diritto del consigliere a prendere visione ed estrarre copia degli atti richiesti (purché -si ribadisce- la richiesta di accesso sia contenuta entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza) e, dall'altro, quello dell'amministrazione a non subire un eccessivo aggravio alla corretta funzionalità dei propri uffici, si ritiene che l'amministrazione comunale possa concordare con il richiedente le modalità più consone per garantire il soddisfacimento dell'istanza di accesso.
A tale riguardo, la visione degli atti da parte del richiedente potrebbe essere prodromica alla indicazione da parte dello stesso degli atti selezionati e ritenuti rilevanti, fra quelli visionati, ai fini dell'estrazione della copia. Qualora, invece, l'amministratore locale avesse necessità di ottenere la totalità dei verbali afferenti le annualità segnalate, si rammenta che, qualora la documentazione richiesta sia particolarmente copiosa è dato all'amministrazione locale 'dilazionare opportunamente nel tempo il rilascio delle copie richieste, al fine di contemperare tale adempimento straordinario con l'esigenza di assicurare l'adempimento dell'attività ordinaria'.
[8]
Quanto, poi, al fatto di fornire la documentazione su supporto informatico invece che cartaceo la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi,
[9] con riferimento alla possibilità di avere copia di documenti in formato digitale avanzata da un cittadino, ha affermato che: 'L'Amministrazione ha discrezionalità nel determinare [...] le modalità dell'esercizio del diritto di accesso qualora siano finalizzate ad agevolare e semplificare le operazioni di visione e/o di rilascio di copia dei documenti richiesti. L'art. 13 del d.P.R. n. 184/2006 prevede, inoltre, che le pubbliche amministrazioni 'assicurano che il diritto di accesso possa essere esercitato in via telematica'. Ovviamente questa è una possibilità e non un obbligo per la P.A. alla quale spetta la competenza regolamentare di disciplinare il diritto di accesso secondo modalità che non pregiudichino o appesantiscano l'ordinaria attività amministrativa. [...]'. [10]
Da ultimo si ricorda la possibilità per l'Ente locale, nell'ambito della propria autonomia, di disciplinare con regolamento le modalità di esercizio del diritto di accesso da parte dei consiglieri comunali, in modo tale da conciliare le prerogative agli stessi spettanti con l'esigenza dell'amministrazione al regolare svolgimento della propria attività.
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[1] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenze 21.02.1994, n. 119, 08.09.1994, n. 976, 26.09.2000, n. 5109, che precisano che la facoltà di esaminare ed estrarre copia dei documenti da parte del consigliere spetta 'a qualunque cittadino che vanti un proprio interesse qualificato e sono, a maggior ragione, contenute nella più ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione spettante ratione officii al consigliere comunale'. Tale principio è stato, successivamente, ripreso e confermato dal TAR Piemonte, Sez. II, nella sentenza del 31.07.2009, n. 2128. Di recente il TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, nella sentenza del 13.02.2015, n. 294 ha esplicitato ulteriormente il principio di cui sopra. Si legge nell'indicata sentenza che: 'La normativa delineata dal successivo D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 ha inteso rafforzare i compiti di indirizzo e controllo politico amministrativo, da parte del consiglio comunale e dei singoli consiglieri, collocandosi in un contesto giuridico caratterizzato dall'affievolimento del controllo da parte di organi statali e regionali, dalla previsione di poteri più incisivi in capo agli esecutivi comunali nonché dalla distinzione dei compiti e responsabilità fra amministrazioni e dirigenti locali.
In tale prospettiva, il diritto-dovere del consigliere dell'ente locale di partecipare alla vita politico-amministrativa, in funzione anche del perseguimento fattuale dell'ordinato e corretto svolgersi delle sedute consiliari e del rispetto della legalità di ogni fase procedurale delle riunioni del Consiglio Comunale, trova un particolare punto di riferimento nell'art. 43, comma 2, del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267 [...] Dal riconoscimento, in capo al consigliere comunale, della titolarità di un diritto 'soggettivo pubblico funzionalizzato' all'accesso agli atti 'muneris causa', discende l'assenza dell'onere della motivazione e l'esclusione della possibilità, da parte della P.A., di sindacare il collegamento tra i documenti chiesti in ostensione ed il mandato consiliare, per tutto il tempo in cui la P.A. continua a detenere detti documenti'.
[2] Così Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 02.09.2005, n. 4471. Cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 20.10.2005, n. 5879 e, più di recente, TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, sentenza 294/2015 citata in nota 1.
[3] Circa la necessità che le istanze di accesso del consigliere 'siano comunque formulate in maniera specifica e dettagliata, recando l'esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l'individuazione dell'oggetto dell'accesso' si è espresso di recente il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza dell'11.02.2014, n. 648, la quale richiama, a propria volta, la sentenza del medesimo giudice, sez. V, del 13.11.2002, n. 6293.
[4] TAR Piemonte, sez. II, sentenza del 31.07.2009, n. 2128.
[5] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza dell'11.12.2013, n. 5931, richiamata da Consiglio di Stato, sez. V, sentenza dell'11.02.2014, n. 648.
[6] TAR Calabria, Catanzaro, sentenza 294/2015, sopra citata.
[7] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 02.09.2005, n. 4471.
[8] Così Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, parere del 17.01.2012. Per completezza espositiva si ritiene utile riportare l'intero testo del parere citato. Esso recita: 'L'accesso ai documenti deve essere concesso nei tempi più celeri e ragionevoli possibili in modo tale da consentire il concreto espletamento del mandato da parte del Consigliere ex art. 43 TUEL, fatti salvi i casi di abuso del diritto all'informazione, attuato con richieste non contenute entro i limiti della proporzionalità e della ragionevolezza e che determinino un ingiustificato aggravio dell'ente. È necessario che il Comune garantisca l'accesso al consigliere comunale nell'immediatezza, e comunque nei tempi più celeri e ragionevoli possibili (soprattutto nei casi di procedimenti urgenti o che richiedano l'espletamento delle funzioni politiche). Qualora l'accesso non possa essere garantito subito (per eccessiva gravosità della richiesta), rientrerà nelle facoltà del responsabile del procedimento dilazionare opportunamente nel tempo il rilascio delle copie, ferma restando la facoltà del consigliere comunale di prendere visione, nel frattempo, di quanto richiesto negli orari stabiliti presso gli uffici comunali competenti, anche con mezzi informatici'.
[9] Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, parere del 13.04.2010. Sulla legittimità del rilascio di documenti su supporti informatici si è espresso favorevolmente anche il Ministero dell'Interno con parere del 28.04.2015.
[10] Si ricorda, inoltre, che l'articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 07.03.2005, n. 82 (Codice dell'amministrazione digitale) afferma che '[...] le autonomie locali assicurano la disponibilità, la gestione, l'accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell'informazione in modalità digitale e si organizzano ed agiscono a tale fine utilizzando con le modalità più appropriate le tecnologie dell'informazione e della comunicazione'
(19.02.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, vince lo statuto. In caso di contrasto con il regolamento. Cosa accade se le due fonti prevedono numeri diversi per le sedute.
Qual è la normativa da applicare, in ordine alla definizione del quorum strutturale stabilito per la validità delle sedute del consiglio comunale, in caso di contrasto tra previsione statutaria e norma regolamentare?

L'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che tale numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia»; quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nel caso di specie è stato rilevato un contrasto tra la previsione recata dallo statuto comunale e la disciplina prevista dal regolamento sul funzionamento del consiglio dell' ente locale.
La prima delle due fonti normative, infatti, prevede, in prima convocazione, la presenza della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati al fine della validità delle sedute e, in seconda convocazione, la presenza di almeno sei consiglieri, non computando il sindaco. Ai sensi della norma regolamentare è, invece, previsto che, per la validità delle sedute di seconda convocazione, sia necessaria la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati su un totale di 12 consiglieri oltre al sindaco.
Secondo il principio della gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato Tuel, che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011), la citata disposizione regolamentare dovrebbe essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
È, tuttavia, opportuno comporre la discrasia evidenziata; l'ente dovrà, pertanto, porre in essere un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle citate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 19.02.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Voto del vicesindaco.
È legittima una delibera di consiglio comunale adottata con il voto espresso anche dal vicesindaco dell'ente?

Il Consiglio di stato, con parere n. 94/96 del 21.02.1996, ha escluso che nel novero dei poteri vicari del vicesindaco rientri l'esercizio delle funzioni di componente del consiglio con diritto di voto.
Nel caso di specie, la deliberazione consiliare in questione sarebbe stata approvata anche senza computare il voto espresso dal vicesindaco, pertanto occorre valutare se sia opportuno provvedere al ritiro della stessa, ove fosse inficiata da vizi di legittimità.
In merito il Consiglio di stato, V sezione, con sentenza n. 1564 del 2005, con riferimento alla circostanza che la delibera adottata sopravviva alla cosiddetta «prova di resistenza», ha affermato che una giusta composizione tra l'esigenza di reintegrare la legittimità violata nel corso delle operazioni di voto e quella di salvaguardare la volontà espressa dall'organo deliberante non consente di pronunciare l'annullamento degli atti impugnati e dei voti così espressi, se la loro illegittimità non influisca in concreto sull'esito della deliberazione.
Circa il superamento della «prova di resistenza», questa è del tutto irrilevante quando la controversia sia riferita alla violazione degli obblighi di astensione gravanti sugli amministratori locali ai sensi della vigente normativa in materia (cfr. Consiglio di stato sez. IV 20/12/2013 n. 6177).
Nella fattispecie in esame, potrebbe farsi ricorso all'istituto della convalida amministrativa grazie al quale, qualora si sia in presenza di un atto annullabile, la pubblica amministrazione, in virtù del principio di conservazione degli atti giuridici, può decidere di mantenere in vita tale atto, rimuovendo i vizi che lo inficiano attraverso l'espressione di una manifestazione di volontà finalizzata a eliminare il vizio ravvisato.
Infatti, la convalida si sostanzia in una nuova e autonoma manifestazione di volontà che, collegandosi all'atto originario, ne mantiene gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato.
La legge n. 15 del 2005 ha modificato la legge n. 241 del 1990, introducendo l'art. 21-nonies che, al comma 2, prevede la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, entro un termine ragionevole, nel caso in cui ne sussistano le ragioni di pubblico interesse (articolo ItaliaOggi del 19.02.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Prima le interrogazioni. Devono essere trattate all'inizio del consiglio. Il presidente può respingere la richiesta di invertire l'ordine del giorno.
Il presidente del consiglio comunale può opporre un diniego alla richiesta, formulata da un gruppo consiliare, di invertire l'ordine del giorno di una seduta di consiglio, al fine di posporre l'esame degli atti di sindacato ispettivo?

Nel caso di specie, il regolamento del consiglio comunale prevede che «la trattazione delle interrogazioni avviene nella parte iniziale della seduta secondo l'ordine cronologico di presentazione».
La stessa fonte regolamentare dispone altresì che il presidente del consiglio possa modificare l'ordine di trattazione degli argomenti inseriti all'ordine del giorno anche su proposta di un gruppo consiliare e che, in caso di opposizione, la richiesta debba essere messa ai voti ed eventualmente accolta a maggioranza dei votanti.
Considerato tale quadro normativo, appare corretto il diniego opposto dal presidente del consiglio alla richiesta, formulata da un gruppo consiliare, di voler posporre la trattazione delle interrogazioni.
Ciò in quanto il regolamento del consiglio comunale prevede espressamente che la trattazione dei suddetti atti di sindacato ispettivo debba avvenire «nella parte iniziale della seduta».
Pertanto, agli atti in questione non può essere applicata la disciplina sulla modifica dell'ordine di trattazione degli oggetti dell'ordine del giorno prevista, in generale, dalla citata normativa regolamentare (articolo ItaliaOggi del 12.02.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi illegittimi, paga il sindaco. Corte dei conti. Allo staff non possono essere assegnati compiti di supporto amministrativo.
Matura responsabilità amministrativa in capo al sindaco che assegna ai collaboratori dell’ufficio di staff compiti di supporto agli uffici e, in questo caso, si deve dare per presupposto il danno. La responsabilità non si estende né al dirigente che ha dato il parere di regolarità tecnica, né ai dirigenti e segretari che sono intervenuti in una fase limitata, e il sindaco non può invocare la carenza di specifica competenza professionale in quanto si è in presenza di violazioni macroscopiche. A riduzione del danno non possono essere invocati i vantaggi comunque conseguiti dall’ente con l’attività dei collaboratori.
Possono essere così sintetizzate le dure conclusioni della Sez. di appello della Corte dei Conti della Sicilia, con la sentenza 17.02.2016 n. 27.
La Corte ha condannato il sindaco di un Comune che ha assegnato incarichi di collaborazione ex articolo 90 del Tuel a risarcire all’ente tutti i compensi erogati. La sentenza deve essere segnalata soprattutto per la rigidità con cui considera fonte di responsabilità amministrativa lo svolgimento di compiti di supporto alle strutture amministrative da parte dei collaboratori dell’ufficio di staff, per la lettura assai riduttiva dell’esimente della buona fede per gli amministratori e per la limitazione degli ambiti di maturazione di responsabilità in capo ai dirigenti che esprimono pareri contabili o intervengono in misura limitata nel conferimento dell’incarico.
L’ufficio di staff è uno strumento di supporto dell’organo politico e non può essere destinato a compiti analoghi nei confronti delle strutture amministrative, perché in questo caso sarebbe violato il principio di distinzione delle competenze tra organi di governo e dirigenti. Da sottolineare che la sentenza si riferisce a scelte compiute prima dell’estate del 2014, cioè dell’entrata in vigore del Dl 90/2014 che vietano espressamente agli uffici di staff di adottare atti di gestione, rafforzando quindi il principio.
Il conferimento di incarichi con queste finalità deve seguire le procedure ordinarie e rispettare i principi dettati per le collaborazioni: il riferimento è all’articolo 7 del Dlgs 165/2001. Nel caso specifico, invece, gli incarichi conferiti violavano questi principi in quanto non erano di «alta specializzazione»; non era stata compiuta la preventiva verifica dell’assenza di analoghe professionalità all’interno dell’ente; non vi era l’individuazione in modo chiaro dei compiti assegnati, con la connessa verifica che non dovesse trattarsi di attività ordinarie, e non erano stati individuati i criteri per la definizione dei compensi.
La sentenza aggiunge che, in questi casi, «i profili di illegittimità degli atti costituiscono un sintomo della dannosità per l’erario». Altrettanto rigida è la considerazione sull’impossibilità di ridurre la sanzione in ragione del vantaggio conseguito dall’ente in quanto si deve escludere che «una qualche utilità possa attribuirsi ad una prestazione conseguente a un incarico conferito contra legem».
La sentenza prende invece una posizione “garantista” sulla maturazione di responsabilità amministrativa in capo al dirigente che ha dato il parere di regolarità contabile in quanto questa attività è limitata agli aspetti contabili «con esclusione di qualsiasi valutazione in ordine all’intrinseca legittimità del procedimento».
Analoga posizione viene assunta per il coinvolgimento del dirigente del settore personale e del segretario, in quanto il loro intervento si era limitato alla fase iniziale. Infine, non costituisce esimente l’assenza di una specifica competenza professionale in capo al sindaco che deve «acquisire le necessarie cognizioni», soprattutto perché sono stati «violati i principi fondamentali che presiedono all’attività amministrativa, nonché disposizioni di facile interpretazione»
(articolo Il Sole 24 Ore del 21.03.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOL’ufficio di staff è organo strumentale allo svolgimento di funzioni che sono proprie del sindaco; è, infatti, solo quest’ultimo che può individuare in concreto le azioni per le quali abbia necessità di supporto e delineare l’oggetto dell’incarico di collaborazione così come come l’utilità attesa dallo svolgimento dello stesso.
E' altrettanto evidente che tali incarichi di collaborazione non possono risolversi in forme di supporto alla struttura amministrativa dell’Ente, posto che, diversamente, verrebbe meno quella separazione tra funzione di indirizzo e coordinamento (propria dell’organo di vertice) e gestione esecutiva (propria della struttura organizzativa) voluta dalla recente riforma dell’ordinamento degli enti locali.
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Nella fattispecie, in chiara violazione del predetto precetto normativo, gli incarichi attribuiti non erano evidentemente riferibili alle funzioni di indirizzo politico e di controllo del sindaco ma comportavano lo svolgimento di attività di amministrazione attiva rientranti nei compiti istituzionali dell’Ente; ciò, rende evidente, nella fattispecie, che lo strumento utilizzato (nomina di componenti dell’ufficio di staff) è avvenuto per causa diversa (attività di amministrazione attiva rientranti nei compiti istituzionali dell’Ente) da quella prevista dalla legge (funzioni di indirizzo politico e di controllo del sindaco) con evidente illegittimità dovuta ad eccesso di potere per “sviamento del potere dalla causa tipica”.
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Sul punto, la giurisprudenza contabile ha affermato che è illegittimo l'affidamento esterno di funzioni rientranti nel compiti di strutture interne all'amministrazione, determinando la sottrazione delle corrispondenti competenze ad esse riservate e la nascita di una obbligazione diseconomica (vietata dall'art. 1 della Legge n. 241/1990 e dall'art. 97 della Costituzione) in quanto aggiuntiva rispetto all'onere economico già relativo al competente organo interno; inoltre , il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni rappresenta un’opzione operativa percorribile solo in presenza di speciali condizioni e, segnatamente, laddove sussistano (e vengano conseguentemente esternate nella motivazione del pertinente provvedimento di conferimento) i seguenti presupposti:
- assenza di una apposita struttura organizzativa ovvero una carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
- complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale;
- indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni; indicazione della durata dell'incarico;
- proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall’Amministrazione;
- detti presupposti sono cumulativi e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti.
Nella vicenda in esame, come chiaramente rappresentato dal Giudice di primo grado, di cui questo Collegio condivide le motivazioni, il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni è avvenuto senza rispettare le predette condizioni di legge e, infatti, dalla lettura dei provvedimenti attributivi di funzioni a soggetti esterni, a firma del Ni., emerge chiaramente che:
● non risultano esplicitati gli eventuali connotati di alta specializzazione dei soggetti chiamati a prestare ausilio all’Ente;
● non risulta essere stata compiuta alcuna concreta verifica circa l’insussistenza di risorse interne che potessero svolgere tali funzioni;
● non vi è una congrua ed analitica specificazione dell’attività richiesta ai soggetti incaricati;
● non sono stati esplicitati i parametri in base ai quali sono stati quantificati i compensi corrisposti agli incaricati.
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Secondo un orientamento giurisprudenziale pressoché pacifico, i profili di illegittimità degli atti costituiscono un sintomo della dannosità per l’erario delle condotte che, all’adozione di quegli atti, abbiano concorso; in altri termini, la non conformità dell’azione amministrativa alle puntuali prescrizioni che ne regolano lo svolgimento pur non essendo idonea a generare, di per sé, una responsabilità amministrativa in capo all’agente, può assumere rilevanza allorché quegli atti integrino una condotta almeno gravemente colposa, foriera di un nocumento economico per l’Amministrazione.
Tale principio, certamente valevole come enunciazione di sintesi, deve comunque subire un’operazione di attualizzazione e specificazione, per tener conto dei peculiari connotati dell’agire pubblico che, di volta in volta, viene portato all’attenzione del Giudice contabile.
Ebbene, tale operazione di taratura del principio porta il Collegio a ritenere che le plurime e qualitativamente significative devianze dalle vincolanti prescrizioni di riferimento, in precedenza specificate, integrino fatti dannosi per l’erario dell’Ente.
A tale conclusione induce la considerazione secondo la quale gli stringenti limiti al conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni sono posti a garanzia del preminente interesse alla corretta ed oculata allocazione delle risorse, nonché a presidio degli equilibri di finanza pubblica; la preservazione di tali valori ha luogo, oltre che attraverso la fissazione di tetti quantitativi alla spesa, anche mediante l’imposizione di vincoli di carattere modale che definiscono condizioni e procedure che legittimano l’esborso.
In tale peculiare contesto, per quanto di rilievo nel presente giudizio, il rispetto delle limitazioni di carattere modale è presupposto di legittimità della spesa sostenuta; le lacune procedurali, rilevabili per il tramite della motivazione dei provvedimenti oggetto del presente giudizio, quindi, non sono meri vizi inficianti l’azione amministrativa con rilevanza circoscritta alla sfera di legittimità dei provvedimenti stessi, ma si riverberano anche sugli effetti economici prodotti da questi, rendendo, automaticamente, dannosa per l’erario la conseguente spesa.
Tale ricostruzione è in linea con un orientamento giurisprudenziale consolidato sia in primo grado che in grado di appello.
In particolare, poi, tale indirizzo ha ricevuto anche l’avallo di questa Sezione d’Appello, la quale, dopo aver evidenziato che le speciali condizioni (….rispondenza dell'incarico esternalizzato agli obiettivi dell'ente; assenza di una apposita struttura organizzativa della P.A. ovvero carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione pubblica, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale della P.A. o dell'ente pubblico; indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell'incarico esternalizzato; indicazione della durata dell'incarico, svolgimento da parte del privato di un'attività non continuativa; proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall'amministrazione) che legittimano il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., ha affermato che tali requisiti «….devono coesistere e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti….».
Inoltre, ha precisato anche che, «….nei rapporti pubblicistici (…) si deve tenere conto dei limiti posti dal legislatore all'azione degli amministratori, soprattutto quando, come nella specie, detti limiti mirano a tutelare preminenti interessi pubblici, quali quelli che si ricollegano alle esigenze di equilibrio della finanza pubblica in un momento di grave crisi economico-finanziaria del paese. Pertanto, quando, come nel caso in esame, il legislatore pone agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utile tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti, è sufficiente che la spesa si effettui contra legem perché si realizzi il danno….».
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Ritiene, inoltre, il Collegio che, alla produzione del predetto danno erariale, non abbia, inoltre, fornito alcun effettivo contributo causale, giuridicamente apprezzabile, il funzionario che ha espresso parere favorevole in ordine alla regolarità contabile dei provvedimenti d’incarico emessi dal sindaco in quanto il parere di regolarità contabile, apposto dal funzionario preposto al Servizio Finanziario sul provvedimento di nomina emesso dal sindaco, resta limitato alla verifica della competenza del soggetto che ha disposto l’effettuazione della spesa, dell’esistenza della relativa copertura finanziaria, della corretta imputazione al pertinente capitolo di bilancio ecc., con esclusione, quindi, di qualsiasi valutazione in ordine all’intrinseca legittimità del procedimento decisionale che ha condotto all’emissione del provvedimento in questione.

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Dalla lettura delle predette disposizioni di legge, emerge chiaramente che l’ufficio di staff è organo strumentale allo svolgimento di funzioni che sono proprie del sindaco; è, infatti, solo quest’ultimo che può individuare in concreto le azioni per le quali abbia necessità di supporto e delineare l’oggetto dell’incarico di collaborazione così come come l’utilità attesa dallo svolgimento dello stesso; è altrettanto evidente che tali incarichi di collaborazione non possono risolversi in forme di supporto alla struttura amministrativa dell’Ente, posto che, diversamente, verrebbe meno quella separazione tra funzione di indirizzo e coordinamento (propria dell’organo di vertice) e gestione esecutiva (propria della struttura organizzativa) voluta dalla recente riforma dell’ordinamento degli enti locali.
Nella fattispecie, in chiara violazione del predetto precetto normativo, gli incarichi attribuiti dal Ni. non erano evidentemente riferibili alle funzioni di indirizzo politico e di controllo del sindaco ma comportavano lo svolgimento di attività di amministrazione attiva rientranti nei compiti istituzionali dell’Ente; ciò, rende evidente, nella fattispecie, che lo strumento utilizzato (nomina di componenti dell’ufficio di staff) è avvenuto per causa diversa (attività di amministrazione attiva rientranti nei compiti istituzionali dell’Ente) da quella prevista dalla legge (funzioni di indirizzo politico e di controllo del sindaco) con evidente illegittimità dovuta ad eccesso di potere per “sviamento del potere dalla causa tipica”.
Sul punto, la giurisprudenza contabile ha affermato che è illegittimo l'affidamento esterno di funzioni rientranti nel compiti di strutture interne all'amministrazione, determinando la sottrazione delle corrispondenti competenze ad esse riservate e la nascita di una obbligazione diseconomica (vietata dall'art. 1 della Legge n. 241/1990 e dall'art. 97 della Costituzione) in quanto aggiuntiva rispetto all'onere economico già relativo al competente organo interno (Corte dei conti, Sez. Giur. Trentino Alto Adige, n. 8 del 22.03.2010); inoltre , il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni rappresenta un’opzione operativa percorribile solo in presenza di speciali condizioni e, segnatamente, laddove sussistano (e vengano conseguentemente esternate nella motivazione del pertinente provvedimento di conferimento) i seguenti presupposti: assenza di una apposita struttura organizzativa ovvero una carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale; indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni; indicazione della durata dell'incarico; proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall’Amministrazione; detti presupposti sono cumulativi e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti.
Nella vicenda in esame, come chiaramente rappresentato dal Giudice di primo grado, di cui questo Collegio condivide le motivazioni, il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni è avvenuto senza rispettare le predette condizioni di legge e, infatti, dalla lettura dei provvedimenti attributivi di funzioni a soggetti esterni, a firma del Ni., emerge chiaramente che:
non risultano esplicitati gli eventuali connotati di alta specializzazione dei soggetti chiamati a prestare ausilio all’Ente;
non risulta essere stata compiuta alcuna concreta verifica circa l’insussistenza di risorse interne che potessero svolgere tali funzioni;
non vi è una congrua ed analitica specificazione dell’attività richiesta ai soggetti incaricati;
non sono stati esplicitati i parametri in base ai quali sono stati quantificati i compensi corrisposti agli incaricati.
Tutto ciò premesso, non appare superfluo evidenziare che, secondo un orientamento giurisprudenziale pressoché pacifico (cfr., ex multis, Corte conti, Sez. Lombardia, 05.03.2007, n. 141; id., Sez. App. III, 10.03.2003, n. 100/A; id., Sez. Molise, 04.04.2002, n. 65/E), i profili di illegittimità degli atti costituiscono un sintomo della dannosità per l’erario delle condotte che, all’adozione di quegli atti, abbiano concorso; in altri termini, la non conformità dell’azione amministrativa alle puntuali prescrizioni che ne regolano lo svolgimento pur non essendo idonea a generare, di per sé, una responsabilità amministrativa in capo all’agente, può assumere rilevanza allorché quegli atti integrino una condotta almeno gravemente colposa, foriera di un nocumento economico per l’Amministrazione.
Tale principio, certamente valevole come enunciazione di sintesi, deve comunque subire un’operazione di attualizzazione e specificazione, per tener conto dei peculiari connotati dell’agire pubblico che, di volta in volta, viene portato all’attenzione del Giudice contabile.
Ebbene, tale operazione di taratura del principio porta il Collegio a ritenere che le plurime e qualitativamente significative devianze dalle vincolanti prescrizioni di riferimento, in precedenza specificate, integrino fatti dannosi per l’erario dell’Ente.
A tale conclusione induce la considerazione secondo la quale gli stringenti limiti al conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni sono posti a garanzia del preminente interesse alla corretta ed oculata allocazione delle risorse, nonché a presidio degli equilibri di finanza pubblica; la preservazione di tali valori ha luogo, oltre che attraverso la fissazione di tetti quantitativi alla spesa, anche mediante l’imposizione di vincoli di carattere modale che definiscono condizioni e procedure che legittimano l’esborso.
In tale peculiare contesto, per quanto di rilievo nel presente giudizio, il rispetto delle limitazioni di carattere modale è presupposto di legittimità della spesa sostenuta; le lacune procedurali, rilevabili per il tramite della motivazione dei provvedimenti oggetto del presente giudizio, quindi, non sono meri vizi inficianti l’azione amministrativa con rilevanza circoscritta alla sfera di legittimità dei provvedimenti stessi, ma si riverberano anche sugli effetti economici prodotti da questi, rendendo, automaticamente, dannosa per l’erario la conseguente spesa.
Tale ricostruzione è in linea con un orientamento giurisprudenziale consolidato sia in primo grado (tra le tante, più di recente, Sez. Giur. Lazio Sent. 06.05.2008, n. 736; Sez. Giur. Sicilia Sent. 07.01.2008, n. 185; Sez. Giur. Molise Sent. 28.02.2007, n. 50; Sez. Giur. Sicilia Sent. 21.09.2007, n. 2492; Sez. Giur. Veneto Sent. 03.04.2007, n. 303; Sez. Giur. Calabria Sent. 30.08.2006, n. 672), che in grado di appello (ex pluribus: Sez. I App Sent. 28.05.2008, n. 237; Sez. App. III Sent. 05.04.2006, n. 173; Sez. App. II Sent. 20.03.2006, n. 122; Sez. App. II Sent. 16.02.2006, n. 107; Sez. App. III Sent. 06.02.2006, n. 74; Sez. App. I Sent. 04.10.2005, n. 304; Sez. App. I Sent. 08.08.2005, n. 259; Sez. App. I Sent. 31.05.2005, n. 187; Sez. App. III Sent. 13.04.2005, n. 183; Sez. App. II Sent. 28.11.2005, n. 389).
In particolare, poi, tale indirizzo ha ricevuto anche l’avallo di questa Sezione d’Appello (cfr. Sent. 101/A/2010; 196/A/2009; 284/A/2008; 206/A/2008; 122/A/2008; 48/A/2007), la quale, dopo aver evidenziato che le speciali condizioni (….rispondenza dell'incarico esternalizzato agli obiettivi dell'ente; assenza di una apposita struttura organizzativa della P.A. ovvero carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione pubblica, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale della P.A. o dell'ente pubblico; indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell'incarico esternalizzato; indicazione della durata dell'incarico, svolgimento da parte del privato di un'attività non continuativa; proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall'amministrazione) che legittimano il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., ha affermato che tali requisiti «….devono coesistere e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti….»; inoltre, ha precisato anche che, «….nei rapporti pubblicistici (…) si deve tenere conto dei limiti posti dal legislatore all'azione degli amministratori, soprattutto quando, come nella specie, detti limiti mirano a tutelare preminenti interessi pubblici, quali quelli che si ricollegano alle esigenze di equilibrio della finanza pubblica in un momento di grave crisi economico-finanziaria del paese. Pertanto, quando, come nel caso in esame, il legislatore pone agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utile tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti, è sufficiente che la spesa si effettui contra legem perché si realizzi il danno….».
L’illegittimità dei conferimenti di funzioni dell’Ente a soggetti esterni costituisce, quindi, nella fattispecie, il presupposto antigiuridico che ha cagionato un danno erariale per l’Ente (pari alle somme che sono state pagate a soggetti esterni all’Ente stesso).
Le considerazioni che precedono escludono, quindi, che una qualche utilità possa attribuirsi ad una prestazione conseguente ad un incarico conferito contra legem con conseguente impossibilità di considerare, ai fini della quantificazione del danno risarcibile, l’eventuale vantaggio conseguente all’attività del soggetto esterno all’Ente, illegittimamente incaricato di svolgere funzioni che avrebbero dovuto essere svolte da dipendenti dell’Ente stesso (in quanto attività istituzionali), per lo svolgimento delle quali i dipendenti medesimi ricevono una congrua retribuzione.
Ciò premesso, ritiene il Collegio che non sia configurabile un nesso di causalità tra la condotta della Giunta municipale (che ha adottato la citata delibera n. 145/2008) ed il danno azionato dal PM, in quanto, nella stessa, era prevista, per altro su proposta del Ni. stesso, l’istituzione di un ufficio di staff per lo svolgimento di funzioni “intersettoriali” dando, quindi, al sindaco stesso la possibilità di procedere alla nomina degli esterni da effettuarsi, ovviamente in un momento successivo, nel rispetto dei limiti di legge (utilizzando, cioè, collaboratori esterni solo per funzioni di indirizzo politico e di controllo proprie del sindaco e previa verifica di indisponibilità di risorse interne).
Ciò che, invece, è stata causa del danno erariale in questione è proprio la successiva nomina degli esterni da parte del sindaco che ha conferito, a soggetti esterni, incarichi che non erano riferibili, come già detto, alle funzioni di indirizzo politico e di controllo proprie del sindaco, e che non è stata preceduta da una preventiva verifica di indisponibilità di risorse interne.
Ritiene, inoltre, il Collegio che, alla produzione del predetto danno erariale, non abbia, inoltre, fornito alcun effettivo contributo causale, giuridicamente apprezzabile, il funzionario che ha espresso parere favorevole in ordine alla regolarità contabile dei provvedimenti d’incarico emessi dal sindaco in quanto il parere di regolarità contabile, apposto dal funzionario preposto al Servizio Finanziario sul provvedimento di nomina emesso dal sindaco, resta limitato alla verifica della competenza del soggetto che ha disposto l’effettuazione della spesa, dell’esistenza della relativa copertura finanziaria, della corretta imputazione al pertinente capitolo di bilancio ecc., con esclusione, quindi, di qualsiasi valutazione in ordine all’intrinseca legittimità del procedimento decisionale che ha condotto all’emissione del provvedimento in questione.
Sempre in relazione al profilo del nesso di causalità, la difesa dell’appellante ha affermato che, nella fattispecie, i provvedimenti contestati si collocherebbero all'interno di un procedimento amministrativo che si era aperto con la fase istruttoria (in cui erano intervenuti il Responsabile del procedimento ed il Dirigente dell'Ufficio competente, al fine di comprovare, rispettivamente, la sussistenza dei requisiti di legittimità della procedura e, dunque, degli atti sindacali da deliberare, nonché la relativa regolarità tecnica) e si era concluso con la stipula dei contratti individuali di lavoro da parte del dirigente dell'Ufficio Gestione Risorse Umane (e, talvolta, del Direttore generale), attuativi delle scelte sindacali di nomina ma, sempre, previa verifica della conformità a legge delle stesse.
Sul punto si osserva che, nella fattispecie, il Ni. è stato il proponente della delibera di giunta n. 145/2008, i provvedimenti di nomina dei predetti collaboratori esterni sono stati sottoscritti solo dal Ni. stesso e dal funzionario preposto al Servizio Finanziario e le convenzioni, per il conferimento dei singoli incarichi, risultano sottoscritte solo dal collaboratore esterno e dal Ni. stesso); inoltre, l’asserito intervento, nella fattispecie, del dirigente dell'Ufficio Gestione Risorse Umane (e, talvolta, del Direttore generale), in sede di attuazione delle scelte sindacali di nomina (che avrebbe dovuto verificare la conformità a legge delle stesse), avrebbe, semmai, potuto riguardare soltanto taluni specifici profili di esso (ad es.: la circostanza che il “Regolamento comunale degli Uffici e dei Servizi” abbia previsto espressamente l’esistenza di tale Ufficio; il fatto che non venga superato il numero massimo di componenti che sia stato eventualmente fissato dal predetto regolamento o da altra deliberazione a carattere generale; la sussistenza di specifici requisiti già previsti, in linea generale, da norme di legge o di regolamento, la natura temporanea dell’incarico conferito etc.), con esclusione, quindi, di qualsiasi valutazione in ordine alla congruità delle motivazioni relative all’effettiva necessità del conferimento dell’incarico, alla concreta individuazione del soggetto designato, alle mansioni da svolgere etc. (che rientravano nelle prerogative del sindaco, unico soggetto che poteva individuare in concreto le azioni per le quali avesse necessità di supporto e delineare l’oggetto dell’incarico di collaborazione così come come l’utilità attesa dallo svolgimento dello stesso).
Infine, la difesa dell'appellante lamenta che erroneamente il Giudice di primo grado abbia ritenuto la sussistenza della colpa grave a carico del Ni.:
1. che non aveva le competenze professionali adeguate per rendersi conto di eventuali illegittimità (data la complessità della normativa regolante la fattispecie ed i dubbi interpretativi conseguenti);
2. pur essendo asseritamente intervenuti, nel procedimento di nomina dei predetti collaboratori esterni, funzionari dell’Ente che nulla hanno eccepito in ordine alla sussistenza di eventuali illegittimità.
A sostegno delle sue ragioni, ha richiamato la sentenza della Prima Sezione Centrale d’Appello di questa Corte n. 107/2015.
Ha, inoltre, richiesto, a questa Corte, di sollevare una questione di massima, innanzi alle SS.RR., per chiarire se un amministratore, che deliberi dopo un procedimento amministrativo (nel quale sono intervenuti gli organi dell’apparato burocratico dell’Ente senza nulla eccepire in ordine alla sussistenza di eventuali illegittimità dell’atto da adottare) possa rispondere, per colpa grave, di eventuali danni erariali conseguenti alla esecuzione della delibera adottata.
In relazione al punto n. 1, si osserva, che la ricorrenza dell’elemento soggettivo non può essere esclusa dal non possedere adeguate cognizioni tecnico-giuridiche giacché chi assume, per propria iniziativa, un munus pubblico ha anche l’onere di acquisire le necessarie cognizioni per espletarlo in conformità alla legge, altrimenti vi sarebbe una condizione soggettiva precostituita che legittimerebbe l’adozione di atti illegittimi, forieri di illeciti erariali e senza alcuna conseguenza per l’autore; ciò sarebbe, evidentemente, paradossale.
In relazione al punto n. 2, si osserva che, in disparte dalla limitata partecipazione, nella fattispecie di funzionari dell’Ente di cui si è già detto (in quanto il Ni. è stato il proponente della delibera di giunta n. 145/2008, i provvedimenti di nomina dei predetti collaboratori esterni sono stati sottoscritti solo dal Ni. stesso e, come già detto, dal funzionario preposto al Servizio Finanziario e, infine, le convenzioni per il conferimento dei singoli incarichi risultano sottoscritte solo dal collaboratore esterno e dal Ni. stesso) appare evidente che, nel caso in esame, le determinazioni sopra richiamate sono state adottate in macroscopico dispregio della disciplina applicabile e tale comportamento, pertanto, appare connotato quanto meno dall’elemento psicologico della colpa grave, poiché l’amministratore ha violato i principi fondamentali che presiedono all’attività amministrativa, nonché disposizioni di facile interpretazione contenute nella normativa di rango primario, nello statuto comunale e nel regolamento di organizzazione.
Tali ultime considerazioni consentono, infine, di escludere l’applicabilità di un eventuale potere riduttivo dell’addebito.
In ordine, poi, alla richiesta di rimettere la prospettata questione di massima alle SS.RR. di questa Corte si osserva quanto segue.
L’art. 1, comma 7, del decreto legge 15.11.1993, n. 453, convertito, con modificazioni, nella l. 14.01.1994 n. 19, prevede espressamente che “Le sezioni riunite della Corte dei conti decidono sui conflitti di competenza e sulle questioni di massima deferite dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali, ovvero a richiesta del procuratore generale”.
A tale norma, l’art. 42, comma 2, della l. 18.06.2009 n. 69 ha aggiunto un ultimo periodo e precisamente “Il Presidente della Corte può disporre che le sezioni riunite si pronuncino sui giudizi che presentano una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali e su quelli che presentano una questione di massima di particolare importanza. Se la sezione giurisdizionale, centrale o regionale, ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni riunite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del giudizio.”.
E’ evidente che “…la decisione del giudizio" alla quale fa riferimento l’ultima parte del comma aggiunto può essere soltanto quella aventi ad oggetto i conflitti di competenza, le questioni di diritto e le questioni di massima, con esclusione di ogni possibile conferimento di poteri di valutazione del merito delle questioni controverse.
Una siffatta interpretazione della novella normativa si inserisce, quindi, nel contesto dei poteri e delle attribuzioni ben consolidate facenti capo alle Sezioni riunite, per cui la norma, lungi dall’aver voluto creare una nuova competenza (quella di esame del merito della controversia) in capo al Supremo Organo giurisdizionale, deve essere interpretata nell’unico significato possibile e costituzionalmente orientato, consistente nel principio che la rimessione del giudizio, in caso di dissenso, in tanto sia possibile in quanto sia diretta ad approfondire e a riesaminare sotto diversi profili la sola questione di diritto, con ragioni che devono essere congruamente esplicitate nell’ordinanza di rimessione.
In sostanza, le Sezioni riunite potrebbero, in caso di dissenso adeguatamente motivato, rivedere il principio di diritto affermato o dare una diversa soluzione alla questione di massima presentata rispetto a quanto in precedenza enunciato, rimettendo, poi, la definizione del merito della fattispecie agli organi giurisdizionali remittenti.
Nel caso di specie, facendo applicazione di predetti principi, deve ritenersi inammissibile la richiesta della difesa dell’appellante di sottoporre alle SS.RR. di questa Corte la predetta questione (e, cioè, se un amministratore, che deliberi dopo un procedimento amministrativo -nel quale sono intervenuti gli organi dell’apparato burocratico dell’Ente senza nulla eccepire in ordine alla sussistenza di eventuali illegittimità dell’atto da adottare- possa rispondere, per colpa grave, di eventuali danni erariali conseguenti alla esecuzione della delibera adottata) in quanto non è una questione di diritto ma una questione di merito che deve essere risolta e decisa con riferimento ad ogni singola ipotesi.
Infatti, secondo costante giurisprudenza di questa Corte, la sussistenza della colpa grave non può essere affermata in astratto ma deve essere valutata caso per caso.
Questo perché, non ogni condotta diversa da quella doverosa implica colpa grave ma solo quella che sia caratterizzata da particolare negligenza, imprudenza od imperizia e che sia posta in essere senza l’osservanza, nel caso concreto, di un livello minimo di diligenza, prudenza o perizia che dipende dal tipo di attività concretamente richiesto all’agente in quel settore della P.A. al quale è preposto e di tutte le circostanze soggettive ed oggettive esistenti al momento in cui la condotta causativa di danno è stata posta in essere.
Per le ragioni suesposte, l’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata appare meritevole di conferma.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. appello Sicilia, sentenza 17.02.2016 n. 27).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum strutturale.
Qual è il quorum strutturale necessario per la validità delle sedute del consiglio comunale in seconda convocazione?

L'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia».
Il citato art. 38, va letto in combinato disposto con l'art. 273, comma 6, dello stesso Tuel il quale detta una disciplina transitoria che legittima l'applicazione, tra gli altri, dell'art. 127 del T.u. n. 148/1915 , fino all'adeguamento della normativa locale ai criteri indicati dal decreto legislativo n. 267/2000. Nel caso di specie, il consiglio comunale è composto da ventiquattro consiglieri più il sindaco, pertanto sarebbe necessaria la presenza di almeno otto consiglieri al fine della validità delle sedute.
Tuttavia è stato chiesto se sia possibile applicare la disposizione recata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale, in base al quale le sedute di seconda convocazione sono valide purché intervengano almeno quattro membri, salvo le eccezioni previste dalla legge e dallo statuto.
La normativa regolamentare risulta conformata all'art. 127 del T.u. 148/1915 che prevede, per la validità delle sedute di prima convocazione, la presenza della metà dei consiglieri assegnati mentre, in seconda convocazione, quella di almeno quattro membri.
Al fine di corrispondere al quesito proposto, appare utile richiamare le osservazioni formulate dal Consiglio di stato con sentenza n. 3357 del 2010, in base alle quali, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime, ancorché illegittime, non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
Pertanto, in considerazione della discrasia tra le disposizioni contenute nel regolamento consiliare e le previsioni recate dal citato art. 38, comma 2, del Tuel, l'ente locale dovrà adeguare la fonte regolamentare ai criteri previsti dalla legge, anche al fine di non esporre gli atti adottati al rischio di eventuali impugnative (articolo ItaliaOggi del 12.02.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Il candidato fa gruppo. Ma la lista deve aver eletto un consigliere. La giurisprudenza detta le condizioni per la surroga del mancato sindaco.
In materia di costituzione di gruppi consiliari presso un ente locale, uno dei candidati alla carica di sindaco, non eletto, può essere capogruppo di quattro liste non rappresentate, già facenti parte delle sei liste allo stesso collegate?

La disciplina della materia relativa alla costituzione dei gruppi consiliari è demandata allo statuto e al regolamento del consiglio, nell'esercizio della propria autonomia funzionale ed organizzativa riconosciuta in particolare dall'art. 38, comma 3, del decreto legislativo n. 267/2000. Pertanto le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari dovrebbero essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente locale si è dotato, competendo al consiglio comunale l'eventuale interpretazione autentica di tali norme.
Peraltro, l'attività interpretativa non può essere disgiunta dall'osservanza dei principi di buona amministrazione, né possono essere utilizzate a sostegno di tale attività, massime giurisprudenziali che non si adattino perfettamente alla fattispecie esaminata.
Nel caso di specie, le norme statutarie e regolamentari forniscono una articolata disciplina della materia dei gruppi.
In particolare, lo statuto prevede che, per la costituzione del gruppo, è necessaria l'adesione di almeno due consiglieri, tranne che trattasi di un unico consigliere eletto in rappresentanza di una lista. Il regolamento ribadisce che ciascun gruppo è costituito da almeno due consiglieri, e, «nel caso che una lista presentata alle elezioni abbia avuto un solo consigliere, a questi sono riconosciute le prerogative e la rappresentanza spettanti ad un gruppo consiliare». Inoltre stabilisce che, «con l'eccezione del gruppo misto, i gruppi consiliari possono cambiare la propria denominazione nel corso della tornata amministrativa».
Infine, prevede la possibilità della costituzione di due gruppi misti (di maggioranza e di minoranza) sulla base di quanto disposto dallo statuto e dallo stesso regolamento, il quale richiede, come evidenziato, la presenza di almeno due consiglieri. Deve poi rilevarsi che l'art. 73 del dlgs n. 267/2000, che disciplina l'elezione del consiglio nei comuni con popolazione superiore ai 15 mila abitanti, al comma 11, prevede, dopo il riparto dei seggi tra le varie liste, che il primo seggio venga assegnato al candidato sindaco non eletto, e, in caso di collegamento tra più liste, tale seggio si detrae dai seggi complessivamente attribuiti al gruppo di liste collegate.
Come sostenuto dal Consiglio di stato, con sentenza della V sezione, 12.12.2003, n. 8208, la normativa sopra citata «impone palesemente di dedurre in via prioritaria il seggio controverso da quelli riservati alla coalizione di riferimento, e non da quelli spettanti alla lista che lo ha presentato, e di procedere, poi all'assegnazione di quelli rimasti mediante l'individuazione dei quozienti più alti conseguiti dai candidati dalle liste collegate».
Tale principio è confermato dalla giurisprudenza più recente (si veda Tar Campania – sez. I, n. 2124/2013 del 22.04.2013) la quale ha affermato che l'interessato «è stato proclamato eletto non già quale candidato al consiglio comunale (di una lista) ma quale candidato sindaco uscito sconfitto dalla competizione, del più vasto schieramento composto da quattro liste... in conformità al già citato art. 73, comma 11».
Il candidato sindaco non eletto fa parte, quindi, del consiglio non come esponente di una lista, ma in qualità di maggior rappresentante della coalizione nella sua interezza.
Nella fattispecie in esame, il primo seggio attribuito al complesso di liste collegate, compete, pertanto, al candidato sindaco non eletto.
Tuttavia, considerato che il regolamento consente la costituzione dei gruppi unipersonali esclusivamente nei riguardi delle liste che hanno avuto eletto un consigliere, il candidato sindaco non eletto potrà costituire tale gruppo unipersonale solo qualora il seggio a esso assegnato in base al meccanismo della prededuzione sia stato ceduto da una delle liste della coalizione che attualmente non esprime alcun consigliere.
Ciò alla luce anche della citata sentenza del Tar Campania, che ammette la potenziale surroga del candidato sindaco non eletto, nei riguardi della lista collegata che abbia ottenuto il quoziente più alto in ordine decrescente. In ogni caso, non possono costituirsi gruppi di liste che non esprimono consiglieri, fatta salva la facoltà, in presenza dei relativi presupposti, di modificare la denominazione del gruppo già costituito, qualora ciò sia previsto dal regolamento (articolo ItaliaOggi del 05.02.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: D.Lgs. 14.03.2013, art. 14. Obblighi di pubblicazione concernenti i componenti degli organi di indirizzo politico.
L'art. 14, comma 1, del D.Lgs. 33/2013 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute alla pubblicazione di una serie di dati ed informazioni relativi ai titolari di incarichi politici (atti di nomina o proclamazione, curricula, compensi connessi alla carica, ecc.).
Come chiarito dall'ANAC, la pubblicazione dei dati e delle informazioni indicate alle lettere da a) ad e) del comma 1 dell'art. 14 è obbligatoria per tutti i comuni, a prescindere dal numero di abitanti. Per le sole dichiarazioni di cui alla lett. f) la pubblicazione è obbligatoria soltanto per i comuni con più di 15.000 abitanti.

Il Comune chiede un parere con riferimento agli obblighi di cui all'articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, 'Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni'.
In particolare, chiede di sapere se i comuni con popolazione inferiore a mille abitanti siano esentati dall'obbligo di pubblicazione del curriculum degli amministratori.
L'art. 14, comma 1, del D.Lgs. 33/2013 recita: 'Con riferimento ai titolari di incarichi politici, di carattere elettivo o comunque di esercizio di poteri di indirizzo politico, di livello statale regionale e locale, le pubbliche amministrazioni pubblicano con riferimento a tutti i propri componenti, i seguenti documenti ed informazioni:
a) l'atto di nomina o di proclamazione, con l'indicazione della durata dell'incarico o del mandato elettivo;
b) il curriculum;
c) i compensi di qualsiasi natura connessi all'assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici;
d) i dati relativi all'assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l'indicazione dei compensi spettanti;
f) le dichiarazioni di cui all'articolo 2, della legge 05.07.1982, n. 441, nonché le attestazioni e dichiarazioni di cui agli articoli 3 e 4 della medesima legge, come modificata dal presente decreto, limitatamente al soggetto, al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano (...)
.'
Con riferimento ai descritti obblighi, l'ANAC
[1], con la delibera n. 144 del 07.10.2014, ha chiarito che tutti i comuni, indipendentemente dal numero di abitanti, sono tenuti alla pubblicazione dei dati e delle informazioni di cui alle lettere da a) ad e) del comma 1 dell'art. 14 del D.Lgs. 33/2013. Per i soli documenti indicati dalla lett. f) l'obbligo di pubblicazione si applica esclusivamente ai comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti.
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[1] La legge 06.11.2012, n. 190, 'Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione', di cui il D.Lgs. 33/2013 costituisce normativa di attuazione, ha stabilito, all'art. 1, comma 2, che la CiVIT (Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche) opera quale Autorità nazionale anticorruzione. Successivamente, dal 31.10.2013 (con l'entrata in vigore della legge n. 125 del 2013, di conversione del decreto legge del 31.08.2013, n. 101), la CiVIT ha assunto la denominazione di "Autorità Nazionale Anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche" (ANAC), cui competono, tra le altre, la vigilanza e il controllo dell'effettiva applicazione e del rispetto delle regole sulla trasparenza dell'attività amministrativa (02.02.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Sulla questione che investe i rapporti tra la sospensione di diritto disciplinata dalla c.d. legge Severino ed il divieto del terzo mandato consecutivo per il sindaco.
La sospensione di diritto dalla carica di sindaco prevista dalla legge c.d. Severino deve essere considerata ai fini dell’applicazione dell’art. 51, comma 3, del TUEL, ossia per il calcolo della durata del mandato, costituendo “causa diversa dalle dimissioni volontarie” di impedimento all’esercizio della carica.
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Premesso:
L’art. 51 del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (da adesso: TUEL), al secondo comma dispone “Chi ha ricoperto per due mandati consecutivi la carica di sindaco e di presidente della provincia non è, allo scadere del secondo mandato, immediatamente rieleggibile alle medesime cariche”.
La finalità della norma, che prevede una causa d’ineleggibilità originaria, è «di favorire il ricambio ai vertici dell’amministrazione locale ed evitare la soggettivizzazione dell’uso del potere dell’amministratore locale in modo da spezzare il vincolo personale tra elettore ed eletto e per sostituire alla personalità del comando l’impersonalità di esso ed evitare il clientelismo» (fra le tante pronunce: corte di cassazione, sezione I civile, sentenze 29.03.2013 n. 7949 e 12.02.2008 n. 3383).
Alla preclusione in parola il successivo comma 3 pone un’eccezione, consentendo un terzo mandato consecutivo “se uno dei due mandati precedenti ha avuto durata inferiore a due anni, sei mesi e un giorno, per causa diversa dalle dimissioni volontarie”.
Un’altra eccezione è stata introdotta dall’art. 1, comma 138, della legge 07.04.2014 n. 56, ai sensi del quale “Ai comuni con popolazione fino a 3.000 abitanti non si applicano le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 dell’articolo 51 del testo unico; ai sindaci dei medesimi comuni è comunque consentito un numero massimo di tre mandati”.
Ciò premesso,
il Ministero dell’interno s’interroga sulla situazione del sindaco di un Comune con popolazione superiore a tremila abitanti che, durante il secondo mandato, sia stato sospeso di diritto per essere stato condannato in primo grado per uno dei reati tipizzati dagli artt. 10 ed 11 del decreto legislativo 31.12.2012 n. 235, anche con riguardo al caso in cui la sospensione sia venuta meno in conseguenza dell’intervenuta pronuncia d’assoluzione in appello.
Nel caso concreto, poiché per effetto della predetta sospensione l’interessato aveva di fatto esercitato le funzioni di sindaco per un periodo inferiore a due anni, sei mesi ed un giorno, è sorto il dubbio se lo stesso possa legittimamente candidarsi per un terzo mandato in applicazione della deroga prevista dal menzionato art. 51, comma 3.
In altri termini, ci si chiede se la “durata” alla quale si fa riferimento nella disposizione citata debba essere intesa non in senso formale, ma come corrispondente all’arco temporale durante il quale l’organo di vertice dell’ente ha potuto effettivamente svolgere le proprie funzioni. Ciò sempre che l’interruzione derivi da cause indipendenti dalla volontà dell’amministratore, per evitare strumentalizzazioni e facili elusioni della preclusione di cui al comma 2 del medesimo art. 51.

Sulla questione, che investe i rapporti tra la sospensione di diritto disciplinata dalla c.d. legge Severino ed il divieto del terzo mandato consecutivo per il sindaco, non si rinviene nessun precedente giurisprudenziale specifico.
Nondimeno, con parere 13.04.2005 n. 1137, la prima sezione del Consiglio di Stato, prendendo in considerazione la sospensione dell’organo consiliare disposta nelle more della procedura dì scioglimento ai sensi dell’art. 141, comma 7, del decreto legislativo n. 267 del 2000, ha chiarito che «il provvedimento prefettizio, sottraendo agli organi elettivi l’amministrazione dell’ente, che è assegnata con lo stesso provvedimento ad un organo straordinario (art. 141, comma 7, del d.lgs. n. 267/2000), anticipa gli effetti che si consolidano con il decreto che dispone lo scioglimento del consiglio comunale. Si determina, in tal modo, a differenza di quanto accade nei casi di impedimento personale e temporaneo del sindaco a svolgere le proprie funzioni, una situazione non dissimile da quella che si realizza nell’ipotesi di gestione commissariale conseguente allo scioglimento. Ragioni di intrinseca coerenza, congiunte alla considerazione che il fine della norma è di evitare che i poteri spettanti al vertice dell’amministrazione siano esercitati troppo a lungo dallo stesso soggetto, inducono a ritenere che il periodo della sospensione, durante la quale il sindaco perde l’effettivo esercizio delle funzioni, non concorre a concretare la durata del mandato ostativa, secondo il disposto dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, della rieleggibilità».
A sua volta, la corte di cassazione, prima sezione civile, con sentenza 26.03.2015 n. 6128 ha precisato che l’ostatività prevista dall’art. 51, comma 2, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali «prescinde dall’effettivo espletamento delle funzioni di sindaco, con l’unica eccezione introdotta dallo stesso art. 51, comma 3». In tal senso, «la possibilità che durante uno dei mandati vi sia stata una gestione commissariale (tranne che non si renda applicabile la già ricordata eccezione prevista dal terzo comma dell’art. 51) non incide sull’operatività della norma».
Un riferimento alla durata effettiva del mandato sindacale è contenuto anche nella sentenza della suprema corte 04.12.2012 n. 21685, nella quale si legge: «a rendere possibile un mandato ulteriore consecutivo –significativamente individuato dalla legge come il “terzo”– l’eventualità che i due mandati precedenti abbiano avuto una durata effettiva (complessivamente) inferiore a sette anni, sei mesi e un giorno. La regola del divieto del terzo mandato consecutivo non vale invece in presenza di un “intervallo temporale” cui è, tra l’altro, ricollegabile la possibile modificazione del corpo elettorale oltre che la perdita di influenza da parte dell’ex sindaco, rimasto, per il periodo stesso, fuori della gestione amministrativa” (Cass. n. 13181 del 2007 citata, in un caso in cui candidato sindaco non si era presentato ad una delle tornate elettorali precedenti, poi risultata nulla per mancato raggiungimento del quorum del votanti)».
Ad avviso del Ministero dell’interno, dalle predette pronunce –sebbene le stesse non prendano in considerazione la sospensione di diritto dell’amministratore locale– sembrerebbe potersi desumere il principio in virtù del quale il lasso di tempo in cui alla persona sia di fatto precluso l’esercizio delle funzioni di sindaco non va computato nella durata del mandato elettorale ed assume, dunque, rilevanza per gli effetti di cui al più volte citato art. 51, comma 3; sempre che la preclusione non dipenda dalle dimissioni volontarie .per evitare che l’interessato possa aggirare il divieto posto dal comma 2 dell’art. 51, provocando un’intenzionale ed artificiosa interruzione del mandato preordinata a rendere applicabile la deroga normativa.
Sotto tale profilo si potrebbe ipotizzare che la sospensione di diritto disciplinata dalla c.d. legge Severino, non sembrando equiparabile ad un atto intenzionale quali sono appunto le dimissioni volontarie, costituisca una causa idonea a consentire un terzo mandato consecutivo, laddove, per effetto di essa, la durata di uno dei due mandati precedenti si sia ridotta a meno di due anni, sei mesi ed un giorno.
Sennonché, nel parere di cui sopra il Consiglio di Stato ha precisato che il periodo della sospensione disposta ai sensi dell’art. 141, comma 7, del decreto legislativo n. 267 del 2000 non concorre a concretare la durata del mandato ostativa della rieleggibilità, in quanto in tale evenienza si determina «a differenza di quanto accade nei casi di impedimento personale e temporaneo del sindaco a svolgere le proprie funzioni, una situazione non dissimile da quella che si realizza nell’ipotesi di gestione commissariale conseguente allo scioglimento».
Osserva il Ministero riferente che, alla luce di tale precisazione, parrebbe doversi ritenere che la sospensione prevista dal richiamato art. 141, comma 7, in tanto può essere scomputata dalla durata del mandato sindacale in quanto determina una situazione simile a quella conseguente allo scioglimento dell’ente, a differenza delle ipotesi di «impedimento personale e temporaneo» di cui, non a caso, il Consiglio di Stato fa menzione.
Il problema ermeneutico che si pone è dunque quello di verificare se la sospensione di diritto dell’amministratore locale –la quale costituisce uno stato transitorio, necessariamente limitato nel tempo e destinato a concludersi o con la definitiva cessazione dall’incarico o con la reintegrazione nelle funzioni (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 14.02.2014 n. 730)– sia da qualificare quale «impedimento temporaneo e personale» irrilevante per gli effetti di cui all’art. 51, comma 3, del decreto legislativo n. 267 del 2000 ovvero se la stessa –determinando un’interruzione non intenzionale nell’esercizio delle funzioni di sindaco– assuma rilevanza agli effetti in parola.
Considerato:
La questione sottoposta ha per oggetto l’interpretazione dell’art. 51 TUEL, il quale prevede: “1. Il sindaco e il consiglio comunale, il presidente della provincia e il consiglio provinciale durano in carica per un periodo di cinque anni.
2. Chi ha ricoperto per due mandati consecutivi la carica di sindaco e di presidente della provincia non è, allo scadere del secondo mandato, immediatamente rieleggibile alle medesime cariche.
3. È consentito un terzo mandato consecutivo se uno dei due mandati precedenti ha avuto durata inferiore a due anni, sei mesi e un giorno, per causa diversa dalle dimissioni volontarie
”.
In particolare occorre stabilire se nell’inciso finale del terzo comma –“causa diversa dalle dimissioni volontarie”– ricada l’ipotesi del sindaco sospeso di diritto dalla carica di sindaco ai sensi degli articoli 10 ed 11 del decreto legislativo 31.12.2012 n. 235. Con la conseguenza che:
a) optando per la soluzione positiva, ossia ritenendo che la sospensione a seguito di condanna penale costituisca “causa diversa dalle dimissioni volontarie”, del periodo di sospensione si terrebbe conto ai fini del calcolo della durata del mandato;
b) optando per la soluzione negativa, ossia ritenendo che la sospensione a seguito di condanna penale non costituisca “causa diversa dalle dimissioni volontarie”, del periodo di sospensione non si terrebbe conto ai fini del calcolo della durata del mandato.
Così impostato il problema,
la Sezione ritiene che, facendo applicazione del noto principio secondo cui «in claris non fit interpretatio», la soluzione non possa che essere la prima tra quelle appena indicate, essendo palese che il significato proprio delle parole secondo la connessione tra di esse non consenta di accostare alle dimissioni volontarie dalla carica la sospensione di diritto conseguente ad una condanna penale.
L’interpretazione estensiva di una disposizione, nella specie volta ad assimilare la sospensione ope legis alle dimissioni volontarie dalla carica, può aver luogo, infatti, solo quando il testo –nelle sue componenti lessicali o sintattiche– presenti margini d’ambiguità, il che nella fattispecie in esame non è. Tra l’altro, accedere alla tesi sub b) genererebbe una grave incertezza ermeneutica, non essendo affatto chiaro come del periodo di sospensione dovrebbe tenersi conto ai fini del calcolo della durata del mandato. Se cioè nel senso di aggiungere quel periodo a quello effettivamente trascorso in carica, ovvero nel senso di ridurre proporzionalmente il periodo di tempo al di sotto del quale è possibile un terzo mandato.
La prima soluzione darebbe luogo ad una fictio iuris, equiparando la sospensione dalla carica al suo effettivo svolgimento.
La seconda soluzione importerebbe una modifica del dettato legislativo, che fissa in due anni, sei mesi e un giorno la durata minima della carica che impedisce il terzo mandato, periodo chiaramente determinato sulla base della durata legale del mandato, che è di cinque anni.
In conclusione,
deve ritenersi che la sospensione di diritto dalla carica di sindaco prevista dalla legge c.d. Severino debba essere considerata ai fini dell’applicazione dell’art. 51, comma 3, del TUEL, ossia per il calcolo della durata del mandato, costituendo “causa diversa dalle dimissioni volontarie” di impedimento all’esercizio della carica (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 01.02.2016 n. 179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

gennaio 2016

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Vicesindaco necessario. In mancanza lo sostituisce l'assessore anziano. La nomina del sostituto del primo cittadino è indispensabile.
Come deve essere individuata la figura del vicesindaco in caso di mancata nomina dello stesso da parte del sindaco in carica?

L'art. 46 del decreto legislativo n. 267/2000, al comma 2, prevede che il sindaco nomina i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco, e ne dà comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva all'elezione.
La nomina del vicesindaco, anche secondo quanto indicato nella circolare ministeriale n. 2379 del 16/02/2012, è indispensabile per l'esercizio delle indefettibili funzioni sostitutive del sindaco impedito o assente.
Nel caso in specie, lo statuto del comune stabilisce che «il sindaco designa il vicesindaco. In mancanza, i poteri di supplenza sono svolti dall'assessore più anziano di età».
L'unica interpretazione che possa fornirsi alla citata norma statutaria, alla luce dell'articolo 53, comma 2, del Testo unico sugli enti locali (decreto legislativo n. 267/2000) che prevede la sostituzione del sindaco, nei casi ivi indicati (tra cui l'assenza o l'impedimento temporaneo) da parte del solo vicesindaco, è quella secondo la quale, in mancanza di designazione è vicesindaco di diritto l'assessore più anziano, non essendo ammissibili ulteriori figure istituzionali che lo possano sostituire nelle proprie competenze quale organo monocratico ovvero quale capo della giunta.
Pertanto, ferma restando l'assoluta necessità di ottemperare al disposto di legge che richiede l'esplicita designazione del vicesindaco da parte del sindaco, la citata norma statutaria fornisce, nelle more, il necessario strumento per l'individuazione della figura vicaria del sindaco (articolo ItaliaOggi del 29.01.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum strutturale per le sedute del Consiglio.
Qual è la normativa da applicare, in ordine alla definizione del quorum strutturale stabilito per la validità delle sedute del consiglio comunale, in caso di contrasto tra previsione statutaria e norma regolamentare?

L'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che tale numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia»; quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nel caso di specie è stato rilevato un contrasto tra la previsione recata dallo statuto comunale e la disciplina prevista dal regolamento sul funzionamento del consiglio dell' ente locale.
La prima delle due fonti normative, infatti, prevede, in prima convocazione, la presenza della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati al fine della validità delle sedute ed, in seconda convocazione, la presenza di almeno sei consiglieri, non computando il sindaco. Ai sensi della norma regolamentare è, invece, previsto che, per la validità delle sedute di seconda convocazione, sia necessaria la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati su un totale di dodici consiglieri oltre al sindaco.
Secondo il principio della gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato Testo unico sugli enti locali, che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011), la citata disposizione regolamentare dovrebbe essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
È, tuttavia, opportuno comporre la discrasia evidenziata; l'ente dovrà, pertanto, porre in essere un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle citate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 29.01.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Reato di turbativa di scelta del contraente da parte di un amministratore, si consuma anche se poi le pressioni non vengono accolte dal funzionario?
IL CASO: Il Sindaco di un comune aveva promesso ad un imprenditore locale, che gli assicurava il suo appoggio nella prossima campagna elettorale, l'aggiudicazione dell'appalto di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani.
Per dare esecuzione alla promessa, nell'estate 2010, il sindaco e l'assessore ai lavori pubblici tenevano numerosi incontri con l’imprenditore ed il suo professionista di fiducia, e decidevano la riorganizzazione della raccolta rifiuti con l'istituzione di un apposito servizio di comunicazione e controllo, che sarebbe stato assegnato all’imprenditore.
In tale prospettiva l’imprenditore preparava le bozze dei bandi di gara, che il sindaco, nell'ottobre 2010, sottoponeva al responsabile dell'Ufficio lavori pubblici, per la formalizzazione. La funzionaria non accettava l'imposizione e, nel mese di dicembre, predisponeva autonomamente i bandi di gara, suscitando le reazioni del sindaco, dell'assessore e dello stesso imprenditore.
In particolare il sindaco premeva affinché l'importo della base d'asta fosse abbassato; le rimproverava, inoltre, di avere inserito, per la partecipazione alla gara, il requisito -che l’imprenditore non possedeva- di avere svolto negli ultimi tre anni servizi analoghi a quello oggetto del bando e l'aveva perciò invitata a correggere il bando o a ritirarlo.
La funzionaria resistette alle richieste e l’imprenditore fu costretto ad associarsi ad altro soggetto.
Sussiste il reato di turbata libertà di scelta del contraente anche se la funzionaria non aveva ceduto alle indebite pressioni?
(Risponde l’Avv. Guido Paratico)
La norma che disciplina il reato di turbata libertà di scelta del contraente, è l’art. 353-bis del Codice Penale, entrato in vigore il 07.09.2010, che così dispone: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032”.
La nuova fattispecie di cui sopra, ha inteso sanzionare le turbative del "procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente".
Il legislatore, dunque, per contrastare con maggiore efficacia il fenomeno della turbativa d'asta, che nelle sue varie manifestazioni può investire anche il procedimento formativo del bando di gara, condizionandone il contenuto in modo tale che un determinato soggetto possa essere favorito nell'aggiudicazione ancor prima della sua apertura, mettendo in pericolo, da un lato, il buon andamento della P.A. e, dall'altro, la libera concorrenza tra i partecipanti alla gara, ha introdotto un nuovo reato di pericolo, che, affiancando l'originario art. 353 c.p., tende a reprimere le condotte di turbativa poste in essere antecedentemente alla pubblicazione del bando, che finora sfuggivano alla sanzione penale (v., in motivazione, Sez. 6, n. 44896 del 22/10/2013, dep. 07/11/2013).
L'azione delittuosa consiste nel turbare mediante atti predeterminati il procedimento amministrativo di formazione del bando, allo scopo di condizionare la scelta del contraente.
Poiché il condizionamento del contenuto del bando è il fine dell'azione, è evidente che il reato si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine medesimo.
Per integrare il delitto, quindi, non è necessario che il contenuto del bando venga effettivamente modificato in modo tale da condizionare la scelta del contraente, né, a maggior ragione, che la scelta del contraente venga effettivamente condizionata. E' sufficiente, invece, che si verifichi un turbamento del processo amministrativo, ossia che la correttezza della procedura di predisposizione del bando sia messa concretamente in pericolo (Sez. 6, n. 44896 del 22/10/2013, cit.), attraverso l'alterazione o lo sviamento del suo regolare svolgimento, e con la presenza di un dolo specifico qualificato dal fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della P.A..
Considerando il tenore letterale della formulazione adottata dal legislatore e la ratio della nuova previsione normativa, non v'è dubbio che nella nozione di "atto equipollente" ivi menzionata rientra qualunque provvedimento alternativo al bando di gara, adottato per la scelta del contraente, ivi inclusi, pertanto, quelli statuenti l'affidamento diretto (Sez. 6, 23.10.2012, n. 43800).
Ne discende che l'ambito di applicazione della nuova disposizione si estende a qualsiasi forma di aggiudicazione che prescinda dalla celebrazione di una gara e alla stessa fase di selezione dello strumento di aggiudicazione, oltre che a tutte quelle situazioni in cui l'attività illecita si risolva nella stessa elusione del rispetto di una regolata procedura concorrenziale.
Nel caso di specie, si deve svolgere una particolare disamina, poi, della distinzione tra “dialogo tecnico” per la preparazione del capitolato e vera e propria collusione.
Da quanto evidenziato nella narrazione del fatto in questione, emerge come la collusione intesa a condizionare il contenuto del bando a favore dell'imprenditore sia dimostrata dalla sequenza di fatti sopra richiamati, che smentiscono che vi sia stato solo un "dialogo tecnico".
In realtà, gli incontri tra il Sindaco e l’imprenditore, avevano lo scopo di studiare l'organizzazione del servizio di raccolta dei rifiuti e di preparare il bando non per soddisfare gli interessi della pubblica amministrazione bensì quelli di un singolo imprenditore legato agli amministratori da rapporti extraistituzionali.
Per di più, non vi è dubbio sulla sussistenza del reato anche se la funzionaria ha di fatto rifiutato di recepire le pressioni ricevute.
Come sopra osservato, infatti, per integrare il delitto non è necessario che il contenuto del bando venga effettivamente modificato in modo tale da condizionare la scelta del contraente, né, a maggior ragione, che la scelta del contraente venga effettivamente condizionata.
E' sufficiente, invece, che si verifichi un turbamento del processo amministrativo, ossia che la correttezza della procedura di predisposizione del bando sia messa concretamente in pericolo.
Il che, nella fattispecie, è avvenuto quando il sindaco ha consegnato la bozza del bando, frutto di collusione, al funzionario responsabile dell'ufficio competente per gli appalti pubblici, ordinando che fosse convertita senza modificazioni nel bando pubblico.
La disobbedienza del funzionario che rifiutò l'imposizione ha impedito, quindi, l'inquinamento del bando, ma non ha cancellato la turbativa oggettivamente arrecata al procedimento amministrativo mediante l'intervento diretto del sindaco sul funzionario a quel procedimento preposto (tratto dalla newsletter 26.01.2016 n. 134 di http://asmecomm.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Sulla sanzione per lo sforamento del Patto di Stabilità.
La sanzione di cui all’art. 31, comma 26, lettera e), legge 12.11.2011, n. 183, come sostituito dall'art. 1, comma 439, della legge 24.12.2012, n. 228, deve ritenersi riferita specificamente ai soli amministratori in carica nel momento in cui si è verificata la violazione del Patto, non potendosi evidentemente equiparare a questi, unici responsabili dello sforamento, le posizioni degli amministratori che, in ipotesi, abbiano sostituito i primi e che dunque tale bilancio ed annesso sforamento abbiano ereditato, senza esserne neppure indirettamente responsabili.
Una diversa interpretazione incorrerebbe ovviamente in un’evidente violazione del principio di uguaglianza.

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Premesso:
1. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, nel richiedere il parere sul quesito in oggetto con la nota n. 3176 del 22.04.2014 (Ufficio legislativo Economia), ricorda, in via di premessa, che gli articoli 30, 31 e 32 della legge 12.11.2011, n. 183 disciplinano il patto di stabilità interno e sono volti ad assicurare il concorso degli enti locali alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica, di cui agli artt. 117, terzo comma e 119, secondo comma, della Costituzione, conformemente agli impegni assunti dal nostro Paese in sede comunitaria.
In particolare, l'art. 31 individua i soggetti sottoposti al rispetto del patto di stabilita interno e i parametri per la determinazione dello specifico obiettivo di saldo finanziario. Prevede, al comma 26 che, in caso di mancato rispetto del patto di stabilita interno, l'ente locale inadempiente nell'anno successivo a quello dell'inadempienza resta assoggettato ad alcune sanzioni tra le quali -per quanto qui d'interesse (lettera e)- l'obbligo di rideterminare le indennità di funzione ed i gettoni di presenza indicati nell’art. 82 del decreto legislative n. 267 del 2000 (TUEL), con una riduzione del 30 per cento rispetto alla data del 30.06.2010.
L’art. 31, comma 26, lettera e), prevede dunque che, in caso di mancato rispetto del patto di stabilita interno, l'ente locale inadempiente è tenuto ad operare nell'anno successivo a quello dell'inadempienza una decurtazione del 30% sull'indennità corrisposta agli amministratori calcolata sugli importi effettivamente erogati nel 2010. Il Ministero segnala che, da parte di alcuni enti locali, sono pervenute istanze volte a chiedere chiarimenti circa il corretto ambito applicativo della sanzione della decurtazione del 30% delle indennità degli amministratori, nel caso in cui sia intervenuta una sostituzione delle persone fisiche, che compongono i collegi politici interessati alla decurtazione.
In sostanza,
sulla base di una lettura testuale, la sanzione in esame sarebbe riferita all'amministratore, in quanto espressione dell'Ente inadempiente. La sanzione andrebbe applicata “oggettivamente”, indipendentemente da eventuali modifiche delle persone che rivestono la qualifica di amministratore locale.
Secondo una diversa lettura, più aderente ad un obiettivo di responsabilizzazione degli amministratori locali, la norma in esame sembrerebbe volta a sanzionare la persona, che, in qualità di amministratore in carica al momento della violazione del patto di stabilita interno, abbia avuto una qualche responsabilità, per il mancato raggiungimento degli obiettivi posti dal patto.
Da tale lettura, si trarrebbe la conclusione della necessità di non penalizzare, con la decurtazione dell'indennità, gli amministratori che, per una modifica della compagine politica (nuove elezioni, subentro, ecc.), si trovino a ricoprire incarichi politici in un ente locale, nell'anno successivo a quello in cui si é verificata la violazione del patto di stabilità, non potendosi ad essi imputare alcuna condotta pregiudizievole, che abbia determinate detta violazione.

2. Alla luce di tali considerazioni, secondo il Ministero riferente, assume particolare rilevanza l'individuazione di una linea di comportamento uniforme, anche in relazione al successivo comma 28, della stessa disposizione, secondo cui agli enti locali, per i quali la violazione del patto di stabilità interno sia accertata successivamente all'anno seguente a quello della violazione, si applicano, nell'anno successivo a quello in cui è stato accertato il mancato rispetto del patto di stabilita interno, le sanzioni di cui al comma 26. In questa fattispecie, è previsto che la rideterminazione dell’indennità venga applicata agli amministratori in carica nell'esercizio in cui è avvenuta la violazione del patto di stabilità interno.
Secondo l’Amministrazione, si tratta di un dato testuale che depone in modo significativo per una applicazione della sanzione riferita specificamente ai soli amministratori in carica nel momento della violazione del Patto. Appare dunque necessario promuovere una interpretazione omogenea ed univoca del meccanismo che individua l’amministratore a cui si applica la sanzione, coerente con la sua finalizzazione sistematica.
3. La Sezione, con la pronuncia interlocutoria sopra indicata, ha chiesto in via istruttoria di acquisire gli avvisi del Ministero dell’interno (Ufficio legislativo), della Presidenza del Consiglio (Dipartimento affari giuridici e legislativi) e della Funzione pubblica (Ufficio legislativo).
Il Ministero riferente, nel confermare l'interesse ad ottenere una risposta al quesito formulato, con la e-mail suindicata ha trasmesso la nota del DAGL n. 3169/2015, la nota del Ministero dell'interno 15224/2014 e la nota dell'Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione n. 562/2014.
Il Dipartimento per gli Affari giuridici e legislativi della presidenza del Consiglio dei Ministri, con la nota suindicata, ricorda che la questione in esame era stata esaminata dalla Corte dei conti nella delibera 25/07/2013, n. 28 delle Sezioni Riunite per la Regione siciliana secondo cui la violazione del patto di stabilità deve “
necessariamente colpire, in ogni caso, gli amministratori in carica nell’anno in cui è avvenuta l'inottemperanza che, con le loro condotte -attive od omissive- abbiano contribuito alla stessa. Diversamente opinando, si giungerebbe ad una responsabilità oggettiva, ratione officii, che, mal conciliandosi con i principi inderogabili cui si uniforma l'ordinamento, finirebbe per sanzionare persone diverse da quelle effettivamente responsabili, cui non potrebbe muoversi alcuna censura per accadimenti pregressi, ad esse in alcun modo imputabili. L’affermazione della responsabilità degli amministratori in carica nell'esercizio in cui è avvenuta la violazione del patto di stabilità interno, prevista dall’art. 31, comma 28, si ritiene, infatti, espressione di un più generale principio di responsabilità personale, valido per qualsiasi ipotesi di inosservanza del patto di stabilità, a prescindere dal momento in cui questa venga accertata”.
Il Dipartimento ritiene pertanto che, in un’ottica di “responsabilizzazione” degli amministratori locali, in caso di violazione del patto di stabilità interno, la decurtazione operata sulle indennità di funzione e sui gettoni di presenza debba incidere sugli amministratori in carica al momento della violazione del patto.
Il Ministero dell'Interno, nel concordare pienamente con tali conclusioni,
ribadisce l'opportunità di non penalizzare, con la decurtazione dell’indennità, gli amministratori che, per una modifica della compagine politica, si trovino a ricoprire incarichi in un ente locale nell’anno successivo a quello in cui si è verificato la violazione del patto di stabilità, non potendosi ad essi imputare alcuna condotta pregiudizievole.
4. Il Capo dell'Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione viceversa, con nota 04.12.2014 prot. 562/14/UL/P rivolta al DAGL ed all’UL del Ministero dell’Interno, ricorda che inizialmente, la fattispecie del mancato rispetto del patto di stabilità interno è stata regolata dall’articolo 7 (così rubricato) del decreto legislativo 06.09.2011, n. 149.
Per gli enti locali inadempienti, il secondo comma di questo articolo prevedeva, per l’anno successivo a quello dell’inadempimento, alcuni divieti di spesa nonché le misure della riduzione del fondo perequativo e della riduzione del 30 per cento delle indennità di funzione e dei gettoni di presenza: misure a loro volta ispirate a una logica di contenimento della spesa, più che a una logica sanzionatoria.
Successivamente, la materia è stata disciplinata dall’articolo 31 della legge 12.11.2011, n. 183 (legge di stabilità per il 2012), con una duplice previsione: il comma 26, in base al quale “restano ferme le disposizioni di cui all’articolo 7, commi 2 e seguenti, del decreto legislativo 06.09.2011, n. 149”, e il comma 28, in base al quale "agli enti locali per i quali la violazione del patto di stabilità interno sia accertata successivamente all’anno seguente a quello cui la violazione si riferisce, si applicano, nell’anno successivo a quello in cui è stato accertato il mancato rispetto del patto di stabilità interno, le sanzioni di cui al comma 26. La rideterminazione delle indennità di funzione e dei gettoni di presenza di cui al comma 2, lettera e), dell’articolo 7 del decreto legislativo 06.09.2011, n. 149, è applicata ai soggetti di cui all’articolo 82 del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, e successive modificazioni, in carica nell’esercizio in cui è avvenuta la violazione del patto di stabilità interno”.
Il citato articolo 31, nella formulazione dianzi riportata, aveva prodotto una parziale alterazione della logica “oggettiva”, di contenimento della spesa, delle misure previste dal citato articolo 7.
Quest’ultimo, infatti, aveva concepito un complesso di misure (a carico dell’ente o dei suoi attuali amministratori), quale diretta conseguenza della violazione del patto di stabilità interno. Il comma 28 dell’articolo 31, invece, introduceva una logica “soggettiva” e sanzionatoria a carico degli amministratori “presunti responsabili” della violazione, peraltro solo nelle ipotesi in cui l'accertamento dell'inadempimento fosse successivo all’anno seguente a quello cui la violazione si riferisse.
La novella comportava numerosi problemi:
   1) quelli connessi alle garanzie procedimentali dei destinatari di simili sanzioni e alla ragionevolezza di sanzioni irrogate per fatti non necessariamente riconducibili alla condotta dei soggetti sanzionati. Va osservato, al riguardo, che una misura di contenimento della spesa può ben essere imposta indipendentemente dall’accertamento delle responsabilità con le dovute garanzie, mentre non altrettanto può dirsi per una misura sanzionatoria;
   2) le irragionevoli disparità di trattamento derivanti dal fatto che, in relazione al medesimo inadempimento, la sanzione poteva essere irrogata a soggetti diversi, individuati sulla base del momento di accertamento della violazione. Infatti: ove la violazione fosse stata accertata nell’anno successivo a quello della violazione, a subire la riduzione dell'indennità sarebbero stati -a norma del comma 26- gli amministratori in carica al momento dell’accertamento (i quali non necessariamente potevano essere considerati “responsabili” della violazione, potendo ben esservi stato un avvicendamento, a seguito di elezioni politiche, dimissioni o altro); ove, invece, la violazione fosse stata accertata successivamente all’anno seguente a quello della violazione, a subirla sarebbero stati -a norma del comma 28- gli amministratori in carica al momento della violazione. In definitiva, l’individuazione dei responsabili della sanzione -gli amministratori in carica al momento della violazione o quelli in carica al momento dell’accertamento- veniva fatta dipendere da un fatto casuale o comunque indipendente dalle responsabilità degli uni e degli altri, quale il momento dell’accertamento;
   3) i possibili effetti di disincentivo all’emersione delle violazioni, dovuti al fatto che gli amministratori in carica potevano avere interesse a ritardare l’accertamento delle violazioni;
   4) le probabili difficoltà di recupero delle somme già erogate agli amministratori non più in carica, evidenziate anche nella richiesta di parere della Ragioneria generale dello Stato.
In materia si sono poi avuti altri due interventi legislativi: l’articolo 1, comma 439, della legge 24.12.2012, n. 228 (legge di stabilità per il 2013), che ha sostituito il testo del comma 26 del citato articolo 31, eliminando il riferimento al citato articolo 7 e disciplinando autonomamente gli effetti conseguenti alla violazione del patto di stabilità (ma riproponendo gli stessi divieti e le stesse sanzioni); e l’articolo 1, comma 507, della legge 23.12.2013, n. 147 (legge di stabilità per il 2014), che ha abrogato i commi da 1 a 4 dell’articolo 7. Non è stata espressamente abrogata la disposizione del comma 28, che rinviava al citato articolo 7.
Il dato testuale e l’evoluzione complessiva della disciplina, come descritti, inducono comunque a ritenere che il secondo periodo del comma 28 dell’articolo 31 in esame, nella parte in cui fa riferimento a una norma abrogata, sia stato esso stesso implicitamente abrogato dal legislatore. Infatti, non pare sia attribuibile altro significato, se non quello di un’abrogazione implicita, al comportamento del legislatore che ben avrebbe potuto, se avesse voluto mantenere in vigore la disciplina introdotta dalla legge di stabilità 2012, sostituire il rinvio, eliminando il riferimento a una disposizione abrogata e introducendo quello alla disciplina attualmente vigente (il comma 26 del citato articolo 31).
Deve dunque ritenersi che il legislatore abbia voluto eliminare la disposizione che prevedeva la decurtazione dell’indennità a carico degli amministratori in carica al momento della violazione, nel caso di accertamento effettuato successivamente all’anno seguente alla violazione stessa. Una simile scelta legislativa appare coerente sia con l’ottica di riassetto del sistema, sia con la presumibile intenzione di eliminare le descritte aporie determinate dalla novella del 2011, che era infelicemente intervenuta su una disciplina altrimenti comprensibile e coerente. Il legislatore, dunque, ha voluto reintrodurre la logica puramente “oggettiva” e non sanzionatoria originariamente propria della norma.
Contro questa interpretazione si potrebbe osservare che il legislatore non ha espressamente abrogato la disposizione del comma 28, che qui si assume abrogata implicitamente. Indubbiamente le regole di tecnica legislativa avrebbero richiesto l’abrogazione espressa. D’altra parte, il fatto che il legislatore abbia “trascurato” la disposizione in esame -senza abrogarla, ma anche senza correggere il rinvio in essa contenuto- depone evidentemente nel senso del superamento della disposizione stessa, piuttosto che nel senso della sua sopravvivenza.
Queste conclusioni non dipendono da una sottovalutazione dell’esigenza, evidenziata da più parti, di responsabilizzare gli amministratori locali che si siano effettivamente resi responsabili dell’inadempimento.
Da un lato, infatti, come sopra osservato, non è possibile affermare in via generale un rapporto di causalità tra la condotta del singolo amministratore e la violazione del patto di stabilità. Dall’altro, quell’esigenza può essere efficacemente soddisfatta, senza sacrificare la tenuta del sistema e la ragionevolezza delle norme e senza ledere il principio di parità di trattamento, mediante il ricorso ad altri rimedi già conosciuti dall’ordinamento giuridico, quali la trasparenza amministrativa, la responsabilità politica e la responsabilità erariale.
Da quanto precede
deve trarsi la conclusione che "la misura della riduzione delle indennità vada operata sempre nei confronti degli amministratori attualmente in carica, indipendentemente dall’eventuale avvicendamento degli amministratori nelle more dell’accertamento della violazione”.
Considerato:
5. L’art. 31, comma 26, lettera e), legge 12.11.2011, n. 183, come sostituito dall'art. 1, comma 439, della legge 24.12.2012, n. 228 (legge di stabilità per il 2013), prevede che, in caso di mancato rispetto del patto di stabilita interno, l'ente locale inadempiente è tenuto ad operare nell'anno successivo a quello dell'inadempienza una decurtazione del 30% sull'indennità corrisposta agli amministratori calcolata sugli importi effettivamente erogati nel 2010. Il Ministero segnala che, da parte di alcuni enti locali, sono pervenute istanze volte a chiedere chiarimenti circa il corretto ambito applicativo della sanzione della decurtazione del 30% delle indennità degli amministratori, nel caso in cui sia intervenuta una sostituzione delle persone fisiche, che compongono i collegi politici interessati alla decurtazione.
Il quesito prospettato richiede di verificare, sul piano più generale, se la disposizione di cui all’art. 31, comma 26, lettera e), legge 12.11.2011, n. 183 preveda un caso di responsabilità amministrativa vera e propria e se conseguentemente tale responsabilità abbia carattere personale ovvero possa viceversa avere carattere oggettivo, come sembra concludere il solo Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione.
Il problema sembra ripetere le sue origini dalla più antica disputa in dottrina e giurisprudenza circa la natura della responsabilità amministrativa, che ha visto sostanzialmente alternarsi nel tempo due diverse concezioni, una che ne evidenziava il carattere sanzionatorio, collegato principalmente al potere riduttivo in sede di accertamento, l'altra che viceversa la riconduceva alla più ampia categoria della responsabilità civile per danno, collegata alla inosservanza di doveri di comportamento più o meno specifici precostituiti e connessi al rapporto di servizio.
La prima concezione, della natura sanzionatoria della responsabilità amministrativa, è stata definitivamente accolta sia nella riforma della Corte dei conti attuata con le Leggi nn. 19 e 20 del 19.01.1994, sia nella più recente giurisprudenza costituzionale (cfr. la sentenza della Corte Costituzionale n. 183 del 12.06.2007), la dove vi si afferma che la disciplina della responsabilità amministrativa si basa sulla colpevolezza del danneggiante e, per converso, sulla graduazione della colpevolezza effettuata in sede di accertamento.
Ed è appena il caso di ricordare le disposizioni, contenute nell’art. 58 della legge 08.06.1990, n. 142, secondo cui la "la responsabilità nei confronti degli amministratori e dei dipendenti dei comuni e delle province è personale e non si estende agli eredi", ma che "si estende agli eredi nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi" (art. 1, comma 1, L. 20/1994), il che conferma la natura sanzionatoria e quindi afflittiva della responsabilità amministrativa, dal momento che se il modello fosse stato quello civilistico, avrebbe dovuto trovare applicazione il principio generale della trasmissibilità dei rapporti giuridici.
Nello stesso senso, della personalità della responsabilità amministrativa e della intrasmissibilità agli eredi delle relative sanzioni amministrative, vi sono gli artt. 3, primo comma (“Nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”) e 7 (“L'obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione non si trasmette agli eredi”) della legge 24.11.1981, n. 689.
La disposizione di cui si chiede l’interpretazione prevede dunque una fattispecie di sicura matrice "sanzionatoria".
Infatti,
la responsabilità conseguente alla elusione del patto di stabilità, introdotta dagli artt. 20 del D.L. n. 98/2011 e 31 della L. n. 183/2011, prevede a carico degli amministratori una sanzione pecuniaria fino ad un massimo di dieci volte l’indennità di carica ed a carico del responsabile del servizio economico-finanziario, fino a tre mensilità del trattamento retributivo, al netto degli oneri fiscali e previdenziali, con ciò sottolineandosi il carattere afflittivo, e non certamente risarcitorio, della sanzione ivi comminata, determinata nel quantum senza alcun riferimento, neppure indiretto, al danno effettivamente patito dall'ente.
Oltretutto, la fattispecie in esame corrisponde esattamente ad un'ipotesi “tipizzata” di responsabilità amministrativa, cui più frequentemente ricorre la più recente legislazione, riprendendo sostanzialmente il concetto della c.d. “responsabilità formale”, che comunque la più recente giurisprudenza contabile (a partire dalla sentenza delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 12/2007-QM del 27.12.2007) ammette unicamente in presenza di dolo o colpa grave.
6. Stabilito dunque che la responsabilità prevista dalle disposizioni oggetto del quesito ha carattere amministrativo, è agevole riconoscere che, tra i principi generali valevoli per tale fattispecie, vi è quello della personalità.
L’art. 1 della legge n. 20 del 1994 infatti stabilisce che la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti è personale, conferendo portata generale alla disposizione di cui all’ultimo comma dell’art. 58 della L. 142/1990 ("La responsabilità nei confronti degli amministratori e dei dipendenti dei comuni e delle province è personale…").
Questa norma significa inequivocabilmente che ciascuno risponde per il fatto proprio, e non per fatto altrui.
Ne è corollario la conferma della "personalità" con la previsione della imputabilità dei componenti degli organi collegiali per le sole deliberazioni a cui hanno preso parte (art. 1, comma 1-ter, L. 20/1994).
Applicato al caso di specie, il principio della personalità prevale in ogni fattispecie in cui tale elemento non sia diversamente predeterminato e tipizzato.
La disposizione in esame, nello stabilire testualmente che “l'ente locale inadempiente, nell'anno successivo a quello dell'inadempienza: …. e) è tenuto a rideterminare le indennità di funzione ed i gettoni di presenza indicati nell'articolo 82 del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, e successive modificazioni, con una riduzione del 30 per cento rispetto all'ammontare risultante alla data del 30.06.2010”, non indica esplicitamente a quali amministratori debbano ridursi i gettoni di presenza e le indennità di funzione.
Dunque, a tal fine, per individuare gli amministratori ai quali la norma faccia riferimento, non possono che soccorrere i principi generali di cui si è detto sopra, tra i quali vi è per l'appunto quello della personalità della sanzione amministrativa.
Pertanto,
si conviene con il Ministero dell'Interno, con la Corte dei Conti e con lo stesso Ministero riferente, che la sanzione di cui all’art. 31, comma 26, lettera e), legge 12.11.2011, n. 183, come sostituito dall'art. 1, comma 439, della legge 24.12.2012, n. 228, debba ritenersi riferita specificamente ai soli amministratori in carica nel momento in cui si è verificata la violazione del Patto, non potendosi evidentemente equiparare a questi, unici responsabili dello sforamento, le posizioni degli amministratori che, in ipotesi, abbiano sostituito i primi e che dunque tale bilancio ed annesso sforamento abbiano ereditato, senza esserne neppure indirettamente responsabili.
Una diversa interpretazione incorrerebbe ovviamente in un’evidente violazione del principio di uguaglianza
(Consiglio di Stato, Sez. II, parere 20.01.2016 n. 57 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Gruppi liberi dai partiti. Non sono configurabili come organi delle liste. Non è ammissibile alcuna interferenza sul loro funzionamento.
È legittima la diffida, operata dai presentatori di una lista civica nei confronti di due dei tre consiglieri eletti nell'ambito della medesima lista, a utilizzare le corrispondenti prerogative, in materia di costituzione di gruppi e commissioni consiliari?

In linea generale, l'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4, e art. 125 del decreto legislativo n. 267/2000).
I mutamenti che possono sopravvenire all'interno delle forze politiche presenti in consiglio comunale per effetto di dissociazioni dall'originario gruppo di appartenenza, comportanti la costituzione di nuovi gruppi consiliari, ovvero l'adesione a diversi gruppi esistenti, sono ammissibili.
Tuttavia, sono i singoli enti locali, nell'ambito della propria potestà di organizzazione, i titolari della competenza a dettare norme, statutarie e regolamentari, nella materia, nell'ambito dell'autonomia organizzativa dei consigli, riconosciuta dal citato art. 38 del citato Tuel.
Tali mutamenti modificano i rapporti tra le forze politiche presenti in consiglio, incidendo sul numero dei gruppi ovvero sulla consistenza numerica degli stessi, e ciò non può non influire sulla composizione delle commissioni consiliari che deve, pertanto, adeguarsi ai nuovi assetti. Del resto, la possibilità di transitare da un gruppo ad altro, o di costituire nuovi gruppi non potrebbe non essere finalizzata alla formazione delle commissioni consiliari, che, come è noto, non sono componenti indispensabili della struttura organizzativa, bensì organi strumentali dei consigli, alle quali, una volta istituite deve partecipare almeno un rappresentante di ciascun gruppo.
Nella fattispecie, lo statuto comunale, prevedendo la facoltà di istituire le commissioni consiliari, dispone l'obbligo del rispetto del criterio proporzionale, assicurando, correttamente, la presenza di almeno un rappresentante per ogni gruppo. Il regolamento disciplina i gruppi, prevedendo che i consiglieri eletti nella medesima lista formino, di regola, un gruppo consiliare, anche unipersonale. I nuovi gruppi sono ammessi solo se costituiti da almeno due consiglieri, mentre il consigliere che nel corso del mandato rimanga da solo nel gruppo precostituito, mantiene le prerogative. La fonte regolamentare non contiene, invece, specifiche disposizioni che prevedano l'ipotesi della espulsione di un consigliere dal proprio gruppo di appartenenza originario, fatta salva, piuttosto, la previsione di potersi distaccare dal gruppo originario.
Pertanto, il rapporto tra il candidato eletto ed il partito di appartenenza «non esercita influenza giuridicamente rilevabile, attesa la mancanza di rapporto di mandato e la assoluta autonomia politica dei rappresentanti del consiglio comunale e degli organi collegiali in generale rispetto alla lista o partito che li ha candidati» (Tar Puglia, sez. di Bari sentenza n. 506/ 2005).
Peraltro, con la stessa sentenza il Tar Puglia ha affermato che nel nostro sistema legislativo la «lista» è lo strumento a disposizione dei cittadini per presentare all'elettorato i propri candidati ed esaurisce la sua funzione giuridica al momento delle elezioni che si concludono con la proclamazione degli eletti, atto anteriore e del tutto autonomo rispetto alla convalida. Ne consegue che all'interno del consiglio i gruppi non sono configurabili quali organi dei partiti e, pertanto, non sembra sussistere in capo a questi ultimi una potestà direttamente vincolante sia per un membro del gruppo di riferimento, sia per gli organi assembleari dell'ente.
Il Tar Lazio, con sentenza n. 16240/2004, ha precisato che i gruppi consiliari rappresentano, per un verso, la proiezione dei partiti all'interno delle assemblee, e, per altro verso, costituiscono parte dell'ordinamento assembleare, in quanto articolazioni interne di un organo istituzionale; «è dunque possibile distinguere due piani di attività dei gruppi: uno, più strettamente politico, che concerne il rapporto del singolo gruppo con il partito politico di riferimento, l'altro, gravitante nell'ambito pubblicistico, in relazione al quale i gruppi costituiscono strumenti necessari per lo svolgimento delle funzioni proprie degli organi assembleari, contribuendo ad assicurare l'elaborazione di proposte e il confronto dialettico tra le diverse posizioni politiche e programmatiche
».
Pertanto, qualora, come nel caso di specie, non sussistano disposizioni regolamentari che disciplinino i rapporti tra il partito (o lista) di riferimento dei consiglieri e i gruppi costituiti, non appare possibile alcuna interferenza dei primi nei riguardi dei secondi. Spetta, infatti, al consiglio comunale la valutazione dell'opportunità di indicare anche le ipotesi in argomento, al fine di assicurare il regolare funzionamento dei gruppi e l'ordinato svolgimento delle funzioni proprie dell'assemblea consiliare (articolo ItaliaOggi del 15.01.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Seggi, prima gli sconfitti. Il mancato sindaco può fare gruppo a sé. Il candidato non eletto rappresenta non tanto la lista quanto la coalizione.
È corretta la costituzione di gruppi consiliari in un ente in cui tre consiglieri, già candidati sindaci non eletti, hanno comunicato di assumere la carica di capogruppo per liste che, pur appartenendo alle proprie coalizioni, non hanno espresso consiglieri comunali?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4, e art. 125 del decreto legislativo n. 267/2000). La materia, pertanto, è regolata da apposite norme statutarie e regolamentari, adottate dai singoli enti locali nell'ambito dell'autonomia organizzativa dei consigli, riconosciuta dal citato art. 38 del Tuel.
Nella fattispecie, lo statuto del comune prevede che «i consiglieri eletti nella medesima lista formano un gruppo consiliare», mentre il regolamento del consiglio comunale stabilisce che «i consiglieri eletti nella medesima lista formano, di regola, un gruppo consiliare». La disposizione statutaria appare, pertanto, più rigida rispetto all'articolo del regolamento, laddove si prevede che «di regola» i consiglieri eletti nella medesima lista formano un gruppo consiliare.
La norma dello statuto consentendo, altresì, la mobilità tra gruppi, prevede la costituzione del gruppo misto ove si iscrivono di diritto, tra gli altri, i consiglieri che si dichiarano indipendenti, e dispone che «ove una lista presentata all'elezione abbia ottenuto un solo consigliere, a questi sono riconosciuti i diritti e la rappresentanza spettanti a un gruppo consiliare».
Benché non sia chiaramente desumibile se i consiglieri interessati abbiano costituito gruppi unipersonali, comunque, in assenza di norme regolamentari che integrino ulteriormente la disposizione statutaria, i gruppi unipersonali sono riconosciuti solo nei confronti dei consiglieri eletti nell'ambito di una lista, escludendosi, dunque, la formazione di gruppi unipersonali dopo l'insediamento del consiglio.
L'articolo 73 del decreto legislativo n. 267/2000, che disciplina l'elezione del consiglio nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, al comma 11 prevede, dopo il riparto dei seggi tra le varie liste, che il primo seggio venga assegnato al candidato sindaco non eletto, e, in caso di collegamento tra più liste, tale seggio si detrae dai seggi complessivamente attribuiti al gruppo di liste collegate.
Come ha evidenziato il Consiglio di stato, con sentenza della V sezione, 12.12.2003, n. 8208, la normativa sopra citata «impone palesemente di dedurre in via prioritaria il seggio controverso da quelli riservati alla coalizione di riferimento, e non da quelli spettanti alla lista che lo ha presentato, e di procedere, poi all'assegnazione di quelli rimasti mediante l'individuazione dei quozienti più alti conseguiti dai candidati dalle liste collegate».
Tale principio è confermato da giurisprudenza più recente (Tar Campania, sez. I, n. 2124/2013 del 22.04.2013) la quale ha ribadito che l'interessato «è stato proclamato eletto non già quale candidato al consiglio comunale (di una lista) ma quale candidato sindaco uscito sconfitto dalla competizione, del più vasto schieramento composto da quattro liste in conformità al già citato art. 73, comma 11».
Il candidato sindaco non eletto fa parte, quindi, del consiglio non come esponente di una lista, ma in qualità di maggior rappresentante della coalizione nella sua interezza.
Nel caso di specie, il primo o unico seggio attribuito al complesso di liste collegate, compete, pertanto, al candidato sindaco non eletto, il quale, anche in virtù del più generale principio di rappresentanza di più liste, come riconosciuto dal regolamento del comune in questione («di regola») rispetto all'analoga previsione statutaria, può costituire un gruppo autonomo, acquisendo i corrispondenti diritti e le relative prerogative (articolo ItaliaOggi dell'08.01.2016).

dicembre 2015

CONSIGLIERI COMUNALI: Abuso d'ufficio della Giunta sulla Municipalizzata.
IL CASO: l'azienda speciale di un Comune, costituita per la gestione di servizi comunali e sociali, su indicazione del sindaco e di alcuni assessori del Comune, assumeva alcuni dipendenti indicati dagli stessi componenti della giunta per l'erogazione di servizi fittizi.
Nel caso di specie, lo sviamento del potere e la violazione dell'art. 97 della Costituzione, possono essere ritenuti violazioni di legge alla stregua dei quali può essere contestato il reato di abuso di ufficio?

(Risponde l'Avv. Guido Paratico)
La norma che disciplina il reato di abuso di ufficio è l'art. 323 del Codice Penale.
La norma così dispone: "Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico sevizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da uno a quattro anni. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità".
La norma, in sostanza, vuole punire l'abuso funzionale, che si evidenzia su un piano oggettivo prima ancora che psicologico, che porta la violazione del buon andamento e dell'imparzialità della pubblica amministrazione tutelati dall'articolo 97 della Costituzione.
Per l'accertamento di tale reato occorre evidenziare in termini precisi, oltre all'individuazione di norme procedurali violate, anche quale aspetto le violazioni abbiano inciso sulla violazione delle buon andamento dell'amministrazione.
Più nello specifico, infatti, la giurisprudenza ha chiarito come, in tema di abuso d'ufficio, il requisito della violazione di norme di legge può essere integrato anche solo dall'inosservanza del principio costituzionale di imparzialità dell'organizzazione per la parte in cui esprime il divieto di ingiustificate preferenze favoritismi che impone al pubblico ufficiale e all'incaricato incaricato di pubblico servizio una regola di comportamento di immediata applicazione.
Così, nel caso di specie sopra descritto, non può ravvisarsi, come potrebbe apparire ad un primo esame, un'ipotesi di "eccesso di potere" (che non sarebbe da solo fonte di responsabilità penale), bensì una vera e propria ipotesi di "sviamento del potere".
Infatti, deve ritenersi sussistente il requisito della violazione di legge non solo quando la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche quando il comportamento incriminato sia orientato alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito: in questo caso si realizza il tipico vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge in quanto il potere non viene esercitato secondo lo schema normativo che legittima l'attribuzione, ma persegue obiettivi non previsti nella ponderazione tra interesse pubblico e interessi privati (Sez. un., n. 155 del 29/09/2011, Rossi).
Allo stesso modo, nel caso di specie, la condotta degli organi di indirizzo politico del Comune nonché del Direttore dell'Azienda speciale, costituiscono senz'altro violazione dell'art. 97 della Costituzione che, come visto, ha natura di precetto immediatamente applicabile (la cui violazione comporta anche l'abuso d'ufficio) quando pone il divieto di favoritismi, cioè impone l'obbligo di trattare i soggetti portatori di un interesse tutelato con la medesima misura
Il meccanismo con cui avvenivano le assunzioni, infatti, era ispirato dall'intento di favorire alcune persone vicine ai componenti della Giunta. Infatti, risulta l'attuazione di un meccanismo diretto a realizzare veri e propri favoritismi nelle assunzioni, consistito negli stanziamenti per far fronte a progetti fittizi, a vantaggio esclusivo degli assunti in maniera irregolare, perché in violazione delle norme finanziarie e di quelle che regolano le assunzioni presso gli enti locali.
In altri, invece, l'abuso d'ufficio non è stato ravvisato nella condotta consistita nella inosservanza delle disposizioni inserite nel bando di concorso il quale è atto amministrativo e, quindi, fonte normativa non riconducibile a quelle tassativamente indicate dal citato articolo 323 (cioè, la legge o il regolamento) (tratto dalla newsletter 21.12.2015 n. 131 di http://asmecomm.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - LAVORI PUBBLICI: Va esclusa la legittimazione dei “cittadini elettori”, atteso che la legittimazione processuale si rinviene solo in capo ai soggetti che presentino una posizione differenziata, in virtù della titolarità, a monte, di una posizione giuridica soggettiva sostanziale precipua; infatti, nel processo amministrativo, fatta eccezione per il giudizio elettorale, per il quale è ammessa l’azione popolare, non è consentito adire il giudice unicamente al fine di conseguire la legalità e la legittimità dell’azione amministrativa, ove ciò non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone; altrimenti si avrebbe un ampliamento della legittimazione attiva oltre i casi previsti dalla legge, in contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva della giustizia amministrativa.
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Quanto alla legittimazione dei ricorrenti, nella qualità di consiglieri comunali, il Collegio osserva al riguardo che:
- per costante giurisprudenza, la legittimazione dei consiglieri dissenzienti ad impugnare le delibere dell’organo di cui fanno parte ha carattere eccezionale, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi di uno stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive, per cui esso rimane circoscritto alle ipotesi di lesione della loro sfera giuridica, quale ad esempio lo scioglimento e la nomina di un commissario ad acta, in cui detto effetto lesivo discende ab externo rispetto all’organo di cui fanno parte;
- la legittimazione ad agire dei consiglieri non risiede nella deviazione dell’atto impugnato rispetto allo schema normativamente previsto, quando da essa non derivi la compressione di una prerogativa del loro ufficio protetta dall’ordinamento generale, occorrendo in ogni caso avere riguardo, a questo fine, “alla natura ed al contenuto della delibera impugnata” e non già delle norme interne relative al funzionamento dell’organo;
- conseguentemente, la contestazione dei consiglieri dissenzienti non può quindi limitarsi a censurare l'oggetto o le modalità di formazione della deliberazione senza dedurre che da esse ne sia derivata una lesione alle loro prerogative, giacché questa non discende automaticamente da violazione di forma o di sostanza nell'adozione di un atto deliberativo.
In questa prospettiva, si è affermato che l’omissione o il ritardo nel fornire ai consiglieri dell’ente locale gli atti presupposti ad una proposta di delibera non costituisce lesione delle prerogative inerenti l’ufficio di consigliere comunale, rimanendo la tutela circoscritta in un ambito esclusivamente politico, all’interno dell’organo di cui fanno parte, affidata all’espressione a verbale del proprio dissenso in quanto corollario del più generale principio sopra affermato.
È, peraltro, jus receptum che la legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare atti degli organi di cui fanno parte sussiste ove vengano dedotte violazioni procedurali direttamente lesive del munus rivestito dal componente dell’organo oppure vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all’Ufficio.
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Va evidenziato che la recente giurisprudenza, condivisa da questo TAR, è intervenuta innovativamente sul tema della contestazione delle lesioni del munus del consigliere comunale con un approccio sostanzialistico, sancendo, altresì, il principio del raggiungimento dello scopo, nel senso che, se il ricorrente ha comunque avuto conoscenza di tutti gli elementi documentali utili ai fini di una effettiva partecipazione al dibattito consiliare messi a disposizione in un tempo congruo, questi non può dolersi del mancato rispetto di una norma procedurale volta, per l’appunto, a garantire la detta piena conoscenza.
Orbene, il rispetto della scansione e dell’iter istruttorio descritti
(art. 128 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 13 del D.P.R. n. 207/2010), al di là degli interessi pubblici sottesi, appare, per quel che qui rileva, essenziale per consentire a ciascun consigliere di poter liberamente e consapevolmente deliberare mediante "la valutazione delle proposte risultanti dallo schema, previo confronto con le osservazioni eventualmente formulate dagli interessati grazie alla pubblicità dello schema, per giungere quindi alla "giusta" e legittima individuazione e determinazione delle opere da realizzare nell'anno".
Nel caso, invero, è mancato del tutto l’atto di proposta e di impulso della Giunta, quale è nella sostanza lo schema del programma triennale delle opere pubbliche con l’elenco annuale, e la relativa documentazione tecnico-finanziaria a supporto; è mancata, altresì, la sua sottoposizione al vaglio della collettività per sessanta giorni e conclusivamente la contrapposizione dialettica sul tema tra maggioranza e opposizione, contrapposizione che solo nella sede consiliare può realizzarsi.
Nella fattispecie, l’assenza (incontestata) dello schema di adozione del programma delle opere pubbliche e la violazione dei termini regolamentari per la messa a disposizione di tale necessario atto ai consiglieri sono stati, pertanto, idonei a ledere in concreto il diritto all’informazione e alle garanzie partecipative dei ricorrenti, non avendo avuto essi alcun termine per la conoscenza degli atti in questione, documenti essenziali a corredo sia del programma triennale delle opere pubbliche e dell’elenco annuale sia del bilancio di previsione, con evidente grave lesione delle prerogative consiliari.
Peraltro, indipendentemente dalla circostanza che l’elenco di opere approvato in Consiglio comunale sia stato o meno esibito in corso di seduta (circostanza non chiara), resta il fatto che esso non costituiva, né formalmente né soprattutto sostanzialmente, quello schema previsto dalla legge corredato di tutte le informazioni (finanziarie, urbanistiche, tecniche) necessarie per una consapevole scelta del consigliere comunale sul tema in oggetto.
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6 - La controversia, in via preliminare, pone la questione della legittimazione al ricorso dei ricorrenti, quali cittadini e quali consiglieri comunali contro gli atti del loro Comune, meglio indicati in epigrafe, il cui difetto viene eccepito, a pena d’inammissibilità, dal Comune resistente.
A supporto della propria tesi il Comune ha richiamato precedenti giurisprudenziali in materia.
6.1 – Va esclusa la legittimazione dei “cittadini elettori”, atteso che la legittimazione processuale si rinviene solo in capo ai soggetti che presentino una posizione differenziata, in virtù della titolarità, a monte, di una posizione giuridica soggettiva sostanziale precipua; infatti, nel processo amministrativo, fatta eccezione per il giudizio elettorale, per il quale è ammessa l’azione popolare, non è consentito adire il giudice unicamente al fine di conseguire la legalità e la legittimità dell’azione amministrativa, ove ciò non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone; altrimenti si avrebbe un ampliamento della legittimazione attiva oltre i casi previsti dalla legge, in contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva della giustizia amministrativa (TAR Lazio, Roma, sez. I, 04.11.2013, n. 9376; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 09.05.2013, n. 565).
6.2 – Quanto alla legittimazione dei ricorrenti, nella qualità di consiglieri comunali, il Collegio osserva al riguardo che:
- per costante giurisprudenza, la legittimazione dei consiglieri dissenzienti ad impugnare le delibere dell’organo di cui fanno parte ha carattere eccezionale, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi di uno stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive, per cui esso rimane circoscritto alle ipotesi di lesione della loro sfera giuridica, quale ad esempio lo scioglimento e la nomina di un commissario ad acta, in cui detto effetto lesivo discende ab externo rispetto all’organo di cui fanno parte (Consiglio di Stato, sez. V, 31.01.2001, n. 358);
- la legittimazione ad agire dei consiglieri non risiede nella deviazione dell’atto impugnato rispetto allo schema normativamente previsto, quando da essa non derivi la compressione di una prerogativa del loro ufficio protetta dall’ordinamento generale, occorrendo in ogni caso avere riguardo, a questo fine, “alla natura ed al contenuto della delibera impugnata” e non già delle norme interne relative al funzionamento dell’organo (Consiglio di Stato, sez. V, 15.12.2005, n. 7122);
- conseguentemente, la contestazione dei consiglieri dissenzienti non può quindi limitarsi a censurare l'oggetto o le modalità di formazione della deliberazione senza dedurre che da esse ne sia derivata una lesione alle loro prerogative, giacché questa non discende automaticamente da violazione di forma o di sostanza nell'adozione di un atto deliberativo (Consiglio di Stato, sez. V, 29.04.2010, n. 2457).
In questa prospettiva, si è affermato che l’omissione o il ritardo nel fornire ai consiglieri dell’ente locale gli atti presupposti ad una proposta di delibera non costituisce lesione delle prerogative inerenti l’ufficio di consigliere comunale, rimanendo la tutela circoscritta in un ambito esclusivamente politico, all’interno dell’organo di cui fanno parte, affidata all’espressione a verbale del proprio dissenso in quanto corollario del più generale principio sopra affermato (Consiglio di Stato, sez. V, 21.03.2012, n. 1610).
6.3 - È, peraltro, jus receptum che la legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare atti degli organi di cui fanno parte sussiste ove vengano dedotte violazioni procedurali direttamente lesive del munus rivestito dal componente dell’organo oppure vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all’Ufficio (ex multis, C.d.S., Sez. V, 09.10.2007, n. 5280; C.d.S., sez. I, parere 23.04.2012 n. 1960; Cons. St., sez. V, 19.04.2013, n. 2213).
6.4 - Così riassunto il panorama giurisprudenziale rilevante ai fini della presente decisione, il Collegio ritiene di dover verificare se, per effetto delle denunciate illegittimità procedimentali, non sia stato consentito un consapevole esercizio del voto da parte dei consiglieri sugli atti oggetto di impugnativa oppure se, nel caso, si versi, in concreto, in un’ipotesi di lamentata discordanza rispetto allo schema legale o ancora se trattasi di mero contrasto tra organi risolvibile politicamente.
6.5 - Orbene, ritiene il Collegio che, nel caso, venendo in contestazione, con il primo motivo, non il contenuto dello schema del programma triennale delle opere pubbliche predisposto dalla Giunta, bensì la sua mancanza (peraltro attestata dal Segretario comunale) quale atto allegato alla proposta di deliberazione di approvazione del programma triennale delle oo.pp., nonché il rispetto dei termini per il deposito presso la Segreteria degli atti relativi agli argomenti iscritti all’ordine del giorno, sussista la legittimazione ad agire dei ricorrenti.
Questi, infatti, lamentano vizi che, secondo la giurisprudenza, possono incidere sul munus pubblicum e quindi sull’effettivo e regolare esercizio delle peculiari funzioni di consigliere comunale ed in specie sul voto informato.
In particolare, l’assenza di qualsiasi attività istruttoria a supporto di decisioni programmatiche di tale rilevanza, l’assenza di uno schema predisposto secondo le indicazioni ministeriali, la mera allegazione alla deliberazione in questione di due elenchi di opere, senza alcuna delle indicazioni normativamente previste, ove accertati, sono vizi che possono incidere sul diritto del consigliere comunale a poter assumere una decisione consapevole e informata.
6.6 - Ritiene, invece, il Collegio che non sono ammissibili le censure con le quali i ricorrenti fanno valere doglianze non riconducibili alla violazione delle prerogative consiliari, quali la ritenuta illegittima convocazione della seduta del consiglio comunale, che sarebbe avvenuta oltre i termini di cui alla diffida prefettizia (secondo motivo), non essendo esplicitate le ragioni per cui tale asserita illegittimità abbia, in concreto, potuto incidere sulle prerogative di ciascun consigliere.
6.7 - Pertanto, sulla scorta della prospettazione alla base della presente impugnativa e della possibilità di un suo rilievo ai fini della consistenza obiettiva dello ius ad officium del consigliere comunale, conformemente alle coordinate già tracciate dal Consiglio di Stato (sez. V, 19.04.2013, n. 2213), il Collegio intende risolvere in senso positivo la questione della legittimazione ad agire dei consiglieri odierni ricorrenti, sia pure limitatamente al primo motivo dedotto.
7 – Sempre in via preliminare, va dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Prefettura e del Ministero dell’Interno, in quanto non si tratta di Amministrazioni che hanno emesso l’atto impugnato, né di soggetti controinteressati ai sensi dell’art. 41, comma 1, del cod. proc. amm..
La Prefettura di Catanzaro e il Ministero dell’Interno vanno, quindi, estromessi dal presente giudizio.
8 - Passando all’esame del primo motivo di ricorso, con esso i ricorrenti si dolgono della mancanza di schema di programma delle opere pubbliche, non adottato dall’organo competente, della sua mancata allegazione agli atti del Consiglio comunale nei termini regolamentari e della circostanza che ciò abbia inciso sul loro officium.
8.1 - Il Comune resistente sul punto controdeduce che il mancato preventivo deposito del piano triennale e dell’elenco annuale sarebbe da ascrivere a una critica situazione esistente negli uffici tecnici comunali e ad analoga carenza per l’Ufficio del Segretario Comunale.
8.2 - Il motivo è fondato.
8.3 - Sul punto va osservato che, dalla lettura della normativa di riferimento (art. 128 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 13 del D.P.R. n. 207/2010), si evince la puntuale scansione procedimentale prevista dal legislatore ai fini dell’approvazione del programma triennale dei lavori pubblici e del relativo aggiornamento annuale, consistente nei seguenti momenti fondamentali:
a) adozione dello schema di programma triennale con l’aggiornamento annuale redatto entro il 30 settembre di ogni anno ad adottato dalla Giunta comunale entro il 15 ottobre;
b) pubblicità dello schema mediante sua affissione all’albo pretorio per almeno sessanta giorni;
c) approvazione definitiva del programma unitamente al bilancio di previsione.
In particolare, ai sensi dell’art. 128 del d.p.r. n. 163 del 2006: “1. L'attività di realizzazione dei lavori di cui al presente codice di singolo importo superiore a 100.000 euro si svolge sulla base di un programma triennale e di suoi aggiornamenti annuali che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono e approvano, nel rispetto dei documenti programmatori, già previsti dalla normativa vigente, e della normativa urbanistica, unitamente all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno stesso.
2. Il programma triennale costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei propri bisogni che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono nell'esercizio delle loro autonome competenze e, quando esplicitamente previsto, di concerto con altri soggetti, in conformità agli obiettivi assunti come prioritari. Gli studi individuano i lavori strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, indicano le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e contengono l'analisi dello stato di fatto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, e nelle sue componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche. In particolare le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica. Lo schema di programma triennale e i suoi aggiornamenti annuali sono resi pubblici, prima della loro approvazione, mediante affissione nella sede delle amministrazioni aggiudicatrici per almeno sessanta giorni consecutivi ed eventualmente mediante pubblicazione sul profilo di committente della stazione appaltante.
3. Il programma triennale deve prevedere un ordine di priorità. Nell'ambito di tale ordine sono da ritenere comunque prioritari i lavori di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente, di completamento dei lavori già iniziati, i progetti esecutivi approvati, nonché gli interventi per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario …
6. L'inclusione di un lavoro nell'elenco annuale è subordinata, per i lavori di importo inferiore a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione almeno di uno studio di fattibilità e, per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione almeno della progettazione preliminare, redatta ai sensi dell'articolo 93, salvo che per i lavori di manutenzione, per i quali è sufficiente l'indicazione degli interventi accompagnata dalla stima sommaria dei costi, nonché per i lavori di cui all'articolo 153 per i quali è sufficiente lo studio di fattibilità.
7. Un lavoro può essere inserito nell'elenco annuale, limitatamente ad uno o più lotti, purché con riferimento all'intero lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare e siano state quantificate le complessive risorse finanziarie necessarie per la realizzazione dell'intero lavoro …
9. L'elenco annuale predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici deve essere approvato unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte integrante, e deve contenere l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici, già stanziati nei rispettivi stati di previsione o bilanci, nonché acquisibili ai sensi dell'articolo 3 del decreto-legge 31.10.1990, n. 310, convertito, con modificazioni, dalla legge 22.12.1990, n. 403, e successive modificazioni …
11. Le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad adottare il programma triennale e gli elenchi annuali dei lavori sulla base degli schemi tipo, che sono definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture; i programmi triennali e gli elenchi annuali dei lavori sono pubblicati sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 06.04.2001, n. 20 e per estremi sul sito informatico presso l'Osservatorio …
”.
Ed ancora, ai sensi dell’art. 13 del D.P.R. n. 207/2010, “degli studi di cui all'articolo 11, commi 1 e 3, ogni anno viene redatto, aggiornando quello precedentemente approvato, un programma dei lavori pubblici da eseguire nel successivo triennio. Tale programma è deliberato dalle amministrazioni aggiudicatrici diverse dallo Stato contestualmente al bilancio di previsione e al bilancio pluriennale, ed è ad essi allegato assieme all'elenco dei lavori da avviare nell'anno.
2. Il programma indica, per tipologia e in relazione alle specifiche categorie degli interventi, le loro finalità, i risultati attesi, le priorità, le localizzazioni, le problematiche di ordine ambientale, paesistico ed urbanistico-territoriale, le relazioni con piani di assetto territoriale o di settore, le risorse disponibili, la stima dei costi e dei tempi di attuazione. Le priorità del programma privilegiano valutazioni di pubblica utilità rispetto ad altri elementi in conformità di quanto disposto dal codice.
3. Lo schema di programma e di aggiornamento sono redatti, entro il 30 settembre di ogni anno ed adottati dall'organo competente entro il 15 ottobre di ogni anno. La proposta di aggiornamento è fatta anche in ordine alle esigenze prospettate dai responsabili del procedimento dei singoli interventi. Le Amministrazioni dello Stato procedono all'aggiornamento definitivo del programma entro novanta giorni dall'approvazione della legge di bilancio da parte del Parlamento.
4. Sulla base dell'aggiornamento di cui al comma 3 è redatto, entro la stessa data, l'elenco dei lavori da avviare nell'anno successivo, con l'indicazione del codice unico di progetto, previamente richiesto dai soggetti competenti per ciascun lavoro
”.
8.4 – Ciò posto, va evidenziato che la recente giurisprudenza, condivisa da questo TAR, è intervenuta innovativamente sul tema della contestazione delle lesioni del munus del consigliere comunale con un approccio sostanzialistico, sancendo, altresì, il principio del raggiungimento dello scopo, nel senso che, se il ricorrente ha comunque avuto conoscenza di tutti gli elementi documentali utili ai fini di una effettiva partecipazione al dibattito consiliare messi a disposizione in un tempo congruo, questi non può dolersi del mancato rispetto di una norma procedurale volta, per l’appunto, a garantire la detta piena conoscenza (TAR Molise – sez. I, 12.05.2010 n. 207; TAR Sicilia, sez. I, 23.05.2012, n. 1029).
Orbene, il rispetto della scansione e dell’iter istruttorio su descritti, al di là degli interessi pubblici sottesi (v. Consiglio di Stato, sez. IV, 14.12.2002, n. 6917), appare, per quel che qui rileva, essenziale per consentire a ciascun consigliere di poter liberamente e consapevolmente deliberare mediante "la valutazione delle proposte risultanti dallo schema, previo confronto con le osservazioni eventualmente formulate dagli interessati grazie alla pubblicità dello schema, per giungere quindi alla "giusta" e legittima individuazione e determinazione delle opere da realizzare nell'anno" (Cons. St., sez. IV, 14.12.2002, n. 6917).
Nel caso, invero, è mancato del tutto l’atto di proposta e di impulso della Giunta, quale è nella sostanza lo schema del programma triennale delle opere pubbliche con l’elenco annuale, e la relativa documentazione tecnico-finanziaria a supporto; è mancata, altresì, la sua sottoposizione al vaglio della collettività per sessanta giorni e conclusivamente la contrapposizione dialettica sul tema tra maggioranza e opposizione, contrapposizione che solo nella sede consiliare può realizzarsi (Cons. St., sez. IV, 14.12.2002, n. 6917).
Nella fattispecie, l’assenza (incontestata) dello schema di adozione del programma delle opere pubbliche e la violazione dei termini regolamentari per la messa a disposizione di tale necessario atto ai consiglieri sono stati, pertanto, idonei a ledere in concreto il diritto all’informazione e alle garanzie partecipative dei ricorrenti, non avendo avuto essi alcun termine per la conoscenza degli atti in questione, documenti essenziali a corredo sia del programma triennale delle opere pubbliche e dell’elenco annuale sia del bilancio di previsione, con evidente grave lesione delle prerogative consiliari.
Peraltro, indipendentemente dalla circostanza che l’elenco di opere approvato in Consiglio comunale sia stato o meno esibito in corso di seduta (circostanza non chiara), resta il fatto che esso non costituiva, né formalmente né soprattutto sostanzialmente, quello schema previsto dalla legge corredato di tutte le informazioni (finanziarie, urbanistiche, tecniche) necessarie per una consapevole scelta del consigliere comunale sul tema in oggetto.
9 - In accoglimento del detto motivo, la delibera di Consiglio comunale impugnata relativa all’approvazione del programma delle opere pubbliche va annullata.
10 - Da ciò discende, l'illegittimità della deliberazione n. 23 del 18.09.2015, recante ad oggetto "Approvazione piano triennale delle opere pubbliche per il triennio 2015/2017 ed elenco annuale", con conseguente illegittimità (derivata) anche della successiva deliberazione del Consiglio Comunale n. 25 del 18.09.2015, recante ad oggetto "Approvazione del bilancio di previsione dell'esercizio 2015 e del bilancio pluriennale per il periodo 2015-2017 ex DPR n. 194/1996, del bilancio di previsione finanziario 2015-2017 ex D.Lgs. n. 118/2011 e della Relazione previsionale e programmatica 2015-2017 (comuni con popolazione superiore a 1.000 abitanti)", posto che, per espressa previsione legislativa, il programma triennale delle opere pubbliche e l’elenco annuale costituiscono parte propedeutica, obbligatoria ed integrante del bilancio di previsione
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 11.12.2015 n. 1922 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il consigliere non gestisce. Non può compiere atti di amministrazione. I paletti posti dalla giurisprudenza agli atti di delega dei sindaci.
Le deleghe conferite ai consiglieri comunali con decreto sindacale possono determinare un'impropria commistione tra funzioni di governo e funzioni di controllo politico?

Nell'ambito dell'autonomia statutaria dell'ente locale, sancita dall'art. 6 del decreto legislativo n. 267/2000, è ammissibile la disciplina di deleghe interorganiche, purché il contenuto delle stesse sia coerente con la funzione istituzionale dell'organo cui si riferisce. Occorre considerare, quale criterio generale, che il consigliere può essere incaricato di studi su determinate materie, di compiti di collaborazione circoscritti all'esame e alla cura di situazioni particolari che non implichino la possibilità di assumere atti a rilevanza esterna, né di adottare atti di gestione spettanti agli organi burocratici.
Il consigliere, infatti, svolge la sua attività istituzionale in qualità di componente di un organo collegiale, quale il consiglio, che è destinatario dei compiti individuati e prescritti dalle leggi e dallo statuto. Poiché il consiglio svolge attività di indirizzo e controllo politico-amministrativo, ne scaturisce l'esigenza di evitare una incongrua commistione nell'ambito dell'attività di controllo.
Tale criterio generale può ritenersi derogabile solo in taluni casi previsti dalla legge. In proposito, il Tar Toscana, con decisione n. 1284/2004, ha respinto il ricorso avverso una norma statutaria concernente la delega ai consiglieri di funzioni sindacali in quanto la stessa escludeva implicitamente che potessero essere delegati compiti di amministrazione attiva, tali da comportare «l'inammissibile confusione in capo al medesimo soggetto del ruolo di controllore e di controllato».
Considerato che, nel caso di specie, le norme statutarie non contengono un'espressa previsione che consenta l'attribuzione di deleghe ai consiglieri, potrebbe determinarsi con la suddetta attribuzione una situazione, perlomeno potenziale, di conflitto di interesse.
A rafforzare tale orientamento soccorre il parere n. 4883/2011 reso in data 17.10.2012 dal consiglio di stato che, in un caso analogo, ha affermato di non condividere l'argomentazione difensiva dell'amministrazione secondo cui, mancando nella normativa comunale un'esplicita previsione che vieti al sindaco di conferire ai consiglieri comunali deleghe di studio e consulenza, il loro conferimento sarebbe legittimo (articolo ItaliaOggi dell'11.12.2015).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Surroga.
Ricorrono i presupposti per l'applicazione dell'art. 141, comma 1, lett. b), n. 4, del Tuel qualora il consiglio possa procedere alla surroga di uno solo dei due consiglieri da ultimo dimessisi, attribuendo il seggio al candidato che, nella medesima lista, segue immediatamente l'ultimo eletto?

Nella fattispecie in esame, il comune ha rinnovato i propri organi a seguito delle elezioni amministrative, in esito alle quali sono stati eletti, oltre al sindaco, dodici consiglieri. Nel corso della consiliatura hanno rassegnato le dimissioni quattro consiglieri che sono stati surrogati con apposite delibere adottate, in seconda convocazione, con la presenza di quattro consiglieri.
In merito al quorum necessario al fine della validità delle sedute, il segretario comunale ha reso parere favorevole in quanto l'art. 273, comma 6, del Tuel detta una disciplina transitoria che legittima l'applicazione dell'art. 127 del T.u. n. 148/1915, fino all'adeguamento della normativa locale ai criteri indicati dal citato decreto legislativo n. 267/2000.
Peraltro, il comune non ha adottato una disciplina regolamentare concernente il quorum per le sedute di seconda convocazione avverso le deliberazioni di surroga è stato proposto ricorso al Tar e, nelle more della pronuncia del giudice amministrativo, il consiglio di stato ha sospeso l'efficacia degli atti impugnati accogliendo la relativa richiesta di sospensiva. Precedentemente a tale pronuncia si erano dimessi altri due consiglieri, e, poiché il consigliere dimessosi per primo non è più surrogabile per assenza di ulteriori candidati nella medesima lista, da alcuni consiglieri è stata formulata istanza ai sensi dell'art. 141, comma 1, lett. b), n. 4, del Tuel.
Nel caso di specie, però, non sussistono i presupposti giustificativi per l'applicazione del richiamato art. 141 in quanto il consiglio è tenuto a provvedere alla surroga del consigliere dimessosi per secondo, ai sensi degli artt. 38, comma 8, e 45, comma 1, attribuendo il seggio al candidato che, nella medesima lista, segue immediatamente l'ultimo eletto. Infatti, solamente uno dei due consiglieri dimessosi successivamente non sarebbe surrogabile per mancanza di ulteriori candidati nella medesima lista.
Le norme citate, peraltro, impongono al consiglio l'obbligo di procedere alla surroga, configurando, quindi, la relativa attività come vincolata e non facoltativa. Inoltre, lo statuto del comune, prevede la presenza della metà dei consiglieri per la validità delle sedute. Pertanto, il consiglio, potendo funzionare anche con la presenza di sei consiglieri, dovrà procedere alla surroga del consigliere, elevando a sette il numero dei propri componenti.
Infine, anche qualora dovesse intervenire l'annullamento delle delibere consiliari da parte del Tar adito, i medesimi atti potranno essere comunque adottati nuovamente rispettando gli eventuali criteri dettati dal giudice amministrativo con riferimento al quorum necessario al fine della validità della seduta (articolo ItaliaOggi dell'11.12.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: Permessi agli amministratori locali per mandato elettivo.
L'art. 79, comma 6, TUEL richiede, per le varie tipologie di permessi per assentarsi dal lavoro di cui un amministratore locale può fruire per l'esercizio del mandato elettivo, la necessità di un'attestazione dell'ente.
Per i permessi per la partecipazione alle riunioni degli organi dovrà risultare, tramite attestazione dell'Ente, l'ora di inizio della riunione o quella successiva nel caso in cui l'amministratore sia arrivato in un secondo momento e quella della fine dei lavori o quella, eventualmente precedente, in cui l'interessato si sia definitivamente allontanato.
Con riferimento, invece, all'attestazione relativa alle ore di permesso per l'espletamento del mandato, utilizzate per attività non espressamente documentate agli atti dell'amministrazione (art. 79, commi 4 e 5, TUEL), l'ente può richiedere la presentazione da parte dell'interessato di una dichiarazione con la quale lo stesso attesti giorni, ore e motivi delle attività effettuate mensilmente per l'esercizio del mandato e, sulla base di questa, rilasciare la certificazione per il datore di lavoro.

Il Comune chiede di conoscere un parere in merito alla disciplina dei permessi spettanti agli amministratori locali per l'espletamento del mandato e, in particolare, relativamente alle modalità di fruizione di tali permessi.
L'articolo 79 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 stabilisce il diritto degli amministratori locali di fruire di permessi, retribuiti e non, per assentarsi dal lavoro per l'esercizio del mandato correlato alla carica rivestita presso gli enti in cui sono stati eletti o nominati.
Il comma 6 dell'indicato articolo prevede, in particolare, che 'l'attività ed i tempi di espletamento del mandato per i quali i lavoratori chiedono ed ottengono permessi, retribuiti e non retribuiti, devono essere prontamente e puntualmente documentati mediante attestazione dell'ente'.
Come chiarito dal Ministero dell'Interno con propri pareri resi sull'argomento, 'risulta fondamentale che le attività svolte dall'amministratore in questione siano correlate esclusivamente alle funzioni amministrative ricoperte, desunte da incarichi demandati all'amministratore dall'ente, proprio in forza della carica rivestita presso lo stesso'.
[1]
La necessità di attestazione riguarda le varie tipologie di permessi, siano essi retribuiti oppure no, e sia che riguardino la partecipazione alle riunioni dei diversi organi dei quali l'amministratore è componente (e per i quali la legge riconosce il diritto ad usufruire dei permessi) sia che attengano alle ulteriori attività politico-amministrative svolte dall'amministratore nel monte ore massimo concessogli dalla legge. A supporto di un tanto si consideri la sentenza del giudice contabile
[2] la quale, benché relativa alla disciplina dei permessi allora contenuta nella legge 27.12.1985, n. 816, di contenuto analogo all'attuale articolo 79 TUEL, recita: «In conclusione, tutti i permessi previsti dall'art. 4 della L. n. 816/1985, compresi le '24 o 48 ore retribuite' di cui al 3° comma del medesimo articolo, devono trovare puntuale riscontro nelle attestazioni dell'Ente presso il quale i permessi stessi vengono fruiti, sì che il diritto a tali permessi resta 'subordinato all'assolvimento degli obblighi di diligenza e documentazione di cui al (ripetuto) art. 16' (cfr. Pretore di Asti del 27/12/1988 [...])
Circa gli adempimenti connessi alla fruizione dei permessi, essi si possono suddividere in una fase preventiva finalizzata all'ottenimento dei permessi e in una fase successiva collegata all'attestazione dei permessi fruiti.
Per quanto riguarda gli adempimenti della prima fase, si rileva che, benché tali permessi si configurino come un diritto soggettivo perfetto, non subordinato alla preventiva valutazione discrezionale del datore di lavoro, dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che il diritto dell'amministratore locale a fruire dei permessi lavorativi vada contemperato con il diritto dell'ente di appartenenza, con cui l'amministratore ha mantenuto il rapporto lavorativo, al rispetto delle norme organizzative interne.
Ne consegue che il datore di lavoro non può negare il permesso ma potrebbe pretendere, da parte del dipendente, una comunicazione preventiva delle assenze dal servizio e, ove possibile, una pianificazione delle stesse. In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato affermando che 'a fronte di tale diritto non si rinviene alcun potere del datore di lavoro di comprimerne l'esercizio per ragioni attinenti all'organizzazione del servizio restando a carico del lavoratore solo l'onere di previa comunicazione dell'assenza e della sua causa giustificatrice'.
[3]
Quanto agli adempimenti della seconda fase relativa all'attestazione dei permessi fruiti si evidenzia che le modalità di fruizione dei permessi variano a seconda della tipologia degli stessi.
I permessi per la partecipazione alle riunioni degli organi non sono soggetti a limitazione temporale, mentre i permessi per l'espletamento del mandato sono limitati al monte ore mensile fissato per legge.
Nel primo caso dovrà risultare, tramite attestazione dell'Ente, l'ora di inizio della riunione o quella successiva nel caso in cui l'amministratore sia arrivato in un secondo momento e quella della fine dei lavori o quella, eventualmente precedente, in cui l'interessato si sia definitivamente allontanato. Dovrà, altresì, risultare il tempo impiegato per lo spostamento da e per il luogo di lavoro. Più precisamente, l'attestazione dovrà fare riferimento alla 'sola presenza dell'amministratore alle relative riunioni presso l'ente locale e alla durata delle stesse e non invece, ai tempi di percorrenza per il viaggio di andata e ritorno che potranno invece essere attestati dallo stesso amministratore con un'autodichiarazione di cui all'art. 47 del DPR 28.12.2000, n. 445, corredata dalla documentazione, biglietti di viaggio o pedaggi autostradali, eventualmente in possesso'.
[4]
Circa i soggetti legittimati al rilascio dell'attestazione, il Ministero dell'Interno ha chiarito che 'in assenza di specifica norma regolamentare, l'attestazione dell'utilizzo dei permessi può essere rilasciata dal sindaco, dal segretario comunale, o dal segretario del collegio cui partecipano gli amministratori interessati, se prestabilito, o da un consigliere facente le veci di segretario, ovvero dal presidente dell'adunanza'
[5] o, ancora 'dal dirigente competente ai sensi dell'art. 107, comma terzo, lett. h) del d.lgs. 267/2000'. [6]
Con riferimento, invece, all'attestazione relativa alle ore di permesso per l'espletamento del mandato, relativamente a quelle utilizzate per attività non espressamente documentate agli atti dell'ente,
[7] il Ministero dell'Interno ha ritenuto che, in tal caso, la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui all'articolo 47 del DPR 445/2000, sia idonea a giustificare l'assenza. A tale riguardo, ha affermato che 'la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui all'art. 47 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, fatte salve le eccezioni espressamente previste per legge, ha la stessa validità legale dell'atto che sostituisce tanto più che, nella fattispecie, tale dichiarazione viene effettuata da un amministratore locale investito di pubbliche funzioni'. [8]
Si segnala, tuttavia, la posizione assunta dal Consiglio di Stato,
[9] ove si afferma che 'esiste una stretta correlazione tra gli obblighi inerenti al mandato e la fruibilità dei permessi incidenti nella relazione di dipendenza lavorativa' e che 'il sacrificio imposto al datore di lavoro trova giustificazione nella non volontaria coincidenza dell'impegno nascente dalla carica (convocazione dei consigli ovvero degli organi cui si fa parte), con l'attività subordinata, salva la possibilità di fruire di un monte ore (nel limite partecipato dalla norma) per l'esercizio delle altre funzioni che competono in forza della carica medesima, le quali debbono trovare giustificazione nell'attestazione dell'Ente presso il quale viene espletato il mandato, senza che a ciò possa sopperire la dichiarazione dell'interessato e la programmazione personale degli impegni da parte del singolo amministratore.'
In ogni caso, anche aderendo alla impostazione assunta dalla giurisprudenza, secondo la quale non si può prescindere dall'attestazione dell'Ente, si può ritenere che, per i permessi relativi all'espletamento del mandato di cui ai commi 4 e 5 dell'articolo 79 TUEL, l'Ente possa richiedere la presentazione da parte dell'interessato di una dichiarazione con la quale lo stesso attesti giorni, ore e motivi
[10] delle attività effettuate mensilmente per l'esercizio del mandato e, sulla base di questa, rilasci la certificazione per il datore di lavoro.
Per concludere, come si legge in un parere del Consiglio di Stato (parere n. 1717/96 in data 07.05.1997), 'l'Amministrazione (datore di lavoro) non può esercitare alcuna valutazione dell'opportunità o meno del permesso; può solo verificare che l'attestazione dell'Ente corrisponda ai giorni per i quali i permessi sono stati chiesti e che si tratti di attività inerente ...(all'espletamento del mandato). ... Il sistema di affidare l'onere certificativo all'Ente, presso cui il dipendente svolge il mandato elettorale, ed all'Amministrazione (datore di lavoro) di verificare la corrispondenza dell'attestazione alle previsioni legislative, costituisce, garanzia da ogni forma di limitazione del diritto o di abuso del suo esercizio.'
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[1] Ministero Interno, parere del 19.01.2015. Nello stesso senso si veda anche parere del 10.06.2014.
[2] Corte dei Conti, sezione giurisdizionale dell'Umbria, sentenza del 18.05.1999, n. 379.
[3] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 24.05.2000, n. 2997. Nello stesso senso si veda anche parere dell'ANCI del 10.11.2011 ove si afferma che: 'Il sindaco non è tenuto a chiedere autorizzazione per assentarsi dal posto di lavoro per motivi inerenti al proprio mandato, ma deve, con ragionevole anticipo, comunicare l'assenza e la durata prevista al datore di lavoro, al fine di consentire di affrontare le esigenze di servizio del datore di lavoro in supplenza all'assenza dell'amministratore, senza causare disagio o pregiudizio all'attività dell'azienda'. In senso analogo si è espresso il Ministero dell'Interno, con parere del 10.02.2010, ove ha affermato che 'le assenze a tale titolo vadano tempestivamente comunicate dal dipendente all'ufficio di appartenenza per consentire allo stesso di contemperare le esigenze di servizio con gli impegni connessi al mandato amministrativo'. A tal fine, il Ministero richiama una sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 13.01.1988, n. 103 in cui si ribadisce che: 'Perché un lavoratore assuma una carica elettiva non ha bisogno dell'autorizzazione del datore di lavoro; egli, tuttavia, non può esimersi dal comunicare al datore di lavoro le presumibili assenze in un determinato periodo, in relazione al calendario dei lavori dell'organo di cui sia stato chiamato a far parte al fine di giustificare le assenze dal servizio'.
[4] Ministero dell'Interno, parere del 30.04.2014.
[5] Ministero dell'Interno, pareri del 19.01.2015 e del 10.06.2014.
[6] Ministero dell'Interno, pareri del 30.04.2014 e del 03.05.2010.
[7] Si pensi, ad esempio, ad attività da svolgere al di fuori dell'Ente e non necessariamente ufficializzate.
[8] Ministero dell'Interno, pareri del 19.01.2015 e del 10.06.2014.
[9] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 29.03.2001, n. 1855.
[10] Rientrano nei permessi retribuiti c.d. a plafond (oltre che in quelli non retribuiti) previsti dall'articolo 79 del D.Lgs. 267/2000 la partecipazione alle c.d. 'giunte politiche', consistenti in riunioni che i componenti la Giunta tengono in via informale. Così, Corte dei Conti, sez. giurisdizionale dell'Umbria, sentenza citata in nota 2
(03.12.2015 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI  - VARI: Indebite pressioni sugli organi politici.
IL CASO: Un "consigliere politico" di un noto parlamentare, accetta importanti somme di denaro per fare pressioni affinché venga approvato, da un ente ministeriale, un importante finanziamento a favore di un consorzio per il completamento di un'opera di pubblico interesse. I fatti avvengono prima dell'entrata in vigore della L. 190/2012.
Nel caso di specie, il "consigliere politico" può rispondere anche del reato di corruzione o risponde di altro reato?

(Risponde l'Avv. Guido Paratico)
Nel caso di specie, va preliminarmente esclusa la possibilità di ravvisare il reato di corruzione nei fatti prospettati nel quesito.
Ed in vero la figura del "consigliere politico", che negli ultimi anni si è spesso vista associata a organi ministeriali, non è in realtà prevista da alcuna norma giuridica, non facendo parte di alcun organico ministeriale. Spesso si tratta di parlamentari che proprio grazie rapporti di fiducia con un determinato ministro vengono discrezionalmente designati come loro consiglieri personali su temi concernenti la politica.
Il "consigliere politico", quindi, non ricopre un incarico istituzionalizzato e le azioni da questi svolte non rientrano e non sono riconducibili all'esercizio di alcuna delle pubbliche funzioni richiamate lo stesso codice penale all'articolo 357.
Conseguentemente, non può essere attribuita alla figura del "consigliere politico" la qualifica di pubblico ufficiale né di incaricato di pubblico servizio. Questo presupposto, fa quindi venir meno la possibilità che allo stesso possa essere contestato il reato tipico della corruzione, non avendo agito quale espressione di una pubblica funzione ma sostanzialmente quale soggetto privato ben inserito e introdotto nei meccanismi ministeriali.
Viene invece in rilievo, nel caso di specie, il nuovo reato di traffico di influenze illecite, articolo 346-bis c.p., così come introdotto dalla legge 190/2012. La norma così dispone: "Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319-ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all'omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio, è punito con la reclusione da uno a tre anni. La stessa pena si applica a chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale".
Prima dell'entrata in vigore dell'art. 346-bis c.p., queste stesse fattispecie erano incriminabili per "millantato credito" (art. 346 c.p.).
Basti ricordare, infatti, che la giurisprudenza più recente aveva esteso il concetto di millanteria, al punto che si è considerata non necessaria una condotta ingannatoria o raggirante, perché ciò che rileva è la vanteria dell'influenza sul pubblico ufficiale, che, da sola, a prescindere dai rapporti effettivamente intrattenuti, offende l'immagine della pubblica amministrazione (v. ex plurimis, Cass., Sez. 6, 04.03.2003 n. 16255, Pirosu, rv 224872; idem, 17.03.2010 n. 13479, D'Alessio, rv 246734).
Nel caso di specie, quindi, con fatti avvenuti prima del novembre 2012, ovvero dell'entrata in vigore del nuovo reato di traffico di influenze illecite, sarebbe stato applicabile proprio tale tipo di contestazione penale. In realtà, con la nuova norma il Legislatore individua l'autore del reato non più in chi millanta influenze, non importa se vere o false, ma unicamente in chi sfrutta influenze effettivamente esistenti (il che giustifica il diverso trattamento riservato a chi sborsa denaro ripromettendosi di trarne vantaggio: non punibile nel primo caso, che ha per protagonista un millantatore puro sedicente faccendiere, concorrente nel reato nel secondo caso, che vede all'opera un faccendiere vero realmente in contatto con il pubblico ufficiale).
Tuttavia, in considerazione del fatto che il nuovo art. 346-bis prevede norme più miti rispetto al reato di millantato credito, e in applicazione del principio della applicazione della norma più favorevole al reo, ne consegue che i fatti commessi prima dell'entrata in vigore della L. n. 190 del 2012, nei quali il cosiddetto faccendiere ha ottenuto la promessa o dazione del denaro vantando un'influenza sul pubblico ufficiale effettivamente esistente, che pacificamente ricadevano sotto la previsione dell'art. 346 c.p., devono ora essere ricondotti nella nuova.
Si tratta, come già ha avuto modo di osservare la Cassazione, di un risultato paradossale determinato da una riforma presentata all'insegna del rafforzamento della repressione dei reati contro la pubblica amministrazione che ha prodotto, almeno in questo caso, l'esito contrario.
Infatti, mentre l'art. 346 c.p., comma 1, stabilisce la pena della reclusione da uno a cinque anni, l'art. 346-bis c.p., commina la reclusione da uno a tre anni, ossia una pena il cui massimo edittale, nel caso di affermazione della responsabilità penale, comporta l'irrogazione di una sanzione meno severa e, peraltro, preclude l'applicazione di qualsivoglia misura cautelare.
Per tale ragione, nel caso di specie descritto, dovendosi qualificare il fatto nell'alveo del reato di traffico di influenze illecite, non potranno applicarsi misure cautelari quali la custodia cautelare in carcere o gli arresti domiciliari (tratto dalla newsletter 01.12.2015 n. 128 di http://asmecomm.it).

novembre 2015

CONSIGLIERI COMUNALI: Anci Risponde - Non è consentito partecipare al consiglio comunale in videoconferenza.
Un comune chiede al servizio ANCI Risponde se un consigliere comunale, fuori sede, possa partecipare e votare in una seduta di consiglio in atto, partecipandovi in videoconferenza.
Gli uffici comunali chiedono, inoltre, di indicare eventuali riferimenti legislativi sulla questione.

Gli esperti del servizio, su tale argomento, sono lapidari: l'art. 38, comma 2, del TUEL prevede che "Il funzionamento dei consigli, nel quadro dei princìpi stabiliti dallo statuto, e disciplinato dal regolamento, approvato a maggioranza assoluta, che prevede, in particolare, le modalità per la convocazione e per la presentazione e la discussione delle proposte. Il regolamento indica altresì il numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute, prevedendo che in ogni caso debba esservi la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia."
Il termine "presenza" utilizzato dalla disposizione normativa non consente interpretazioni estensive e pertanto, al momento, non è possibile consentire la partecipazione ai consigli comunali, né tantomeno la votazione in teleconferenza o comunque con modalità telematiche. Qualsiasi diversa disposizione dovrà essere oggetto di apposita disposizione normativa (link a www.centrodocumentazionecomuni.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Stemmi comunali tutelati. Un partito politico non può appropriarsene. La disciplina del simbolo dell'ente è demandata dal Tuel allo statuto.
È legittimo l'inserimento dell'immagine dello stemma comunale nel simbolo di un movimento politico locale che lo stesso utilizza per tutte le comunicazioni ufficiali, nei manifesti e, in genere, negli interventi verso la cittadinanza e verso le istituzioni?

Lo stemma comunale, che in origine era disciplinato dagli artt. 31 e 66 del regio decreto 07.06.1943 n. 651, reso esecutivo con regio decreto n. 652/1943 (norme ora abrogate, la prima dall'art. 274, comma 1, del dlgs 18.08.2000, n. 267, la seconda dall'art. 24, dl 25.06.2008, n. 112), è attualmente disciplinato dall'art. 6, comma 2, del Tuel n. 267/2000, che demanda all'autonomia dell'ente e, quindi, allo statuto, la sua determinazione, con l'eventuale previsione di una specifica disciplina regolamentare per le modalità di utilizzazione dello stesso.
In particolare, lo stemma costituisce il segno distintivo del comune, l'elemento grafico rappresentativo dell'identità dell'ente e, pertanto, è proprietà del comune il quale può agire, mediante la tutela riconducibile a quella del diritto al nome di cui all'art. 7 del codice civile, contro chiunque ne faccia un uso improprio o, comunque, non consentito.
Nella fattispecie in esame, lo statuto comunale descrive la foggia dello stemma comunale e ne rinvia l'uso alla disciplina di apposito regolamento che non è stato ancora adottato.
In assenza di specifica regolamentazione, l'uso dello stemma è comunque da considerare compatibile sia da parte dei consiglieri singolarmente sia dai gruppi, in considerazione del fatto che ciascuno costituisce una parte istituzionale dell'ente locale del quale lo stemma rappresenta un elemento unitario di identificazione.
Il suo utilizzo dovrebbe, quindi, essere limitato all'esercizio del munus istituzionale di cui il gruppo è investito e a tal fine sarebbe opportuno che sulla carta intestata fosse prevista, insieme allo stemma comunale, la contemporanea presenza della denominazione del gruppo o del nominativo del consigliere, nonché del simbolo del gruppo con la specifica indicazione «gruppo consiliare».
Nel caso specifico, tuttavia, l'uso è riferito a un movimento politico al di fuori della sede istituzionale del comune a cui appartengono i gruppi.
Il segretario generale ha riferito che l'inserimento dello stemma comunale (con caratteristiche leggermente diverse da quello ufficiale) nel simbolo del citato movimento politico, è ritenuto legittimo dal predetto movimento in forza della sentenza n. 16984/2004 con la quale la Corte di cassazione ha affermato che «la legge n. 131 del 2003, art. 4 in particolare, assegna agli statuti di disporre i principi del funzionamento dell'ente, e tra questi non rientra il potere di innovare nella disciplina dell'uso e del conflitto tra i segni identificativi dei soggetti o tra i segni del mercato».
Tale sentenza, invero, non appare contrastare con l'articolo 6 del Tuel n. 267/2000 il quale prevedendo l'adozione dello statuto comunale, stabilisce espressamente che tale strumento debba contenere, altresì, la disciplina dello stemma comunale.
Infine si soggiunge, che l'Ufficio del cerimoniale di stato e per le onorificenze presso la presidenza del consiglio dei ministri, in risposta a taluni quesiti ha affermato che «lo stemma è un bene immateriale dell'ente ed è salvaguardato dalle leggi dello stato alla stregua del cognome delle persone e di altri diritti immateriali»; e ancora, che «è fatto divieto assoluto di appropriarsi dello stemma del comune, ciò anche se le finalità sono umanitarie, senza scopi di lucro, pur se approvate dal comune stesso», mentre per le manifestazioni culturali, può essere presente nella locandina «lo stemma dell'ente patrocinante, ma ne va richiesta comunque l'autorizzazione all'ente stesso» (articolo ItaliaOggi del 27.11.2015).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Vicesindaco dalla giunta. Va scelto tra gli assessori non tra i consiglieri. Lo statuto non può derogare la legge in materia di organi di governo.
È legittima la delibera con la quale il consiglio comunale ha approvato la modifica di un articolo dello statuto comunale prevedendo la facoltà, da parte del sindaco, di nominare il vicesindaco oltre che tra gli assessori anche tra i consiglieri comunali?

Nella fattispecie in esame, la modifica statutaria che, ferma restando la previsione che consente la nomina di assessori esterni, prevede tale facoltà sarebbe motivata dall'esigenza di affidare le funzioni vicarie della presidenza del consiglio ad un componente dello stesso organo e di superare le eventuali problematiche che potrebbero scaturire nell'esercizio delle funzioni statali del sindaco di cui agli artt. 12 e 54 del Tuel.
L'ente, infatti, sostiene che dopo la modifica del Titolo V della Costituzione lo «statuto, nell'ambito della gerarchia delle fonti, è norma prevalente rispetto alla legge statale» e che il vicesindaco, non essendo un organo del comune, non rientra nella riserva di disciplina statale di cui all'articolo 117, lett. p), della Costituzione; tant'è che la legge n. 148/2011, nell'azzerare la giunta nei comuni con popolazione inferiore ai mille abitanti, nulla disponeva per la figura del vicesindaco che doveva essere ricoperta necessariamente da un consigliere comunale.
In merito, proprio per le esigenze di armonizzazione complessiva del sistema ordinamentale e di salvaguardia del funzionamento dell'ente locale, il ministero dell'interno, con circolare n. 2379 del 16.02.2012, fornendo chiarimenti in ordine all'applicazione dell'articolo 16, comma 17, del dl 138/2011, ha specificato che, in assenza della giunta, nei comuni con popolazione inferiore ai mille abitanti, la figura del vicesindaco per l'esercizio delle indefettibili funzioni sostitutive «deve essere nominata tra i consiglieri eletti
».
Una volta intervenuta una nuova modifica normativa che ha ripristinato l'organo giuntale, l'ente, come specificato con la circolare ministeriale n. 6508 del 24.04.2014, con la quale sono stati approfonditi alcuni aspetti applicativi della legge 07.04.2014, n. 56, è, tuttavia, obbligato a individuare il vice sindaco tra i nuovi assessori.
In ogni caso, la nomina di assessori esterni al consiglio, nei comuni con popolazione inferiore ai 15 mila abitanti, fa parte del contenuto facoltativo dello statuto ai sensi dell'art. 47, comma 4, del dlgs n. 267/2000; l'art. 64, comma 3, del Tuel, dispone, inoltre, che negli stessi comuni non vi è incompatibilità tra la carica di consigliere comunale ed assessore nella rispettiva giunta.
Circa le funzioni di presidente del consiglio comunale, che spettano al sindaco nei comuni sino a 15 mila abitanti (salvo che l'ente si sia avvalso della facoltà di prevedere nello statuto la figura del presidente del consiglio), l'articolo 39 dello stesso decreto legislativo n. 267/2000, al comma 1, prevede che «quando lo statuto non dispone diversamente, le funzioni vicarie del presidente del consiglio sono esercitate dal consigliere anziano».
Pertanto, è la stessa legge che, anche in carenza di specifiche disposizioni normative dell'ente, individua il vicario del presidente del consiglio senza alcuna necessità che questi coincida con il vicesindaco.
Peraltro, non appare evidente alcuna problematica in ordine all'eventuale espletamento, da parte dell'assessore esterno vicesindaco, delle funzioni di cui all'articolo 54 del citato Testo unico (in sostituzione del sindaco), visto che il vicesindaco esercita funzioni surrogatorie permanenti e temporanee del sindaco, ai sensi dell'articolo 53, commi 1 e 2.
Riguardo alla gerarchia delle fonti, poi, l'art. 114, comma 2, della Costituzione dispone che i comuni, le province, le città metropolitane e le regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Lo stato ha competenza esclusiva, ex art. 117, comma 2, lett. p), in ordine alla potestà legislativa in materia di disciplina elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane.
Il vicesindaco, facendo parte della giunta, è compreso a pieno titolo negli organi di governo individuati dall'articolo 36 del decreto legislativo n. 267/2000, senza considerare la qualità di organo proprio che riveste nel momento in cui svolge le funzioni vicarie del sindaco.
La legge n. 131/2003, all'art. 4, comma 2, prescrive che lo statuto, in armonia con la Costituzione e con i principi generali in materia di organizzazione pubblica, stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento dell'ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale in attuazione dell'articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, mentre al comma 4 statuisce che la disciplina dell'organizzazione dei comuni è riservata all'ente «nell'ambito della legislazione dello stato o della regione».
Il Consiglio di stato, con sentenza n. 832, del 03.03.2005, alla luce proprio degli artt. 114 e 117 della Costituzione, ha ribadito la competenza esclusiva dello stato in materia di organi di governo e connesse sfere di competenza che, è evidente, non può essere autonomamente disciplinata dal comune, neppure in sede statutaria, in mancanza di una norma legislativa statale che ne delimiti l'intervento integrativo.
Pertanto, come già sostenuto dal Tar Calabria, sez. II con le decisioni n. 492 e 493 (dell'08.02.2008 e del 07.03.2008) «lo statuto comunale,... anche a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione, è da qualificarsi come atto normativo secondario, capace, entro certi limiti, di innovare l'ordinamento e che, nell'ambito della gerarchia delle fonti, può essere considerato come fonte sub primaria, incapace di derogare o di modificare una legge, collocata appena al di sopra delle fonti regolamentari» (articolo ItaliaOggi del 13.11.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità di un amministratore locale che riveste la carica di Presidente di una società cooperativa a responsabilità limitata.
Si ritiene non sussista alcuna causa di incompatibilità per un amministratore locale che riveste, altresì, la carica di Presidente di una società cooperativa, che non riceve sovvenzioni dal Comune e nella quale l'Ente possiede una partecipazione minoritaria, qualora l'amministrazione comunale non eserciti alcuna influenza, controllo o vigilanza sulla società in riferimento né partecipi in alcun modo alla scelta dei componenti degli organi di amministrazione.
Il Comune chiede di conoscere un parere in merito all'esistenza di una qualche causa di incompatibilità per un amministratore locale che riveste, altresì, la carica di Presidente di una società cooperativa nella quale l'Ente possiede una partecipazione minoritaria. Precisa, altresì, l'amministrazione comunale, per le vie brevi, che la stessa 'non esercita alcuna influenza, controllo o vigilanza sulla società in riferimento né partecipa in alcun modo nella scelta dei componenti degli organi di amministrazione'.
Alla luce delle indicazioni fornite dal Comune pare non venga in rilievo, nella fattispecie in esame, alcuna causa di incompatibilità disciplinata dalla legge.
In particolare, pare manchino i presupposti per l'applicabilità sia delle disposizioni previste dall'articolo 63 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL), rubricato 'Incompatibilità', sia di quelle contenute nel decreto legislativo 08.04.2013, n. 39.
[1]
In via generale, si ricorda come un esame delle eventuali cause di incompatibilità o ineleggibilità che possono investire gli amministratori locali deve essere effettuato in chiave di stretta interpretazione, rifuggendo da qualsiasi tipo di estensione analogica delle stesse, atteso che le cause ostative all'espletamento del mandato elettivo incidono direttamente sul diritto di elettorato passivo, alla luce della riserva di legge in materia posta dall'articolo 51 della Costituzione.
Atteso un tanto, pare manchino i presupposti per l'applicazione del disposto di cui all'articolo 63, comma 1, num. 1), TUEL laddove prevede che non possa ricoprire la carica di consigliere comunale l'amministratore di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza in cui vi sia almeno il 20 per cento di partecipazione da parte del comune o che dallo stesso riceva, in via continuativa, una sovvenzione, in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell'anno il dieci per cento del totale delle entrate dell'ente.
Nel caso di specie, infatti, mancano sia i presupposti per l'applicabilità della prima parte della disposizione sopra citata, non sussistendo alcun rapporto di vigilanza tra l'ente e la società e non avendo il Comune una partecipazione rilevante ai fini di legge nella cooperativa, sia quelli di cui alla seconda parte della disposizione citata atteso che la società non riceve alcuna sovvenzione da parte del Comune.
Non assume rilievo il disposto di cui all'articolo 63, comma 1, num. 2), TUEL, atteso che lo stesso non si applica 'a coloro che hanno parte in cooperative o consorzi di cooperative, iscritte regolarmente nei registri pubblici', ai sensi del comma 2 del medesimo articolo.
Quanto alle cause di incompatibilità previste dal D.Lgs. 39/2013 si rileva che l'articolo 1, comma 2, lett. c), del medesimo annovera tra gli enti di diritto privato in controllo pubblico 'le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell'articolo 2359 c.c.
[2] da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi'.
Al fine di escludere che la società cooperativa in riferimento debba essere annoverata tra gli 'enti di diritto privato in controllo pubblico', risulta necessario valutare in concreto le modalità di nomina dei componenti degli organi di amministrazione della società stessa. In ogni caso, da una analisi delle cause di inconferibilità e incompatibilità disciplinate dal D.Lgs. 39/2013 parrebbero, comunque, mancare i requisiti richiesti dalla legge per l'insorgenza delle fattispecie dalla stessa disciplinate.
In particolare, tanto l'articolo 7, comma 2,
[3] quanto l'articolo 13, comma 3, [4] del D.Lgs. 39/2013, richiedono, tra gli altri, l'elemento della soglia demografica minima comunale che deve essere superiore ai 15.000 abitanti: tale requisito risulta difettare nel caso del Comune che ha posto l'odierno quesito.
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[1] Recante 'Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 06.11.2012, n. 190'.
[2] Recita l'articolo 2359 c.c.: 'Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati'.
[3] Recita l'articolo 7, comma 2, del D.Lgs. 39/2013: 'A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l'incarico, ovvero a coloro che nell'anno precedente abbiano fatto parte della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell'amministrazione locale che conferisce l'incarico, nonché a coloro che siano stati presidente o amministratore delegato di enti di diritto privato in controllo pubblico da parte di province, comuni e loro forme associative della stessa regione, non possono essere conferiti:
a) OMISSIS;
b) OMISSIS;
c) OMISSIS;
d) gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una provincia, di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione'.
[4] Recita l'articolo 13, comma 3, del D.Lgs. 39/2013: 'Gli incarichi di presidente e amministratore delegato di ente di diritto privato in controllo pubblico di livello locale sono incompatibili con l'assunzione, nel corso dell'incarico, della carica di componente della giunta o del consiglio di una provincia o di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione della medesima regione'
(05.11.2015 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Il sindaco non può riallacciare l’acqua all’utente moroso. Tar Latina. Cinque sentenze analoghe.
I sindaci non possono ordinare a chi gestisce il servizio idrico il ripristino immediato della fornitura di acqua a chi non paga la bolletta poiché il Comune è estraneo al rapporto contrattuale utente-gestore.
L’ha ribadito il TAR Lazio-Latina, Sez. I, in cinque sentenze analoghe depositate il 2 novembre (sentenza 02.11.2015 n. 711), accogliendo le tesi di Acea SpA, gestore del servizio idrico integrato dell’Ato 5 Lazio Meridionale-Frosinone, contro le ordinanze emesse dai sindaci di Torrice, Cassino e Alatri -tre degli 85 Comuni serviti- a difesa di alcuni cittadini-utenti con rubinetti chiusi per gravi morosità (da 3mila fino a 20mila euro).
Secondo Acea, gli atti violavano le norme sulle «competenze del sindaco e del presidente della provincia» fissate dal Testo unico degli enti locali (comma 5, articolo 50, Dlgs n. 267/2000) poiché non esistevano o non indicavano pericoli per l’igiene e la salute pubblica, tutelavano «esclusivamente gli interessi dell’utente privato», e si basavano su irrilevanti «aspetti di natura socio-assistenziale».
Per i Comuni, invece, il gestore non poteva procedere al distacco completo del servizio, ma soltanto alla riduzione del flusso col cosiddetto «minimo vitale».
I giudici, annullando le ordinanze e confermando la recente giurisprudenza (Tar Cagliari, sentenza n. 855/2015), hanno spiegato che «il Sindaco non può intervenire con l’ordinanza prevista dall’articolo 50, comma 5, Tuel a vietare al gestore del servizio idrico l’interruzione della fornitura nei confronti di singoli utenti morosi, poiché in questo caso si realizza uno sviamento di potere, che vede il Comune, estraneo al rapporto contrattuale gestore–utente, impedire al medesimo gestore di azionare i rimedi di legge tesi ad interrompere la somministrazione di acqua nei confronti di utenti non in regola con il pagamento della prevista tariffa, e ciò a prescindere dall’imputabilità di siffatto inadempimento a ragioni di ordine sociale».
Ciò, si è precisato, poiché «all’Autorità comunale non può essere riconosciuto un ruolo nello svolgersi del rapporto di utenza tra il soggetto gestore del Sii ed il destinatario della fornitura idrica, ed in ordine al suo sviluppo contrattuale».
In ogni caso se si ipotizzasse «(...) una sorta di “dinamica di rapporti” tra Autorità comunale e gestore del servizio, lo strumento amministrativo utilizzabile non potrebbe legittimamente rinvenirsi nell’ordinanza ex articolo 50 citato, che, in carenza dei presupposti di contingibilità (...) e di urgenza, risulta essere del tutto sproporzionato rispetto all’obiettivo da raggiungere (...)».
L’ordinanza è stata invece ammessa (Tar Catanzaro n. 358/2012) quando a non pagare era lo stesso Comune-utente e lo “stop” non riguardava solo singole utenze
(articolo Il Sole 24 Ore del 04.11.2015).
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MASSIMA
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Considerato, in proposito, che è fondata e da accogliere la censura, dedotta con il primo motivo, di difetto dei presupposti per l’esercizio del potere sindacale di ordinanza previsto dall’art. 50, comma 5, T.U.E.L.;
- Rilevato, infatti, che secondo la giurisprudenza occupatasi della questione (TAR Sardegna, Sez. I, 12.06.2015, n. 855; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 13.05.2015, n. 1000; TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 01.02.2013, n. 290),
il Sindaco non può intervenire con l’ordinanza prevista dall’art. 50, comma 5, T.U.E.L. a vietare al gestore del servizio idrico l’interruzione della fornitura nei confronti di singoli utenti morosi, poiché in questo caso si realizza uno sviamento di potere, che vede il Comune, estraneo al rapporto contrattuale gestore–utente, impedire al medesimo gestore di azionare i rimedi di legge tesi ad interrompere la somministrazione di acqua nei confronti di utenti non in regola con il pagamento della prevista tariffa, e ciò a prescindere dall’imputabilità di siffatto inadempimento a ragioni di ordine sociale;
- Considerato che, ad avviso del Collegio, va senz’altro condivisa l’affermazione per cui
all’Autorità comunale non può essere riconosciuto un ruolo nello svolgersi del rapporto di utenza tra il soggetto gestore del S.I.I. ed il destinatario della fornitura idrica, ed in ordine al suo sviluppo contrattuale (v. TAR Sardegna, Sez. I, n. 855/2015, cit.). Ove, comunque, si voglia ipotizzare sul punto una sorta di “dinamica di rapporti” tra Autorità comunale e gestore del servizio, lo strumento amministrativo utilizzabile non potrebbe legittimamente rinvenirsi nell’ordinanza ex art. 50 cit., che, in carenza dei presupposti di contingibilità (sul quale cfr. C.d.S., Sez. V, 12.06.2009, n. 3765; id., Sez. IV, 13.12.1999, n. 1844) e di urgenza, risulta essere del tutto sproporzionato rispetto all’obiettivo da raggiungere (TAR Sicilia Palermo, Sez. I, n. 290/2013, cit.);
- Osservato che in senso contrario non è invocabile una recente pronuncia recante rigetto del ricorso proposto contro l’ordinanza sindacale (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 10.04.2012, n. 358), trattandosi di precedente che atteneva alla ben diversa fattispecie del contratto di somministrazione concluso tra il gestore del servizio idrico ed un Comune, sicché: a) il Comune era, esso stesso, parte del rapporto contrattuale, nonché debitore inadempiente all’obbligo di pagamento; b) l’interruzione della fornitura di acqua da parte del gestore non riguardava solo singole utenze;
- Considerato che la fondatezza della censura di difetto dei presupposti, dedotta con il primo motivo, attesa la sua portata logicamente (e giuridicamente) assorbente, esime il Collegio dall’analizzare le ulteriori censure formulate dalla ricorrente;
- Osservato in particolare, al riguardo, che se non vi è spazio nella fattispecie in esame per l’esercizio del potere ex art. 50, comma 5, cit., diventa irrilevante verificare se la condotta della ricorrente sia o no stata improntata a legittimità, altri essendo i rimedi offerti dall’ordinamento per l’ipotesi in cui si ravvisassero scorrettezze o illegittimità contrattuali;
- Osservato, inoltre, che per la medesima ragione fuoriesce dal presente contenzioso anche la verifica circa la sussistenza di perdite occulte del contatore, tali da giustificare le contestazioni mosse dalla controinteressata ai pagamenti che le sono stati richiesti, con il corollario che appaiono inconferenti le eccezioni formulate sul punto dalla difesa del Comune di Cassino nelle varie memorie depositate in giudizio;
- Ritenuto, in conclusione, che il ricorso sia fondato e da accogliere, in ragione della fondatezza della doglianza di difetto dei presupposti, dedotta con il primo motivo, e con assorbimento delle ulteriori censure.

CONSIGLIERI COMUNALI: Pressioni illecite: quando si concretizza la corruzione?
IL CASO: Nel caso in cui un consigliere comunale, accetta di votare a favore di una variante al piano urbanistico a fronte della promessa del terzo di garantirgli una progressione di carriera nell'azienda di appartenenza, quale reato è configurabile?
Ricorre la nuova fattispecie di traffico da influenze illecite o quello di corruzione?

(Risponde l'Avv. Guido Paratico)
Preliminarmente è necessario richiamare la norma che definisce il reato di traffico di influenze illecite, ovvero l'art. 346-bis c.p..
La norma così dispone: "Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319-ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all'omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio, è punito con la reclusione da uno a tre anni.".
Il delitto di traffico di influenze (introdotto dalla L. n. 190 del 2012, art. 1, comma 75), è fattispecie che punisce un comportamento propedeutico alla commissione di una eventuale corruzione e non è quindi, ipotizzabile quando sia già stato accertato un rapporto -come sembra ricorrere nel caso di specie- paritario tra il pubblico ufficiale ed il soggetto privato.
Di tanto è espressiva la clausola di esclusione posta dal comma 1 della norma citata, che definisce il rapporto della fattispecie con quelle corruttive di cui agli artt. 319 e 319-bis c.p., ponendo la condotta dei due soggetti attivi del traffico di influenze illecite -il "mediatore" ed il "compratore di influenze"- prima ed al di fuori del patto corruttivo, assumendo tale condotta un autonomo rilievo penale in ragione di una soglia anticipata di tutela voluta dal legislatore.
Dal punto di vista strutturale, elemento differenziale tra la fattispecie corruttiva e quella del traffico di influenze è rappresentato dal "prezzo", destinato -nel traffico di influenze- a retribuire l'opera di mediazione, e non potendo detto prezzo, neppure in parte, essere destinato all'agente pubblico, altrimenti realizzandosi un concorso nella corruzione attiva.
Sulla scorta di tal breve inquadramento giuridico, nel caso di specie pare non vi siano dubbi sul fatto che ricorre la fattispecie della corruzione e non del traffico di influenze illecite.
Ciò in quanto la promessa dell'intervento del legale rappresentante della ditta Alfa presso l'azienda municipalizzata presso cui lavorava il consigliere comunale, costituiva la controprestazione nei confronti del pubblico ufficiale (consigliere comunale) che aveva fatto mercimonio del proprio voto.
Nel caso di specie, in sostanza, ricorrono tutti gli elementi costitutivi del reato di corruzione per atti contrari ai propri doveri d'ufficio (art. 319.c.p.).
Come più volte chiarito dalla giurisprudenza (es. Sez. 6, Sentenza n. 2841 del 03/06/1987) rientrano nello schema concettuale degli elementi costitutivi, materiale e psicologico, del reato di all'art. 319 c.p., comma 1, la dazione e la promessa di denaro e altre utilità effettuate nei confronti di consiglieri comunali affinché costoro, compiendo un atto contrario al loro dovere di votare nel consiglio comunale in piena libertà, secondo scienza e coscienza, esprimano un voto già determinato e precostituito.
Ancora, in tema di corruzione propria, le dimissioni da una carica politica elettiva possono rappresentare un atto contrario ai doveri di ufficio, quando violano il dovere di imparzialità, ossia risultano poste in essere non già per una scelta discrezionale legittima, di natura squisitamente politica, ma a fronte del compenso promesso o ricevuto, con lo scopo di assicurare ad un soggetto privato il maggior beneficio, configurando quindi una "totale svendita" delle funzioni pubbliche (Sez. 6, Sentenza n. 36780 del 02/07/2003).
Infine, per concludere il breve richiamo giurisprudenziale, in relazione all'esercizio della pubblica funzione legislativa, è stato affermato che può ipotizzarsi il mercanteggiamento della funzione, qualora venga concretamente in rilievo che la scelta discrezionale non sia stata consigliata dal raggiungimento di finalità istituzionali e dalla corretta vantazione degli interessi collettività, ma da quello prevalente di un privato corruttore (Sez. 6, Sentenza n. 21117 del 30/11/2005).
Alla luce di quanto sopra esposto, pertanto, non può dubitarsi che nel caso di specie debba ravvisarsi il reato di corruzione propria di cui risponderanno sia il consigliere (corrotto) che il legale rappresentante della ditta Alfa (corruttore) (tratto dalla newsletter 02.11.2015 n. 125 di http://asmecomm.it).

ottobre 2015

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Dieci consiglieri bastano. Quorum necessario per validare la seduta. La prima convocazione in un comune con oltre 10 mila abitanti.
Quesito
Qual è il quorum strutturale necessario per la validità delle sedute del consiglio comunale?
Risposta
L'art. 38, c. 2, del Tuoel n. 267/2000 demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che tale numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia»; quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nella fattispecie in esame, il regolamento per il funzionamento del consiglio dispone che: «Il consiglio comunale in prima convocazione non può deliberare se non interviene almeno la metà dei consiglieri assegnati al comune senza computare il sindaco».
Considerato che il consiglio del comune, rinnovato a seguito delle elezioni amministrative in conformità con la normativa al tempo vigente, risulta composto, avendo una popolazione superiore ai 10 mila abitanti, dal sindaco e da venti consiglieri, ai sensi della citata norma regolamentare, il numero di componenti l'organo, necessario al fine della validità della seduta in prima convocazione, è di dieci consiglieri (articolo ItaliaOggi del 30.10.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Presa visione dell'ODG.
Quesito
Quali sono i limiti temporali entro cui depositare la documentazione correlata agli argomenti all'ordine del giorno del consiglio comunale perché la stessa possa essere visionata dai partecipanti all'adunanza?
Risposta
In linea generale, le disposizioni regolamentari che, in sede locale, disciplinano tale materia attengono al diritto di accesso dei consiglieri comunali che viene esercitato nell'ambito del più ampio diritto all'informazione e alla trasparenza.
Infatti, «occorre... ricordare che la disponibilità dei documenti relativi agli argomenti da discutere in consiglio comunale, costituendo una formalità d'adempiere d'ufficio, da parte dell'apparato municipale, non coincide con lo speciale diritto d'accesso previsto da ultimo dall'articolo 43, secondo comma, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, che ha contenuto più ampio, comprendendo «tutte le notizie e le informazioni in... possesso» degli uffici, utili all'espletamento del proprio mandato, ottenibili a seguito di un atto d'iniziativa del singolo consigliere comunale» (cfr. Tar Puglia, sent. n. 351 del 18.02.2009).
Nel caso di specie, la prassi invalsa presso il comune di depositare la documentazione, in assenza di specifico regolamento, a partire dalla mattina precedente la seduta del consiglio sembra ispirarsi «al previgente articolo 292 del testo unico delle leggi comunali e provinciali approvato dal regio decreto 04.02.1915, n. 148, per il quale nessuna proposta può, nelle tornate periodiche ordinarie, essere sottoposta a deliberazione definitiva se non viene 24 ore prima depositata nella sala delle adunanze con tutti i documenti necessari per poter essere esaminata» (cfr. la già citata sentenza Tar Puglia).
In merito, fermo restando che il termine temporale di cui al soppresso art. 292 del T.U. n. 148/1915 non potrebbe essere più ritenuto quale parametro adeguato per la corretta informazione dei consiglieri, appare comunque necessaria l'adozione di specifica normativa regolamentare ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, che scandisca puntualmente i tempi di deposito della documentazione correlata alla discussione e all'approvazione delle questioni sottoposte al consiglio comunale.
Tale normativa, così come rilevato dal Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento con sentenza n. 326/2012 «assolve a quel fondamentale diritto di adeguata e tempestiva informazione sugli argomenti da discutere che connota il funzionamento di tutti gli organi collegiali privati (es.: art. 2366 cod. civ. inerente le formalità di convocazione delle assemblee societarie) e pubblici».
Pertanto, in carenza di specifica disposizioni regolamentari e nelle more della loro adozione, il deposito della documentazione per la presa visione dei consiglieri, deve avvenire contestualmente alla notifica dell'avviso di convocazione (articolo ItaliaOggi del 30.10.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Mozione di sfiducia doc. Deve essere sottoscritta dai 2/5 dei consiglieri. Per iscriverla all'ordine del giorno bisogna seguire le regole del Tuel.
Può essere rigettata, da parte del presidente del consiglio comunale, la richiesta di iscrizione all'ordine del giorno della mozione di sfiducia del sindaco, presentata da un gruppo consiliare, in quanto sottoscritta da un numero di consiglieri inferiore ai due quinti previsti dall'art. 52 del decreto legislativo n. 267/2000?

Nella fattispecie in esame viene contestata la riconduzione di tale richiesta nell'ambito del citato art. 52, trattandosi di «mozione di sfiducia politica» in quanto il sindaco è stato soltanto invitato a dimettersi. Il vigente ordinamento, però, non disciplina la sfiducia politica nei confronti del sindaco, essendo contenuta nella norma richiamata l'esclusiva procedura per la presentazione della «mozione di sfiducia» al sindaco.
La sottoposizione di tale atto all'esame e all'approvazione del consiglio, previa richiesta di iscrizione all'ordine del giorno, non può prescindere dal formalismo richiesto dalla legge. Pertanto, nel caso di specie, posto che il sindaco va escluso dal computo per espressa previsione della citata norma e il numero dei consiglieri assegnati è pari a 24, il novero dei due quinti è pari a 9,6.
In merito al criterio da seguire, nel caso in cui il computo dei due quinti dei consiglieri assegnati, necessario per la sottoscrizione della mozione di sfiducia di cui al più volte citato art. 52, assommi a una cifra decimale, in conformità a un costante indirizzo interpretativo, e in mancanza di apposite prescrizioni statutarie o regolamentari (lo statuto dell'ente si limita a ribadire che la mozione deve essere votata dalla maggioranza assoluta del consiglio senza computare il voto del sindaco), è legittimamente applicabile il criterio dell'arrotondamento aritmetico, in quanto richiamato espressamente, a vario titolo, in più disposizioni del citato decreto legislativo n. 267/00 (cfr. artt. 47, c. 1; 71, c. 8; 73, c.1; 75, c. 8).
Tale criterio implica che in caso di cifra decimale uguale o inferiore a 50, l'arrotondamento debba essere effettuato per difetto, mentre nel caso in cui essa sia superiore a 50 si procederà ad arrotondamento per eccesso. Nell'ipotesi specificata, pertanto, occorrerà la sottoscrizione di dieci consiglieri comunali (articolo ItaliaOggi del 23.10.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Cambio di denominazione.
È legittimo il mutamento di denominazione di una lista elettorale comunale nel corso del mandato, ovvero, in caso contrario, si deve procedere con l'annullamento o la rettifica di atti che hanno già formato oggetto di deliberazioni (mozioni) nei quali la predetta lista viene indicata con la nuova denominazione?

Il decreto legislativo n. 267/2000 utilizza il termine «lista» solo nel Capo III - Sistema elettorale, dall'art. 71 all'art. 76, individuando con tale vocabolo il raggruppamento di candidati che si presentano alla competizione elettorale. I candidati risultati eletti, una volta insediati nel consiglio comunale si organizzano, di norma, in gruppi consiliari che talvolta non coincidono perfettamente con l'esito del voto.
Dovendo fare riferimento, dunque, alla predetta terminologia, occorre comunque evidenziare che l'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente proprio da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (in particolare, art. 38, comma 3, art. 39, comma 4, e art. 125 del citato decreto legislativo n. 267/2000).
I mutamenti che possono sopravvenire all'interno delle forze politiche presenti in consiglio comunale per effetto di dissociazioni dall'originario gruppo di appartenenza, comportanti la costituzione di nuovi gruppi consiliari ovvero l'adesione a diversi gruppi esistenti, sono ammissibili. Tuttavia, la materia è regolata dalle apposite norme statutarie e regolamentari, adottate dai singoli enti locali nell'ambito dell'autonomia organizzativa dei consigli, riconosciuta espressamente agli stessi dall'art. 38 citato.
Di norma, la modifica della denominazione dei gruppi consiliari, in assenza di una specifica disposizione statutaria o regolamentare, che assimili tale modifica alla costituzione di un nuovo gruppo consiliare, subordinata alle eventuali regole individuate dalle stesse norme, appare rientrare nelle scelte proprie delle formazioni politiche presenti nel consiglio. Nel caso di specie, lo Statuto del comune in questione, demanda al regolamento la disciplina della costituzione dei gruppi consiliari.
In ordine alla disciplina di dettaglio dei predetti gruppi, sarà demandata all'ente interessato la verifica dell'effettiva possibilità della variazione della denominazione del gruppo, previa verifica delle indicazioni contenute nel regolamento.
Qualora non siano stati lesi diritti di terzi, riguardo all'eventuale rettifica o annullamento degli atti che hanno formato oggetto di deliberazione, l'art. 21-octies della legge 07.08.1990, n. 241, al comma 2 ha previsto che «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», mentre il successivo art. 21-nonies al comma 2 ha «fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole» (articolo ItaliaOggi del 23.10.2015).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALILa giurisprudenza amministrativa si è orientata in un senso estremamente rigoroso e restrittivo nella delimitazione della detta categoria degli “atti politici”, non nascondendosi come la previsione legislativa della loro non impugnabilità si ponga quanto meno come eccezionale e derogatoria rispetto ai fondamentali principi in materia di diritto di azione e giustiziabilità delle situazioni giuridiche soggettive, ai sensi degli artt. 24 e 113 Cost..
In particolare, al di là di ogni analisi della casistica delle situazioni nelle quali sono state ritenute applicabili le suindicate previsioni eccezionali, l’indirizzo dominante àncora la qualificazione di un atto come “atto politico” alla compresenza di due requisiti:
- il primo a carattere soggettivo, consistente nel promanare l’atto da un organo di vertice della pubblica amministrazione, individuato fra quelli preposti all’indirizzo e alla direzione della cosa pubblica;
- il secondo, a carattere oggettivo, consistente nell’essere l’atto concernente la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione.
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G
li atti di c.d. ‘alta amministrazione’, seppur caratterizzati da un'amplissima discrezionalità, in quanto considerati come anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto, sono soggetti al sindacato giurisdizionale.
La differenza sostanziale tra l'atto politico e l'atto di alta amministrazione sussiste nel fatto che, mentre l'atto politico è libero nella scelta del fine da realizzare, l'atto d'alta amministrazione è sempre rivolto alla realizzazione di un fine già individuato.

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In via prioritaria, dunque, il Collegio si chiede se l’atto consiliare sia riconducibile alla categoria degli “atti politici”, per i quali l’art. 7, co. 1, ultimo periodo, c.p.a. esclude la sindacabilità da parte del giudice amministrativo.
Al riguardo, è opportuno preliminarmente rammentare come la giurisprudenza amministrativa si sia orientata in un senso estremamente rigoroso e restrittivo nella delimitazione della detta categoria degli “atti politici”, non nascondendosi come la previsione legislativa della loro non impugnabilità si ponga quanto meno come eccezionale e derogatoria rispetto ai fondamentali principi in materia di diritto di azione e giustiziabilità delle situazioni giuridiche soggettive, ai sensi degli artt. 24 e 113 Cost..
In particolare, al di là di ogni analisi della casistica delle situazioni nelle quali sono state ritenute applicabili le suindicate previsioni eccezionali, l’indirizzo dominante àncora la qualificazione di un atto come “atto politico” alla compresenza di due requisiti: il primo a carattere soggettivo, consistente nel promanare l’atto da un organo di vertice della pubblica amministrazione, individuato fra quelli preposti all’indirizzo e alla direzione della cosa pubblica; il secondo, a carattere oggettivo, consistente nell’essere l’atto concernente la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23.01.2007, n. 209; Cons. Stato, Sez. IV, 12.03.2001, n. 1397; id., 29.02.1996, n. 217).
Ciò detto, appare evidente che nella specie, la deliberazione in esame appare carente del carattere oggettivo suddetto.
Ed allora, non rimane che ricondurre il predetto atto all’alveo degli atti di c.d. ‘alta amministrazione’, che seppur caratterizzati da un'amplissima discrezionalità, in quanto considerati come anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto, sono soggetti al sindacato giurisdizionale. In tal senso depone la stessa lettera dell’atto, come di seguito si riporterà.
La differenza sostanziale tra l'atto politico e l'atto di alta amministrazione sussiste nel fatto che, mentre l'atto politico è libero nella scelta del fine da realizzare, l'atto d'alta amministrazione è sempre rivolto alla realizzazione di un fine già individuato.
Nella specie l’interesse ad agire da parte dei ricorrenti risulta verificato dall’emanazione del conseguente provvedimento attuativo di revoca degli atti inerenti alla procedura d'appalto relativa all'affidamento in concessione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani della Valle d'Aosta, di cui la parte ricorrente era risultata aggiudicataria provvisoria (TAR Valle d'Aosta, sentenza 21.10.2015 n. 88 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Consiglieri comunali. Approvazione bilancio. Responsabilità.
La Corte dei conti ha affermato, in relazione al disposto dell'art. 1, comma 1-ter, della l. 20/1994, che l'esimente di responsabilità, nei confronti degli amministratori di enti locali, può operare soltanto quando l'atto generativo del danno ingiusto riguardi materie di particolare difficoltà tecnica e giuridica, dovendosi altrimenti ritenere che l'evidenza dell'erroneità dell'atto sia tale da escludere la stessa buona fede dei titolari dell'organo politico.
Il Comune ha chiesto di conoscere quali sarebbero le responsabilità dei consiglieri comunali in caso di approvazione di un bilancio corredato dei pareri favorevoli di regolarità tecnico-contabile del funzionario competente e del revisore dei conti. L'Ente si è inoltre posto la questione relativa alla possibile sussistenza, nel caso di specie, della c.d. 'esimente politica' prevista dall'art. 1, comma 1-ter, della l. 20/1994 in capo ai medesimi consiglieri.
In linea generale, si osserva che la responsabilità amministrativa in senso stretto è quella nella quale incorrono gli amministratori (e i dipendenti) degli enti locali che, nell'esercizio delle loro funzioni, con dolo o colpa grave, arrechino danno a contenuto patrimoniale ai predetti enti.
Nel procedimento di responsabilità amministrativa, per l'individuazione dei responsabili, si fa comunque riferimento alla situazione di fatto (reale) e non alle previsioni normative astratte. In altri termini, va individuato colui (o coloro) che hanno effettivamente tenuto il comportamento produttivo del danno e ciò a prescindere dal fatto che abbiano agito entro o oltre le competenze riconosciutegli dalla legge.
Per il riscontro concreto, in capo ad un soggetto, di profili di responsabilità amministrativa, è pertanto necessario verificare la sussistenza dei seguenti elementi:
a) il comportamento (fatto-condotta);
b) il dolo o la colpa grave (elemento soggettivo);
c) l'inosservanza degli obblighi di servizio (o di obblighi attribuiti dalla legge);
d) il nesso di causalità tra il comportamento ed il danno;
e) il pregiudizio (danno) arrecato alla pubblica amministrazione, che può essere anche diversa da quella di appartenenza.
Per quanto concerne nello specifico il comportamento degli amministratori degli enti locali, assume rilevanza l'aspetto relativo all'accertamento se l'attività svolta dai politici si sia mantenuta nei limiti generali ed astratti della programmazione e degli indirizzi, ovvero se abbia in qualche modo inciso sulla concreta attività di gestione.
Occorre pertanto che gli organi di governo, prima di operare, abbiano ben presenti le sfere di competenza loro attribuite dagli articoli 42 e seguenti del TUEL, e ciò al duplice scopo di operare nell'ambito delle proprie competenze e di verificare se l'attività che andranno a svolgere possa di per sé determinare conseguenze dannose per l'ente.
In relazione all'adozione degli atti deliberativi, potranno quindi essere chiamati a rispondere sia coloro che li hanno adottati, sia i funzionari responsabili di servizio che hanno espresso il prescritto parere in ordine alla regolarità tecnica
[1].
La determinazione delle rispettive responsabilità -sempre qualora si dovesse accertare la sussistenza di un danno- può infatti variare in base all'apporto causale che la condotta degli organi politici e burocratici ha recato nel produrre il medesimo.
E' necessario quindi verificare, caso per caso:
a) il contenuto e gli effetti della deliberazione (quanto in quest'ultima vi sia di mero indirizzo o di indirizzo politico e quanto spazio sia riservato agli aspetti tecnici);
b) l'influenza del parere tecnico sulla deliberazione e sui suoi effetti;
c) l'autonomia di giudizio e di scelta dell'organo politico nell'adottare la deliberazione rispetto ai pareri tecnici espressi.
Soltanto nell'esame dello specifico caso concreto, al fine dell'accertamento delle responsabilità di ciascuno, si potrà verificare se, in considerazione degli aspetti prevalentemente tecnici, il parere sia stato decisivo ed abbia influenzato completamente l'organo di governo.
Ad ogni buon conto, in linea di principio, si può affermare che quando gli organi di governo esercitano una funzione loro propria l'apporto tecnico favorevole non ne esclude la responsabilità.
Tuttavia, preme rilevare che, in conseguenza della separazione tra sfera politica e sfera gestionale, l'art. 1, comma 1-ter, della l. 20/1994 ha previsto che: 'Nel caso di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi la responsabilità non si estende ai titolari degli organi politici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito l'esecuzione'.
Si è osservato in proposito che, trattandosi di atti ricadenti nella sfera gestionale, non dovrebbero ricadere nell'oggetto di deliberazione degli organi di governo. Peraltro, al fine di chiarire la portata dell'esimente politica prevista dalla citata norma, pare utile riportare l'interpretazione elaborata dalla Corte dei conti, che ha precisato che l'esimente di responsabilità può operare soltanto quando l'atto generativo del danno ingiusto riguardi 'materie di particolare difficoltà tecnica e giuridica, dovendosi altrimenti ritenere che l'evidenza dell'erroneità dell'atto sia tale da escludere la stessa buona fede dei titolari dell'Organo politico'
[2].
La predetta disposizione pertanto 'ha un senso logico solo ove venga interpretata come volta a sancire una irresponsabilità dei titolari degli organi politici ogniqualvolta, per la particolare difficoltà delle questioni tecniche e giuridiche sottese alle decisioni da prendere, non possano essere imputati agli stessi errori che avrebbero potuto essere evitati solo con il possesso di determinate conoscenze specialistiche.'
[3].
Per quanto riguarda l'elemento soggettivo, il comportamento degli amministratori è stato ritenuto inescusabile, e connotato da colpa grave, nel caso di adozione di atti non conformi a inequivoca normativa di riferimento, nelle specifiche e varie materie, e non conformi a costante giurisprudenza
[4].
Le considerazioni sopra esposte valgono anche nell'ipotesi di adozione di atti contabili quali l'approvazione del bilancio comunale.
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[1] Si veda, sulla questione in esame, la Risoluzione n. 13/2009 della Regione Piemonte - Settore Autonomie Locali.
[2] Cfr. Corte dei conti, sez. II giurisdizionale centrale, sentenza n. 303 del 2003.
[3] Così, Corte dei conti, sez. I giurisdizionale centrale, sentenza n. 282 del 2002.
[4] Cfr. Corte dei conti, sez. giurisd. per la Regione Lombardia, sentenza n. 142 del 2015.
In relazione al concetto di colpa grave con riferimento agli amministratori degli enti locali, si riporta quanto affermato da Bruno Prota, Presidente onorario della Corte dei conti, in 'Brevi cenni sulla responsabilità degli amministratori pubblici (degli enti locali)': 'La nozione di colpa grave -oggi rilevante- non è delle più semplici, ma si può così sintetizzare: una macroscopica e inescusabile negligenza ed imprudenza (...) nell'adempimento dei propri doveri istituzionali, cioè un atteggiamento di estrema superficialità, trascuratezza nella cura di beni e interessi pubblici (...)'
(21.10.2015 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Commissioni bilanciate. Tutti i gruppi devono essere rappresentati. Nel silenzio del legislatore, soccorre la giurisprudenza amministrativa.
Può ritenersi rispettato il criterio del principio di proporzionalità tra maggioranza e opposizione nel caso in cui la modifica del regolamento consiliare, con cui è stato ridotto il numero dei componenti delle commissioni permanenti del consiglio comunale di un ente, ha comportato l'estromissione di un gruppo di minoranza da una delle commissioni?

Nella fattispecie in esame, nel consiglio comunale dell'ente sono presenti tre commissioni, formate ciascuna da cinque consiglieri, a fronte di un consiglio comunale composto da 16 consiglieri.
Lo statuto comunale rinvia al regolamento la disciplina del numero delle commissioni permanenti, le materie di competenza e il funzionamento e le modalità di costituzione, e si limita a disporre che tali commissioni siano composte nel rispetto del criterio proporzionale.
Il regolamento comunale, come modificato, prevede che ciascuna commissione sia composta da cinque consiglieri, di cui almeno due assegnati ai gruppi di minoranza, in modo da assicurare la rappresentanza proporzionale tra maggioranza e minoranza.
Ogni consigliere ha diritto a essere nominato in almeno una commissione.
Le commissioni consiliari previste dall'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000, una volta istituite sulla base di una facoltativa previsione statutaria, sono disciplinate dal regolamento comunale con l'unico limite, posto dal legislatore, riguardante il rispetto del criterio proporzionale nella composizione.
Pertanto le forze politiche presenti in consiglio debbono essere il più possibile rispecchiate anche nelle commissioni, in modo che in ciascuna di esse sia riprodotto il loro peso numerico e di voto.
Quanto al rispetto del criterio proporzionale previsto dal citato articolo 38, comma 6, il legislatore non precisa come lo stesso debba essere declinato in concreto. Il regolamento, a cui sono demandate la determinazione dei poteri delle commissioni, nonché la disciplina dell'organizzazione e delle forme di pubblicità dei lavori, dovrebbe stabilire anche i meccanismi idonei a garantirne il rispetto.
L'indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia, con l'eccezione della sentenza contraria del Tar Puglia-Lecce n. 516/2013, stabilisce che il criterio proporzionale può dirsi rispettato solo ove sia assicurata, in ogni commissione, la presenza di ciascun gruppo, anche se formato da un solo consigliere, presente in consiglio (Tar Lombardia Brescia 04.07.1992 n. 796; Tar Lombardia Milano 03.05.1996, n. 567).
Tale principio, peraltro, è stato ribadito dal Consiglio di stato il quale, con parere n. 04323/2009 del 14.04.2010 emesso su ricorso straordinario al presidente della repubblica, ha osservato che «come da consolidata giurisprudenza dalla quale la sezione non intende discostarsi, il criterio di proporzionalità di rappresentanza della minoranza non può prescindere dalla presenza in ciascuna commissione permanente di almeno un rappresentante di ciascun gruppo consiliare. In tal caso il criterio di proporzionalità si può esplicare attraverso il voto ponderato (v. anche Tar Lombardia sez. II, 19.11.1996, n. 1661) o plurimo assegnato a ciascun componente della commissione in ragione corrispondente a quello della forza politica rappresentata nel consiglio comunale, vale a dire corrispondente al numero di voti di cui dispone il gruppo di appartenenza in seno al consiglio, diviso per il numero dei rappresentanti della stessa lista nella commissione interessata» (articolo ItaliaOggi del 16.10.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Sedute insindacabili. Al presidente poteri limitati sulle convocazioni. Rifiuto ammesso solo per carenza del numero di consiglieri e per illiceità.
Può il presidente del consiglio comunale riscontrare negativamente la richiesta di convocazione, formulata ai sensi dell'art. 39 comma 2, del Tuel n. 267/2000, recante all'ordine del giorno «comportamenti del sindaco» in relazione ad un'offerta di acquisto di immobili fatta dall'amministratore in qualità di privato cittadino ad una scuola materna ubicata nel territorio comunale?

La giurisprudenza in materia si è da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, Sez. II, 24.04.1996, n. 268).
Alla luce del richiamato orientamento giurisprudenziale, pertanto, le uniche ipotesi per le quali l'organo che presiede il consiglio comunale può omettere la convocazione dell'assemblea sono la carenza del prescritto numero di consiglieri oppure la verificata illiceità, impossibilità o manifesta estraneità dell'oggetto alle competenze del Consiglio, ipotesi nelle quali non sembrerebbe essere ricompreso il tema proposto all'o.d.g dell'assemblea (articolo ItaliaOggi del 09.10.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Atti di sindacato ispettivo.
In assenza di specifica disciplina regolamentare, può trovare diretta applicazione un articolo dello statuto comunale ai sensi del quale è previsto che le interrogazioni, le interpellanze e le mozioni sono discusse all'inizio di ciascuna seduta consiliare o, secondo le norme del regolamento, in sessioni distinte da quelle destinate alla trattazione degli argomenti di natura amministrativa?

Nella fattispecie in esame il dubbio appare originare dalla posizione assunta dal segretario comunale che ha ritenuto di demandare al sindaco l'onere di stabilire l'ordine di precedenza degli argomenti iscritti all'ordine del giorno, allorché gli atti di sindacato ispettivo fossero stati indirizzati al protocollo dell'ente e non al sindaco, considerato che non vi sarebbero norme regolamentari riferibili alle interpellanze o alle integrazioni presentate con la suddetta modalità.
La disciplina applicabile deve essere rinvenuta nelle disposizioni statutarie e regolamentari che l'ente locale si è dato in materia di atti di sindacato ispettivo, anche nell'ipotesi in cui tali atti siano presentati al protocollo del comune e non al sindaco come previsto dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale.
Dall'esame del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale si evince che «il sindaco, all'inizio di seduta, nel dare lettura al consiglio delle interrogazioni presentate, comunica se alle stesse darà subito risposta oppure in altro giorno che dovrà essere precisato».
La fonte regolamentare dispone che la discussione concernente l'interpellanza dovrà essere preceduta soltanto dalle interrogazioni.
Pertanto, dalle disposizioni citate, si evince che la normativa recata nello statuto comunale in ordine alla trattazione degli atti di sindacato ispettivo ad inizio di seduta risulta essere stata confermata dalla fonte regolamentare.
Inoltre, nell'ipotesi di silenzio del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale, la normativa statutaria avrebbe dovuto trovare comunque applicazione, in quanto sufficientemente dettagliata e, pertanto, suscettibile di immediata attuazione (articolo ItaliaOggi del 09.10.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità tra la carica di consigliere comunale e quella di revisore dei conti in altro Comune, qualora le due amministrazioni comunali facciano parte della medesima UTI. Insussistenza.
Non paiono individuarsi disposizioni che facciano emergere una qualche causa di incompatibilità per il consigliere comunale di un Comune che riveste, altresì, l'incarico di revisore dei conti presso un altro Comune, appartenente alla medesima Unione territoriale comunale (UTI).
Il Consigliere chiede di conoscere un parere in merito all'esistenza di una causa di incompatibilità per un consigliere comunale che riveste, altresì, l'incarico di revisore dei conti presso altro Comune, atteso che le due amministrazioni comunali fanno parte della medesima Unione territoriale comunale (UTI).
Sentito il Servizio finanza locale, si formulano le seguenti considerazioni.
Al quesito posto si ritiene di fornire risposta negativa. Infatti, da un'analisi della normativa vigente non paiono individuarsi disposizioni che facciano emergere una qualche causa di incompatibilità relativamente alla fattispecie prospettata.
In via generale, si ricorda come un esame delle eventuali cause di incompatibilità o ineleggibilità che possono investire gli amministratori locali deve essere effettuato in chiave di stretta interpretazione, rifuggendo da qualsiasi tipo di estensione analogica delle stesse, atteso che le cause ostative all'espletamento del mandato elettivo incidono direttamente sul diritto di elettorato passivo, alla luce della riserva di legge in materia posta dall'articolo 51 della Costituzione.
L'articolo 24 della legge regionale 17.07.2015, n. 18 prevede che: 'In materia di revisione economico-finanziaria degli enti locali si applica la normativa statale, salvo quanto previsto dalla legge regionale'. In tema di incompatibilità la norma di riferimento è l'articolo 236 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, rubricato 'Incompatibilità ed ineleggibilità dei revisori', il quale recita: '1. Valgono per i revisori le ipotesi di incompatibilità di cui al primo comma dell'articolo 2399 del codice civile,
[1] intendendosi per amministratori i componenti dell'organo esecutivo dell'ente locale.
2. L'incarico di revisione economico-finanziaria non può essere esercitato dai componenti degli organi dell'ente locale e da coloro che hanno ricoperto tale incarico nel biennio precedente alla nomina, dal segretario e dai dipendenti dell'ente locale presso cui deve essere nominato l'organo di revisione economico-finanziaria e dai dipendenti delle regioni, delle province, delle città metropolitane, delle comunità montane e delle unioni di comuni relativamente agli enti locali compresi nella circoscrizione territoriale di competenza.
3. I componenti degli organi di revisione contabile non possono assumere incarichi o consulenze presso l'ente locale o presso organismi o istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo o vigilanza dello stesso
'.
Il caso prospettato pare non rientrare in alcuna delle ipotesi contemplate dalla norma in riferimento. In particolare, non può farsi applicazione del disposto di cui al comma 2 primo periodo dell'articolo 236 TUEL, nella parte in cui sancisce che l'incarico di revisione economico-finanziaria non possa essere esercitato dai componenti degli organi dell'ente locale atteso che essa introduce una causa di incompatibilità per il consigliere comunale che sia revisore contabile nel medesimo comune nel quale esercita il proprio mandato elettivo.
La fattispecie in esame non risulta riconducibile neppure nell'alveo dell'articolo 78, comma 5, TUEL il quale prevede che ai consiglieri comunali è vietato ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza del relativo comune, atteso che il fatto che il Comune presso cui l'amministratore esercita il proprio mandato e quello presso cui è revisore dei conti siano appartenenti alla medesima Unione territoriale intercomunale non realizza i presupposti per l'insorgenza del divieto di cui alla norma in commento.
[2]
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[1] Recita l'articolo 2399, primo comma, del codice civile: 'Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio:
a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382;
b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo;
c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.'.
[2] Per completezza si evidenzia che la giurisprudenza ha affermato che l'articolo 78, comma 5, non determina una causa di incompatibilità a carico del consigliere, ma si configura come divieto di ricoprire l'incarico presso l'ente controllato o vigilato. Così Cassazione civile, sez. I, sentenza del 24.05.1994, n. 5076 (in relazione al corrispondente art. 26 della L. 81/1993)
(08.10.2015 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Benchmark di efficienza per la Pa. Per valutare la colpa del «pubblico» i giudici tracciano l’identikit ideale. Cassazione. Intollerabile l’ignoranza del diritto e delle proprie determinazioni da parte degli uffici.
Per capire se la pubblica amministrazione è in colpa basta confrontare il suo operato con quello che, nella stessa situazione, avrebbe tenuto un’amministrazione virtuosa.
La Corte di Cassazione - Sez. III civile, con la sentenza 06.10.2015 n. 19883, detta un chiaro principio da usare come indice rivelatore di efficienza e traccia l’identikit del perfetto amministratore.
Nel mirino dei giudici era finito un Comune che, dopo aver rilasciato una concessione per costruire un immobile metà opificio metà abitazione, aveva messo in atto una serie di stop and go. In prima battuta il via libera era stato revocato perché contrario al piano regolatore approvato in un secondo momento, poi ne era stata sospesa l’efficacia perché i lavori eseguiti erano diversi da quelli autorizzati.
Nell’altalena di semafori verdi e rossi si erano inserite anche altre due ordinanze: prima per stabilire la decadenza del diritto a costruire perché il tempo era scaduto, infine per sospendere l’efficacia della concessione, ancora una volta per difformità delle opere.
Il “beneficiario” della concessione aveva così ultimato nel ’94 i lavori iniziati nell’81 e per questo aveva chiesto i danni. La Corte d’appello, pur riconoscendo che i provvedimenti adottati erano illegittimi, aveva escluso il dolo o la colpa. La sentenza, impugnata dai diretti interessati, offre l’occasione per elencare il decalogo del buon amministratore.
Per la Cassazione non è ragionevole pensare che la Pa non sappia se il piano che disciplina l’uso del suo territorio sia vigente o meno e se questo sia in linea con le autorizzazioni che lei stessa rilascia: né può accorgersi dello “scostamento” due anni e quattro mesi dopo aver dato l’ok per la costruzione. Lo stesso vale anche per il provvedimento sulla decadenza della concessione per lo sforamento del termine di ultimazione dei lavori, emesso senza porsi il dubbio che sui tempi dilatati c’era almeno una corresponsabilità degli amministratori così “indecisi” sul da farsi.
Per la Cassazione la Corte d’appello sbaglia a ritenere scusabile e non colposa la condotta della Pa. Perché se l’ignoranza della legge non è ammissibile da parte del cittadino è intollerabile nell’amministratore. I giudici sottolineano che l’articolo 1176 del Codice civile, che detta la nozione di diligenza ai fini dell’accertamento della colpa, è certamente più stringente per il professionista medio che per il cittadino.
Il criterio, precisa la Cassazione vale anche per la Pa e, a scanso di equivoci, chiarisce che per «medio» non si intende mediocre ma bravo, preparato e zelante. Per stabilire se la Pa ha tenuto una condotta colposa è necessario valutare come si sarebbe comportata, in una situazione speculare, un’amministrazione efficiente.
E i giudici
identificano la Pa virtuosa in quella che: rispetta la legge; agisce in modo efficiente senza aggravi per i cittadini; non perde tempo, non si balocca e agisce a ragion veduta; è composta da funzionari preparati, prudenti e zelanti.
Questo è il modello astratto di Pa e di pubblico impiegato, con il quale la Corte d’appello avrebbe dovuto confrontare il comportamento reale tenuto dal Comune finito sotto accusa. Che siamo lontani è evidente. Anche se l’onere di provare il danno spetta al privato, perché la colpa non basta per dimostrare il pregiudizio subito
(articolo Il Sole 24 Ore del 07.10.2015 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).
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L'art. 2043 c.c. stabilisce che ciascuno è responsabile del danno causato ad altri con una condotta colposa o dolosa.
La colpa civile di cui all'art. 2043 c.c., consiste nella deviazione da una regola di condotta.
"Regola di condotta" è non soltanto la norma giuridica, ma anche qualsiasi doverosa cautela concretamente esigibile dal danneggiante.

Stabilire se questi abbia o meno violato norme giuridiche o di comune prudenza è accertamento che va compiuto alla stregua dell'art. 1176 c.c., pacificamente applicabile anche alle ipotesi di responsabilità extracontrattuale.
L'art. 1176 c.c. impone al debitore di adempiere la propria obbligazione con diligenza.
La diligenza di cui all'art. 1176 c.c. è nozione che rappresenta l'inverso logico della nozione di colpa: è in colpa chi non è stato diligente, là dove chi tiene una condotta diligente non può essere ritenuto in colpa.
L'autore d'un illecito non è dunque per ciò solo in colpa: quest'ultima sussisterà soltanto nel caso in cui il preteso responsabile non solo abbia causato un danno, ma l'abbia fatto violando norme giuridiche o di comune prudenza.
Le norme di comune prudenza dalla cui violazione può scaturire una colpa civile non sono uguali per tutti.
Nel caso di inadempimento di obbligazioni comuni, ovvero di danni causati nello svolgimento di attività non professionali, il primo comma dell'art. 1176 c.c. impone di assumere a parametro di valutazione della condotta del responsabile il comportamento che avrebbe tenuto, nelle medesime circostanze, il "cittadino medio", ovvero il bonus paterfamilias: vale a dire la persona di normale avvedutezza, formazione e scolarità.
Nel caso, invece, di inadempimento di obbligazioni professionali, ovvero di danni causati nell'esercizio d'una attività "professionale" in senso ampio, il secondo comma dell'art. 1176 c.c. prescrive un criterio più rigoroso di accertamento della colpa.
Il "professionista", infatti, è in colpa non solo quando tenga una condotta difforme da quella che, idealmente, avrebbe tenuto nelle medesime circostanze il bonus paterfamilias; ma anche quando abbia tenuto una condotta difforme da quella che avrebbe tenuto, al suo posto, un ideale professionista "medio" (il c.d. homo eiusdem generis et condicionis).

L'ideale "professionista medio" di cui all'art. 1176, comma 2, c.c., nella giurisprudenza di questa Corte, non è un professionista "mediocre", ma è un professionista "bravo": ovvero serio, preparato, zelante, efficiente.
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La regola di valutazione della colpa dettata dall'art. 1176, comma 2, c.c., si applica anche alla pubblica amministrazione.
Essa infatti è norma generale dell'intero sistema delle obbligazioni, e detta un criterio suscettibile di applicazione in qualsiasi ipotesi di inadempimento o di responsabilità aquiliana.

Per stabilire, dunque,
se una pubblica amministrazione abbia o meno tenuto una condotta colposa, occorre confrontare la condotta da questa concretamente tenuta con la condotta che, nelle medesime circostanze, avrebbe tenuto l'homo eiusdem generis et condicionis: vale a dire una pubblica amministrazione che:
(a) rispetta la legge (art. 1, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241);
(b) agisce in modo efficiente e senza inutili aggravi per i cittadini (art. 1, commi 1 e 2, l. 07.08.1990 n. 241);
(c) non perde tempo, non si balocca e agisce a ragion veduta (art. 97 cost.);
(d) è composta di funzionari preparati, efficienti, prudenti e zelanti (art. 98 cost.).

Questo, dunque, è il modello astratto di "pubblica amministrazione" e di "pubblico impiegato".
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Qualsiasi pubblica amministrazione "efficiente", ai sensi dell'art. 97 cost. e per i fini di cui all'art. 1176, comma 2, c.c., non può non conoscere la legge. Se questa non ammette ignoranza da parte degli amministrati, a fortiori sarà l'ignoranza della legge intollerabile in un amministratore.
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La diligenza esigibile dalla pubblica amministrazione nel compimento dei propri atti, ivi compresa l'adozione di provvedimenti amministrativi, va valutata col criterio dettato dagli artt. 1176, comma 2, c.c., e 97 cost.: ovvero comparando la condotta tenuta nel caso concreto, con quella che -idealmente- avrebbe tenuto nelle medesime circostanze una amministrazione "media", per tale intendendosi non già una pubblica amministrazione "mediocre", ma una pubblica amministrazione efficiente, zelante, solerte e che conosca ed applichi la legge.
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2. Il secondo motivo di ricorso.
   2.1. Col secondo motivo di ricorso i ricorrenti sostengono che la sentenza impugnata sarebbe affetta da una violazione di legge, ai sensi all'art. 360, n. 3, c.p.c..
Si assumono violati gli artt. 2043 c.c.; l'art. 31 della l. 17.08.1942 n. 1150; l'art. 11 della l. 28.01.1977 n. 10.
Anche questo motivo, pur formalmente unitario, si articola nella sostanza in tre censure.
   2.1.1. Con la prima censura (pp. 24-28 del ricorso) i ricorrenti allegano che la Corte d'appello avrebbe errato nel qualificare come "interesse legittimo" la pretesa da loro fatta valere.
Da ciò sarebbe derivato l'errore di pretendere dagli attori, secondo la regola dettata dall'art. 2043 c.c., la prova della colpa della p.a.. Per contro, avendo i ricorrenti fatto valere un diritto soggettivo, la prova del danno doveva ritenersi in re ipsa, e la domanda doveva essere accolta sulla base della sola dimostrazione dell'illegittimità dei provvedimenti adottati dal Comune di Polaveno.
   2.1.2. Con la seconda censura (pp. 28-29 e 30-31 del ricorso) i ricorrenti lamentano che la Corte d'appello avrebbe errato nel ritenere esclusa la colpa della pubblica amministrazione per il solo fatto che i vari provvedimenti amministrativi fonte di danno fossero atti dovuti ed emessi sulla base di circostanze di fatto tra loro differenti. Tale circostanza, infatti, non era di per sé sufficiente ad escludere la colpa della p.a..
   2.1.3. Con la terza censura (pp. 29-30 del ricorso), infine, i ricorrenti  lamentano che la Corte d'appello avrebbe errato nel ritenere che la domanda di risarcimento del danno causato dalla pubblica amministrazione, per mezzo d'un provvedimento illegittimo, presupponga necessariamente l'accertamento dell'illegittimità di quest'ultimo da parte del giudice amministrativo.
   2.2. La prima censura del secondo motivo di ricorso ("la Corte d'appello ha errato nel qualificare come 'interesse legittimo' la pretesa azionata dal ricorrenti") è manifestamente infondata.
La Corte d'appello ha rigettato la domanda risarcitoria sul presupposto che:
(a) difettasse la prova della colpa della pubblica amministrazione;
(b) l'onere di provare la colpa della pubblica amministrazione grava sulla persona che si dichiara danneggiata dal provvedimento amministrativo.
Queste affermazioni sono corrette in diritto, in quanto:
(a) la responsabilità della pubblica amministrazione conseguente all'adozione d'un provvedimento amministrativo illegittimo è una responsabilità per colpa, non una responsabilità oggettiva;
(b) la responsabilità della pubblica amministrazione è una responsabilità aquiliana, e l'onere di provare la colpa grava dunque sul danneggiato, ai sensi dell'art. 2043 c.c.;
(c) la colpa della pubblica amministrazione non può ritenersi provata per il solo fatto che abbia emesso un provvedimento amministrativo illegittimo; spetta invece al giudice di merito valutare caso per caso se le ragioni dell'illegittimità del provvedimento dannoso siano tali da palesare di per sé una grave negligenza dell'amministrazione
(per tutti questi argomenti si vedano già, ex multis, Sez. 3, Sentenza n. 23170 del 31/10/2014, Rv. 633377; Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 4172 del 15/03/2012, Rv. 621327; Sez. 3, Sentenza n. 4326 del 23/02/2010, Rv. 611907; Sez. 3, Sentenza n. 12282 del 27/05/2009, Rv. 608431).
V'è solo da aggiungere come le regole appena ricordate non mutino quando il danno causato dalla pubblica amministrazione sia consistito nella lesione d'un diritto soggettivo, piuttosto che in quella d'un interesse legittimo.
Nell'uno come nell'altro caso, infatti, non basta provare la lesione della situazione giuridica soggettiva protetta, per invocare il risarcimento del danno, ma è necessario dimostrare -anche in via presuntiva o facendo ricorso al notorio- che dalla lesione del diritto sia derivata una perdita, patrimoniale o non patrimoniale.

   2.3. La seconda censura del secondo motivo di ricorso ("la Corte d'appello ha errato nell'escludere la colpa della p.a. per il solo fatto che gli atti illegittimi si fondavano su presupposti di fatto tra loro diversi") è inammissibile.
Stabilire se la pubblica amministrazione, nell'emanare un provvedimento risultato illegittimo, abbia o meno agito con imperizia, imprudenza o negligenza è un accertamento di fatto, non una valutazione in diritto. La relativa statuizione pertanto può essere impugnata per cassazione solo sotto il profilo del vizio di motivazione.
Nel caso di specie, invece, col motivo in esame i ricorrenti sostengono che la Corte d'appello, nell'escludere la colpa della p.a., avrebbe violato l'art. 2043 c.c. e le leggi urbanistiche: ed incorrono cosa in un evidente vizio di sussunzione, consistito nel censurare ai sensi dell'art. 360, n. 3, c.p.c. un errore che si sarebbe dovuto censurare, se mai, ai sensi dell'art. 360, n. 5, c.p.c..
Né l'errore in cui sono incorsi i ricorrenti può essere sanato da questa Corte, nemmeno in virtù del principio jura novit curia: l'errore del ricorrente nella sussunzione delle proprie censure in uno dei vizi di cui all'art. 360 c.p.c., infatti, può essere emendato dalla Corte di cassazione soltanto quando la motivazione del ricorso contenga comunque un "inequivoco riferimento" al vizio di cui la parte intende effettivamente dolersi (come stabilito da Sez. U, Sentenza n. 17931 del 24/07/2013), circostanza che nel caso di specie non ricorre.
   2.4. La terza censura del secondo motivo di ricorso ("la Corte ha errato nel ritenere che presupposto della responsabilità della pubblica amministrazione sia l'accertamento, da parte del giudice amministrativo, dell'illegittimità dei provvedimenti da essa adottati") è fondata.
   2.4.1. La Corte d'appello di Brescia era chiamata a stabilire se fosse in colpa un Comune che, con quattro diversi provvedimenti amministrativi adottati tra il 1982 ed il 1986, e poi rivelatisi illegittimi od inefficaci, aveva ripetutamente sospeso o annullato l'efficacia della concessione edilizia rilasciata ad Al. e Gi.Br..
Per decidere tale questione, la Corte d'appello di Brescia ha rilevato che:
(-) i due provvedimenti di annullamento (16.10.1982) e di decadenza (24.09.1985) della concessione edilizia, sebbene dichiarati illegittimi dal giudice amministrativo, erano stati adottati senza colpa da parte dell'amministrazione comunale, e dunque la loro emanazione non costituiva fonte di responsabilità per il Comune di Polaveno;
(-) i due provvedimenti di sospensione dei lavori (05.03.1983 e 04.07.1986) non erano mai stati dichiarati illegittimi dal giudice amministrativo: questi infatti, rilevato che l'amministrazione comunale, dopo aver sospeso i lavori, non aveva adottato entro trenta giorni alcun provvedimento definitivo sanzionatorio, aveva dichiarato inammissibile l'impugnazione delle due ordinanze sospensive, per sopravvenuto difetto di interesse dei ricorrenti.
Ciò posto in facto, la Corte d'appello ne ha ricavato in iure la conseguenza che, con riferimento alle due ordinanze sospensive dei lavori (05.03.1983 e 04.07.1986) fosse mancato il "presupposto necessario ed essenziale" della responsabilità della pubblica amministrazione, e cioè una "pronuncia del giudice amministrativo che [accerti] la illegittimità dell'atto amministrativo" (così la sentenza impugnata, p. 17, secondo e terzo capoverso).
   2.4.2. L'affermazione da ultimo trascritta costituisce una violazione dell'art. 2043 c.c..
L'annullamento dell'atto amministrativo non è infatti presupposto né necessario, né essenziale, della responsabilità provvedimentale della pubblica amministrazione. Tanto meno è necessario che quell'illegittimità sia previamente accertata e dichiarata dal giudice amministrativo, come da quindici anni questa Corte viene ripetendo (a partire dalla nota sentenza pronunciata da Sez. U, Sentenza n. 500 del 22/07/1999, Rv. 530555; nello stesso senso si vedano, tra le tante, Sez. 3, Sentenza n. 13619 del 22/07/2004, Rv. 575434; Sez. L, Sentenza n. 7043 del 13/04/2004, Rv. 572035; Sez. 1, Ordinanza n. 7193 del 16/05/2002, Rv. 558140).
   2.5. La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata con rinvio alla Corte d'appello di Brescia, la quale nel tornare ad esaminare il problema della sussistenza di colpa in capo al Comune di Polaveno si atterrà al seguente principio di diritto: "
L'accertamento della responsabilità aquilana della pubblica amministrazione, derivante dall'adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi, non esige che l'illegittimità di questi sia stata previamente dichiarata dal giudice amministrativo".
3. Il terzo ed il quarto motivo di ricorso.
   3.1. Il terzo ed il quarto motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, perché sollevano questioni analoghe.
Con essi i ricorrenti sostengono che la sentenza impugnata sarebbe affetta sia da una violazione di legge, ai sensi all'art. 360, n. 3, c.p.c. (si assume violato l'art. 2043 c.c.); sia da un vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 360, n. 5, c.p.c..
   3.2. L'illustrazione dei due motivi può essere riassunta come segue.
Sostengono i ricorrenti che la Corte d'appello di Brescia ha escluso la sussistenza della colpa in capo al Comune di Polaveno. Per giungere a questa conclusione, il giudice d'appello:
(-) ha ritenuto non assolto dagli attori l'onere della prova a loro carico, senza tener conto che l'illegittimità degli atti amministrativi dichiarata dal Consiglio di stato costituiva un "indice presuntivo" della negligenza della pubblica amministrazione;
(-) ha ritenuto che il Comune di Polaveno, pur emanando atti illegittimi, non potesse avvedersi, con l'uso dell'ordinaria diligenza, della loro illegittimità, a causa della complessità della fattispecie, della opinabilità delle questioni, e dell'affidamento da esso riposto nei pareri dell'ufficio tecnico, posti a fondamento dei provvedimenti rivelatisi dannosi.
Così decidendo, osservano nella sostanza i ricorrenti, la Corte d'appello avrebbe da un lato violato l'art. 2043 c.c., perché ha escluso la condotta colposa della p.a. nonostante questa avesse tenuto una condotta non diligente; e dall'altro avrebbe adottato una motivazione illogica, perché incoerente rispetto agli elementi di fatto emersi dall'istruttoria.
I due motivi sono fondati, con riferimento ad ambedue i vizi da essi denunciati.
   3.4. Come accennato, la Corte d'appello di Brescia doveva stabilire se fosse colposa o meno la condotta del Comune di Polaveno.
Il Comune di Polaveno aveva per quattro volte impedito ad Al. e Gi.Br. di proseguire i lavori di costruzione di un immobile: due volte annullando la concessione edilizia o dichiarandola decaduta (ordinanze del 16.10.1982 e del 24.09.1985), e due volte sospendendone l'efficacia (ordinanze del 02.03.1983 e del 04.07.1986).
La Corte d'appello ha escluso la natura colposa della condotta dell'amministrazione comunale con riferimento a ciascuno dei quattro provvedimenti suddetti.
   3.4.1. L'ordinanza di annullamento della concessione edilizia del 16.10.1982, emessa sul presupposto che la concessione edilizia fosse stata rilasciata in contrasto con le prescrizioni del Piano Regolatore, venne annullata dal giudice amministrativo (con sentenza divenuta definitiva nel 1992), sul presupposto che all'epoca del rilascio della concessione edilizia il Piano Regolatore non fosse in vigore.
La Corte d'appello ha ritenuto non colposa l'adozione di quel provvedimento da parte del Comune, perché emesso "in buona fede", sulla base di un parere dell'Ufficio Tecnico comunale, e su questione controversa.
   3.4.2. Le due ordinanze di sospensione dell'efficacia della concessione (05.03.1983 e 04.07.1986) vennero adottate dal Comune sul presupposto che i lavori eseguiti dagli odierni ricorrenti fossero difformi da quelli concessi. Risulta dalla sentenza impugnata che il Tribunale Amministrativo Regionale annullò (nel 1987) ambedue quei provvedimenti sul presupposto che le opere eseguite non fossero illegittime (così la sentenza impugnata, p. 14, secondo capoverso; e p. 16, terzo capoverso); e che il Consiglio di Stato, rilevato come il Comune non avesse adottato alcun provvedimento sanzionatorio entro 30 giorni dall'emissione del provvedimenti sospensivi, ne rilevò la sopravvenuta inefficacia e dichiarò cessato l'interesse dei ricorrenti al loro annullamento giurisdizionale.
La Corte d'appello ha ritenuto che l'adozione di quei due provvedimenti non potesse dirsi colposa, perché mancava di tale accertamento il "presupposto necessario", ovvero l'accertamento dell'illegittimità dei provvedimenti da parte del giudice amministrativo.
   3.4.3. L'ordinanza di decadenza dalla concessione edilizia (ordinanza del 24.09.1985), infine, emessa sul presupposto che i Br. non avessero ultimato i lavori nel triennio, venne annullata dal giudice amministrativo (con sentenza divenuta definitiva nel 1992), sul presupposto che la mancata ultimazione dei lavori nel termine stabilito dalla concessione edilizia non fosse imputabile a negligenza dei beneficiari, ma agli stessi provvedimenti di sospensione dei lavori adottati dal Comune.
La Corte d'appello ha ritenuto che l'adozione di quel provvedimento di decadenza da parte del Comune non fu colposa, per tre ragioni:
(a) perché non sarebbe stato agevole stabilire se il ritardo nell'esecuzione delle opere fosse dovuto a inerzia colpevole dei Br. od a forza maggiore;
(b) perché il provvedimento di decadenza era un atto dovuto e necessitato, il cui presupposto era il solo decorso del tempo senza che l'opera fosse stata ultimata;
(c) perché la concessione edilizia rilasciata ai Br. era stata annullata dal giudice amministrativo su ricorso di alcuni privati: e sebbene tale decisione fu poi riformata dal Consiglio di stato, nondimeno tale circostanza confermerebbe "la evidente controvertibilità della materia" e, di conseguenza, l'incolpevolezza della p.a. nell'avere emanato il provvedimento di decadenza.
   3.5. (A) La violazione di legge.
La motivazione riassunta nei §§ 3.4.1. e ss. è, in primo luogo, viziata da violazione degli artt. 2043 e 1176 c.c..
L'art. 2043 c.c. stabilisce che ciascuno è responsabile del danno causato ad altri con una condotta colposa o dolosa.
La colpa civile di cui all'art. 2043 c.c., consiste nella deviazione da una regola di condotta.
"Regola di condotta" è non soltanto la norma giuridica, ma anche qualsiasi doverosa cautela concretamente esigibile dal danneggiante.

Stabilire se questi abbia o meno violato norme giuridiche o di comune prudenza è accertamento che va compiuto alla stregua dell'art. 1176 c.c., pacificamente applicabile anche alle ipotesi di responsabilità extracontrattuale (ex multis, in tal senso, Sez. 3, Sentenza n. 17397 del 08/08/2007, Rv. 598610).
   3.5.1.
L'art. 1176 c.c. impone al debitore di adempiere la propria obbligazione con diligenza.
La diligenza di cui all'art. 1176 c.c. è nozione che rappresenta l'inverso logico della nozione di colpa: è in colpa chi non è stato diligente, là dove chi tiene una condotta diligente non può essere ritenuto in colpa.
L'autore d'un illecito non è dunque per ciò solo in colpa: quest'ultima sussisterà soltanto nel caso in cui il preteso responsabile non solo abbia causato un danno, ma l'abbia fatto violando norme giuridiche o di comune prudenza.
Le norme di comune prudenza dalla cui violazione può scaturire una colpa civile non sono uguali per tutti.
Nel caso di inadempimento di obbligazioni comuni, ovvero di danni causati nello svolgimento di attività non professionali, il primo comma dell'art. 1176 c.c. impone di assumere a parametro di valutazione della condotta del responsabile il comportamento che avrebbe tenuto, nelle medesime circostanze, il "cittadino medio", ovvero il bonus paterfamilias: vale a dire la persona di normale avvedutezza, formazione e scolarità.
Nel caso, invece, di inadempimento di obbligazioni professionali, ovvero di danni causati nell'esercizio d'una attività "professionale" in senso ampio, il secondo comma dell'art. 1176 c.c. prescrive un criterio più rigoroso di accertamento della colpa.
Il "professionista", infatti, è in colpa non solo quando tenga una condotta difforme da quella che, idealmente, avrebbe tenuto nelle medesime circostanze il bonus paterfamilias; ma anche quando abbia tenuto una condotta difforme da quella che avrebbe tenuto, al suo posto, un ideale professionista "medio" (il c.d. homo eiusdem generis et condicionis).

L'ideale "professionista medio" di cui all'art. 1176, comma 2, c.c., nella giurisprudenza di questa Corte, non è un professionista "mediocre", ma è un professionista "bravo": ovvero serio, preparato, zelante, efficiente.
   3.5.2.
La regola di valutazione della colpa dettata dall'art. 1176, comma 2, c.c., si applica anche alla pubblica amministrazione.
Essa infatti è norma generale dell'intero sistema delle obbligazioni, e detta un criterio suscettibile di applicazione in qualsiasi ipotesi di inadempimento o di responsabilità aquiliana.

Per stabilire, dunque, se una pubblica amministrazione abbia o meno tenuto una condotta colposa, occorre confrontare la condotta da questa concretamente tenuta con la condotta che, nelle medesime circostanze, avrebbe tenuto l'homo eiusdem generis et condicionis: vale a dire una pubblica amministrazione che:
(a) rispetta la legge (art. 1, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241);
(b) agisce in modo efficiente e senza inutili aggravi per i cittadini (art. 1, commi 1 e 2, l. 07.08.1990 n. 241);
(c) non perde tempo, non si balocca e agisce a ragion veduta (art. 97 cost.);
(d) è composta di funzionari preparati, efficienti, prudenti e zelanti (art. 98 cost.).

Questo, dunque, è il modello astratto di "pubblica amministrazione" e di "pubblico impiegato" cui, ai sensi dell'art. 1176, comma 2, c.c., la Corte d'appello avrebbe dovuto comparare la condotta concretamente tenuta dal Comune di Polaveno.
   3.5.3. Nel caso di specie, la Corte d'appello ha accertato in fatto che il Comune di Polaveno con provvedimento del 16.10.1982 annullò la concessione edilizia rilasciata a Al. e Gi.Br. due anni prima, perché difforme dalle prescrizioni del Piano Regolatore.
In seguito il giudice amministrativo accertò che all'epoca dell'adozione del provvedimento di annullamento della concessione edilizia, il Piano Regolatore non era ancora divenuto efficace, non essendosi esaurito il relativo procedimento di approvazione.
Qualsiasi pubblica amministrazione "efficiente", ai sensi dell'art. 97 cost. e per i fini di cui all'art. 1176, comma 2, c.c., non può non conoscere la legge. Se questa non ammette ignoranza da parte degli amministrati, a fortiori sarà l'ignoranza della legge intollerabile in un amministratore.
Ora,
appare a questa Corte sorprendente che una amministrazione comunale possa non sapere se il Piano Regolatore che disciplina l'uso del suo territorio sia vigente o meno, sia approvato o meno, sia conforme o meno alle concessioni edilizie che essa stessa rilascia; così come appare sorprendente che una pubblica amministrazione, dopo avere rilasciato una concessione, attenda due anni e quattro mesi prima di avvedersi che essa non è conforme al Piano Regolatore.
Pertanto, una volta accertato in facto che il Comune di Polaveno aveva annullato la concessione edilizia per contrarietà ad un Piano Regolatore mai entrato in vigore, ne sarebbe dovuto seguire in iure un giudizio di difformità della condotta del Comune di Polaveno da quello che avrebbe tenuto, nelle medesime circostanze, l'amministratore "medio" di cui all'art. 1176, comma 2, c.c..
Dunque la Corte d'appello, ritenendo "scusabile" che un Comune ignori l'esistenza e l'efficacia del Piano Regolatore del suo stesso territorio, ha effettivamente violato l'art. 1176 c.c. e, di conseguenza, l'art. 2043 c.c.: perché adottato un criterio di valutazione della colpa difforme da quello prescritto dalla legge.
   3.5.4. Considerazioni analoghe debbono essere svolte rispetto a quella parte della sentenza impugnata che ha ritenuto "non colposa", da parte del Comune, l'adozione d'un provvedimento di decadenza dalla concessione edilizia (ordinanza 24.09.1985), motivato con l'inutile decorso del termine ivi previsto per l'ultimazione dei lavori.
Quel provvedimento fu ritenuto illegittimo dal giudice amministrativo, in base al rilievo che il protrarsi dei lavori fu dovuto proprio ai provvedimenti di annullamento e sospensione adottati nei due anni precedenti dal Comune di Polaveno.
Cionondimeno, la Corte d'appello ha ritenuto scusabile la sua adozione da parte della p.a., in base al rilievo in diritto che il provvedimento di decadenza dalla concessione doveva essere emesso per il solo fatto dello spirare del termine concesso per l'ultimazione dei lavori.
   3.5.5. Anche questa affermazione è erronea in diritto.
Il provvedimento di decadenza previsto dall'art. 4 l. 28.1.1977 n. 10 non prevedeva affatto che, decorso il termine per l'ultimazione dei lavori edili previsto nella concessione, il titolare di essa ne decadesse ipso facto.
Quella norma infatti era stata sempre interpretata sia da questa Corte, sia dal Consiglio di stato, nel senso che
la decadenza è subordinata a due presupposti: (a) il mancato completamento dei lavori; (b) l'inerzia colpevole del titolare della concessione. Inerzia che per definizione non sussiste quando sia stata proprio l'amministrazione ad inibire la prosecuzione delle opere (tra le tante, in tal senso, C. Stato, sez. V, 12.03.1996, n. 256; C. Stato, sez. V, 12.07.1996, n. 864; C. Stato, sez. V, 23.11.1996, n. 1414; C. Stato, sez. V, 06.10.1999, n. 1338; C. Stato, sez. V, 03.02.2000, n. 597).
Nel caso di specie risulta essere stato lo stesso Comune di Polaveno ad annullare la concessione prima (nel 1982), ed a sospenderla poi (nel 1983). Esso dunque non poteva ignorare che il ritardo nell'ultimazione dell'opera fosse stato concausato, quanto meno, dalla propria condotta.
Anche in questo caso, pertanto, la Corte d'appello ha compiuto una falsa applicazione dell'art. 1176 c.c., ritenendo scusabile una condotta della pubblica amministrazione che era invece difforme dal modello di amministrazione "diligente" prescritto dalla norma appena ricordata.
   3.5.6. Anche su questo punto la sentenza andrà dunque cassata con rinvio alla Corte d'appello di Brescia, la quale nel riesaminare la vicenda applicherà il seguente principio di diritto: "
La diligenza esigibile dalla pubblica amministrazione nel compimento dei propri atti, ivi compresa l'adozione di provvedimenti amministrativi, va valutata col criterio dettato dagli artt. 1176, comma 2, c.c., e 97 cost.: ovvero comparando la condotta tenuta nel caso concreto, con quella che -idealmente- avrebbe tenuto nelle medesime circostanze una amministrazione "media", per tale intendendosi non già una pubblica amministrazione "mediocre", ma una pubblica amministrazione efficiente, zelante, solerte e che conosca ed applichi la legge".
   3.6. (B) Il vizio di motivazione.
   3.6.1. Oltre che erronea in iure, la motivazione adottata dalla Corte d'appello per escludere la colpa del Comune di Polaveno è altresì illogica.
L'illogicità riguarda la parte della motivazione con cui è stata esclusa la colpa del Comune di Polaveno per avere adottato una illegittima ordinanza di decadenza dalla concessione edilizia, a causa dell'inutile decorso del termine per l'ultimazione dei lavori (supra, § 3.4.3).
   3.6.2. La Corte d'appello di Brescia, per escludere la colpa dei Comune di Polaveno nell'adozione dell'ordinanza di decadenza dalla concessione edilizia per mancata ultimazione dei lavori nel termini ivi stabilito, ha motivato la propria decisione affermando che:
(a) stabilire se l'inerzia del titolare della concessione fosse stata colpevole o meno era "questione di non agevole comprensibile lettura", perché lo stesso giudice amministrativo "ha in via interpretativa distinto tra inerzia dell'interessato e impossibilità di portare a termine l'opera" (così la sentenza impugnata, p. 17);
(b) la questione che il Comune di Polaveno dovette affrontare era "complessa", perché la concessione edilizia rilasciati ai sigg.ri Br. era stata annullata dallo stesso TAR su ricorso di alcuni privati, con sentenza tuttavia riformata in appello dal Consiglio di Stato. Questa circostanza rendeva evidente la "controvertibilità della materia" (ibidem, p. 17, ultimo capoverso).
Ciascuna di queste due affermazioni è illogica.
   3.6.3. La prima affermazione è illogica per aconsequenzialità.
La Corte d'appello ha infatti nella sostanza affermato che il Comune di Polaveno non poteva con l'ordinaria diligenza avvedersi di avere adottato un provvedimento illegittimo, perché il giudice amministrativo aveva distinto tra mancata ultimazione dei lavori dovuta ad inerzia del titolare (che comportava la decadenza dalla concessione) e mancata ultimazione dei lavori dovuta a forza maggiore (che non comportava la decadenza dalla concessione).
Tra queste due affermazioni non vi è alcun nesso di derivazione logica.
La distinzione tra ritardo colpevole e ritardo incolpevole nell'esecuzione dei lavori è prevista dalla legge stessa, e non c'era bisogno certo d'una sentenza per conoscerla.
Pertanto dal fatto che il TAR, nell'annullare il provvedimento di decadenza adottato dal Comune, ritenne incolpevole il ritardo dei Br. nel completare il loro fabbricato, non deriva affatto come conseguenza ineludibile l'impossibilità per il Comune di accorgersi dell'illegittimità del proprio provvedimento.
   3.6.4. La seconda affermazione è illogica per inconferenza.
La Corte d'appello doveva stabilire se fosse stata colposa o meno l'adozione d'un provvedimento illegittimo di decadenza dalla concessione edilizia, per mancata ultimazione dell'opera in terminis.
La Corte d'appello ha escluso la natura colposa dell'operato della p.a. ritenendo "controvertibile e complessa" la materia oggetto dell'ordinanza di decadenza, e l'ha ritenuta complessa perché la concessione edilizia "era stata annullata dal TAR su ricorso di privati, per violazione delle norme urbanistiche".
Ora, che la concessione edilizia fosse stata annullata dal TAR non è circostanza che giustificava l'adozione d'un provvedimento di decadenza.
Delle due, infatti, l'una: se il Comune avesse ritenuto condivisibile la sentenza del TAR, avrebbe dovuto ritenere non più esistente la concessione a suo tempo rilasciata, ed adottare i provvedimenti consequenziali; se, invece, avesse ritenuto che la decisione del TAR non avesse solide basi, e vi fosse rischio di riforma in appello, proprio per questa ragione avrebbe dovuto considerare vigente ed efficacia la concessione edilizia, ed astenersi dall'adottare provvedimenti di decadenza senza valutare correttamente se il mancato compimento dell'opera fosse ascrivibile a colpa del titolare della concessione.
La Corte d'appello, insomma, ha escluso la colpa nell'adozione dell'ordinanza di decadenza (del 24.09.1985) con una motivazione che poteva al più escludere la colpa della diversa ordinanza di annullamento (del 16.10.1982).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Utilizzo del telefono di servizio e ipotesi di peculato.
IL CASO: se un amministratore utilizza il cellulare fornitogli dal Comune per ragioni di servizio, attivando servizi aggiuntivi estranei alle funzioni del suo ufficio commette reato? Quali sono i limiti entro cui l'uso privato non è penalmente rilevante?
(Risponde l'Avv. Guido Paratico)
Nel caso prospettato, la condotta può essere sussunta nella fattispecie penale disciplinata dall'art. 314 c.p., ovvero il peculato. La norma così dispone: "il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro anni a dieci anni e sei mesi.
Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, è stata immediatamente restituita
".
La norma è distinta in due commi, di cui il secondo disciplina il cosiddetto peculato d'uso, ipotesi meno grave del peculato proprio di cui al comma 1.
Sull'uso del telefono aziendale vi sono state numerose pronunce, proprio perché spesso si sono presentate situazioni di abuso nell'uso di tale mezzo che dovrebbe, invece, servire per ragioni di servizio.
In relazione alla situazione prospettata nel quesito, secondo un recente orientamento della Corte di Cassazione in tema di peculato, la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio che utilizzi il telefono d'ufficio per fini personali al di fuori dei casi d'urgenza o di specifiche e legittime autorizzazioni, integra il reato di peculato d'uso se produce un danno apprezzabile al patrimonio della P.A. o di terzi, ovvero una lesione concreta alla funzionalità dell'ufficio, mentre deve ritenersi penalmente irrilevante se non presenta conseguenze economicamente e funzionalmente significative.
Quindi deve aversi riguardo al concreto uso del telefono aziendale, nel senso che se le telefonate che non hanno carattere di servizio sono occasionali e non comportano una disfunzione del servizio o un apprezzabile danno patrimoniale, non può parlarsi di reato.
Per aversi reato, quindi, deve configurarsi una certa continuità nell'uso non autorizzato del telefono (es. più telefonate ogni giorno per un costante periodo di tempo).
Parimenti viene considerato peculato d'uso la condotta dell'amministratore o del funzionario che, non autorizzato, installi sul telefono un servizio internet o altre funzioni che determinino un costo rilevante per l'amministrazione.
Per fare un esempio concreto, la Cassazione ha ritenuto non punibile la condotta di un dipendente pubblico che in un periodo di quaranta giorni aveva effettuato sei telefonate, utilizzando l'apparecchio dell'ufficio, in situazioni eccezionali d'urgenza, per di più per comunicazioni private che avevano il fine di evitare pregiudizievoli e talora protratte assenze dal posto di lavoro (tratto dalla newsletter 05.10.2015 n. 121 di http://asmecomm.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso agli atti illimitato. Diritto ad ampio raggio per i consiglieri. Ma non sono applicabili le norme in materia di potere sostitutivo.
Nel caso in cui un consigliere comunale, a fronte dell'inutile decorso del termine di 30 giorni dalla presentazione di una richiesta di accesso agli atti del comune, ha prodotto un'istanza di intervento sostitutivo, è applicabile l'art. 2, commi 9-bis e seguenti della legge n. 241/1990, come modificato dall'art. 1 del dl n. 5/2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 35/2012?

Il diritto d'accesso dei consiglieri comunali e provinciali agli atti amministrativi dell'ente locale è disciplinato espressamente dall'art. 43, comma 2, del Tuel del 18.08.2000, n. 267, il quale prevede, in capo agli stessi, il diritto di ottenere dagli uffici comunali, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del loro mandato.
Dal contenuto di tale norma emerge chiaramente che i consiglieri comunali hanno diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento del proprio mandato, senza alcuna limitazione, essendo estraneo all'ampiezza di tale diritto qualunque divieto di «ottenere notizie e informazioni» su atti o documenti che possano essere qualificati «segreti» e come tali sottratti alla visione o estrazione di copia (cfr. commissione di accesso ai documenti amministrativi - determinazione del Plenum in data 06.04.2011).
Nella fattispecie, lo Statuto del comune prevede che i consiglieri comunali, ai fini dell'esercizio delle funzioni consiliari, hanno diritto di accesso, con le modalità previste dal regolamento, ai documenti ed agli atti dei procedimenti del comune utili all'espletamento del proprio mandato, ivi compresi quelli riservati.
Il regolamento comunale disciplina la materia prevedendo, in particolare, che il diritto di informazione e di accesso agli atti amministrativi si esercita mediante richiesta al segretario comunale o ad altro dipendente da questi designato.
La libera consultazione degli atti è fissata per due giorni alla settimana come individuati direttamente dal segretario, mentre per il rilascio di copie da parte del responsabile del servizio competente in materia, il regolamento prevede il termine massimo di trenta giorni successivi a quello della richiesta.
Entro lo stesso termine, il segretario comunale, qualora rilevi la sussistenza di divieti od impedimenti al rilascio della copia richiesta, informa il consigliere interessato, con comunicazione scritta nella quale sono illustrati i motivi che non ne consentano la consegna.
Le norme interne all'ente, dunque, non prevedono l'istituto del silenzio diniego, stabilito, invece, dall'art. 25, comma 4, della legge n. 241/1990 esclusivamente nei confronti dei cittadini che intendono accedere agli atti della pubblica amministrazione, i quali possono poi utilizzare i rimedi giurisdizionali e paragiurisdizionali previsti dalla stessa disposizione, al fine di fare valere il diritto negato.
Ferma restando la possibilità di utilizzare i predetti rimedi giurisdizionali, il diritto di accesso dei consiglieri è diversamente qualificato dal nostro ordinamento, in quanto è strettamente connesso all'esercizio del mandato elettorale, attenendo a finalità diverse rispetto a quelle che trovano specifica disciplina nel capo V (artt. 22-28) della legge n. 241/1990.
Considerato che l'art. 2 della citata legge disciplina le procedure da adottare per la «conclusione del procedimento», il comma 9-bis, non è applicabile alle ipotesi di accesso del consigliere, previste, invece, dall'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000. Tale assunto trova conferma dalla lettura del successivo comma 9-ter dell'art. 2, laddove è prevista la facoltà, al «privato» che ha titolo alla conclusione del procedimento, di rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis.
Tuttavia, la non applicabilità delle richiamate disposizioni, non può condurre alla conclusione di una minore tutela del diritto di accesso del consigliere, il quale, invero, gode delle più vaste garanzie connesse al proprio status, così come stabilito dall'articolo 43 del Tuel (articolo ItaliaOggi del 02.10.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

settembre 2015

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Il sindaco può delegare. Atti a rilevanza esterna preclusi ai consiglieri. Non possono essere trasferiti compiti di amministrazione attiva.
Quali sono i limiti delle deleghe conferite dal sindaco ai consiglieri comunali?

Nell'ambito dell'autonomia statutaria dell'ente locale, sancita dall'art. 6 del decreto legislativo n. 267/2000, è ammissibile la disciplina di deleghe interorganiche, purché il contenuto delle stesse sia coerente con la funzione istituzionale dell'organo cui si riferisce.
Secondo un criterio generale, il consigliere può essere incaricato di studi su determinate materie, di compiti di collaborazione circoscritti all'esame e alla cura di situazioni particolari, che non implichino la possibilità di assumere atti a rilevanza esterna, né di adottare atti di gestione spettanti agli organi burocratici.
Il consigliere, infatti, svolge la sua attività istituzionale, in qualità di componente di un organo collegiale quale il consiglio, che è destinatario dei compiti individuati e prescritti dalle leggi e dallo statuto. Poiché il consiglio svolge attività di indirizzo e controllo politico-amministrativo, partecipando «alla verifica periodica dell'attuazione delle linee programmatiche da parte del sindaco e dei singoli assessori» (art. 42, comma 3, del Tuel) ne scaturisce l'esigenza di evitare una incongrua commistione nell'ambito dell'attività di controllo.
Tale criterio generale può ritenersi derogabile solo in taluni casi previsti dalla legge, quali quelli previsti dall'art. 54, comma 7, per le funzioni svolte dal sindaco nella sua attività di ufficiale di governo, e dall'art. 31 del citato Testo unico, che consente al sindaco di trasferire proprie attribuzioni ad altro organo in caso di partecipazione alle assemblee consortili, composte «dai rappresentanti degli enti associati nella persona del sindaco o di un suo delegato».
Pertanto, la normativa statutaria dell'ente locale, nel disciplinare la materia de qua, potrà prevedere disposizioni compatibili con tali principi, recati dalla legge dello stato, in quanto lo stesso statuto può integrare le norme di legge che stabiliscono il riparto di attribuzioni tra gli organi di governo dell'ente, ma non può derogarle.
Nel caso di specie, lo statuto dell'ente locale prevede che «il sindaco può delegare le sue funzioni o parte di esse ai singoli assessori o consiglieri».
In proposito, il Tar Toscana, con decisione n. 1284/2004, ha respinto il ricorso avverso una norma statutaria concernente la delega ai consiglieri di funzioni sindacali in quanto la stessa escludeva implicitamente che potessero essere delegati compiti di amministrazione attiva, tali da comportare «l'inammissibile confusione in capo al medesimo soggetto del ruolo di controllore e di controllato».
Inoltre il Consiglio di stato, con parere n. 4883/11 reso in data 17.10.2012, ha ritenuto fondato un ricorso straordinario al presidente della repubblica in quanto l'atto sindacale impugnato, nel prevedere la delega ai consiglieri comunali di funzioni di amministrazione attiva, determinava «una situazione, per lo meno potenziale, di conflitto di interesse».
Per completezza va considerato, che il vigente ordinamento non prevede poteri di controllo di legittimità sugli atti degli enti locali in capo al ministero dell'interno e pertanto gli eventuali vizi di legittimità degli atti adottati potranno essere fatti valere solo nelle competenti sedi amministrative ovvero giurisdizionali, secondo le consuete regole vigenti in materia (articolo ItaliaOggi del 25.09.2015).

ENTI LOCALI - CONSIGLIERI COMUNALI: Spese di rappresentanza - E' illegittimo, e fonte di danno erariale, assegnare un riconoscimento ai dipendenti comunali collocati in quiescenza, al fine di valorizzare con un atto preciso quanti hanno prestato per molti anni la loro opera al servizio del Comune e soprattutto a servizio della cittadinanza.
Non sono riconducibili tra le spese che possono essere legittimamente sostenute dall’Ente quelle in analisi relative all’acquisto di regali per il personale collocato in quiescenza.
Allo stesso tempo, ferma questa considerazione sul piano generale, la possibile sussumibilità nella species spese di rappresentanza risulta, comunque, preclusa per l’assenza del presupposto della sua destinazione “all’esterno” dell’Ente.
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Le spese di rappresentanza devono essere caratterizzate da un legame con il fine istituzionale dell’ente, oltre alla necessità effettiva per il medesimo di ottenere una proiezione esterna dell’amministrazione o di intrattenere relazioni pubbliche con soggetti estranei nell’ambito dei normali rapporti istituzionali.

Tali spese sono pertanto finalizzate ad apportare vantaggi che l’ente trae dall’essere conosciuto, quindi, non possono risolversi in mera liberalità. Sono prive della qualificazione di spese di rappresentanza quelle erogate in occasione e nell’ambito di normali rapporti istituzionali a favore di soggetti che non sono rappresentativi degli organi di appartenenza, ancorché estranei all’Ente, e in generale quelle prive di funzioni rappresentative verso l’esterno, quali quelle destinate a beneficio dei dipendenti o amministratori appartenenti all’Ente che le dispone.
Devono inoltre essere rigorosamente giustificate con l’esposizione dell’interesse istituzionale perseguito, della dimostrazione del rapporto tra l’attività dell’ente e la spesa erogata, della qualificazione del soggetto destinatario e dell’occasione della spesa.
Resta ferma la necessità di una congruità della spesa sostenuta che va misurata senz’altro in riferimento ai valori economici di mercato.

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Il Comune di Lissone (MB) ha trasmesso, con nota prot. CC n. 7869 del 01/07/2015, alla Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia, ai sensi dell’art. 16, comma 26, del D.L. n. 138/2011, conv. nella legge n. 148/2011, il prospetto delle spese di rappresentanza sostenute nell’esercizio finanziario 2014.
Con nota prot. CC n. 8531 del 23/07/2015, il Magistrato Istruttore chiedeva all’ente di fornire maggiori dettagli in relazione alla spesa di € 2.324,10 sostenuta per conferire un riconoscimento ai dipendenti comunali collocati in quiescenza.
Con nota prot. n. 2015 del 05/08/2015, l’Ente ha specificato che “è consuetudine dell’Amministrazione comunale assegnare un riconoscimento ai dipendenti comunali collocati in quiescenza, al fine di valorizzare con un atto preciso quanti hanno prestato per molti anni la loro opera al servizio del Comune e soprattutto a servizio della cittadinanza.
Con una deliberazione di consiglio comunale del 1986 erano state individuate le modalità di assegnazione e i tipi di riconoscimenti ai dipendenti comunali collocati in quiescenza (medaglia d’oro e diploma per dipendenti con più di 25 anni di servizio, medaglia d’argento per i dipendenti con più di 15 anni, ecc…).
Con nota del Settore Risorse Umane in data 07.10.2010 veniva comunicato al servizio acquisti/economato che, nel corso del 2014, venivano collocati in quiescenza cinque dipendenti con oltre 25 anni di servizio ai quali doveva essere riconosciuta la medaglia d’oro.
Il Settore Finanze, con determinazione n. 909 del 22.10.2014 (vedi allegato n. 4), provvedeva ad indire, tramite Sintel, procedura in economia mediante cottimo fiduciario per la fornitura delle cinque medaglie.
In relazione alle linee guida contenute nella deliberazione n. 151 del 26.04.2012 della Sezione di Controllo della Corte dei Conti della Lombardia, si fa presente che:
- tali spese sono state previste in apposito stanziamento del bilancio di previsione nel rispetto dei vincoli di finanza pubblica;
- la finalità essenziale di tali spese è la valorizzazione dell’attività dell’ente a favore della collettività in quanto il riconoscimento ha un valore simbolico e non rappresenta esclusivamente un beneficio diretto a favore del dipendente;
- la spesa sostenuta si ritiene congrua rispetto ai valori di mercato essendo ricorsi, per la fornitura, ad un soggetto aggregatore quale la piattaforma Sintel di Regione Lombardia.
Per le motivazioni sopra esposta si ritiene che tale spesa sia rispondente ai principi di inerenza, ufficialità e congruità
”.
Conclusa l’istruttoria ed essendosi formato il contraddittorio con l’Ente, il Magistrato Istruttore, nota n. 49410248 del 26/08/2015, chiedeva al Presidente della Sezione il deferimento all’esame collegiale nella camera di consiglio convocata per il giorno 10/09/2015.
...
Giova preliminarmente ricordare, per quanto riguarda le spese prese in considerazione dall’istruttoria e dalla presente deliberazione, che sul punto è consolidato l’orientamento di questa Sezione secondo cui
le spese di rappresentanza devono essere caratterizzate da un legame con il fine istituzionale dell’ente, oltre alla necessità effettiva per il medesimo di ottenere una proiezione esterna dell’amministrazione o di intrattenere relazioni pubbliche con soggetti estranei nell’ambito dei normali rapporti istituzionali.
Tali spese sono pertanto finalizzate ad apportare vantaggi che l’ente trae dall’essere conosciuto, quindi, non possono risolversi in mera liberalità. Sono prive della qualificazione di spese di rappresentanza quelle erogate in occasione e nell’ambito di normali rapporti istituzionali a favore di soggetti che non sono rappresentativi degli organi di appartenenza, ancorché estranei all’Ente, e in generale quelle prive di funzioni rappresentative verso l’esterno, quali quelle destinate a beneficio dei dipendenti o amministratori appartenenti all’Ente che le dispone (Corte dei Conti - Sez. Giurisdizionale Regione Veneto, 22.11.1996 n. 456 e Sez. Giurisdizionale Emilia Romagna, 05.06.1997 n. 326). Devono inoltre essere rigorosamente giustificate con l’esposizione dell’interesse istituzionale perseguito, della dimostrazione del rapporto tra l’attività dell’ente e la spesa erogata, della qualificazione del soggetto destinatario e dell’occasione della spesa.
Resta ferma la necessità di una congruità della spesa sostenuta che va misurata senz’altro in riferimento ai valori economici di mercato (“non è comunque congruo mostrare prodigalità attraverso celebrazioni e rinfreschi, e semmai è richiesto il contrario, ossia l’evidenza di una gestione accorta che rifugga gli sprechi e si concentri sull’adeguato espletamento delle funzioni sue proprie” – Sez. Giurisdizionale Abruzzo n. 394/2008).
Pur considerato il non rilevante importo assoluto della spesa considerata, la Sezione non può esimersi dal rilevare come l’elargizione posta in essere dall’Ente in favore dei propri dipendenti collocati in quiescenza presenti evidenti profili di criticità.
Questa Corte ha già avuto modo di chiarire (ex multis sentenza 27.09.2011, n. 417 - Sezione I giurisdizionale centrale d’Appello; Sez. controllo Emilia Romagna n. 271/2013) che
tale tipologia di spesa, non solo non è satisfattiva di alcun interesse pubblico, ma non corrisponde alla causa attributiva del relativo potere, con la conseguenza che non possa che esserne affermata l’illegittimità, anche in caso di importi modesti della stessa. Tali principi non possono che trovare diretta applicazione anche nel caso in esame, considerato anche il valore unitario della singola medaglia d’oro conferita ai cinque dipendenti con oltre 25 anni di servizio collocati in quiescenza (€ 381,00 + IVA cadauna).
Né a diverse conclusioni può condurre la circostanza che, come rappresentato dall’Ente, tale spesa sia stata sostenuta sulla base di “una deliberazione di consiglio comunale del 1986”, che individuava “le modalità di assegnazione e i tipi di riconoscimenti ai dipendenti comunali collocati in quiescenza (medaglia d’oro e diploma per dipendenti con più di 25 anni di servizio, medaglia d’argento per i dipendenti con più di 15 anni, ecc…)”. Al riguardo deve rilevarsi come il quadro normativo di riferimento risulti profondamente mutato.
Basti in questa sede il richiamo, in via esemplificativa, al disposto dell’art. 4 del D.P.R. n. 62/2013, che così statuisce: “1. Il dipendente non chiede, né sollecita, per sé o per altri, regali o altre utilità.
2. Il dipendente non accetta, per sé o per altri, regali o altre utilità, salvo quelli d’uso di modico valore effettuati occasionalmente nell'ambito delle normali relazioni di cortesia e nell’ambito delle consuetudini internazionali. In ogni caso, indipendentemente dalla circostanza che il fatto costituisca reato, il dipendente non chiede, per sé o per altri, regali o altre utilità, neanche di modico valore a titolo di corrispettivo per compiere o per aver compiuto un atto del proprio ufficio da soggetti che possano trarre benefici da decisioni o attività inerenti all’ufficio, né da soggetti nei cui confronti è o sta per essere chiamato a svolgere o a esercitare attività o potestà proprie dell’ufficio ricoperto.
3. Il dipendente non accetta, per sé o per altri, da un proprio subordinato, direttamente o indirettamente, regali o altre utilità, salvo quelli d’uso di modico valore. Il dipendente non offre, direttamente o indirettamente, regali o altre utilità a un proprio sovraordinato, salvo quelli d’uso di modico valore.
4. I regali e le altre utilità comunque ricevuti fuori dai casi consentiti dal presente articolo, a cura dello stesso dipendente cui siano pervenuti, sono immediatamente messi a disposizione dell’Amministrazione per la restituzione o per essere devoluti a fini istituzionali.
5. Ai fini del presente articolo, per regali o altre utilità di modico valore si intendono quelle di valore non superiore, in via orientativa, a 150 euro, anche sotto forma di sconto. I codici di comportamento adottati dalle singole amministrazioni possono prevedere limiti inferiori, anche fino all’esclusione della possibilità di riceverli, in relazione alle caratteristiche dell’ente e alla tipologia delle mansioni.
6. Il dipendente non accetta incarichi di collaborazione da soggetti privati che abbiano, o abbiano avuto nel biennio precedente, un interesse economico significativo in decisioni o attività inerenti all’ufficio di appartenenza.
7. Al fine di preservare il prestigio e l’imparzialità dell’amministrazione, il responsabile dell’ufficio vigila sulla corretta applicazione del presente articolo
”.
Tale disposizione contenuta nel Codice di comportamento dei dipendenti pubblici -a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, come novellato dall’articolo 1, comma 44, della legge 06.11.2012, n. 190– contiene un principio che a fortiori non può che valere per riconoscimenti conferiti dalla stessa Amministrazione presso la quale il soggetto beneficiato ha prestato servizio, considerato che la relativa spesa non può che configurarsi come ulteriore rispetto a quella consentita dalla disciplina del rapporto di lavoro.
Ne consegue che
appaiono a monte non riconducibili tra le spese che possono essere legittimamente sostenute dall’Ente quelle in analisi relative all’acquisto di regali per il personale collocato in quiescenza. Allo stesso tempo, ferma questa considerazione sul piano generale, la possibile sussumibilità nella species spese di rappresentanza risulta, comunque, preclusa per l’assenza del presupposto della sua destinazione “all’esterno” dell’Ente (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 23.09.2015 n. 306).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sindaci, lo staff va retribuito. Corte conti: niente lavoro gratuito.
È da escludere che i rapporti di lavoro nello staff del sindaco, ex articolo 90 del Tuel, possano essere svolti a titolo gratuito. La collaborazione agli organi di vertice politico, infatti, deve essere costituita in forma subordinata prevedendo la corresponsione di un emolumento.

È quanto precisa la sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la regione Campania, nel testo del parere 23.09.2015 n. 213 con cui fa luce sulla natura delle collaborazioni che si attivano nelle strutture di vertice degli enti locali.
Rispondendo ad un quesito posto dal comune di Cesa (Ce), sulla possibilità di costituire uno staff di collaborazione al sindaco senza che i soggetti scelti a farne parte possano percepire emolumenti e «al di fuori di qualsiasi rapporto di lavoro subordinato o autonomo», la magistratura contabile ha risposto negativamente. Infatti, si ribadisce il carattere necessariamente oneroso del rapporto con i soggetti investiti di funzioni di staff, organo che, è bene ribadirlo, «è eventuale e non necessario per il funzionamento dell'ente».
La norma richiamata, pertanto, nel prevedere che ai contratti di staff si applichi la disciplina del personale degli enti locali, non ammette altre forme di collaborazione al di fuori del lavoro subordinato oneroso, cosi da tutelare altri principi, come quello costituzionale della dignità del lavoro.
Peraltro, anche se si volesse sostenere la tesi della gratuità della prestazione, la Corte sottolinea come tale scelta potrebbe esporre l'ente a rischi legali e a probabili soccombenze in caso di contenzioso. Le eccezioni alla necessaria onerosità del rapporto di lavoro, pertanto, sono quelle espressamente previste dalla legge come, ad esempio, la disciplina ex articolo 7 della legge n. 266/1991 che prevede la gratuità del lavoro prestato nelle organizzazioni di volontariato, in convenzione con gli enti locali.
In definitiva, ammette la Corte, il rapporto dei soggetti ex articolo 90 Tuel, non può che essere di tipo oneroso in ragione del fatto che l'inserimento del soggetto nell'organizzazione pubblica, anche in staff, non può non comportare la soggezione al potere di controllo, necessario alla realizzazione delle finalità istituzionali (articolo ItaliaOggi del 06.10.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: Composizione delle commissioni consiliari permanenti.
Le commissioni consiliari, ai sensi dell'art. 38 TUEL, devono rispecchiare in modo proporzionale la composizione del consiglio.
L'indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia stabilisce che il criterio proporzionale può dirsi rispettato solo ove sia assicurata, in ogni commissione, la presenza di ciascun gruppo -anche se formato da un solo consigliere- presente in consiglio. Un diverso indirizzo, ad oggi minoritario, interpreta in maniera meno rigida il concetto di proporzionalità e ritiene che il criterio proporzionale risulterebbe soddisfatto rispettando le proporzioni dei due schieramenti di maggioranza e minoranza complessivamente considerate.

Il consigliere comunale chiede di conoscere un parere in merito alla composizione delle commissioni consiliari permanenti e, in particolare, alla necessità o meno che in ciascuna di esse sia rappresentato ogni gruppo consiliare.
In particolare, nel riferire di essere l'unico componente del proprio gruppo consiliare e di essere stato designato a far parte di una sola delle tre commissioni consiliari presenti, desidera sapere se il Comune abbia l'obbligo di prevedere la sua partecipazione anche nelle altre due commissioni esistenti.
Sentito il Servizio elettorale si formulano le seguenti considerazioni.
L'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 stabilisce che 'quando lo statuto lo preveda, il consiglio si avvale di commissioni consiliari costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il regolamento determina i poteri delle commissioni e ne disciplina l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori'.
Per quanto concerne, in particolare, la composizione, la legge si limita a disporre che tali commissioni devono essere formate da soli consiglieri e devono rispecchiare in modo proporzionale quella del consiglio. Pertanto, le stesse, una volta istituite sulla base di una facoltativa previsione statutaria, sono disciplinate dal regolamento comunale con l'unico limite, posto dal legislatore, riguardante il rispetto del criterio proporzionale nella composizione.
La ratio della norma in esame, attesa la natura giuridica di tali commissioni, che sono delle articolazioni interne del consiglio, consiste nella necessaria rappresentazione al loro interno dei rapporti di forza tra maggioranza e opposizione presenti in consiglio comunale.
Come rilevato, anche di recente, dal Ministero dell'Interno,
[1] 'ciò significa che le forze politiche presenti in consiglio debbano essere il più possibile rispecchiate anche nelle commissioni, in modo che in ciascuna di esse sia riprodotto il loro peso numerico e di voto'.
Quanto al rispetto del criterio proporzionale, il legislatore non precisa come lo stesso debba essere declinato in concreto.
Il regolamento, a cui sono demandate la determinazione dei poteri delle commissioni, nonché la disciplina dell'organizzazione e delle forme di pubblicità dei lavori, dovrebbe stabilire anche i meccanismi idonei a garantirne il rispetto.
L'indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia
[2] stabilisce che il criterio proporzionale può dirsi rispettato solo ove sia assicurata, in ogni commissione, la presenza di ciascun gruppo -anche se formato da un solo consigliere- presente in consiglio. [3]
Il predetto principio, peraltro, è stato ribadito dal Consiglio di Stato il quale con parere n. 4323/2009 del 14.04.2010 emesso su ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ha osservato che 'come da consolidata giurisprudenza dalla quale la Sezione non intende discostarsi, il criterio di proporzionalità di rappresentanza della minoranza non può prescindere dalla presenza in ciascuna Commissione permanente di almeno un rappresentante di ciascun gruppo consiliare. In tal caso il criterio di proporzionalità si può esplicare attraverso il voto ponderato (v. anche TAR Lombardia Sez. II, 19.11.1996, n. 1661) o plurimo assegnato a ciascun componente della Commissione in ragione corrispondente a quello della forza politica rappresentata nel Consiglio comunale, vale a dire corrispondente al numero di voti di cui dispone il gruppo di appartenenza in seno al Consiglio, diviso per il numero dei rappresentanti della stessa lista nella commissione interessata'.
[4]
Per completezza espositiva, merita segnalare un diverso indirizzo, ad oggi minoritario, che interpreta in maniera meno rigida il concetto di proporzionalità. Secondo tale indirizzo il criterio proporzionale risulterebbe soddisfatto rispettando le proporzioni dei due schieramenti di maggioranza e minoranza complessivamente considerate. In tale senso certa giurisprudenza
[5] ha affermato che: 'Non risulta difatti contrario al principio di cui all'art. 38, c. 6, TUEL prevedere che il criterio proporzionale venga applicato mediante la rispondenza, nei rapporti (numerici) fra membri di maggioranza e di minoranza, della proporzione dei gruppi'.
Aderendo a tale filone interpretativo, ed al fine di contemperare, da un lato l'esigenza di funzionalità, speditezza e semplificazione dell'azione amministrativa,
[6] dall'altro la rappresentatività delle minoranze, la scelta circa il numero dei componenti le commissioni consiliari potrebbe essere operata in funzione dei compiti e delle attività attribuiti alle singole commissioni, avendo cura di garantire la presenza di tutti i gruppi consiliari nelle commissioni cui siano attribuiti maggiori poteri.
Da ultimo, ed a fronte dell'esistenza di due orientamenti difformi esistenti sulla questione posta, si fa presente che spetta al regolamento sul funzionamento del consiglio comunale operare la scelta relativa alla composizione delle commissioni consiliari ed alla nozione da dare al principio statutario di 'rispetto del principio di proporzionalità fra maggioranza e minoranze'.
[7]
Atteso che l'articolo 7 dell'indicato regolamento, al comma 2, recita: 'Ciascun consigliere ha diritto di far parte di almeno una commissione ma non può di norma far parte di più di due commissioni salvo che ciò sia indispensabile per rispettare quanto previsto dal comma seguente', ed il comma 3 recita: 'La composizione numerica delle commissioni deve rispettare il rapporto proporzionale esistente in seno al Consiglio comunale tra la coalizione di maggioranza e di opposizione', parrebbe seguire l'adesione all'orientamento giurisprudenziale minoritario sopra citato.
Conseguentemente, e per rispondere al quesito posto, alla luce della disposizione regolamentare sopra riportata non si ritiene possibile affermare con certezza la necessità che il consigliere comunale faccia parte anche delle altre due commissioni esistenti. Spetterà unicamente ad un giudice, eventualmente investito della questione, esprimersi sulla stessa prendendo posizione circa l'obbligatoria presenza o meno di ciascun gruppo consiliare esistente in tutte le commissioni permanenti.
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[1] Ministero dell'Interno, parere dell'08.07.2015.
[2] TAR Lombardia Brescia, sentenza del 04.07.1992, n. 796; TAR Lombardia, Milano, sentenza del 03.05.1996, n. 567.
[3] In tal senso si veda, anche, il parere dell'ANCI del 04.09.2014.
[4] Si osserva che le considerazioni sopra espresse sono state mutuate dal parere del Ministero dell'Interno, dell'08.07.2015. Peraltro, il Ministero, anche in precedenza, si era espresso in senso analogo: si vedano, al riguardo, i pareri del 21.10.2013 e del 18.10.2012.
[5] TAR Puglia, Lecce, sez. I, sentenza del 07.03.2013, n. 516.
[6] L'orientamento che ritiene necessaria la presenza in ogni commissione di ciascun gruppo consiliare presente in consiglio, determinerebbe, infatti, l'inevitabile aumento del numero dei componenti delle commissioni consiliari.
[7] Si veda articolo 17 dello statuto comunale
(22.09.2015 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Amministratori. Verifica compatibilità tra la carica di Presidente di Consorzio tra enti locali e status di pensionato.
Nella fattispecie di consorzi fra enti locali non pare possibile avvalersi della espressa deroga al divieto (di conferimento a soggetti collocati in quiescenza) di cui all'art. 5, comma 9, del d.l. 95/2012, come modificato dall'art. 6, comma 1, del d.l. 90/2014, ai sensi della quale è ammesso il conferimento di cariche in organi di governo per i 'componenti delle giunte degli enti territoriali', non potendo ricomprendersi detti enti in tale tipologia.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine alla compatibilità tra lo status di pensionato pubblico e la carica di Presidente di un Consorzio, stante la vigenza delle norme previste dall'art. 5, comma 9, del d.l. 95/2012, come modificato dall'art. 6 del d.l. 90/2014.
La predetta disposizione, com'è noto, sancisce il divieto, per le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001, di attribuire a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza, incarichi di studio e di consulenza. Alle richiamate amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni sopra indicate e degli enti e società da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all'articolo 2, comma 2-bis
[1], del d.l. 101/2013, convertito, con modificazioni, dalla l. 125/2013.
Come chiarito dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione
[2], gli incarichi vietati dalla citata norma sono solo quelli espressamente contemplati, nello specifico incarichi di studio e consulenza, incarichi dirigenziali o direttivi, cariche di governo nelle amministrazioni e negli enti e società controllati. Si è inoltre precisato che 'la disciplina in esame pone puntuali norme di divieto, per le quali vale il criterio di stretta interpretazione ed è esclusa l'interpretazione estensiva o analogica' [3].
Nella stessa sede si è inoltre rimarcato come la nuova disciplina, a norma dell'articolo 6, comma 2, del d.l. 90/2014, si applichi agli incarichi conferiti a decorrere dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto (25.06.2014).
Si è altresì sottolineato che 'la condizione del collocamento in quiescenza, ostativa rispetto al conferimento di incarichi e cariche, rileva nel momento del conferimento', deve cioè risultare già sussistente nel momento stesso in cui si procede al conferimento dell'incarico.
Premesso un tanto, per quanto concerne la specifica questione prospettata, si osserva che l'inserimento del Consorzio di cui trattasi nel novero delle amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001, è stata affrontata, con esito affermativo, con il parere rilasciato a suo tempo dallo scrivente Servizio in data 04.03.2008
[4].
In particolare, il Consorzio in questione rientra tra i consorzi previsti dal comma 6 dell'articolo 24 della l.r. 1/2006 ed è soggetto alla disciplina di cui all'articolo 31 del d.lgs. 267/2000, che concerne i consorzi tra enti locali. E' proprio la configurazione di 'consorzio fra enti locali' a far rientrare il predetto consorzio tra le 'pubbliche amministrazioni' indicate al d.lgs. 165/2001.
Pertanto, in ordine alla possibilità di nominare lavoratori collocati in quiescenza (tenendo conto però della data del pensionamento rispetto al conferimento della carica) quali componenti del consiglio di amministrazione (nella fattispecie, l'assunzione della carica di Presidente del Consorzio), si fornisce risposta negativa, stante l'applicabilità del divieto sancito dal richiamato articolo 6, comma 1, del d.l. 90/2014.
Non pare infatti possibile avvalersi della espressa deroga al divieto stabilita nel medesimo articolo, laddove è ammesso il conferimento di cariche in organi di governo per i 'componenti delle giunte degli enti territoriali', atteso che in tale locuzione non sembra possano ricomprendersi i consorzi tra enti locali.
Al riguardo, si osserva che enti territoriali sono solo quelli per la cui esistenza il territorio è un elemento costitutivo essenziale, e non semplicemente l'ambito spaziale che ne delimita la sfera d'azione.
Conseguentemente, tutti gli altri rientrano nella nozione di 'enti non territoriali'; per essi il territorio non è elemento costitutivo, ma ciò non esclude che possano essere limitati territorialmente nella loro azione (c.d. enti ad efficacia territoriale)
[5].
La dottrina
[6], nel sottolineare il distinguo tra enti autarchici territoriali e non territoriali, ha espressamente ricompreso i consorzi pubblici tra gli 'enti autarchici non territoriali locali', in quanto trattasi di enti 'con competenza limitata ad una parte più o meno estesa del territorio nazionale'.
La citata circolare del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione ha evidenziato inoltre che: 'Tra le cariche in organi di governo di amministrazioni e di enti e società controllate, a parte le esclusioni espressamente previste dalla legge (relative alle giunte degli enti territoriali e agli organi elettivi degli enti pubblici associativi), rientrano quelle che comportano effettivamente poteri di governo, quali quelle di presidente, amministratore o componente del consiglio di amministrazione. La nomina in consigli di amministrazione, in particolare, rientra nell'ambito del divieto indipendentemente dalla qualifica in virtù della quale il soggetto in quiescenza sia stato nominato (per esempio, in qualità di esperto o rappresentante di una determinata categoria), dato che il consiglio di amministrazione ha comunque funzioni di governo dell'ente. Naturalmente, il divieto opera anche nel caso in cui la nomina sia preceduta dalla designazione da parte di un soggetto diverso dall'amministrazione nominante'
[7].
Corre l'obbligo di rammentare, da ultimo, che la norma di cui si discute prevede ad ogni buon conto che gli incarichi, le cariche e le collaborazioni oggetto del divieto possano essere attribuiti a titolo gratuito
[8].
Per quanto concerne l'ulteriore quesito relativo alla corresponsione del rimborso chilometrico e del buono pasto al Presidente del Consorzio, ci si rimette alle considerazioni che esprimerà il Servizio finanza locale, competente per materia.
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[1] Gli ordini, i collegi professionali, i relativi organismi nazionali e gli enti aventi natura associativa.
[2] Cfr. circolare n. 6/2014.
[3] Vedasi, in proposito, Corte dei conti, Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle amministrazioni dello Stato, deliberazione n. 23/2014/PREV del 30.09.2014.
[4] Prot. n. 4205 in cui si richiama il parere reso dal Servizio finanza locale con nota prot. n. 16543 del 18.10.2007.
[5] Così 'Nuovi dizionari online Simone', voce 'Ente pubblico', consultabile sul seguente sito internet: www.simone.it
[6] 'Gli enti autarchici non territoriali', in 'Corso di diritto pubblico', cap. 29, consultabile sul seguente sito internet: www.dirittoditutti.giuffre.it.
[7] Cfr. pag. 5.
[8] Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, la durata non può essere superiore a un anno, ferma la gratuità
(21.09.2015 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Ex assessore in consiglio. Può subentrare al consigliere dimissionario. Le norme su ineleggibilità e incompatibilità sono di stretta interpretazione.
Un assessore esterno, primo dei non eletti nella lista di appartenenza di un consigliere comunale dimessosi, avrebbe diritto a subentrare nella carica di quest'ultimo ai sensi dell'art. 45 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267. A tale surroga è di ostacolo il dettato dell'art. 64, comma 1, del Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, secondo cui nei comuni che, come nella fattispecie, hanno una popolazione superiore a 15.000 abitanti, la carica di assessore è incompatibile con la carica di consigliere comunale?

L'art. 38 del citato decreto legislativo n. 267 del 2000, al comma 4, prevede che: «I consiglieri entrano in carica all'atto della proclamazione ovvero, in caso di surrogazione, non appena adottata dal consiglio la relativa deliberazione».
Il successivo comma 8, a sua volta, dispone che: «Il consiglio, entro e non oltre dieci giorni, deve procedere alla surroga dei consiglieri dimissionari, con separate deliberazioni, seguendo l'ordine di presentazione delle dimissioni quale risulta dal protocollo».
Sulla questione, la giurisprudenza ha chiarito che «l'abdicazione dalla carica di Consigliere comunale, seppure immediatamente operativa, è logicamente e cronologicamente distinta dal subentro del primo dei candidati non eletti, che si realizza con l'adozione di un atto consequenziale e subordinato entro il termine di legge (omissis).
Ne deriva che la presentazione delle dimissioni da parte del Consigliere comunale non comporta ipso jure l'acquisizione in capo al primo dei non eletti della medesima lista dei diritti e delle prerogative connesse all'appartenenza all'organo immediatamente rappresentativo della collettività locale
».
Nel caso di specie, appare dirimente la circostanza che l'interessato ha cessato di ricoprire la carica di assessore e l'organo deliberativo dell'ente non ha ancora provveduto alla surrogazione del consigliere dimessosi.
Poiché, allo stato, l'ex amministratore locale non ricopre più alcuna carica all'interno del comune, non è ravvisabile la prospettata situazione di incompatibilità; pertanto lo stesso può legittimamente subentrare nella posizione di consigliere comunale rimasta vacante.
In tal senso depone altresì la considerazione che le disposizioni che stabiliscono ipotesi di ineleggibilità o incompatibilità alle cariche elettive si sostanziano in una limitazione al diritto di elettorato passivo, costituzionalmente garantito, e, pertanto, sono tassative e di stretta interpretazione (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: OSSERVATORIO VIMINALE/ Aspettativa.
Un amministratore, lavoratore dipendente a tempo pieno presso un comune, può usufruire di un periodo di aspettativa non retribuito per mandato elettorale che preveda settimanalmente lo svolgimento di una giornata lavorativa alternata a quattro giornate di aspettativa non retribuite con correlato obbligo, da parte dell'ente locale in cui esercita il mandato, di corresponsione dell'indennità di funzione in misura intera e di versamento degli oneri previdenziali per le sole giornate di aspettativa non retribuite?

L'art. 81 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 prevede che gli amministratori comunali che siano lavoratori dipendenti possono essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di espletamento del mandato e il periodo di aspettativa è considerato come servizio effettivamente prestato, nonché come legittimo impedimento per il compimento del periodo di prova.
In merito alla possibilità di frazionare il periodo di aspettativa nel corso del mandato amministrativo, la Corte dei conti, con pronuncia n. 2045/1988, ha affermato che il collocamento in aspettativa non deve consistere necessariamente in un unico periodo, senza soluzione di continuità, in quanto, esso può essere frazionato in distinti periodi di minore durata, nel corso dell'espletamento del mandato.
Tuttavia, come ha già precisato il ministero dell'interno, con parere del 29.11.2004, l'aspettativa deve essere intesa come un istituto generale che sancisce la sospensione del rapporto sinallagmatico tra il datore di lavoro e il lavoratore, facendo venir meno i reciproci obblighi connessi al rapporto di lavoro subordinato, ivi inclusa la corresponsione della retribuzione.
Nel caso di specie la richiesta avanzata dall'amministratore si configurerebbe come un rapporto di lavoro part-time, nel quale coesisterebbero contestualmente sia la prestazione lavorativa che la sospensione del rapporto di lavoro, aspetti inconciliabili con l'istituto dell'aspettativa che non consentono, pertanto, di ritenere ammissibile tale istanza (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: Obbligo di astensione dall'esercizio di attività professionale, ai sensi dell'art. 78, comma 3, TUEL. Divieto di assunzione di incarichi ai sensi dell'art. 78, comma 5, TUEL.
1) Il sindaco libero professionista (geometra) che abbia conferito agli assessori comunali le deleghe nelle materie dell'urbanistica, dell'edilizia e dei lavori pubblici non è tenuto all'osservanza dell'obbligo di astensione dall'esercizio dell'attività professionale nel territorio amministrato, previsto dall'art. 78, comma 3, TUEL.
2) Nel caso in cui il sindaco gestisca degli incarichi professionali conferitigli da parte di due Comuni che hanno stipulato una convenzione con il Comune (che risulta capofila) presso cui egli svolge il mandato, pare non venire in rilievo la fattispecie di cui all'art. 78, comma 5, TUEL, secondo cui il sindaco non può ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza del comune, atteso che tale situazione non sembra riconducibile alla fattispecie disciplinata dal legislatore che fa espresso riferimento ad 'enti' ed 'istituzioni'.

Il Comune chiede un parere in merito a due distinte problematiche, relative alla possibilità per il sindaco:
a) di svolgere attività di libero professionista (geometra) nel territorio del Comune;
b) di mantenere incarichi professionali che gli sono stati conferiti, prima dell'assunzione della carica, da parte di due Comuni che hanno stipulato una convenzione con l'Ente (che risulta capofila) presso cui egli svolge il mandato. Detta convenzione prevede la gestione in comune di alcuni servizi, tra i quali i lavori pubblici, l'edilizia privata, l'urbanistica e le manutenzioni.
Sentito il Servizio elettorale, si esprimono le seguenti considerazioni.
  
a) Ai sensi dell'articolo 78, comma 3, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL), «I componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato».
La ratio della disposizione in argomento si prefigge «la garanzia dell'imparzialità dell'azione amministrativa in un quadro comunque di attenzione alle concrete condizioni di operatività degli enti locali, soprattutto di quelli minori, e si rivolge a coloro che svolgono in proprio un'attività libero-professionale nello stesso delicato settore nel quale come pubblici amministratori sono chiamati a tutelare interessi della collettività locale».
[1]
La norma non introduce alcuna causa di incompatibilità, bensì impone un dovere di astensione per i componenti della giunta che svolgano attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio amministrato ed ai quali sia stata formalmente conferita la delega in materia di edilizia, urbanistica e lavori pubblici
[2].
In particolare, per quanto concerne il sindaco, è stato chiarito anche dal Ministero dell'Interno
[3] che lo stesso non è tenuto all'osservanza dell'obbligo di astensione in argomento, qualora abbia conferito agli assessori comunali le deleghe nelle materie indicate dalla norma. Resta comunque fermo il generale obbligo, previsto dal comma 2 del medesimo articolo 78, di astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere eventualmente riguardanti interessi propri, da valutare in relazione alle singole fattispecie concrete.
  
b) Ai sensi dell'art. 78, comma 5, TUEL, il sindaco, gli assessori ed i consiglieri comunali non possono ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza del comune.
Come chiarito dalla giurisprudenza
[4], la norma non incide sulla titolarità dell'ufficio pubblico, ma ha inteso soltanto disporre che la titolarità della carica preclude l'assunzione o l'espletamento [5] dell'incarico.
Il divieto di ricoprire incarichi presso enti controllati dal comune ha lo 'scopo di evitare che il controllo dell'ente locale sull'operato dell'ente controllato sia svolto dai medesimi destinatari delle commesse dell'ente controllato.'
[6].
Riguardo al caso in esame, si osserva che la situazione della gestione associata di un servizio sulla base di una convenzione stipulata tra più comuni, con costituzione di un ufficio comune presso l'Ente capofila, non sembra riconducibile alla fattispecie disciplinata dal legislatore nell'art. 78, comma 5, TUEL., che fa espresso riferimento ad 'enti' ed 'istituzioni'.
Peraltro, in considerazione del compito, attribuito alla conferenza dei sindaci, di sovrintendere al corretto funzionamento della gestione associata, eventuali situazioni di conflitto di interesse andranno risolte alla luce del generale obbligo di astensione previsto dal citato comma 2 dell'articolo 78, ovvero mediante la partecipazione dell'assessore delegato, in luogo del sindaco/professionista, alle sedute dell'organismo di coordinamento relative al servizio associato.
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[1] Cfr. da ultimo il parere del Ministero dell'Interno, Dipartimento degli affari interni e territoriali, del 25.11.2014.
[2] In questo senso si è espressa la Corte d'Appello di Salerno con sentenza del 03-11.08.2000, n. 270.
[3] Si veda il citato parere del 25.11.2014: 'Solo avvalendosi dello strumento della delega nello specifico settore, l'organo di vertice può ritenersi esentato dall'obbligo di astensione di che trattasi...'.
[4] Si veda Cassazione civile, sez. I, 24.05.1994, n. 5076, in relazione alla disposizione di cui all'art. 26 della legge 25.03.1993, n. 81, poi trasfusa nell'art. 78, comma 5, TUEL.
[5] Qualora l'assunzione sia già avvenuta, precedentemente all'attribuzione della carica pubblica.
[6] Così Ministero dell'Interno, parere del 28.11.2008
(
11.09.2015 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ L'assessore non subentra. L'ex membro della giunta decade dal consiglio. Il primo dei non eletti voleva prendere il posto di un consigliere deceduto.
Un consigliere comunale, risultato primo dei non eletti alle ultime consultazioni amministrative, può subentrare, in qualità di componente del consiglio comunale, a un consigliere eletto nella medesima lista e successivamente deceduto?

Nella fattispecie in esame, il primo dei non eletti di una lista ha chiesto al sindaco e al presidente del consiglio dell'ente di riconoscere il proprio diritto a subentrare, in qualità di componente del consiglio comunale, a un consigliere eletto nella medesima lista e successivamente deceduto.
Già in precedenza il consiglio comunale aveva provveduto a deliberare la surroga di altro consigliere eletto sempre nella medesima lista e che lo stesso richiedente, in tale circostanza, non è stato tenuto in considerazione ai fini della surroga, in quanto, pur risultando primo dei non eletti, era stato nominato assessore del medesimo ente.
Essendosi successivamente dimesso dalla carica assessorile, il predetto ha chiesto di poter subentrare al consigliere deceduto in qualità di surrogante, atteso che, a suo avviso, nei suoi confronti non avrebbe spiegato effetti l'art. 64, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 che prevede, per i comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, la cessazione dalla carica del consigliere che abbia accettato la nomina ad assessore della rispettiva giunta.
Ciò in considerazione della circostanza che non sarebbe mai stato «proclamato eletto» e pertanto, non avrebbe acquisito lo status di consigliere comunale.
Ai sensi del citato art. 64, comma 2, nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, «qualora un consigliere comunale o provinciale assuma la carica di assessore nella rispettiva giunta, cessa dalla carica di consigliere all'atto dell'accettazione della nomina, ed al suo posto subentra il primo dei non eletti».
Il Consiglio di stato, sezione prima, con parere n. 2755 del 13.07.2005, reso in ordine all'art. 64 del decreto legislativo n. 267/2000, a suo tempo diramato dal ministero dell'interno con circolare n. 5 del 13.09.2005, ha evidenziato che, per i comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, la cessazione dalla carica di consigliere costituisce un effetto legale automatico, cui segue, sempre ex lege, la sostituzione del consigliere nominato assessore con il consigliere risultato primo dei non eletti nella medesima lista.
Nella vicenda prospettata, l'avvenuta accettazione dell'incarico di assessore da parte del primo degli eletti nella lista, nelle ultime consultazioni elettorali, ha determinato, ex lege, l'acquisizione dello status di consigliere da parte dello stesso. Tuttavia, la nomina contestuale di quest'ultimo a membro della giunta ha determinato automaticamente la decadenza dello stesso dalla carica di consigliere comunale (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum strutturale.
Qual è il quorum strutturale necessario per la validità delle sedute del consiglio comunale? Se tra la fonte statutaria e quella regolamentare si determina un contrasto, quale delle due disposizioni dovrebbe essere applicata?

L'art. 38, comma 2, del Tuel n. 267/2000 demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia»; quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nel caso di specie, alcuni consiglieri comunali hanno evidenziato un contrasto tra la previsione recata dello statuto comunale e il regolamento sul funzionamento del consiglio del citato ente locale.
La prima delle due fonti normative, infatti, prevede la presenza della metà dei consiglieri assegnati al fine della validità delle sedute (cinque componenti); mentre, ai sensi della norma regolamentare, il consiglio potrebbe validamente deliberare con la presenza di «almeno sette consiglieri». Si sarebbe, pertanto, determinato un contrasto tra la fonte statutaria e quella regolamentare.
In base al principio della gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del decreto legislativo n. 267/2000, che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011) la citata disposizione regolamentare dovrebbe essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
Tuttavia, appare opportuna la revisione delle disposizioni statuarie e regolamentari che disciplinano i quorum e le maggioranze necessarie per il funzionamento del consiglio, al fine di comporre la discrasia evidenziata tra le disposizioni richiamate e consentire il corretto adeguamento alle disposizioni di legge che hanno innovato in merito alla riduzione del numero dei componenti del consiglio comunale (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Rotazioni? Meglio di no. Scambiare gli assessori appesantisce l'ente. Sono condivisibili le perplessità manifestate dal Tar della Puglia.
E' legittima la rotazione nella nomina, da parte del sindaco, di uno dei due assessori nell'ambito della giunta municipale del comune?

Nella fattispecie in esame il consiglio comunale ha specificato, con delibera, che il sindaco «ha deciso di dare stabilità alla figura del vicesindaco, mentre per l'altro assessore di fatto la nomina sarà ripartita tra più consiglieri, alternandoli». Pertanto il vertice dell'ente, al termine di ogni seduta di giunta, procede alla revoca dell'assessore e alla contestuale nomina alla stessa carica di un diverso consigliere, con riserva di comunicazione al primo consiglio comunale utile.
In merito, l'articolo 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 dispone che il sindaco nomina, nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco, e ne dà comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione.
Il successivo comma 3 prevede che entro il termine fissato dallo statuto, il sindaco, sentita la giunta, presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti da realizzare nel corso del mandato, mentre il comma 4 dà facoltà al sindaco di revocare uno o più assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio.
In tema di revoca degli assessori, la giurisprudenza ha sempre affermato l'obbligo di motivazione del relativo provvedimento sindacale, in virtù di quanto previsto dal sopra citato comma 4.
Il Consiglio di stato, sez. V con sentenza 12.10.2009 n. 6253, ha affermato che «l'obbligo di motivazione del provvedimento di revoca dell'incarico di un singolo assessore (o di più assessori) può senz'altro basarsi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico-amministrative, rimesse in via esclusiva al sindaco».
Anche il Tar della Puglia, Bari, sez. I, con sentenza 29.05.2012 n. 106, ha affermato che è «noto il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui la natura ampiamente discrezionale del provvedimento di revoca dell'incarico di assessore consente di ritenere ammissibile una motivazione basata sulle più ampie valutazioni di opportunità politica e amministrativa, rimesse in via esclusiva al vertice dell'ente locale, in quanto aventi a oggetto un incarico fiduciario (cfr. Cons. stato, sez. V, 23.02.2012 n. 1053 e i numerosi precedenti ivi richiamati)».
In ordine alla specifica fattispecie, assume tuttavia particolare rilevanza l'ordinanza n. 788/2009 del 21/10/2009 con la quale il Tar della Puglia, Lecce, sez. I, ha affermato che il decreto di revoca della nomina ad assessore adottato dal sindaco non può certamente trovare giustificazione nell'accordo in ordine all'alternanza alla carica di assessore raggiunto in seno a una delle forze politiche che sostengono il sindaco; inoltre, la validità di un simile accordo si presenta altamente problematica, in considerazione dell'innegabile contrasto con interessi pubblicistici di indubbio rilievo, come quello al buon andamento dell'amministrazione o al rispetto della volontà del corpo elettorale.
Si condividono, pertanto, le perplessità evidenziate dal Tar Puglia con la citata ordinanza n. 788/2009, anche in considerazione del fatto che la giunta, secondo la previsione dell'articolo 36 del decreto legislativo n. 267/2000, è uno degli organi di governo del comune, e in quanto tale assume una responsabilità di tipo collegiale di fronte al consiglio, ai sensi dell'articolo 48 dello stesso decreto, il quale tra l'altro, al comma 2, assegna a tale organo compiti di collaborazione con il sindaco nell'attuazione degli indirizzi generali del consiglio, rispondendo allo stesso con cadenza annuale in merito alla propria attività espletata e svolgendo compiti di proposta e di impulso nei confronti del medesimo organo consiliare.
Peraltro, la continua rotazione degli assessori, richiedendo sempre la conseguente comunicazione al consiglio, comporterebbe un gravoso appesantimento delle procedure formali, non agevolerebbe il lavoro collegiale della giunta e impedirebbe di risalire con chiarezza a eventuali responsabilità in caso di non corretta gestione degli assessorati di competenza.
Inoltre nell'eventualità del mancato rispetto del patto politico all'interno del consiglio, l'eventuale revoca di un assessore, non supportata da adeguata motivazione nei termini richiesti dalla giurisprudenza, potrebbe esporre l'ente a possibili contenziosi (articolo ItaliaOggi del 04.09.2015).

agosto 2015

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Commistioni da evitare. Funzioni di governo e controllo separate. Deleghe ai consiglieri, poche le deroghe consentite dalla legge.
Gli incarichi di delega conferiti ai consiglieri comunali dal sindaco, per il loro contenuto, potrebbero essere inficiati da vizi di legittimità qualora determinassero una commistione tra funzioni di governo e funzioni di controllo politico?

Risposta
Nell'ambito dell'autonomia statutaria dell'ente locale, sancita dall'art. 6 del decreto legislativo n. 267/2000, è ammissibile la disciplina di deleghe interorganiche, purché il contenuto delle stesse sia coerente con la funzione istituzionale dell'organo cui si riferisce.
Tale istituto è disciplinato dello statuto del comune. Occorre considerare, quale criterio generale, che il consigliere può essere incaricato di studi su determinate materie, di compiti di collaborazione circoscritti all'esame e alla cura di situazioni particolari, che non implichino la possibilità di assumere atti a rilevanza esterna, né di adottare atti di gestione spettanti agli organi burocratici.
Il consigliere, infatti, svolge la sua attività istituzionale, in qualità di componente di un organo collegiale quale il consiglio, che è destinatario dei compiti individuati e prescritti dalle leggi e dallo statuto. Poiché il consiglio svolge attività di indirizzo e controllo politico-amministrativo, ne scaturisce l'esigenza di evitare una incongrua commistione nell'ambito dell'attività di controllo. Tale criterio generale può ritenersi derogabile solo in taluni casi previsti dalla legge.
Il Tar Toscana, con decisione n. 1284/2004, ha respinto il ricorso avverso una norma statutaria concernente la delega ai consiglieri di funzioni sindacali in quanto la stessa escludeva implicitamente che potessero essere delegati compiti di amministrazione attiva, tali da comportare «... l'inammissibile confusione in capo al medesimo soggetto del ruolo di controllore e di controllato».
Inoltre il Consiglio di stato, con parere n. 4883/2011 reso in data 17.10.2012, ha ritenuto fondato un ricorso straordinario al presidente della repubblica in quanto l'atto sindacale impugnato, nel prevedere la delega ai consiglieri comunali di funzioni di amministrazione attiva, determinava «una situazione, perlomeno potenziale, di conflitto di interesse». Come noto, l'ordinamento vigente non prevede poteri ordinari di controllo di legittimità sugli atti degli enti locali in capo all'Amministrazione dell'Interno (articolo ItaliaOggi del 21.08.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Gruppo con unico componente.
Un consigliere provinciale uscito dal proprio gruppo originario di appartenenza può aderire al gruppo misto, formato da un unico componente?

Risposta
L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4, e art. 125 del decreto legislativo n. 267/2000). La materia, pertanto, è regolata da apposite norme statutarie e regolamentari, adottate dai singoli enti locali nell'ambito dell'autonomia organizzativa dei consigli, riconosciuta dall'art. 38 del citato Tuoel.
Nella fattispecie in esame, lo statuto della provincia, dispone che “i gruppi consiliari sono composti dagli eletti sotto lo stesso contrassegno. I consiglieri che non intendano far parte dei gruppi costituitisi ai sensi del periodo che precede possono formare un nuovo gruppo che deve essere composto da almeno due membri".
Nell'ambito della suddetta fonte statutaria non si rinvengono norme riferite alla ipotesi di costituzione del gruppo misto. Il regolamento sul funzionamento del consiglio provinciale prevede la possibilità per i consiglieri che non intendano più far parte di un gruppo e di non aderire a ad altro gruppo consiliare, di confluire nel gruppo misto, senza però dare indicazione in ordine alla composizione numerica di quest'ultimo.
Ciò posto, tale disposizione regolamentare potrebbe essere interpretata quale previsione speciale, dettata con puntuale riferimento alla fattispecie del «gruppo misto» e, pertanto, non riconducibile alla normativa dettata dello statuto provinciale riferito alle ipotesi di costituzione di un nuovo gruppo consiliare diverso dal misto. In assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere a un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire ad un gruppo consiliare.
Occorre considerare che in linea generale il gruppo misto è un gruppo consiliare con carattere residuale, nel quale confluiscono i consiglieri, anche di diverso orientamento, che non si riconoscono negli altri gruppi costituiti, o che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dallo statuto e dal regolamento e la cui costituzione non può essere subordinata alla presenza di un numero minimo di componenti.
Tuttavia, poiché la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata allo statuto ed al regolamento sul funzionamento del consiglio, è in tale ambito che devono trovare adeguata soluzione le relative problematiche applicative. Spetta, infatti, alle decisioni del consiglio provinciale, oltre che trovare soluzioni per le singole questioni, valutare l'opportunità di adottare apposite modifiche regolamentari che disciplinino anche le ipotesi in argomento (articolo ItaliaOggi del 21.08.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Interpellanze senza limiti. La prerogativa dei consiglieri è incomprimibile. I componenti dell'assemblea devono evitare comportamenti non corretti.
L'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000 al comma 3 stabilisce il termine di 30 giorni per la risposta scritta alle interpellanze presentate dai consiglieri comunali. Tale termine può essere disatteso, a causa dell' elevato numero di richieste, al fine di non compromettere l'attività dell'ufficio? È possibile configurare un'ipotesi di finalità emulativa nel caso in cui un consigliere presenti numerose interpellanze a risposta scritta?

L'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000 al comma 3 riconosce ai consiglieri comunali la facoltà di presentare «interrogazioni e ogni altra istanza di sindacato ispettivo», alle quali il sindaco o gli assessori da esso delegati, devono dare risposta entro 30 giorni.
Le modalità della presentazione di tali atti e delle relative risposte sono disciplinate dallo statuto e dal regolamento consiliare.
Nel caso di specie, lo statuto del comune, ribadendo il diritto in parola, rinvia al regolamento per il funzionamento del consiglio la disciplina delle modalità per la presentazione anche delle interpellanze.
Il citato regolamento conferma la facoltà dei consiglieri di presentare le interpellanze, disciplinando tre forme di risposta: a) in forma scritta, entro 30 giorni; b) verbalmente in consiglio comunale; c) verbalmente nella commissione consiliare permanente preposta. Secondo la norma regolamentare, le risposte verbali sono soggette a tempi limitati nell'ambito delle sedute di consiglio comunale e delle commissioni permanenti; per le risposte scritte vige il solo termine di 30 giorni come previsto dalla legge.
Né la legge né le disposizioni statutarie e regolamentari del comune, pertanto, pongono dei limiti all'iniziativa di interpellanza a risposta scritta da parte dei consiglieri.
In ogni caso, l'esercizio delle prerogative dei consiglieri comunali (diritto di accesso, e diritto di presentare interrogazioni, mozioni e ogni altra istanza di sindacato ispettivo) non potrebbe subire limitazioni a causa di difficoltà organizzative. Infatti, il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (sezione seconda) con sentenza n. 77 del 16/01/2014, ha osservato che «il limite di natura organizzativa non può essere eccepito dall'amministrazione a ragione del diniego dell'accesso, proprio perché la difficoltà organizzativa rientra tra quegli adempimenti a carico di ogni amministrazione pubblica e quindi, ogni singola struttura dovrà dotarsi di tutti i mezzi necessari all'assolvimento dei propri compiti (Cons. stato, sez. V, sentenza n. 2716/2004)».
Tuttavia, la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, presso la presidenza del consiglio dei ministri, con parere 10.12.2002, ha affermato che è «generale dovere della pubblica amministrazione ispirare la propria attività al principio di economicità che incombe non solo sugli uffici tenuti a provvedere ma anche sui soggetti che richiedono prestazioni amministrative, i quali, specie se appartenenti alla stessa amministrazione, sono tenuti, in un clima di leale cooperazione, a modulare le proprie richieste».
Pertanto, nonostante la riconosciuta ampiezza del diritto in parola, il consigliere è comunque soggetto al rispetto di alcune forme e modalità dovendo contemperare le opposte esigenze, vale a dire, da un lato le pretese conoscitive dei consiglieri comunali e dall'altro le «evidenti esigenze di funzionalità dell'amministrazione locale». Quindi, anche alla luce della citata giurisprudenza, l'ente, in assenza di disposizioni limitative, non può esimersi dal fornire risposta alle interpellanze nei tempi previsti, ferma restando l'esigenza di leale collaborazione da parte dei consiglieri comunali, che con eventuali comportamenti non corretti possono provocare disservizi (articolo ItaliaOggi del 14.08.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: Modalità di presentazione delle dimissioni dei consiglieri comunali.
Sebbene il legislatore, all'art. 38 TUEL, abbia previsto la sottoposizione della presentazione delle dimissioni da parte dei consiglieri comunali a requisiti formali particolarmente stringenti in considerazione delle potenziali rilevanti conseguenze delle stesse in relazione alla continuità degli organi elettivi, il Consiglio di Stato ha ritenuto valide le dimissioni presentate al protocollo personalmente dai consiglieri, ancorché indirizzate al segretario comunale.
Il Comune chiede un parere in merito alla validità delle dimissioni presentate personalmente al protocollo da un consigliere comunale ed indirizzate al segretario comunale, anziché all'organo consiliare.
Sentito il Servizio elettorale, si esprimono le seguenti considerazioni.
L'articolo 38, comma 8
[1], del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL), dispone che 'Le dimissioni dalla carica di consigliere, indirizzate al rispettivo consiglio, devono essere presentate personalmente ed assunte immediatamente al protocollo dell'ente nell'ordine temporale di presentazione. Le dimissioni non presentate personalmente devono essere autenticate ed inoltrate al protocollo per il tramite di persona delegata con atto autenticato in data non anteriore a cinque giorni. Esse sono irrevocabili, non necessitano di presa d'atto e sono immediatamente efficaci. (...)'.
Sebbene il legislatore abbia previsto la sottoposizione della presentazione delle dimissioni da parte dei consiglieri comunali a requisiti formali particolarmente stringenti in considerazione delle potenziali rilevanti conseguenze delle stesse in relazione alla continuità degli organi elettivi, il Consiglio di Stato
[2] ha ritenuto valide le dimissioni presentate al protocollo personalmente dai consiglieri, ancorché indirizzate al segretario comunale, in relazione ad un'ipotesi di dimissioni contestuali ultra dimidium, ai sensi dell'art. 141, comma 1, lett. b), n. 3; del D.Lgs. 267/2000.
Il Supremo giudice amministrativo ha infatti affermato che deve essere tenuto in debito conto 'l'inscindibile nesso funzionale che lega l'attività del segretario comunale a quella dell'Organo consiliare, individuando il primo quale soggetto istituzionalmente deputato a partecipare con funzioni consultive, referenti e di assistenza, alle riunioni dell'Organo elettivo, curandone altresì la verbalizzazione (in tal senso: comma 4, lettera d) dell'art. 97 del T.U.E.L.).
È noto al riguardo che la riforma del 2000 abbia enfatizzato il richiamato nesso funzionale, superando il previgente modello delineato dalla legge n. 142 del 1990 (in cui il ruolo del segretario era limitato alla sola verbalizzazione degli atti consiliari) ed istituendo un nuovo modello nel cui ambito il segretario si atteggia quale garante della legittimità e della correttezza dell'azione amministrativa dell'Ente locale.
Nell'ambito del modello da ultimo delineato non solo appare indubitabile la conferma del ruolo istituzionale del segretario comunale inteso anche quale segretario ex lege dell'Assemblea elettiva, ma appare altresì evidente che il medesimo soggetto rivesta un innegabile ruolo di interfaccia istituzionale dell'intera attività dell'Organo, con un'ampiezza di funzioni che non appare passibile di interpretazioni restrittive.
Già sotto tale aspetto, quindi, appare innegabile che la presentazione degli atti di dimissioni al segretario ex lege dell'assemblea elettiva concreti adeguatamente il requisito formale imposto dal comma 8 dell'art. 38 del T.U.E.L., il quale impone che le dimissioni debbano essere indirizzate al rispettivo consiglio
'.
Grava in tal caso sul segretario comunale l'obbligo di comunicare al consiglio comunale le dimissioni a lui indirizzate, in modo da assicurare la conoscenza delle stesse da parte dell'organo consiliare.
Il medesimo orientamento è stato successivamente espresso dal Giudice amministrativo di primo grado, che ha riconosciuto la validità delle dimissioni consegnate direttamente nelle mani del segretario (sia pure non indirizzate al consiglio comunale), con contestuale assunzione al protocollo dell'ente
[3].
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[1] Come modificato dall'articolo 3 del D.L. 29.03.2004, n. 80, convertito in legge 28.05.2004, n. 140.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 19.08.2009, n. 4982, che ha riformato la sentenza del TAR Puglia-Bari, sez. II, 16.07.2004, n. 3051.
[3] TAR Piemonte-Torino, sez. II, 12.12.2013, n. 1336. Peraltro, corre l'obbligo di segnalare che più di recente il Consiglio di Stato (sezione III, sentenza 01.04.2015, n. 1721) si è espresso sulla modalità di presentazione delle dimissioni dei consiglieri comunali, affermando che nel caso di dimissioni collettive ultra dimidium l'art. 141, comma 1 (che contemplerebbe una forma di dimissioni autonoma rispetto a quella regolamentata dall'art. 38), non prevede alcun altro requisito di efficacia oltre alla presentazione contestuale al protocollo dell'ente, e precisando che 'solo le dimissioni individuali ex art. 38, comma 8, devono essere indirizzate al consiglio comunale'.
Seguendo tale orientamento, risulterebbero pertanto superflue le argomentazioni utilizzate dalla sezione VI nella sentenza n. 4982/2009 a sostegno dell'efficacia, ai fini dell'art. 141 TUEL, delle dimissioni indirizzate al segretario comunale, in quanto detta disposizione non richiederebbe proprio che le dimissioni contestuali siano indirizzate ad alcun organo comunale, a differenza di quanto previsto dall'art. 38, comma 8, per le dimissioni individuali.
Ad ogni buon conto, a parere dello scrivente, le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato nella sentenza del 2009 in ordine al ruolo del segretario comunale risultano pertinenti anche nel caso delle dimissioni individuali, con conseguente validità delle dimissioni indirizzate al segretario e assunte al protocollo dell'ente
(07.08.2015 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Vietato ostacolare i consiglieri. Insindacabilità delle richieste, accesso agli atti senza limiti. Le prerogative dei componenti dell'assemblea nella giurisprudenza dei giudici amministrativi.
Quali sono i diritti e le garanzie del consigliere comunale?

In merito al diritto della minoranza consiliare, tutelato dall'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, la giurisprudenza prevalente in materia ha da tempo affermato che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge