per approfondimenti vedi anche:
A.N.AC. (già Autorità Vigilanza Contratti Pubblici) <---> Partenariato Pubblico Privato - MEF/RGS
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A.N.AC. (massimario dell'Autorità) - A.N.AC. (massimario di giurisprudenza)

APPALTI: Appalti fasulli, committente con potere di vigilanza.
La Corte di Cassazione con sentenza n. 15615/2011, in tema di appalti fasulli, ha stabilito che l'esercizio di un potere di controllo da parte del committente può essere compatibile con un regolare contratto di appalto e quindi deve ritenersi legittima la pretesa da parte del committente dell'osservanza delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell'opera oggetto dell'appalto che dovranno essere rispettate dall'appaltatore.
Nella fattispecie si trattava di un contratto di appalto avente ad oggetto servizi informatici che prevedevano lo svolgimento dell'attività lavorativa dei dipendenti della società appaltatrice presso la struttura della committente con mezzi materiali propri della stessa e in gruppi di lavoro formati anche dai dipendenti della società.
La società soccombente ha proposto ricorso per Cassazione affermando che i dipendenti della società appaltatrice erano in possesso di conoscenze tecniche specifiche e altamente qualificate in campo informatico e sussisteva quindi il requisito dell'organizzazione dei mezzi necessari richiesto ai fini della genuinità del contratto di appalto ai sensi dell'art. 29 dlgs n. 276/2003 (anche se l'attività lavorativa era svolta all'interno di una struttura della committente presso la quale erano presenti anche altri lavoratori e con mezzi materiali di proprietà della committente).
La Corte ha ribadito che il divieto di intermediazione di manodopera opera tutte le volte in cui l'appaltatore mette a disposizione del committente una prestazione lavorativa senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa finalizzata a un risultato produttivo autonomo ed ha precisato che l'esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto.
Sotto questo profilo può ritenersi legittima la predeterminazione da parte del committente anche delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell'opera oggetto dell'appalto che dovranno essere rispettate dall'appaltatore.
Quindi non può ritenersi sufficiente, ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell'appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell'appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro oppure al solo risultato delle prestazioni lavorative, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto (articolo ItaliaOggi del 13.04.2012).

APPALTI: Bando annullato, spese rimborsate. Cds: è legittima l'autotutela dell'ente.
Bando di gara annullato dopo l'aggiudicazione: l'Ati perdente è rimborsata delle spese di partecipazione. Legittima l'autotutela dell'ente se le prescrizioni sono «ambigue», ma scatta il danno da responsabilità precontrattuale.
È quanto emerge dalla sentenza 30.12.2011 n. 7000 della V Sez. del Consiglio di stato.
Il bando si rivela «ambiguo» soltanto dopo l'aggiudicazione dell'appalto: è l'Ati perdente che solleva la questione, con fondati motivi, evidenziando come non sia chiaro se i materiali dell'opera siano fungibili o meno. E deve essere risarcita del danno per le spese sostenute per la partecipazione alla gara, mentre la perdita di chance non scatta unicamente perché l'azienda non riesce a dimostrare di aver dovuto rinunciare ad altri contratti per colpa della stazione appaltante, che si è «rimangiata» il progetto.
Progettista incerto. Con quale materiale devono essere realizzati i tubi per convogliare l'acqua piovana? Non lo sa neppure il comune che ha realizzato il progetto per la costruzione delle condotte. Ad aprire il fronte è l'Ati che ha perso la gara: l'aggiudicataria -è la censura- ha vinto perché ha proposto una variante progettuale, evidentemente più economica, ma non consentita. Il dubbio viene alla stessa stazione appaltante, che pure ha provveduto nel frattempo ad assegnare l'opera: l'incertezza è oggettiva, non resta che annullare gli atti di gara.
L'autotutela risulta sì legittima, ma non esclude di per sé il risarcimento all'impresa che ha partecipato alla procedura. L'Ati perdente ha riposto affidamento nel bando, che invece non chiarisce se il materiale delle tubazioni sia o no un elemento fondamentale e imprescindibile dell'opera.
Sarà il progettista, spiega il comune dopo l'annullamento, a doversi schiarire le idee e a dover chiarire la questione della fungibilità: intanto l'Ati ottiene un risarcimento di oltre 43 mila euro, relativo ai costi sostenuti per la redazione dell'offerta e per la partecipazione alla gara; si tratta delle spese di progettazione, consulenza, rilievi, analisi prezzi, riepilogo dei versamenti per il contributo all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, oltre che servizi e forniture, per la polizza fideiussoria, valori bollati e per servizi (articolo ItaliaOggi Sette del 03.01.2011).

APPALTI SERVIZI: Sul divieto per le società che gestiscono servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto di "acquisire la gestione di servizi ulteriori" (art. 23-bis, c. 9, del d.l. 25.06.2008, n. 112).
L'art. 23-bis del d.l. 25.06.2008, n. 112, nel disciplinare i servizi pubblici locali di rilevanza economica ha introdotto al c. 9 il divieto per le società che gestiscono servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto ad "acquisire la gestione di servizi ulteriori".
Pertanto, nel caso di specie, è legittima la mancata aggiudicazione di una gara per l'affidamento, per un periodo di cinque anni, del servizio di raccolta e trasporto rifiuti urbani alle due società costituenti l'a.t.i. per non aver dimostrato, così come richiesto dalla stazione appaltante, l'intervenuta cessazione degli affidamenti diretti in corso mediante l'esibizione di una lettera liberatoria dei Comuni interessati (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 30.12.2011 n. 733 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: F. Gavioli, Lavori, forniture, servizi: quando la P.A. fa economia (link a www.ipsoa.it).

APPALTI: F. Gavioli, Appalti pubblici, transazione (quasi) senza limiti (link a www.ipsoa.it).

APPALTI: Le valutazioni della commissione giudicatrice nell'ambito di una gara d'appalto sono espressione dell'esercizio della c.d. discrezionalità tecnica.
Le valutazioni della commissione giudicatrice nell'ambito di una procedura concorsuale per l'affidamento di un appalto costituiscono espressione dell'esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, o meglio costituiscono -volendo utilizzare altra terminologia- valutazioni tecniche; tuttavia, a prescindere dalla terminologia prescelta, è oggi pacifico che si tratta di valutazioni pienamente sindacabili dal giudice amministrativo, sia sotto il profilo della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità che sotto l'aspetto più strettamente tecnico.
Infatti, tramontata l'equazione discrezionalità tecnica-merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/1999 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 29.12.2011 n. 6980 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Il concorrente legittimamente escluso dalla gara non può impugnare l'aggiudicazione.
Con la sentenza della Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 è stato precisato che, nel caso in cui venga accertato che l'amministrazione ha legittimamente escluso dalla gara un concorrente, questi non conserva la legittimazione ad impugnare l'aggiudicazione al controinteressato.
Ciò in quanto la determinazione di esclusione non annullata cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara. Sono quindi da ritenere improcedibili, per sopravvenuto difetto all'interesse, le doglianze mosse contro l'aggiudicazione di una gara ad altro concorrente, da parte della ditta nei cui confronti viene accertato che è stata legittimamente esclusa dalla gara.
Ciò anche se le concorrenti in gara siano solamente due, in quanto la riscontrata assenza di una posizione legittimante in capo al concorrente illegittimamente ammesso alla gara è stato ritenuto che determini il superamento della tesi proposta dalla decisione della A.P. del Consiglio di Stato n. 11/2008, secondo cui in tal caso esso conserverebbe interesse alla rinnovazione della procedura di gara (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.12.2011 n. 6965 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La P.A. nelle gare pubbliche può richiedere integrazioni documentali soltanto se esiste un indizio circa il possesso dei requisiti.
Il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all'art. 46, del d. lgs. n. 163/2006, non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dall'art. 38 dello stesso d.lgs.; viceversa, qualora la documentazione prodotta dal concorrente ad una pubblica gara sia presente, ma carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un indizio del possesso del requisito richiesto, l'Amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo tale attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma.
Il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla "lex specialis" (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.12.2011 n. 6965 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'annullamento dell'aggiudicazione non determina l'automatica inefficacia del contratto.
Dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/Ce, ora trasfuse negli art. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al G.A. il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato; il che significa che l'inefficacia non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, che determina solo il sorgere del potere in capo al Giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.12.2011 n. 6965 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' automatica l'esclusione dalla gara per l'impresa inaffidabile per gravi negligenze nell'esecuzione di precedenti contratti con la stessa P.A..
L'esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara.
In caso contrario, invece, il giudizio di inaffidabilità professionale su un'impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni.
Ciò che rileva a detti fini è che l'errore ascritto sia espressione di un difetto di capacità professionale e lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisca elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall'ente committente. La violazione deve quindi essere tanto grave da escludere l'affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario, tale da costituire violazione dei principi di correttezza e buona fede, determinando il venir meno della fiducia dell'amministrazione nella propria fornitrice e della possibilità futura del corretto svolgimento del rapporto contrattuale.
A tal fine, il concetto normativo di "violazione dei doveri professionali" abbraccia un'ampia gamma di ipotesi, riconducibili alla negligenza, all'errore ed alla malafede, purché tutte qualificabili "gravi" e richiede che la responsabilità risulti accertata e provata con qualsiasi mezzo di prova, sebbene senza la necessità di una sentenza passata in giudicato.
Pertanto nell'apprezzamento dell'errore grave nell'esecuzione di precedenti forniture si deve procedere in maniera particolarmente rigorosa, evidenziando tutti i profili di specificità che consentano di giustificare un giudizio complessivo di inaffidabilità e di incapacità tecnica dell'impresa che si intende escludere dalla gara.
E’ quindi all'Amministrazione aggiudicatrice che compete il potere di valutare la gravità delle infrazioni commesse, con riferimento alla specificità del rapporto, e reputare se sia conseguentemente venuto meno il rapporto fiduciario con la stessa impresa (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.12.2011 n. 6951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In caso di aggiudicazione a seguito di ricorso giudiziale il ricorrente ha il dovere di non concorrere ad aggravare il danno ritenendosi risarcibili soltanto mezzi e manodopera inutilizzati per altri lavori in quanto necessari a dar corso all'esecuzione dell'appalto oggetto del giudizio.
In sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento di una misura per l'"aliunde perceptum vel percipiendum”.
Deve inoltre evidenziarsi che ai sensi dell'art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l'impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.
Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell'attesa dell'aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l'impresa si attivi per svolgere altre attività (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.12.2011 n. 6951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Onere di immediata impugnazione delle clausole del bando sui requisiti di ammissione.
Come statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 1 del 2003, “nei pubblici appalti l’impugnazione delle clausole e delle regole della “lex specialis” della gara, diverse da quelle che impediscano la partecipazione, può essere effettuata contestualmente a quella dell’atto che determina per il concorrente l’esito negativo della procedura: l’unico interesse del concorrente è infatti quello al conseguimento della aggiudicazione, mentre va esclusa la sussistenza di un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara”.
L’onere di impugnazione immediata riguarda cioè solo le clausole del bando di gara o della lettera invito concernenti i requisiti di ammissione alla procedura e che precludono la partecipazione alla selezione, mentre l’eventuale illegittimità di altre clausole può essere fatta valere in un momento successivo, con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.12.2011 n. 6937 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'impresa esclusa non può impugnare gli esiti della gara se non ha impugnato l’atto di esclusione ovvero l'impugnazione sia stata respinta.
Con la recente decisione n. 4/2011, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che in materia di pubblici appalti, per configurare una posizione sostanziale differenziata che radica la legittimazione al ricorso non è sufficiente il solo “fatto storico” della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità.
La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.
Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione.
L’Adunanza Plenaria, quindi, ha chiarito che, nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara.
Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.12.2011 n. 6934 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: False dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara: il Consiglio di Stato chiarisce le novità introdotte con il Decreto sviluppo.
Il quadro normativo di riferimento, per effetto delle modifiche alla materia dei contratti pubblici introdotte dal D.L. 13.05.2011, n. 70 (c.d. “Decreto sviluppo”) e della relativa legge di conversione (L. 12.07.2011, n. 106), è profondamente mutato per quanto attiene alla comunicazione ai fini dell’inserimento nel Casellario Informatico delle esclusioni ex art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili. Infatti, la norma attuale dell’art. 38 contempla un comma 1-ter che stabilisce che in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
Pertanto, nell’assetto attuale, è indubbia la valenza costitutiva dell’iscrizione da parte dell’Autorità. Nell’assetto antecedente, invece, prevale l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, quando la legge prescrive in via automatica la segnalazione di determinati dati all'Osservatorio, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine al se della comunicazione e al contenuto della stessa, si possono, come regola generale, individuare equipollenti dell'avviso di avvio del procedimento di iscrizione.
Diverso discorso va svolto per dati la cui comunicazione non è automatica e dovuta, ma frutto di valutazioni da parte della stazione appaltante su dati opinabili; ciò accade ad es. nel caso di segnalazione di episodi di grave negligenza o grave inadempimento, e nel caso di false dichiarazioni (come nel caso di specie). Infatti, in tali casi la stazione appaltante, per effettuare la segnalazione, deve valutare se vi è o meno grave negligenza, grave inadempimento, falsità della dichiarazione.
Sicché l'interessato non può sapere ex ante se e quando tale valutazione verrà svolta in senso affermativo e se vi sarà o meno segnalazione all'Osservatorio. Pertanto, tale segnalazione non può che avere natura costitutiva, con la sua conseguente immediata impugnabilità (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.12.2011 n. 6911 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Rotazione nelle gare: salva la deroga saltuaria. L'eccezione al principio non falsa la concorrenza. Consiglio di Stato. Interpretazione innovativa sulla selezione negli appalti.
L'episodica mancata applicazione del principio di rotazione relativo agli affidamenti mediante procedure in economia non incide sulla selezione dell'operatore economico, se la stessa è stata svolta garantendo un confronto trasparente.
Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza 28.12.2011 n. 6906 ha fornito un'interpretazione innovativa della gestione di questo particolare principio, che costituisce il contemperamento della deroga realizzata con le procedure previste dall'articolo 125 del codice dei contratti alle forme di più aperto confronto concorrenziale (gare con procedure aperte e ristrette).
Il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza. Questa situazione verrebbe a prodursi in caso di affidamenti replicativi (specialmente se in un breve arco di tempo) di lavori, servizi o forniture a favore di uno stesso operatore economico. Il principio di rotazione consente di non coinvolgere tale operatore nelle procedure indette per un certo periodo successivo, garantendo ad altre imprese analoghe chance.
La sua gestione nelle procedure derogatorie (negoziate con gara informale e cottimo fiduciario) rispetto alla massima concorrenza è stata analizzata sia dalla giurisprudenza amministrativa (che ne ha sempre dato un'interpretazione molto restrittiva) sia dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici nella determinazione 2/2011, la quale ha evidenziato che in attuazione dello stesso il soggetto che risulterà affidatario non sarà invitato alle gare indette successivamente con procedure in economia nell'arco di un certo periodo di tempo.
La sentenza del Consiglio di Stato afferma invece come la rotazione dei soggetti da invitare nelle procedure negoziate sia indubbiamente un principio funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie dei servizi con il sistema selettivo del cottimo fiduciario, ma proprio in quanto tale lo stesso non ha, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta.
Di conseguenza l'eventuale ed episodica mancata applicazione del principio non inficia gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni (oppure già affidatario del servizio).
Il Consiglio di Stato richiede tuttavia che sussistano determinate condizioni, in rapporto allo svolgimento del percorso selettivo mediante procedura in economia, affinché il mancato rispetto del principio di rotazione non incida sulla procedura selettiva. La consultazione degli operatori economici deve essere svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento, nonché deve essere conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte abbia inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della amministrazione aggiudicatrice.
Pertanto il precedente affidatario di un servizio o di una fornitura aggiudicata in base all'articolo 125 del codice dei contratti pubblici non ha una condizione preferenziale per l'eventuale invito a un ulteriore confronto con le modalità semplificate.
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In sintesi
01 | IL RICORSO
Il ricorso contro l'elezione a sindaco di un cittadino già due volte eletto a primo cittadino del Comune confinante è stato respinto dal tribunale civile di Padova, sez. II, con la sentenza 23.12.2011 n. 2902.
02 | LA NORMA
Il comma 2 dell'articolo 51 del Tuel stabilisce che: «Chi ha ricoperto per due mandati consecutivi la carica di sindaco (…) non è, allo scadere del secondo mandato, immediatamente rieleggibile alla medesima carica».
03 | LA SENTENZA
Secondo i giudici, è eleggibile alla carica di sindaco di un Comune il cittadino che ha ricoperto per due mandati consecutivi la carica di sindaco in altro Comune confinante dal Tribunale. Il comma 2 dell'articolo 51 contiene un'eccezione, non è suscettibile di applicazione analogica, e deve essere interpretato restrittivamente (articolo Il Sole 24 Ore del 23.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: L’art. 38, comma 1, lett. g), del D.lgs. n. 163/2006 esclude dalle procedure di affidamento di contratti pubblici i concorrenti che hanno commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi di pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui essi sono stabiliti.
Sull’interpretazione di tale regola, il collegio intende aderire alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che muove dalla chiara ratio della medesima la quale, in attuazione dell’art. 45 della direttiva 2004/18, risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione in merito alla solvibilità e solidità finanziaria del contraente. E’ stato pertanto escluso un significato rigidamente preclusivo della norma, nel senso della sua applicabilità nei confronti di qualsivoglia inadempimento tributario, giacché esso si tradurrebbe in un irragionevole e non proporzionato pregiudizio per il principio comunitario e costituzionale di libera concorrenza, che non può essere conculcato per il sol fatto che si configurino, a carico di un’impresa, debiti tributari definitivamente accertati, dai quali non discenda un oggettivo pericolo circa l’affidabilità e la solidità finanziaria della stessa.
Dev’essere di volta in volta indagata la vicenda relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse, per accertarne la rilevanza, mirando la necessaria verifica ad appurare non già la sussistenza di una mera singola violazione, ma la globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la pubblica amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese.
L’art. 38, comma 1, lett. g), del D.lgs. n. 163/2006 esclude dalle procedure di affidamento di contratti pubblici i concorrenti che hanno commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi di pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui essi sono stabiliti.
Sull’interpretazione di tale regola, il collegio intende aderire alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che muove dalla chiara ratio della medesima la quale, in attuazione dell’art. 45 della direttiva 2004/18, risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione in merito alla solvibilità e solidità finanziaria del contraente. E’ stato pertanto escluso un significato rigidamente preclusivo della norma, nel senso della sua applicabilità nei confronti di qualsivoglia inadempimento tributario, giacché esso si tradurrebbe in un irragionevole e non proporzionato pregiudizio per il principio comunitario e costituzionale di libera concorrenza, che non può essere conculcato per il sol fatto che si configurino, a carico di un’impresa, debiti tributari definitivamente accertati, dai quali non discenda un oggettivo pericolo circa l’affidabilità e la solidità finanziaria della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21.04.2010 n. 2226; id., 11.08.2009 n. 4928; contra, tuttavia: Cons. Stato, Sez. V, 15.10.2009 n. 6325; TAR Abruzzo, Sez. I, 31.01.2011 n. 35).
Nessun valore, pertanto, è stato attribuito all’assenza dell’aggettivo “grave” nel testuale disposto della citata lett. g), previsto invece per le infrazioni alle norme in materia di sicurezza (lett. e), così come per la negligenza, la malafede e gli errori professionali (lett. f) e per le violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (lett. i).
Da tale assunto, il Consiglio di Stato ha ricavato la conseguenza che dev’essere di volta in volta in concreto indagata la vicenda relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse, per accertarne la rilevanza, mirando la necessaria verifica ad appurare non già la sussistenza di una mera singola violazione, ma la globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la pubblica amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese.
Non essendo una tale valutazione intervenuta -e tenuto anche conto che l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, nella decisione del 25.11.2011 n. 218, depositata dalla difesa comunale, ha archiviato la procedura sanzionatoria a carico della banca, dichiarando come la dichiarazione sul possesso dei requisiti fiscali, fornita in modo non veritiero, “si fondi su un errore incolpevole, perciò scusabile”, avendo l’istituto “dimostrato come l’importo contestato si appalesi esiguo”-, ne segue l’annullamento degli atti impugnati, ai fini della rinnovazione dell’attività amministrativa dal punto dove essa si è interrotta (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 23.12.2011 n. 2078 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Anche nelle concessioni di servizi è ammissibile l'avvalimento. Il Tar molise ritiene la normativa comunitaria prevalente sul codice dei contratti pubblici.
È illegittima per violazione del diritto comunitario la limitazione del ricorso all'avvalimento e della possibilità di partecipare alla gara in raggruppamento.
È quanto afferma il TAR Molise con la sentenza 23.12.2011 n. 990 rispetto a una procedura di gara per l'affidamento di una concessione di servizi da parte di un comune.
Il bando di gara veniva impugnato nella parte in cui non ammetteva la possibilità di costituire associazioni di più soggetti per la partecipazione alla gara ed escludeva l'istituto dell'avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-organizzativi ed economico-finanziari. Le censura che veniva portata davanti ai giudici molisani era fondata sul mancato rispetto della normativa comunitaria che (direttive 2004/18 e 17) prevede in via generale sia la possibilità di partecipare alle procedure concorsuali pubbliche per ogni tipo di affidamento (appalti e concessioni), singolarmente e in forma associata, sia l'utilizzo dell'avvalimento. A ciò si aggiungeva la censura di mancanza di ragionevolezza e proporzionalità nell'introduzione delle clausole restrittive del bando di gara emesso dal comune. Il Tar Molise accoglie integralmente il ricorso e annulla gli atti di gara.
La sentenza, dopo avere ritenuto pacifico che si tratti di una concessione di servizi pubblici (gestione di una piscina), analizza l'articolo 30 del Codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006). In particolare la sentenza evidenzia che la norma prevede che alle concessioni di servizi non si applichino le norme del Codice, fra cui vi sarebbe anche l'articolo 49 sull'avvalimento.
In base alla parte iniziale della disposizione esaminata, effettivamente l'avvalimento non dovrebbe essere applicato alle concessioni di servizi e quindi non sarebbe possibile documentare e provare requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-organizzativo facendo ricorso ad altri soggetti. La restante parte della disposizione fa però salve le disposizioni di deroga del principio della generale inapplicabilità delle norme del Codice dettate nello stesso articolo.
Se si osserva, dice la sentenza, il terzo comma dell'articolo 30 si può quindi notare come sia affermata esplicitamente l'applicabilità dei principi del Trattato e di quelli «generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità». Proprio con riguardo all'applicazione e al rispetto di questi principi i giudici ritengono in particolare che i principi di non discriminazione e di proporzionalità, postulino «senza dubbio che sia consentita la facoltà di riunirsi in associazione per soddisfare i requisiti di partecipazione ovvero di avvalersi di altri soggetti per conseguire lo stesso effetto».
Al riguardo la sentenza si richiama anche a precedenti decisioni del Consiglio di stato che, ancorché non specificamente su affidamenti di concessioni, ha comunque ritenuto applicabile a tutto tondo l'istituto dell'avvalimento. In particolare, la sentenza n. 9577 del 29.12.2010, sezione sesta, ha affermato testualmente che una norma restrittiva dell'avvalimento «sarebbe contraria al diritto comunitario» e che «non vi sono limiti legali quantitativi al ricorso all'avvalimento, potendo lo stesso essere utilizzato anche per le percentuali di capacità minima richiesti dalla legge per ciascun singolo mandante» (articolo ItaliaOggi del 31.12.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI SERVIZI: Appalto servizio fornitura pasti. Presupposti procedura negoziata ex art.57, comma 5, lett. b), D.lgs. n. 163/2006.
Nell'ambito dei contratti delle pubbliche amministrazioni, la procedura negoziata (senza previa pubblicazione di bando di gara) è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale, utilizzabile nei soli casi in cui la legge lo prevede, espressamente elencati all'art. 57, D.Lgs. n. 163/2006.
Con particolare riferimento all'ipotesi di cui all'art. 57, comma 5, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, in correlazione all'art. 23, L. n. 62/2005 (Legge comunitaria per il 2004), abrogativo dell'istituto del rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni, il Giudice amministrativo ritiene che la ripetizione dei servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale con un diverso oggetto.
Con l'entrata in vigore della L. n. 136/2010, sono soggette all'obbligo di richiesta del CIG, per il versamento dei contributi di legge all'AVCP, tutte le fattispecie contrattuali di cui al D.Lgs. n. 163/2006. Il CIG deve essere richiesto ad ogni nuova procedura di scelta del contraente.
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 L' Ente riferisce di aver indetto, nel 2009, una gara a procedura aperta per la fornitura di pasti veicolati per il triennio 2010-2012, di cui è risultata aggiudicataria l'unica ditta partecipante, la quale tutt'ora esegue il servizio.
Chiede l'Ente se per il triennio 2013-2015 sia possibile addivenire a procedura negoziata con la suddetta ditta appaltatrice per la ripetizione del servizio alle condizioni in essere, ai sensi dell'art. 57, comma 5, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, espressamente richiamato nel bando originario, e se in tal caso debba procedersi con nuovo contratto, nuova acquisizione del CIG, nuovo versamento all'AVCP.
Il ricorso alla trattativa privata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, oggi definita procedura negoziata nelle direttive comunitarie e negli atti nazionali di recepimento, è ammesso nei soli tassativi[1] casi individuati dal legislatore all'art. 57, D.Lgs. n. 163/2006, trattandosi di procedura di carattere eccezionale, in deroga all'ordinario obbligo dell'Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale[2].
Seguendo l'elencazione delle ipotesi dell'art. 57 richiamato, il comma 5, lett. b), indica tra gli ulteriori casi anche quello: 'per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28'.
La disposizione da ultimo richiamata ripete il contenuto dell'art. 7, comma 2, lett. f), D.Lgs. n. 157/1995[3], ora abrogato, in relazione al quale il Giudice amministrativo ha chiarito il riferimento ad una situazione di nuova e diversa aggiudicazione[4], affermando come all'intervento normativo di cui all'art. 23, L. n. 62/2005, di eliminazione della clausola dell'ordinamento che permetteva il rinnovo dei contratti[5], dovesse assegnarsi valenza generale, volta ad impedire la rinnovazione di contratti di appalto scaduti. Pertanto, era del tutto inappropriato il richiamo dell'art. 7, comma 2, lett. f), D.Lgs. n. 157/1995, per praticare il rinnovo dei contratti, riferendosi questo, invece, alla diversa ipotesi di una nuova aggiudicazione, come risultante dalla sua esplicita e testuale espressione contenuta nel primo periodo del comma 2[6].
Le stesse considerazioni valgono per il vigente art. 57, comma 5, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, in ordine al quale il Giudice amministrativo richiama la giurisprudenza resa con riferimento alla previgente analoga disciplina, per affermare come il ricorso ad esso non possa risolversi in uno strumento per aggirare l'ormai pacifico divieto di rinnovo[7].
Mentre il rinnovo del contratto (illegittimo), chiarisce il Giudice amministrativo, si sostanzia nella riedizione del rapporto pregresso e comporta una ripetizione delle prestazioni per una durata pari a quella originariamente fissata nel contratto che si va a rinnovare, la ripetizione di servizi analoghi, di cui all'art. 57 del Codice dei contratti postula una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata e senza previa pubblicazione di un bando) alla stregua di un progetto base e comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, con un diverso oggetto[8].
Dal punto di vista letterale, osserva, ancora, il Giudice amministrativo, l'art. 57 del codice dei contratti ha come oggetto una nuova aggiudicazione di 'nuovi servizi': si tratta, appunto, di servizi del cui bisogno al momento dell'indizione della gara originaria non vi è certezza, essendo lo stesso, in quel momento, eventuale e di cui solo successivamente può sorgere la necessità. È per questo che la stazione appaltante, pur prendendoli in considerazione nel bando, non li assegna all'esito della corrispondente procedura concorsuale, ma si riserva la facoltà di farlo nel triennio dalla stipula del contratto[9].
Venendo al caso di specie, sembrano mancare, invero, i presupposti legittimanti la fattispecie di cui all'art. 57, comma 5, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006. In particolare, la ripetizione di nuovi servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale con un diverso oggetto, mentre l'ente ipotizza la procedura negoziata per la ripetizione, per un successivo triennio, del medesimo servizio di fornitura di pasti veicolati, alle condizioni in essere.
Appare, dunque, opportuna, nel caso prospettato dall'Ente, l'indizione di una nuova procedura di gara, a garanzia dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento[10].
Per quanto concerne l'aspetto contributivo, con l'entrata in vigore della Legge 13.08.2010, n. 136, come modificata dal D.L. n. 187/2010, sono soggette all'obbligo di richiesta del CIG (codice di identificazione della procedura di scelta del contraente), per il versamento dei contributi di legge[11] all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP), tutte le fattispecie contrattuali di cui al D.Lgs. n. 163/2006. Il responsabile del procedimento della stazione appaltante provvederà ai necessari adempimenti per l'acquisizione del CIG e per il pagamento della contribuzione per ogni nuova procedura di scelta del contraente che dà vita, sia essa la gara, sia essa la procedura negoziata (laddove consentita, nel rispetto delle condizioni di legge) ad una nuova aggiudicazione con un nuovo e diverso contratto.
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[1] Cfr. TAR Lazio, Roma, n. 4924/2008, che richiama il pronunciamento della Corte di Giustizia CE, sz. II, n. 187/2005, con cui il Giudice comunitario ha avuto modo di ribadire che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara è ammesso solo nei casi tassativamente elencati dalle direttive adottate in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. La normativa nazionale, osserva il TAR Lazio, ha dunque ritenuto di adeguarsi, in recepimento delle direttive comunitarie, prevedendo anche tale strumento operativo, purché contenuto nell'ambito indicato.
[2] Tra le tante, TAR Piemonte, n. 803/2011; TAR Lazio, Roma, n. 4924/2008.
[3] Si riporta il testo dell'art. 7, comma 2, lett. f), D.Lgs. n. 157/1995, oggi abrogato e confluito nell'art. 57, comma 5, lett. b), D.lgs. n. 163/2006: 'Comma 2. Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara:
f) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure di cui al comma 3; in questo caso il ricorso alla trattativa privata, ammesso solo nei tre anni successivi alla conclusione dell'appalto iniziale, deve essere indicato in occasione del primo appalto e il costo complessivo stimato dei servizi successivi è preso in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell'appalto'.
[4] CdS, sez. IV, n. 6426/2006; nello stesso senso, CdS, sez. VI, n. 6457/2006.
[5] Il riferimento è all'art. 6, comma 2, ultimo periodo, L. n. 537/1993, (articolo oggi abrogato dal D.Lgs. n. 163/2006), che ammetteva, a determinate condizioni, la possibilità di rinnovare i contratti delle pubbliche amministrazioni, entro i tre mesi prima della loro scadenza, e di cui si riporta il testo: 'È vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione'.
[6] CdS, sez. IV, n. 6426/2006. il Giudice amministrativo evidenzia come in conseguenza dell'intervento normativo dell'art. 23, L. n. 62/20005, non è, altresì, possibile la previsione del rinnovo nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell'efficacia di difformi clausole negoziali.
[7] Cfr. CdS, sez. V, n. 2882/2009; TAR Lazio, Roma, n. 3546/2008; TAR Lazio, Roma, n. 4924/2008.
[8] CdS n. 2882/2009. La ripetizione dei servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, come a tacer d'altro si ricava dal dato che la ripetizione può aver luogo solo nel triennio successivo alla stipula dell'appalto iniziale (vale a dire persino in pendenza del contratto originario, il quale può generalmente durare fino a 48 mesi).
[9] CdS n. 2882/2009. L'art. 57 del Codice dei contratti non fonda una nuova ipotesi di generale rinnovabilità dei contratti di servizi consistente nella ripetizione di servizi analoghi a quelli affidati all'esito di una gara, ma si riferisce soltanto ad eventuali esigenze di servizi analoghi sopravvenute nel triennio successivo alla stipula del contratto.
[10] TAR Lazio, Roma, n. 3546/2008; TAR Lazio, Roma, n. 4924/2008.
[11] L'art. 1, comma 67, L. n. 266/2005, dispone che l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento, determina annualmente l'ammontare delle contribuzioni dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione. Con deliberazione del 03.11.2010, l'Autorità per la vigilanza ha stabilito le modalità e l'entità secondo cui è dovuto il versamento dei contributi per l'anno 2011 (23.12.2011 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI: Procedura negoziata ex art. 125 del Codice dei Contratti: al fine di assicurare l'invito ad almeno 5 ditte, vanno invitate anche imprese non iscritte nell'elenco appositamente predisposto dalla stazione appaltante.
In presenza di una procedura negoziata (pur procedimentalizzata), la lex specialis va contemperata con i principi del favor partecipationis e della necessaria chiarezza delle regole di gara, a tutela dell'interesse pubblico alla massima concorrenzialità e di quello privato all'affidamento in base alle condizioni di partecipazione enunciate dalla Stazione appaltante (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it -  TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 22.12.2011 n. 3153 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Cosa sono le soglie comunitarie negli appalti pubblici e qual è il loro importo? Novità da gennaio 2012.
Le soglie comunitarie rappresentano un meccanismo empirico di individuazione della cosiddetta "rilevanza comunitaria".
Una procedura di appalto pubblico è considerata di interesse comunitario se il suo importo è superiore a determinate soglie predefinite ed in tal caso vanno applicate le direttive europee sugli appalti pubblici.
Sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Economica Europea è stato pubblicato il Regolamento (CE) n. 1251/2011 del 30 novembre 2011 che modifica le soglie in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti, come segue:
◊ negli appalti di forniture e di servizi la soglia passa dagli attuali 125.000 Euro a 130.000 Euro;
◊ negli appalti pubblici di servizi la soglia passa dagli attuali 193.000 Euro a 200.000 Euro;
◊ negli appalti pubblici di lavori la soglia passa dagli attuali 4.845.000 Euro a 5.000.000 Euro.
La redazione di BibLus-net propone una tabella riepilogativa con le nuove soglie, le vecchie e il settore di applicazione (22.12.2011 - link a www.acca.it).

APPALTI: Il principio di tassatività delle cause di esclusione non si applica ai bandi pubblicati prima del 14.05.2011.
Il principio della tassatività delle cause legali che legittimano l’esclusione dalle gare di appalto ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice appalti, come modificato dal d.l. n. 70 del 2011 non è estendibile alle procedure iniziate in data antecedente al 14.05.2011, data di entrata in vigore della predetta norma (v. Cons. Stato, ordinanza 12.10.2011, n. 4497) (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it -  TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 21.12.2011 n. 2437 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La segnalazione all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici può essere effettuata anche nei casi di esclusione dalla gara disposta per l'accertata carenza dei requisiti di ordine generale.
Per escludere un'impresa ritenendola in collegamento sostanziale non bastano degli indici meramente formali, ma occorre che la stazione appaltante dia la prova concreta dell'esistenza di un unico centro decisionale che governi le due o più imprese.
La segnalazione all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici va fatta non soltanto nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale, trattandosi di esclusione idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.
A seguito della sentenza della Corte di Giustizia Ce, sez. IV, 19.05.2009-C-538/2007 che ha ritenuto l'incompatibilità dell'art. 34, d.lgs. n. 163 del 2006 con il diritto comunitario, non è più possibile sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l'automatica esclusione dalla procedura selettiva, sulla scorta di una presunzione di "inquinamento" del confronto concorrenziale concretatasi in un'anticipazione della soglia di tutela, occorrendo invece accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della gara. La disciplina interna deve essere cioè intesa nel senso che il rapporto tra le imprese può giustificare l'esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l'insussistenza di rischi di turbative della selezione. Per escludere un'impresa ritenendola in collegamento sostanziale, quindi, non bastano degli indici meramente formali, ma occorre che la stazione appaltante dia la prova concreta dell'esistenza di un unico centro decisionale che governi le due o più imprese (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 21.12.2011 n. 1343 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La segnalazione all’Autorità di Vigilanza va fatta non soltanto nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale, trattandosi di esclusione idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.
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A seguito della sentenza della Corte di Giustizia Ce, sez. IV, 19.05.2009-C-538/2007 che ha ritenuto l'incompatibilità dell'art. 34, d.lgs. n. 163 del 2006 con il diritto comunitario, non è più possibile sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l'automatica esclusione dalla procedura selettiva, sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatasi in un'anticipazione della soglia di tutela, occorrendo invece accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della gara.
La disciplina interna deve essere cioè intesa nel senso che il rapporto tra le imprese può giustificare l'esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l'insussistenza di rischi di turbative della selezione.
Per escludere un'impresa ritenendola in collegamento sostanziale, quindi, non bastano degli indici meramente formali, ma occorre che la stazione appaltante dia la prova concreta dell'esistenza di un unico centro decisionale che governi le due o più imprese.
E' Illegittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica, motivata con riferimento al fatto che è stata riscontrata una situazione di collegamento sostanziale con altra ditta concorrente, nel caso in cui la situazione valutata dalla stazione appaltante, in forza della quale è stato ritenuto sussistente il suddetto collegamento, sia obiettivamente ambigua, in quanto caratterizzata da elementi e coincidenze non idonei a configurare con certezza quella situazione di collegamento vietata dal bando e dall’ordinamento in quanto distorsiva della concorrenza; in tal caso, infatti, l’amministrazione deve approfondire l’effettiva esistenza di un reciproco condizionamento, tale da far ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale, con la conseguenza che l’esclusione disposta in difetto di tale approfondimento e comminata sulla base di un riscontro non sufficientemente probante è illegittima.
L'esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese non può di per sé solo impedire alle stesse di partecipare alla medesima gara, dovendosi riconoscere a queste ultime la possibilità di dimostrare che il detto rapporto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della specifica procedura d'appalto.
Parte ricorrente lamenta che la stazione appaltante abbia disposto la segnalazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza sebbene l’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 preveda l’obbligo di detta segnalazione soltanto in relazione alle esclusioni disposte per irregolarità concernenti i requisiti di ordine speciale.
A sostegno della doglianza, parte ricorrente richiama l’indirizzo giurisprudenziale, già condiviso da questa Sezione, secondo cui l'irrogazione all'impresa partecipante alla gara pubblica della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all'autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all'art. 48, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, sanzionabili solo con l'esclusione dalla gara (TAR Piemonte Torino, sez. I, 16.07.2010 , n. 3129).
La censura non può essere condivisa.
Va dato atto che l’indirizzo giurisprudenziale richiamato dalla difesa attrice è stato di recente rimeditato da questa Sezione con la recente sentenza n. 1152 del 04.11.2011, pervenendosi all’opposta conclusione che la segnalazione all’Autorità di Vigilanza va fatta non soltanto nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale, trattandosi di esclusione idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.
In tal modo, la Sezione si è motivatamente uniformata ai principi affermati dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, ritenendoli maggiormente confacenti a canoni di ragionevolezza e di interpretazione sistematica del dato normativo (in senso analogo, Cons. Stato, sez. VI, 13.06.2011, n. 3567; sez. VI, 03.02.2011, n. 782; sez. VI, 04.08.2009, n. 4905; sez. V, 12.02.2007 n. 554; sez. IV, 07.09.2004, n. 5792).
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A seguito della sentenza della Corte di Giustizia Ce, sez. IV, 19.05.2009-C-538/2007 che ha ritenuto l'incompatibilità dell'art. 34, d.lgs. n. 163 del 2006 con il diritto comunitario, non è più possibile sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l'automatica esclusione dalla procedura selettiva, sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatasi in un'anticipazione della soglia di tutela, occorrendo invece accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della gara.
La disciplina interna deve essere cioè intesa nel senso che il rapporto tra le imprese può giustificare l'esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l'insussistenza di rischi di turbative della selezione.
Per escludere un'impresa ritenendola in collegamento sostanziale, quindi, non bastano degli indici meramente formali, ma occorre che la stazione appaltante dia la prova concreta dell'esistenza di un unico centro decisionale che governi le due o più imprese (TAR Lazio Roma, sez. III, 04.11.2010, n. 33167; TAR Calabria Catanzaro sez. I 04.03.2011, n. 300; TAR Piemonte Torino, sez. II, 04.11.2008, n. 2739).
In particolare, è stato affermato che è illegittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica, motivata con riferimento al fatto che è stata riscontrata una situazione di collegamento sostanziale con altra ditta concorrente, nel caso in cui la situazione valutata dalla stazione appaltante, in forza della quale è stato ritenuto sussistente il suddetto collegamento, sia obiettivamente ambigua, in quanto caratterizzata da elementi e coincidenze non idonei a configurare con certezza quella situazione di collegamento vietata dal bando e dall’ordinamento in quanto distorsiva della concorrenza; in tal caso, infatti, l’amministrazione deve approfondire l’effettiva esistenza di un reciproco condizionamento, tale da far ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale, con la conseguenza che l’esclusione disposta in difetto di tale approfondimento e comminata sulla base di un riscontro non sufficientemente probante è illegittima (Consiglio Stato, sez. VI, 06.09.2010, n. 6469).
Analogamente, è stato affermato che l'esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese non può di per sé solo impedire alle stesse di partecipare alla medesima gara, dovendosi riconoscere a queste ultime la possibilità di dimostrare che il detto rapporto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della specifica procedura d'appalto (TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 24.02.2011, n. 161) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 21.12.2011 n. 1343 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare, quando l'avvalimento riguarda prestazioni eterogenee.
In presenza di una clausola del bando di gara d'appalto che imponga il possesso di un requisito di partecipazione di cui il concorrente sia privo, non necessita, ai fini della legittimazione ad agire, la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Con sentenza 21.12.2011 n. 1336, la I Sez. del TAR Piemonte ha affermato che in presenza di una clausola del bando di gara d'appalto che imponga, a pena di esclusione il possesso di un requisito di partecipazione di cui il concorrente sia privo, non necessita, al fine di radicare nel medesimo la legittimazione al ricorso, la previa presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la quale si risolverebbe in un inutile formalismo poiché l'esclusione dalla procedura sarebbe certa.
Sotto altro profilo, i giudici piemontesi hanno affermato che in tema di appalti pubblici, l'istituto dell'avvalimento, il quale sostanzia una facoltà per le imprese partecipanti alle gare ed è inteso a favorire ed ampliare le possibilità di partecipazione alle stesse, non priva del carattere escludente una clausola che imponga a pena di esclusione un determinato requisito di partecipazione, sia ai concorrenti singoli che a quelli riuniti in raggruppamento o consorzio, in quanto altrimenti, l'utilizzo dell'avvalimento, lungi dall'assurgere a strumento agevolativo della partecipazione alla gara, determinerebbe una ingiustificata compressione della libertà di impresa e di iniziativa economica, addirittura fungendo non da strumento per agevolare il favor partecipationis, ma da congegno processuale necessario a radicare l'interesse a ricorrere a fronte di una siffatta clausola.
Per quanto concerne il bando avente per oggetto assolutamente dominante la riscossione della tassa automobilistica e in via secondaria anche quella di una serie di imposte comunali, si è ritenuto che tale lex specialis è di per sé illegittima in quanto accorpa in sé servizi tra loro eterogenei che non consentono di formulare offerte consapevoli e, comunque, non può richiedere anche per la prima attività, a pena di esclusione, il possesso dell'iscrizione all'albo dei soggetti abilitati alle attività di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate degli enti locali contemplato dall'art. 53 D.L.vo 15.12.1997 n. 446, in quanto altrimenti darebbe corpo all'imposizione di un requisito sproporzionato e in ultima analisi determinerebbe una compressione della concorrenza (Nella specie, le due tipologie di tributo erano assolutamente diverse tra di loro).
E' stato, infine affermato che, ai fini della riscossione della tassa automobilistica, il sistema on-line è quello tipizzato dal legislatore ed è quindi illegittimo il sistema off-line costituito dal pagamento mediante utilizzazione del bollettino mav. (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Il bilanciamento tra il diritto di accesso degli interessati e il diritto alla riservatezza non è stato rimesso alla potestà regolamentare o alla discrezionalità delle singole amministrazioni, ma è stato compiuto direttamente dalla legge che, nel prevedere la tutela della riservatezza dei terzi (nella specie il know how industriale inerente all'offerta tecnica presentata in sede di gara), ha fatto nel contempo salvo il diritto degli interessati alla visione degli atti ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi.
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, a termini dell’art. 22, comma 2, L. 241/1990, principio generale dell’attività amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attinente ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.
La partecipazione a una gara comporta che l'offerta tecnico-progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell'impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate per la tutela dei propri interessi.
Va legittimamente escluso l'accesso ai dati contenuti in un’offerta che attengono al "know-how" industriale in senso stretto, vale a dire a quella esperienza tecnico-industriale, frutto di sviluppo di tecnologie specialistiche ignote alla generalità degli operatori e che devono rimanere nell'ambito del legittimo detentore e rimanere sottratte alla conoscenza altrui, poiché, in caso contrario, ciò si tradurrebbe in un chiaro vantaggio illecito.
La ditta ricorrente chiede l’accesso agli atti di gara, e specificatamente all’offerta tecnica formulata dal raggruppamento risultato vincitore, per l’affidamento del Servizio manutenzione del sistema di controllo e video sorveglianza dell'azienda sanitaria locale di Pescara; chiede altresì l'annullamento del diniego dell'amministrazione a consentire detto accesso.
In generale il bilanciamento tra il diritto di accesso degli interessati e il diritto alla riservatezza non è stato rimesso alla potestà regolamentare o alla discrezionalità delle singole amministrazioni, ma è stato compiuto direttamente dalla legge che, nel prevedere la tutela della riservatezza dei terzi (nella specie il know how industriale inerente all'offerta tecnica presentata in sede di gara), ha fatto nel contempo salvo il diritto degli interessati alla visione degli atti ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi (Consiglio di Stato, sez. VI, 07.06.2006, n. 3418).
Occorre appena ricordare che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, a termini dell’art. 22, comma 2, L. 241/1990, principio generale dell’attività amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attinente ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.
Va poi rammentato che, con regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, il governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi ”...d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persona giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.
Il comma 7 stabilisce poi che deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.
Ciò premesso, risulta peraltro fatto noto che la partecipazione a una gara comporta che l'offerta tecnico-progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell'impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate per la tutela dei propri interessi.
Va quindi stabilito se il diritto alla riservatezza dei terzi costituisca o meno un ostacolo all'esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Le disposizioni in materia di accesso sono infatti finalizzate a coniugare la ratio dell'istituto, quale elemento di trasparenza e garanzia dell'imparzialità dell'amministrazione, con il bilanciamento da effettuare rispetto a interessi contrapposti e, più in particolare, a quelli dei soggetti "individuati o facilmente individuabili" che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza (art. 22, comma 1, lett. e), legge n. 241 del 1990).
Ad avviso di questo Collegio, va legittimamente escluso l'accesso ai dati contenuti in un’offerta che attengono al "know-how" industriale in senso stretto, vale a dire a quella esperienza tecnico-industriale, frutto di sviluppo di tecnologie specialistiche ignote alla generalità degli operatori e che devono rimanere nell'ambito del legittimo detentore e rimanere sottratte alla conoscenza altrui, poiché, in caso contrario, ciò si tradurrebbe in un chiaro vantaggio illecito (TAR Lazio Roma, sez. III, 03.08.2009, n. 7797).
Nel caso in esame il raggruppamento di imprese nel partecipare alla gara ha precisato nell'offerta tecnica che le informazioni in essa contenute erano riservate e in ogni caso dal punto di vista tecnico industriale in grado, ove divulgate, di porre la società stessa in una posizione di svantaggio rispetto agli altri soggetti che ne avessero avuto contezza.
In questo quadro, questo Collegio ritiene di dover assumere un atteggiamento mediano, consentendo l’accesso alla ditta ricorrente a tutta la documentazione di gara, inclusa l’offerta tecnica proposta dalla ditta vincitrice della gara, con esclusione peraltro di quella parte dell’offerta tecnica, che, per la sua natura e contenuto, risulta in grado di svelare eventuali segreti industriali e di conseguenza di compromettere la posizione nel mercato della ditta vincitrice della gara. Spetterà all’amministrazione compiere una ragionata e motivata scelta discrezionale tra la documentazione attinente all’offerta tecnica escludendo le parti in grado di compromettere la posizione del raggruppamento vincitore; in questa operazione l’amministrazione si potrà far assistere dai propri uffici tecnici e -ove lo ritenga necessario– anche dalla ditta vincitrice della gara.
Il ricorso va quindi accolto in parte nei limiti sopra indicati, per cui la resistente amministrazione dovrà entro trenta giorni dalla notificazione ovvero comunicazione della presente pronuncia consentire –dopo aver effettuato l’operazione di cernita sopra indicata- l’accesso alla parte dell’offerta tecnica come sopra specificata (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 21.12.2011 n. 713 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Modalità di indicazione negli atti di gara dei costi relativi alla sicurezza.
L’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici impongono, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza.
In particolare gli oneri della sicurezza –sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture– devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.
L’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 impongono la specifica stima ed indicazione di tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della “predisposizione delle gare di appalto” (e quindi nella predisposizione della documentazione di gara) quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica.
Peraltro, anche l’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 281 del 09.04.2008 (recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in attuazione della delega prevista dall’art. 1, comma 1, della legge n. 123 del 2007, stabilisce che nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, “che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.
Ciò significa che, negli atti di gara, devono essere specificamente indicati, separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze, per i quali è precluso qualsiasi ribasso (art. 86, comma 3-bis. e comma 3-ter, del d.lgs. n. 163/2006), trattandosi di costi ritenuti necessari per la tutela dei soggetti interessati. Gli atti di gara devono poi prevedere che, nell’offerta economica, siano indicati gli altri oneri per la sicurezza (da rischio specifico) che sono variabili perché legati all’offerta economica delle imprese partecipanti alla gara.
A loro volta le imprese partecipanti devono includere necessariamente nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica, trattandosi di costi il cui ammontare è determinato da ciascun concorrente in relazione alle altre voci di costo dell’offerta (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 19.12.2011 n. 6677 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Falso innocuo del concorrente nella procedura di gara.
Le eventuali inesattezze delle dichiarazioni rese dai concorrenti nell’ambito di una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico rilevano solo se idonee, effettivamente, ad incidere sullo svolgimento della gara (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 19.12.2011 n. 6639 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'Amministrazione, che intenda procedere al riesame in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva con il quale si sia concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici, è tenuta a comunicare l'avvio del procedimento quantomeno nei confronti dell'aggiudicatario la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall'adozione dell'atto di revoca.
E’ del tutto pacifico, infatti, che l'Amministrazione, che intenda procedere al riesame in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva con il quale si sia concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici, è tenuta a comunicare l'avvio del procedimento quantomeno nei confronti dell'aggiudicatario la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall'adozione dell'atto di revoca (ex multis, TAR Piemonte, sez. I, 23.04.2010, n. 2085, TAR Sardegna, sez. I, 12.08.2008, n. 1721, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 18.02.2008, n. 113, TAR Campania Salerno, sez. I, 14.02.2008, n. 200) (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 19.12.2011 n. 1252 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La dichiarazione sul possesso di requisiti resa per conto di altri soggetti deve contenere l'indicazione nominativa dei soggetti stessi.
Il soggetto che rende le dichiarazioni di cui all’art. 38 anche in relazione agli altri amministratori muniti di legale rappresentanza ed al direttore tecnico, deve indicare quanto meno i nominativi di tali soggetti, al fine di consentire la loro identificazione e quindi la successiva verifica del possesso dei requisiti (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - C.G.A.R.S., sentenza 19.12.2011 n. 1025 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Servizi turistico-culturali, può il Comune affidare servizi senza gara d'appalto.
Domanda.
Può il Comune affidare direttamente alla locale Pro Loco la gestione diretta dei servizi turistico-culturali dal 2012 al 2016 senza alcuna gara di appalto?
Premesso che: a) il Piano Finanziario presumibile dell'intero pacchetto dei servizi supera annualmente la somma di Euro 100.000,00 (I.V.A. compresa); b) l'intervento del Comune a favore della Pro Loco, a fronte dei servizi forniti è quantificato annualmente in Euro ... ... ... (I.V.A. compresa), da corrispondersi dietro presentazione di regolare fattura da parte della stessa Associazione; c) le entrate derivanti dalle visite, vendite di gadgets e di prodotti tipici, ecc., rimangono interamente alla concessionaria.
Risposta.
Giova preliminarmente ricordare che le Associazioni Pro Loco sono Enti associativi di natura privatistica e senza finalità di lucro che svolgono attività di promozione e di valorizzazione del territorio e di utilità sociale.
Il Comune può stipulare con questi Enti Convenzioni che prevedono forme di affidamento diretto di servizi turistico-ricreativi e culturali, regolando, se del caso, la concessione in uso a titolo gratuito di spazi pubblici e il rimborso di spese e/o l'erogazione di contributi strumentali e coordinati all'erogazione ai terzi di servizi (art. 7, L. 11-08-1991, n. 266; la stipula della Convenzione può trovare un titolo di legittimazione ulteriore anche nella partecipazione dell'Ente Locale all'Ente Pro Loco: arg. dall'art. 113-bis, comma 3, D.Lgs. 18-08-2000, n. 267).
La soluzione dell'affidamento diretto mediante Convenzione all'Associazione Pro Loco presuppone, peraltro, che l'attività oggetto della Convenzione non sia qualificabile come vero e proprio appalto di servizi ovvero come concessione di servizi pubblici, in cui si prevede, rispettivamente, l'erogazione di un vero e proprio corrispettivo da parte del Comune-appaltante ovvero forme di remunerazione degli investimenti mediante acquisizione dei proventi della gestione.
L'affidamento di un appalto o di una concessione a terzi, che postula la natura imprenditoriale dell'attività demandata all'appaltatore o al concessionario, deve sempre essere oggetto di affidamento mediante modalità concorrenziali -più o meno strutturate- che consentano di sollecitare adeguatamente la presentazione di offerte da parte degli operatori economici presenti sul mercato (art. 2, D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 e s.m.i.).
Laddove, pertanto, il Comune intenda affidare un vero e proprio servizio all'esterno -nelle forme dell'appalto o della concessione- la soluzione della procedura di gara si palesa come ineludibile.
I servizi culturali e turistici rientrano nell'Allegato II B al D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 e s.m.i. (v. TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, 06.05.2010 n. 6406) e il loro affidamento è regolato dagli artt. 20 e 27, del D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 cit., laddove l'affidamento a terzi configuri un appalto di servizi, ovvero dall'art. 30, D.Lgs. 12-04-2006, n. 163, laddove l'affidamento a terzi configuri una concessione di servizio pubblico, norme che impongono di scegliere il contraente mediante l'esperimento di una gara, sia pure nelle forme della procedura negoziata.
Nel caso di specie, la necessità o meno della gara per l'affidamento a terzi dipende, dunque, dalla qualificazione dell'oggetto dell'affidamento -le prestazioni rese al Comune e/o agli utenti dei servizi- e, soprattutto, dell'"intervento del Comune a favore della Pro Loco" (19.12.2011 - tratto da www.ispoa.it).

APPALTI: Sempre il modello GAP per l'aggiudicazione di una gara d'appalto.
E' illegittima l'aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che ha omesso di produrre il modello GAP, invero richiesto al fine di accedere a notizie riguardanti le imprese partecipanti alle pubbliche gare.
La segnalata pronuncia affronta la questione sulla legittimità, o meno, dell’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che ha omesso di presentare la documentazione relativa alla propria attività sotto i profili organizzativi, finanziari e tecnici.
In particolare, la ricorrente, seconda in graduatoria, ha impugnato gli atti inerenti una procedura aperta indetta dal competente Provveditorato interregionale per l’affidamento di alcuni lavori pubblici, nonché il decreto con cui il Provveditore aveva disposto l’aggiudicazione definitiva in favore di altra società.
Ha eccepito, oltre al resto, la violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 5, del D.L. n. 629/1982, conv. in L. n. 726/1982, degli artt. 38, comma 1, lett. c) e 40, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, nonché la violazione e falsa applicazione della sezione del disciplinare di gara relativa alla busta A ("Documentazione").
Segnatamente, ha lamentato che l’aggiudicataria avrebbe omesso di allegare alla propria offerta il "modello GAP impresa partecipante", nonché l’attestazione di insussistenza, in capo al proprio legale rappresentante e al proprio direttore tecnico, di sentenze di applicazione della pena su richiesta e di sentenze di condanna incidenti sulla moralità professionale per le quali il destinatario abbia goduto del beneficio della non menzione, mentre, sempre con riferimento agli anzidetti esponenti aziendali, avrebbe esibito certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti scaduti.
Il Collegio di Napoli, in via preliminare, ha ritenuto che il giudizio poteva essere definito con decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., in considerazione dell’oggetto della causa, dell’integrità del contraddittorio e della completezza dell’istruttoria.
In punto di rito ha dapprima dichiarato la tempestività del gravame sulla scorta della considerazione per cui l’iniziale comunicazione effettuata dal Provveditorato interregionale, nel richiamare soltanto i verbali di gara relativi all’esame della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese concorrenti, nonché all’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata, doveva intendersi riferita all’aggiudicazione provvisoria e non a quella definitiva.
Siffatta comunicazione, pertanto, a suo avviso, non integrava gli estremi propri di quella prevista dall’art. 79, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui: "in ogni caso l'amministrazione comunica di ufficio … l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva".
Di conseguenza, il giudicante, considerato che la ricorrente aveva acquisito piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva attraverso il testuale richiamo a essa contenuto nella successiva nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, ha proceduto all’esame del merito della vicenda.
In proposito, ha osservato come, in termini generali, l'onere di presentare il modello GAP risponde a un’esigenza fondamentale di tutela dell’ordine pubblico, consistente nel consentire all'alto Commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa, l’accesso a notizie riguardanti le imprese partecipanti alle pubbliche gare e nell’apprestargli, per tal via, un indefettibile strumento conoscitivo per svolgimento delle sue funzioni (cfr. Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. giurisd., n. 298/1998; TAR Lazio, Latina, n. 1067/2010).
Conseguentemente ha ritenuto che, nel caso di specie, la rilevanza sostanziale dell'interesse pubblico sotteso alla clausola concorsuale prescrittiva di un simile onere documentale, avrebbe dovuto implicare l'esclusione dalla gara delle imprese resesi inadempienti, pur in difetto di espressa sanzione espulsiva da parte della lex specialis e in virtù del principio di eterointegrazione di quest’ultima a opera della norma imperativa di cui all’art. 1, comma 5, del D.L. n. 629/1982, conv. in L. n. 726/1982 (cfr. Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. giurisd., n. 94/2003; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 313/2005; idem, Sez. III, n. 1173/2007 e n. 532/2008; TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, n. 2024/2009; idem n. 1100/2010 e n. 1900/2011).
Quest’ultima disposizione, infatti, recita testualmente che: “… a richiesta dell'alto Commissario, le imprese, sia individuali che costituite in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appalto o a trattativa privata, sono tenute a fornire allo stesso notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico sulla propria attività, nonché ogni indicazione ritenuta utile ad individuare gli effettivi titolari dell'impresa ovvero delle azioni o delle quote sociali".
E così, ravvisata fondatezza del profilo di doglianza dianzi scrutinato, il G.A. partenopeo ha accolto il gravame, con conseguente annullamento dell’impugnato decreto del competente Provveditore interregionale.
Tuttavia, non ha ritenuto sussistenti le condizioni per dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto, atteso che la relativa stipula non risultava avvenuta; né tampoco ha accolto la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario.
A quest’ultimo riguardo, ha infatti evidenziato che attraverso l’annullamento giurisdizionale dei provvedimenti impugnati e l’effetto conformativo da esso derivante, la ricorrente ha ottenuto esattamente il bene della vita ambito, ossia la classificazione al primo posto della graduatoria concorsuale e la connessa possibilità di aggiudicazione (commento tratto da www.ispoa.it - TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 16.12.2011 n. 5872 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: 1. Contratti della PA - Concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche - Nozione - Natura commutativa - Differenze rispetto alla nozione di appalto di lavori - Corrispettivo.
2. Contratti della PA - Concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche - Domanda del concessionario di compensazione dovuta all'aumento dei costi di costruzione ex art. 133 D.Lgs. n. 163/2006 - Ammissibilità.
3. Contratti della PA - Concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche - Domanda di compensazione per aumento dei costi di costruzione ex art. 133 D.Lgs. n. 163/2006 - Accoglimento - Conseguenze - Possibilità di mutare le condizioni delle gestione previste nel PEF.
1. Sotto il profilo causale la concessione di lavori pubblici costituisce al pari dell'appalto di lavori, un contratto sinallagmatico e si caratterizza solo per il fatto che il corrispettivo per la esecuzione dell'opera è dato dal diritto di gestirla per un determinato periodo di tempo, anziché dal pagamento di un prezzo in danaro.
2. Il fatto che la remunerazione del concessionario consista anziché in una prestazione pecuniaria nella attribuzione del diritto di gestire l'opera realizzata non incide sul riparto dei rischi relativi alla costruzione. La maggiore alea che il concessionario si accolla rispetto all'appaltatore riguarda, infatti, la gestione dell'opera: egli nel momento in cui accetta che il proprio investimento venga remunerato attraverso la concessione del diritto di sfruttare economicamente il manufatto realizzato si assume un rischio di impresa che, normalmente, grava sull'ente concedente.
A parte ciò il contratto di concessione, in base alla sua stessa definizione normativa (sia interna che comunitaria), non presenta differenze rispetto ad un comune contratto di appalto, con la conseguenza che il rischio di costruzione assunto dal concessionario rimane nei limiti dell'alea normale tipica dell'appalto di lavori.
3. Nel contratto di concessione di costruzione e gestione l'adeguamento dell'equilibrio contrattuale ai costi eccedenti l'alea normale del contratto non necessariamente deve avvenire attraverso il pagamento di una somma di danaro. Essendo la parte preponderante dell'investimento remunerata attraverso il diritto di gestire l'opera, appare conforme allo schema causale del contratto che l'alterazione dell'equilibrio contrattuale dovuta all'aumento dei costi di costruzione per effetto di eventi eccezionali ed imprevedibili possa avvenire anche tramite il mutamento delle condizioni della gestione previste nel piano economico finanziario (come la durata della concessione, il regime tariffario, etc.).
Per tali ragioni, nonostante l'art. 143 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non annoveri fra le cause di revisione del PEF l'aumento dei costi dei materiali o della manodopera, appare pienamente lecita una disciplina convenzionale che, invece, includa tale evento fra i presupposti che ne comportano la rinegoziazione; e, comunque, anche in assenza di una specifica previsione contrattuale, il concessionario che reclami il compenso revisionale non potrebbe rifiutare in buona fede l'offerta dell'amministrazione di far fronte ai maggiori costi attraverso modalità diverse dal pagamento di una somma di danaro (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 16.12.2011 n. 3200 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: LA MANOVRA MONTI/ Mini-enti insieme per gli appalti. Acquisti e bandi tramite centrali di committenza uniche. Vincoli di gestione associata (unioni o convenzioni) per i piccoli comuni.
I comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti dovranno a partire dal prossimo 31 marzo effettuare tutti gli acquisti di beni e servizi e gli appalti di lavori pubblici esclusivamente tramite centrali di committenza costituite nell'ambito delle unioni e/o attraverso convenzioni.
Questo nuovo vincolo di gestione associata si aggiunge a quelli dettati dalle manovre estive del 2010 e del 2011 e in base alle quali i comuni con popolazione superiore a 1.000 abitanti e inferiori a 5.000 devono entro il 2011 gestire in forma associata almeno due funzioni fondamentali ed entro il 2012 le restanti quattro, mentre quelli con popolazione inferiore a 1.000 abitanti dovranno trasferire a partire dal turno elettorale della primavera del 2013 tutte le proprie funzioni e i propri servizi a unioni o a convenzioni costituite tra centri che hanno queste ridottissime dimensioni.
È evidente che siamo in presenza di una chiara volontà legislativa di obbligare in vario modo i piccoli comuni alla gestione associata. La relazione illustrativa del decreto evidenzia che dalla centralizzazione delle procedure di acquisto ci si possono attendere significativi risparmi. Si deve subito evidenziare che la mancanza di esplicite sanzioni in caso di inadempienza non deve indurre in errore: gli acquisti e gli appalti effettuati direttamente dai singoli comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti saranno infatti illegittimi e, in presenza di un ricorso, saranno annullati, con tutte le pesanti conseguenze di rimborso spese e di eventuale maturazione di responsabilità amministrativa in capo ai dirigenti inadempienti.
Nel caso di mancato avvio della gestione associata sono previste conseguenze negative in termini di riduzione dei trasferimenti erariali ai piccoli comuni attraverso il fondo sperimentale di riequilibrio ed inoltre, in caso di prolungata omissione, i prefetti potrebbero provvedere allo scioglimento dei consigli per violazione dei vincoli dettati dal legislatore. Le nuove disposizioni non modificano l'obbligo per cui tutte le p.a. devono necessariamente ricorrere alle convenzioni di acquisto Consip o richiedere condizioni più favorevoli nel caso in cui effettuino direttamente gli acquisti.
Le nuove disposizioni che obbligano i piccoli comuni alla utilizzazione di centrali di committenza associate costituite nell'ambito delle unioni dei comuni o tramite specifiche convenzioni per tutti gli acquisti di beni e servizi e per l'aggiudicazione di appalti sono dettate nella forma della modifica del dlgs n. 163/2006, cioè del codice degli appalti. Il legislatore impone questo vincolo in modo assai ampio: non sono infatti previste deroghe di sorta, vuoi per importi ridotti, vuoi per tipologia, vuoi in presenza di ragioni di urgenza. Per cui siamo in presenza di una disposizione che deve essere applicata come procedura ordinaria da parte dei comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti.
Occorre chiarire il riferimento al territorio provinciale contenuto nella disposizione: il dettato legislativo non sembra affidare i compiti delle centrali di committenza alle province e sembra invece richiedere che esse siano costituite tra comuni che sono compresi nell'ambito dello stesso territorio provinciale. Il che determinerebbe la introduzione di un vincolo a che le eventuali unioni di comuni siano costituite esclusivamente tra municipi della stessa provincia.
La disposizione rinvia con molta chiarezza l'entrata in vigore delle nuove disposizioni alle procedure d'acquisto indette a partire dal prossimo 31 marzo, con il che si lascia ai comuni un margine di tempo per dare concreta applicazione al nuovo vincolo. Ovvero, per tenere conto del nuovo vincolo nell'ambito del processo di realizzazione delle esperienze di gestione associata delle funzioni fondamentali previsto dalle manovre estive. Per cui i singoli comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti devono non solo rispettare il termine del 31.12.2011 per dare vita alla gestione associata di almeno due funzioni fondamentali tramite unione o convenzione ed a quello di estendere questa esperienza alle altre quattro funzioni fondamentali entro la fine del 2012, ma devono anche attivare le centrali di committenza entro il prossimo mese di marzo.
Sono evidenti le interferenze tra le disposizioni istituzionali sull'obbligo della attivazione della gestione associata e quelle sugli acquisti: il legislatore sembra spingere le amministrazioni dei comuni con meno di 5.000 abitanti nella direzione di dare corso a una unica forma di gestione associata e non alla suddivisione tra vari strumenti. Le centrali di committenza dovranno gestire interamente ed esclusivamente la fase dell'acquisto e/o dell'appalto, sulla base degli input e delle richieste formulate dalle singole amministrazioni (articolo ItaliaOggi del 16.12.2011 - tratto da www.corteconti.it).

LAVORI PUBBLICI: Sicurezza: R.U.P. deve sorvegliare anche durante la fase di svolgimento dei lavori.
A carico del responsabile unico del procedimento (R.U.P.) grava una posizione di garanzia connessa ai compiti di sicurezza non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durante il loro svolgimento, ove è previsto che debba svolgere un'attività di sorveglianza del loro rispetto.
E’ questo il principio ribadito dalla Suprema Corte di Cassazione, Sez. IV penale, con la sentenza 15.11.2011 n. 41993.
Nel caso di specie il giudice di prime cure condannava per il delitto di cui all’art. 589 c.p. per omicidio colposo, il responsabile del procedimento amministrativo di lavori pubblici e responsabile dei lavori, il coordinatore in materia di sicurezza e il titolare della ditta subappaltatrice, rispettivamente a 6 mesi di reclusione il primo e a 5 mesi di reclusione gli altri due con l’ulteriore risarcimento danni in favore della parte civile. Ai tre, infatti, era stato addebitato di avere consentito, in violazione degli obblighi di sicurezza a loro carico gravanti, che un operaio, intento alla posa in opera della copertura di una piscina, lavorasse in totale assenza delle opere di protezione collettiva previste dal piano di sicurezza e senza precauzioni atte ad evitare la caduta dall'alto. In tale frangente l’operaio cadeva da un'altezza di circa 10 m. decedendo per gravi lesioni al capo.
La situazione viene confermata anche in secondo grado, ad eccezione del titolare della ditta dichiarando l'estinzione del reato a suo carico per morte dell'imputato. Il ricorso per cassazione procede solo per il responsabile del procedimento amministrativo di lavori pubblici, in quanto quello presentato dal coordinatore in materia di sicurezza è dichiarato inammissibile per presentazione tardiva.
Sul responsabile dei lavori, ai sensi dell'art. 6 del d.p.r. 494 del 1996, incombe l’obbligo delle verifica delle condizioni di sicurezza del lavoro in attuazione dei relativi piani (art. 4 ed art. 5, co. 1, lett. a), d.p.r. cit.). Inoltre, il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell'intervento risulti condotto nei tempi e costi preventivati e nel rispetto della sicurezza e la salute dei lavoratori, in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia.
Sommando i diversi compiti a carico del responsabile deriva quella posizione di garanzia ai compiti di sicurezza non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durate il loro svolgimento, ove è previsto che debba svolgere un'attività di sorveglianza del loro rispetto.
Da ciò ne consegue che in ogni caso era onere del RUP, a fronte di modifiche progettuali, in adempimento degli obblighi sopra richiamati, controllare la adeguatezza dei piani di sicurezza alla salvaguardia dell'incolumità dei lavoratori.
Né il lamentato comportamento negligente della persona offesa (che non avrebbe utilizzato le cinture), può escludere la rilevanza causale della condotta omissiva dell'imputato. Infatti, «la condotta colposa del lavoratore infortunato non assurge a causa sopravvenuta da sola sufficiente a produrre l'evento quando sia comunque riconducibile all'area di rischio propria della lavorazione svolta».
La vittima ha subito l'infortunio mentre svolgeva, senza alcuna abnormità di condotta, la sua ordinaria attività di lavoro. Da qui il rigetto del ricorso da parte dei giudici del Palazzaccio e la condanna al pagamento delle spese processuali (link a www.altalex.com).

LAVORI PUBBLICI: Responsabilità del RUP e posizione di garanzia nei lavori pubblici. Responsabilità per omicidio colposo occorso ad un lavoratore.
Furono imputati del reato il responsabile del procedimento amministrativo di lavori pubblici e responsabile dei lavori, il coordinatore in materia di sicurezza, il titolare della ditta subappaltatrice, per aver consentito, in violazione degli obblighi di sicurezza a loro carico gravanti, che il lavoratore, intento alla posa in opera della copertura di una piscina, lavorasse in totale assenza delle opere di protezione collettiva previste dal piano di sicurezza e senza precauzioni atte ad evitare la caduta dall'alto e in tale frangente cadeva da un'altezza di circa 10 mt., decedendo per gravi lesioni al capo.
Condannati in primo grado, la Corte di Appello di Genova confermava la pronuncia di condanna per il Responsabile del Procedimento e del coordinatore per la sicurezza, dichiarando l'estinzione del reato a carico del titolare della ditta subappaltatrice per morte dell'imputato.
Ricorso in Cassazione - Il ricorso proposto dal coordinatore per la sicurezza è inammissibile perché tardivo; La Corte rigetta invece il ricorso del Responsabile del procedimento amministrativo.
"La Corte afferma che va premesso che la sua responsabilità è stata ritenuta sulla base della qualità di "Responsabile del procedimento amministrativo" e responsabile dei lavori, figura che nei lavori pubblici rappresenta il committente.
Sul responsabile del lavori incombe, ai sensi dell'art. 6 del d.P.R. 494 del 1996, l'obbligo della verifica delle condizioni di sicurezza del lavoro in attuazione dei relativi piani (art. 4 ed art. 5, co, 1, lett a), d.P.R. cit).
Orbene ciò premesso, deve ricordarsi che ai sensi dell'art. 7, co. 2°, del d.P.R. 554 del 1999 (Regolamento di attuazione della Legge Quadro dei Lavori Pubblici), il "Responsabile del procedimento" provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell'intervento risulti condotto nei tempi e costi preventivati e nel rispetto della sicurezza e la salute dei lavoratori, in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia."
... In sostanza a carico del RUP (responsabile unico del procedimento) grava una posizione di garanzia connessa ai compiti di sicurezza non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durate il loro svolgimento, ove è previsto che debba svolgere un'attività di sorveglianza del loro rispetto.
Orbene, nel caso di specie, come correttamente rilevato dal giudice di merito, l'imputato è venuto meno all'adempimento degli oneri a suo carico gravanti.
Per quanto detto, va ribadito che la radicata posizione di garanzia in capo all'imputato, rende rilevante causalmente la sua negligente condotta omissiva, non avendo l'imputato controllato l'adeguatezza e specificità dei piani di sicurezza rispetto alle loro finalità; nonché non avendo vigilato sulla loro corretta attuazione.
Né il lamentato comportamento negligente della persona offesa (che non avrebbe utilizzato le cinture), può escludere la rilevanza causale della condotta omissiva dell'imputato. Nel caso di specie la vittima ha patito l'infortunio mentre svolgeva, senza alcuna abnormità di condotta, la sua ordinaria attività di lavoro nel pozzo citato, che era privo di presidi anticaduta (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 15.11.2011 n. 41993 - link a http://olympus.uniurb.it).

APPALTI: Appalti pubblici e principio di tassatività delle cause di esclusione.
Contrasta con l’articolo 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006 la legge di gara che chiede, a pena di esclusione, l’attestazione notarile relativa ai poteri del funzionario che rilascia la polizza fideiussoria; ed infatti questa formalità non incide sul contenuto formativo dell’offerta in quanto non priva di certezza la provenienza della garanzia, né impedisce a quest’ultima di raggiungere il suo scopo.
Questo è il principio espresso dal TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, con la sentenza 15.12.2011 n. 9791.
Il ricorso veniva introdotto da un società, esclusa da un appalto di servizi in quanto il notaio non aveva attestato i poteri del funzionario che aveva rilasciato la polizza fideiussoria, inviata a garanzia dell’offerta, in conformità alla clausola della lettera di invito secondo cui “La firma dei funzionari che rilasceranno la polizza dovrà essere autenticata da un notaio (pena l’esclusione dalla gara) il quale dovrà, altresì, attestarne i relativi poteri”.
Avverso questa esclusione, la società contestava, tra l’altro, la nullità della clausola in quanto contraria alle regole previste dall’articolo 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006.
Come noto, il comma 1-Bis è stato introdotto dal decreto legge 70/2011 (convertito in legge n. 106/2011) e prevede che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
In merito alla ratio della recente modifica il TAR Roma ha chiarito come “Il Legislatore, ispirato anche dal principio del favor partecipationis, ha limitato il numero di esclusioni fondate su elementi di carattere formale.
L’intento è stato quello di tutelare in modo sostanziale e concreto il principio di derivazione comunitaria della concorrenza oltre quello, più squisitamente politico-economico-sociale, di ridurre il contenzioso in materia di appalti.
Secondo il nuovo testo del citato art. 46, la stazione appaltante può escludere le imprese dalla gara di appalto esclusivamente in caso di:
- mancato adempimento a prescrizioni di legge previste dal codice degli appalti, dal regolamento attuativo (DPR n. 207/2010) e da altre disposizioni legislative vigenti;
- incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;
- non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura del plico, tale da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
Queste cause di esclusione sono tassative ed ogni altra prescrizione prevista dagli atti di gara deve considerarsi nulla (nullità testuale).
Il Collegio ritiene che, seppure lo sforzo Legislatore sia apprezzabile, l’interpretazione delle norme non possa andare a discapito dell’altro fondamentale principio della par condicio o della certezza dell’agire della pubblica amministrazione.
Si tratta di appurare, pertanto, se nel caso concreto siano state o meno violate le norme regolatrici dell’appalto ed insieme a queste i cennati principi informatori della procedura di gara”.
In base a queste considerazioni i giudici del TAR Roma hanno annullato il provvedimento di esclusione, dichiarando nulla la clausola impugnata, in quanto la mancata attestazione notarile, attenendo al contenuto meramente formale della garanzia, non poteva essere considerata come un elemento integrativo co-necessario dell’offerta e dunque non rendeva incerto il contenuto sostanziale dell’offerta medesima.
Con questa decisione i giudici hanno dunque chiarito come il principio della tassatività delle cause di esclusione, debba essere contemperato con gli altri principi fondamentali, nell’ambito degli appalti pubblici, della par condicio e della certezza dell’agire della pubblica amministrazione (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Integrazione documentale nelle gare pubbliche.
Nelle gare pubbliche l'integrazione documentale è ammissibile solo per la documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione, per cui non è possibile rettificare, precisare o comunque modificare gli elementi costitutivi dell'offerta, e comunque essa non costituisce un obbligo assoluto ed incondizionato per la stazione appaltante, ma incontra precisi limiti applicativi ravvisabili nella necessità del rispetto della par condicio, atteso che l'art. 6, l. 07.08.1990 n. 241 non può essere invocato per supplire all'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o all'omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.12.2011 n. 6602 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Interpretazione delle clausole del bando di gara.
In sede di gara pubblica, le clausole poste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, nella eventuale incertezza interpretativa, deve essere favorita, anche nell'ottica della più ampia partecipazione di concorrenti, una interpretazione meno restrittiva delle stessa che, comunque, non lede la par condicio tra i concorrenti (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.12.2011 n. 6602 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il giudice di regola non può sindacare le scelte discrezionali della commissione giudicatrice.
Le valutazioni espresse dalle Commissioni giudicatrici in merito alle prove di concorso, seppure qualificabili quali analisi di fatti (correzione dell'elaborato del candidato con attribuzione di punteggio o giudizio) e non come ponderazione di interessi, costituiscono pur sempre l'espressione di ampia discrezionalità, finalizzata a stabilire in concreto l'idoneità tecnica e/o culturale, ovvero attitudinale, dei candidati, con la conseguenza che le stesse valutazioni non sono sindacabili dal giudice amministrativo, se non nei casi in cui sussistono elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico od un errore di fatto, o ancora una contraddittorietà ictu oculi rilevabile.
Ne consegue che il giudicante non può ingerirsi negli ambiti riservati alla discrezionalità tecnica dell'organo valutatore (e quindi sostituire il proprio giudizio a quello della Commissione), se non nei casi in cui il giudizio si appalesi viziato sotto il profilo della logicità, vizio la cui sostanza non può essere confusa con l'adeguatezza della motivazione, ben potendo questa essere adeguata e sufficiente e tuttavia al tempo stesso illogica (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.12.2011 n. 6601 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Costituisce principio generale regolatore delle pubbliche gare quello che vieta la commistione fra criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta. Tale principio trova il suo sostanziale supporto logico nella necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che attengono all'offerta e, quindi, all'aggiudicazione; detto canone operativo, che affonda le sue radici nell'esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova in definitiva il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all'offerta e all'aggiudicazione.
A titolo esemplificativo del principio, che requisiti soggettivi e di esperienza (come fatturati precedenti o titoli curriculari) costituiscono elementi che, attenendo all'affidabilità dell'offerente e dunque alla sua capacità tecnica di corretta esecuzione dell'appalto, appartengono propriamente alla fase di qualificazione; dunque, essendo essi estranei alle caratteristiche ed all'oggetto dell'offerta e del contratto concretamente dedotti in gara, non possono essere assunti quali validi criteri di aggiudicazione.
Alle stazioni appaltanti è comunque garantita un’ampia fascia di discrezionalità in sede di determinazione dei criteri di valutazione: costituisce parimenti principio consolidato quello a mente del quale la scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti che devono valutarne l'adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. Peraltro, anche in tale principio è insito il limite del carattere oggettivo del criterio, scollegato da elementi soggettivi propri di una fase anteriore di prequalificazione e quindi di ammissione alla gara.
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La commissione di gara può integrare e specificare i criteri di bando, con il solo limite di non poter introdurre nuovi criteri di qualificazione, né modificare i limiti di punteggio massimo e minimo stabiliti nel bando. Nel caso di specie pertanto all’illegittimità predetta si aggiunge il carattere di novità dei criteri contestati.
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Il possesso in capo ai componenti di una commissione di gara dei requisiti tecnici e della professionalità necessaria a formulare un giudizio pienamente consapevole, costituisce principio immanente nell'ordinamento generale, che oltretutto trascende il settore dei lavori pubblici, per rendersi operativo in qualsiasi gara, in quanto risponde ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa; in particolare, la commissione giudicatrice avendo il compito di valutare la qualità dell’offerta, deve essere composta, almeno prevalentemente, da persone fornite di specifica competenza tecnica o munite di qualificazioni professionali che tale competenza facciano presumere.
In ordine al primo ordine di motivi, dall’analisi degli atti di gara emerge all’evidenza la violazione dei principi invocati da parte ricorrente. Infatti, rispetto ai criteri di valutazione delle offerte così come correttamente predeterminati dalla lex specialis (cfr. punto 13 del disciplinare), la commissione risulta aver aggiunto i criteri motivazionali in termini incompatibili con i consolidati principi predetti, in specie rimettendo la valutazione dell’offerta (anche) all’attività svolta in precedenza ed al curriculum. A quest’ultimo proposito, appare manifestamente irragionevole, ad esempio, la valutazione della metodologia dell’intervento proposto con l’offerta sulla scorta del curriculum cioè di elementi soggettivi, del tutto estranei all’offerta in quanto relativi ai titoli soggettivi in possesso dei singoli partecipanti.
In tale contesto appare prima facie violato il consolidato orientamento a mente del quale costituisce principio generale regolatore delle pubbliche gare quello che vieta la commistione fra criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta. Tale principio trova il suo sostanziale supporto logico nella necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che attengono all'offerta e, quindi, all'aggiudicazione; detto canone operativo, che affonda le sue radici nell'esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova in definitiva il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all'offerta e all'aggiudicazione (cfr. ex multis Consiglio Stato , sez. VI, 15.12.2010 , n. 8933).
A titolo esemplificativo del principio, la sezione ha già avuto modo di evidenziare che requisiti soggettivi e di esperienza (come fatturati precedenti o titoli curriculari) costituiscono elementi che, attenendo all'affidabilità dell'offerente e dunque alla sua capacità tecnica di corretta esecuzione dell'appalto, appartengono propriamente alla fase di qualificazione; dunque, essendo essi estranei alle caratteristiche ed all'oggetto dell'offerta e del contratto concretamente dedotti in gara, non possono essere assunti quali validi criteri di aggiudicazione (cfr. TAR Liguria Genova, sez. II, 27.02.2008, n. 335).
E dire che alle stazioni appaltanti è comunque garantita un’ampia fascia di discrezionalità in sede di determinazione dei criteri di valutazione: costituisce parimenti principio consolidato quello a mente del quale la scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti che devono valutarne l'adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. Peraltro, anche in tale principio è insito il limite del carattere oggettivo del criterio, scollegato da elementi soggettivi propri di una fase anteriore di prequalificazione e quindi di ammissione alla gara. Nel caso di specie la commistione, imputabile ai criteri illegittimamente aggiunti dalla commissione, appare evidente come sopra riportata.
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Va ricordato che secondo la giurisprudenza comunitaria, condivisa dal Collegio e sotto il cui faro va interpretata la norma nazionale (cfr. ad es. Corte di Giust., sez. II, 24.11.2005, C-331/04) la commissione di gara può integrare e specificare i criteri di bando, con il solo limite di non poter introdurre nuovi criteri di qualificazione, né modificare i limiti di punteggio massimo e minimo stabiliti nel bando. Nel caso di specie pertanto all’illegittimità predetta si aggiunge il carattere di novità dei criteri contestati.
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Valenza autonoma, parimenti fondata, assume il quarto ordine di rilievi, concernente l’illegittima composizione della commissione stessa.
Secondo la normativa invocata da parte ricorrente, come noto, “la commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.
Pur dinanzi alla ampiezza del concetto di esperto nello specifico settore inerente l’oggetto del contratto, è ben possibile svolgere un’adeguata esegesi della norma, sia in termini di principio che di specificazione delle professionalità.
Nella prima direzione, dopo aver ricordato la pacifica qualificazione della norma come principio in quanto regola attuativa del canone costituzionale del buon andamento (cfr. Consiglio di Stato n. 1408/2004), pur rientrando nella sfera discrezionale dell’Ente la scelta dei commissari deputati a far parte della commissione giudicatrice, tale provvedimento non può ritenersi avulso dall’obbligo di motivazione, soprattutto quando la Commissione, peraltro composta quasi integralmente da soggetti sforniti di titoli di studio di livello universitario, sia destinata ad esaminare proposte progettuali particolarmente complesse, da valutare per di più con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Non è rispondente ai criteri di logica e ragionevolezza, che devono in particolare presidiare l'attività della pubblica amministrazione, che l'attività valutativa debba essere posta in essere da soggetti privi delle necessarie cognizioni tecniche correlate all'oggetto della gara, ovvero che il giudizio sia il frutto di una valutazione individuale e non collegiale. Nel caso de quo la scelta di commissari tutti privi di titoli adeguati alla formulazione di atti analoghi a quelli da valutare si accompagna al tentativo di integrazione (inammissibile) della motivazione posta a base della scelta attraverso la produzione di curricula, che peraltro confermano la carenza predetta.
Nella seconda direzione, va reputata come illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara di appalto per l’affidamento della progettazione di una opera pubblica nel caso in cui risulti che nessuno dei commissari possieda alcun diploma di laurea ovvero titolo equipollente o comunque adeguato, atteso che in tale ipotesi nessuno dei commissari avrebbe potuto progettare ciò su cui erano chiamati ed esprimere il proprio giudizio, non essendo possibile fare riferimento esclusivamente alla pregressa attività lavorativa dei commissari, occorrendo invece una valutazione della professionalità di questi ultimi, in relazione al giudizio che sono chiamati a rendere (cfr. per una analoga fattispecie Consiglio di Stato n. 4829/2008).
In definitiva, va ribadito che il possesso in capo ai componenti di una commissione di gara dei requisiti tecnici e della professionalità necessaria a formulare un giudizio pienamente consapevole, costituisce principio immanente nell'ordinamento generale, che oltretutto trascende il settore dei lavori pubblici, per rendersi operativo in qualsiasi gara, in quanto risponde ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa; in particolare, la commissione giudicatrice avendo il compito di valutare la qualità dell’offerta, deve essere composta, almeno prevalentemente, da persone fornite di specifica competenza tecnica o munite di qualificazioni professionali che tale competenza facciano presumere (TAR Liguria, Sez. II, sentenza 15.12.2011 n. 1841 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La presenza di un direttore tecnico ignoto alla SOA vizia il certificato prodotto dall'impresa.
La SOA certifica l’idoneità del direttore tecnico, sicché la presenza di un ulteriore direttore tecnico (tale dovendosi qualificare il condirettore tecnico) ignoto alla SOA vizia il certificato prodotto dall’impresa, non consentendole di partecipare alla gara (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - C.G.A.R.S., sentenza 15.12.2011 n. 1015 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: I requisiti di partecipazione devono rispondere ai principi di ragionevolezza e proporzionalità.
Se è vero, in linea generale, che le Amministrazioni, che indicono una gara, possono integrare le previsioni recate dalla normativa interna o anche comunitaria, è altrettanto incontrovertibile che l’esercizio di siffatta potestà non si sottrae all’osservanza dei limiti intrinseci della discrezionalità amministrativa, con particolare riferimento ai principi della ragionevolezza e proporzionalità.
Ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, l’Amministrazione è sempre tenuta, nel caso di aggiudicazione dell’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a indicare nella lex specialis di gara i criteri di valutazione, con l’indicazione della ponderazione loro attribuita, specificando per ciascun criterio di valutazione prescelto gli eventuali sub criteri e sub pesi o sub punteggi (cfr., di recente, C.d.S., Sez. V, 14.05.2010, n. 2939).
E ciò non solo al fine di assicurare la dovuta trasparenza della fase procedimentale della valutazione delle offerte e la coerenza (logicità, non arbitrarietà, etc.) delle scelte operate dalla commissione di gara, ma anche al fine di consentire ai concorrenti di formulare un’offerta seria, adeguata e responsabile rispetto alle finalità perseguite dall’amministrazione (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - C.G.A.R.S., sentenza 15.12.2011 n. 998 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’art. 115 del D Lvo n. 163/2006, in materia di adeguamento prezzi, sostitutivo dell’art. 6, comma 4, della legge n. 537/1993, così dispone che <<tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’art. 7, comma 4, lett. c e comma 5>>.
La ratio dell’istituto è quella di adeguare il prezzo determinato nell’originario rapporto al fine di conservare il livello qualitativo delle prestazioni dell’appaltatore, grazie al ricorso ad un meccanismo che contenga entro margini prefissati, e comunque prevedibili, il rischio connesso all’innalzamento del livello dei prezzi contrattualmente stabiliti. In questo modo si consente alle parti di ancorare il meccanismo di revisione a criteri oggettivi, tali da conservare l’equilibrio contrattuale.
Atteso che la finalità primaria è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, le disposizioni negoziali contrastanti con la precitata disposizione non solo sono colpite da nullità ai sensi dell’art. 1419 cod. civ., ma sostituite de iure, ex art. 1339 cod. civ., dalla disciplina imperativa di legge.
La riconosciuta natura cogente ed inderogabile di tale prescrizione fa dunque sì che nei casi in cui la clausola citata non sia stata inserita, operi il meccanismo di cui all’art. 1339 cod. civ., con conseguente inserzione automatica della clausola; tale norma imperativa si impone sulle pattuizioni delle parti, modificandone ed integrandone la volontà contrastante con la stessa.
Devesi innanzitutto rilevare che:
a) l’art. 115 del D Lvo n. 163/2006, in materia di adeguamento prezzi, sostitutivo dell’art. 6, comma 4, della legge n. 537/1993, così dispone <<tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’art. 7, comma 4, lett. c e comma 5>>;
b) la ratio dell’istituto è quella di adeguare il prezzo determinato nell’originario rapporto al fine di conservare il livello qualitativo delle prestazioni dell’appaltatore, grazie al ricorso ad un meccanismo che contenga entro margini prefissati, e comunque prevedibili, il rischio connesso all’innalzamento del livello dei prezzi contrattualmente stabiliti. In questo modo si consente alle parti di ancorare il meccanismo di revisione a criteri oggettivi, tali da conservare l’equilibrio contrattuale;
c) atteso che la finalità primaria è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, le disposizioni negoziali contrastanti con la precitata disposizione non solo sono colpite da nullità ai sensi dell’art. 1419 cod. civ., ma sostituite de iure, ex art. 1339 cod. civ., dalla disciplina imperativa di legge;
d) la riconosciuta natura cogente ed inderogabile di tale prescrizione fa dunque sì che nei casi in cui la clausola citata non sia stata inserita, operi il meccanismo di cui all’art. 1339 cod. civ., con conseguente inserzione automatica della clausola; tale norma imperativa si impone sulle pattuizioni delle parti, modificandone ed integrandone la volontà contrastante con la stessa (TAR Basilicata, sentenza 15.12.2011 n. 580 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Offerte al netto del costo del lavoro, DIETROFRONT! “Comma 3-bis” ABROGATO!
Da oggi niente più offerte al netto del costo del personale! Lo stabilisce il Decreto Monti.
Ricordiamo, brevemente, che la Legge Sviluppo ha aggiunto all’art. 81 del Codice dei Contratti il comma 3-bis, che prevedeva che l'offerta migliore fosse “determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più significative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
Una prima interpretazione fu data dal gruppo ITACA, secondo cui le stazioni appaltanti avrebbero dovuto indicare ex ante il costo del lavoro (V. articolo Il costo del lavoro non è negoziabile! Le modifiche introdotte dalla “Legge Sviluppo” e le prime indicazioni operative)
Successivamente l'AVCP proponeva una ulteriore interpretazione, secondo cui era opportuno dare la possibilità di giustificazione ai concorrenti dei prezzi offerti, in relazione alla produttività, all’efficienza organizzativa dell’impresa e alle attrezzature, tutelando sempre e comunque il costo del personale (V. articolo Appalti, bandi tipo e costo del lavoro. Dall'AVCP le indicazioni per stazioni appaltanti, tecnici e imprese)
L'art. 44 del Decreto Monti, al comma 2, recita: “L'articolo 81, comma 3-bis, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, e' abrogato”.
Questo vuol dire che il famoso comma 3-bis, che prevedeva che l'offerta fosse effettuata al netto delle spese del costo del lavoro, viene soppresso. Pertanto ancora una volta si fa dietrofront.
Tra le altre novità in materia di LL.PP. sono presenti tante novità, tra cui:
● revoca dell’innalzamento da 100.000 euro a 193.000 euro per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria con procedura negoziata senza bando di gara (articolo 44, comma 5 del nuovo D.L.);
● estensione delle procedure previste dal Codice dei Contratti anche al caso di liquidazione coatta e concordato preventivo dell’appaltatore (articolo 44, comma 6, del nuovo D.L.);
● possibilità di consultazione preliminare per lavori con importo a base di gara superiore a 20 milioni di euro (articolo 44, comma 8, del nuovo D.L.);
● affidamento dell’acquisizione di lavori, servizi e forniture ad un’unica centrale di committenza per i Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti (articolo 23, comma 4, del nuovo D.L.);
● nuovi criteri di scelta per il finanziamento e l’approvazione di infrastrutture di interesse strategico (articolo 41, comma 1, del nuovo D.L.);
● nuovo iter di approvazione per le opere strategiche (articolo 41, comma 2, del nuovo D.L.).
In allegato proponiamo un estratto del D.L. (Capo IV del D.L. 201/2011) contenente le misure per lo sviluppo infrastrutturale (15.12.2011 - link a www.acca.it).

APPALTI: Le disposizioni di lex specialis non possono essere superate da arbitrario giudizio della commissione.
La giurisprudenza della Sezione ha già evidenziato che la presentazione delle offerte va effettuata in scrupolosa osservanza del bando e della lettera d'invito e la stazione appaltante non può legittimamente disattendere le predette prescrizioni, non avendo alcuna discrezionalità al riguardo; pertanto qualora il bando commini espressamente l'esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la p.a. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, senza alcuna possibilità di valutare la rilevanza dell'inadempimento, l'incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l'Amministrazione si è autovincolata al momento dell'adozione del bando (Consiglio di Stato, sez. IV, 05.04.2005, n. 1519).
In linea generale, il Collegio osserva che, secondo la maggioritaria impostazione, la stazione appaltante è tenuta ad applicare le clausole inserite nella lex specialis in modo rigoroso e incondizionato.
Tali clausole relative ai requisiti di partecipazione o alle cause di esclusione sono, infatti, ritenute connesse ad esigenze di certezza e celerità, oltre che a garanzie di imparzialità dell'azione amministrativa e di par condicio tra i concorrenti.
Tale rigore interpretativo, e conseguentemente applicativo, è stato avallato dalla giurisprudenza anche con riferimento alle clausole relative alla partecipazione alla gara, la cui osservanza è prevista a pena di esclusione (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. VI, 19.02.2008, n. 567,).
Pertanto, la Commissione giudicatrice non può in alcun modo discostarsi in sede applicativa dalla disposizione del bando che prevedeva espressamente l'esclusione dalla gara dell'impresa partecipante per mancanza di documenti specificatamente indicati.
E’ pur vero che non mancano, al contrario, quantomeno nel sistema normativo antecedente alla riforma attuata al riguardo dal cd. “Decreto Sviluppo” (D.L. 70 del 2011), non applicabile nella specie ratione temporis, pronunce che mettono in risalto come clausole particolarmente rigorose debbano essere vagliate in relazione alla fattispecie e siano inapplicabili, qualora risultino irragionevoli, irrazionali e sproporzionate.
Tuttavia, anche a voler condividere tale orientamento interpretativo più blando, è evidente che, nel caso di specie, l’assenza dei predetti documenti ha un indubbio significato di sostanza, che oltrepassa il mero rispetto delle forme procedimentali di partecipazione consacrate nella lex specialis, atteso che esse sono costituenti componenti dell’offerta, oggetto di valutazione della commissione e si traducono in termini di attribuzione dei punteggi.
Tale rilievo rende ancora più evidente il pericoloso arbitrio che ha connotato l’operato della Commissione di gara, che ha preso atto della non corrispondenza degli atti presentati a quanto richiesto dai diversi atti di gara e ha, tuttavia, al dichiarato fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deciso di procedere ad un vaglio tecnico/sostanziale, sul grado di menomazione riscontrabile nella complessiva proposta progettuale, per effetto dell’avanzamento progettuale non realizzato e della connessa mancata presentazione degli elaborati contrassegnati con "P.9, P.10 e P.11”, concludendo, nella seduta di gara del 23.06.2008, con un giudizio di “non essenzialità degli elaborati mancanti”, ritenendo che il progetto presentato dal raggruppamento Iter contenesse in ogni caso gli elementi richiesti dalla lex specialis di gara (cfr. verbale n. 11 del 23.06.2008).
In questo modo, la Commissione di gara ha finito con l’apprezzare l’ammissibilità di una documentazione inequivocabilmente mancante, pur in presenza di una clausola chiara della lex specialis, su cui avrebbe poi dovuto pronunciarsi attribuendo il relativo punteggio, così ledendo la par condicio dei concorrenti, con un’operazione non trasparente, difficilmente sindacabile, che opportunamente la lex specialis aveva risolto a monte con le clausole sopra indicate.
Alla luce di quanto esposto, la sentenza del TAR deve essere confermata, attesa l’infondatezza dell’appello per quanto riguarda il dirimente e assorbente profilo del ricorso incidentale accolto dal TAR in primo grado (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.12.2011 n. 6546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’Ati deve specificare le quote di partecipazione già in fase di presentazione dell’offerta.
Per quanto riguarda la dichiarazione relativa alle quote di partecipazione di un Ati, nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, gli operatori economici riuniti o consorziati hanno l’obbligo di specificare le parti delle prestazioni che saranno realizzate da ciascuna impresa del gruppo, nonché le quote di partecipazione.
Tale obbligo –estrinsecazione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento, o alla tipologia delle prestazioni– risponde all’esigenza della stazione appaltante di conoscere preventivamente chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando il responsabile, nonché all’esigenza di agevolare la verifica delle competenza tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara, ed alla esigenza di rendere effettiva la composizione del raggruppamento al fine di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27.10.2011 , n. 5736).
Tale obbligo di dichiarazione, inoltre, deve essere necessariamente osservato già in fase di presentazione dell’offerta e ai fini dell’ammissione alla gara, costituendo tale assetto soggettivo un requisito di partecipazione che deve essere necessariamente posseduto al momento della presentazione dell’ offerta, in conformità alla legge di gara (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.12.2011 n. 6538 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Giudizio di anomalia - Limiti del sindacato giurisdizionale - Discrezionalità tecnica - Cognizione piena del giudice amministrativo sull'attendibilità dei giudizi e apprezzamenti espressi dalla commissione giudicatrice.
2. Giudizio di anomalia - Costo delle attrezzature - Possibilità di giustificare mediante i bilanci e i libri dei cespiti.
1. In materia di giudizio di anomalia, l'area della riserva amministrativa non è violata, ove si contesti l'esistenza di errori di apprezzamento da parte della stazione appaltante, che involgono fatti anche tecnici che a detta area sono palesemente estranei.
Una volta distinta l'area della discrezionalità tecnica da quella del merito amministrativo, il giudice amministrativo ha infatti cognizione piena non solo sulle modalità (di formazione), ma anche sull'attendibilità dei giudizi e degli apprezzamenti espressi dalla commissione giudicatrice nell'ambito di una gara di appalto (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 10.01.2011, n. 11).
La verificazione disposta dal Giudice sul procedimento di verifica dell'anomalia non deve pertanto limitarsi ad un controllo meramente formale ed estrinseco sul procedimento amministrativo seguito dalla stazione appaltante.
2. Qualora l'impresa abbia presentato i bilanci e i libri dei cespiti, la mancata formale indicazione -in sede di giustificazione dell'offerta- del parco delle attrezzature impiegate per l'appalto, comunque aliunde desumibile, non è circostanza che renda di per sé anomala l'offerta della ricorrente (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 3162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Giudizio di anomalia - Limiti del sindacato giurisdizionale - Discrezionalità tecnica - Cognizione piena del giudice amministrativo sull'attendibilità dei giudizi e apprezzamenti espressi dalla commissione giudicatrice.
2. Giudizio di anomalia - Costo delle attrezzature - Possibilità di giustificare mediante i bilanci e i libri dei cespiti.
1. In materia di giudizio di anomalia, l'area della riserva amministrativa non è violata, ove si contesti l'esistenza di errori di apprezzamento da parte della stazione appaltante, che involgono fatti anche tecnici che a detta area sono palesemente estranei.
Una volta distinta l'area della discrezionalità tecnica da quella del merito amministrativo, il giudice amministrativo ha infatti cognizione piena non solo sulle modalità (di formazione), ma anche sull'attendibilità dei giudizi e degli apprezzamenti espressi dalla commissione giudicatrice nell'ambito di una gara di appalto (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 10.01.2011, n. 11).
La verificazione disposta dal Giudice sul procedimento di verifica dell'anomalia non deve pertanto limitarsi ad un controllo meramente formale ed estrinseco sul procedimento amministrativo seguito dalla stazione appaltante.
2. Qualora l'impresa abbia presentato i bilanci e i libri dei cespiti, la mancata formale indicazione -in sede di giustificazione dell'offerta- del parco delle attrezzature impiegate per l'appalto, comunque aliunde desumibile, non è circostanza che renda di per sé anomala l'offerta della ricorrente  (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 3162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La partecipazione alla gara non costituisce, infatti, acquiescenza al capitolato ed alla lettera di invito, in quanto né il capitolato, né la 'lex specialis' della procedura concorsuale sono immediatamente lesivi al momento della presentazione dell' offerta , fatto salvo il diverso caso della previsione di clausole cosiddetti escludenti.
Gli elementi attinenti all’esperienza o alla qualifica professionale, ed in generale alla capacità tecnica, economica o finanziaria del prestatore (es. curriculum, licenze o certificazioni di qualità), possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione. L’offerta deve invece essere valutata in base a criteri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che servano a misurarne il valore e dunque ad individuare l’offerta più vantaggiosa, estranei dovendo restare a questa valutazione i requisiti che attengono alla capacità tecnica del prestatore, anziché alla qualità dell’offerta.
La predetta regola ha subito alcuni temperamenti in giurisprudenza, ma solo con riferimento agli appalti di servizi, il che trova giustificazione quando l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere, per il quale ben può essere utile la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche dell’affidabilità della sua organizzazione d’impresa.
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Nella fase di valutazione delle offerte da parte di una commissione di gara, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro le quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitica da delimitare il giudizio delle commissione nell'ambito di un minimo ed un massimo di portata tale da rendere di per sé evidente l'iter logico seguito. Ne consegue che in assenza di sub-criteri o anche di criteri di valutazione puntualmente dettagliati, la stazione appaltante non deve limitarsi ad attribuire il mero voto numerico, ma indicare in modo espresso le ragioni del giudizio svolto.
La partecipazione alla gara non costituisce, infatti, acquiescenza al capitolato ed alla lettera di invito, in quanto né il capitolato, né la 'lex specialis' della procedura concorsuale sono immediatamente lesivi al momento della presentazione dell' offerta , fatto salvo il diverso caso della previsione di clausole cosiddetti escludenti (TAR Lombardia Milano, Sez. III, 08.11.2004 n. 5701).
Nel merito, come affermato anche dalla circolare dell'01.03.2007 del Presidente del Consiglio dei Ministri, gli elementi attinenti all’esperienza o alla qualifica professionale, ed in generale alla capacità tecnica, economica o finanziaria del prestatore (es. curriculum, licenze o certificazioni di qualità), possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione. L’offerta deve invece essere valutata in base a criteri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che servano a misurarne il valore e dunque ad individuare l’offerta più vantaggiosa, estranei dovendo restare a questa valutazione i requisiti che attengono alla capacità tecnica del prestatore, anziché alla qualità dell’offerta (C.S. Sez. V 29.04.2009 n. 2716).
La predetta regola ha subito alcuni temperamenti in giurisprudenza, ma solo con riferimento agli appalti di servizi, il che trova giustificazione quando l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere, per il quale ben può essere utile la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche dell’affidabilità della sua organizzazione d’impresa (C.S. Sez. IV 25.11.2008, n. 5808; C.S. Sez. V 12.06.2009, n. 3716).
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La giurisprudenza ha da tempo chiarito che nella fase di valutazione delle offerte da parte di una commissione di gara, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro le quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitica da delimitare il giudizio delle commissione nell'ambito di un minimo ed un massimo di portata tale da rendere di per sé evidente l'iter logico seguito (C.S., Sez. V, 29.11.2005 n. 6759). Ne consegue che in assenza di sub-criteri o anche di criteri di valutazione puntualmente dettagliati, la stazione appaltante non deve limitarsi ad attribuire il mero voto numerico, ma indicare in modo espresso le ragioni del giudizio svolto (C.S. Sez. V, 03.12.2010 n. 8410) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 3161 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Procedimento di verifica della congruità dell'offerta - Termini per il deposito di giustificazioni - Non perentorietà.
2. Subappalto - Individuazione subappaltatori - Può essere rimandata al momento di costituzione del rapporto contrattuale.
3. Giudizio di anomalia - In caso di prestazione già integralmente eseguita - Affidabilità dell'offerta è confermata da avvenuta esecuzione a regola d'arte.
1. Nell'ambito del procedimento di verifica della congruità dell'offerta condotto dalla stazione appaltante, i termini per il deposito delle giustificazioni richieste in detta sede non sono qualificati come perentori, mentre il termine di 10 giorni, previsto dall'art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, integra il termine minimo che l'Amministrazione deve concedere per dar modo al concorrente di redigere e produrre le proprie giustificazioni (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 09.12.2010, n. 35952).
2. L'art. 118 del D.lgs. n. 163/2006, nel prevedere che tutte le lavorazioni sono subappaltabili e che all'atto della predisposizione dell'offerta il concorrente debba partecipare l'intenzione di subappaltare a soggetti qualificati, va interpretato nel senso che è rimandata al momento della costituzione del rapporto contrattuale l'individuazione di questi ultimi, nonché la specificazione della loro qualificazione e del possesso dei requisiti generali di partecipazione; salvo che la lex specialis non disponga diversamente (TAR Lazio, Latina, sez. I, 04.06.2009, n. 541).
3. Qualora la prestazione oggetto di appalto risulti già integralmente eseguita nei termini contrattuali, risulta definitivamente preclusa la possibilità di effettuare, ora per allora, valutazioni prognostiche di presunta anomalia dell'offerta; risultando la prestazione eventualmente suscettibile solo di una valutazione diagnostica, ossia ex post, di corretta esecuzione.
La realizzazione dell'opera a regola d'arte conferma la globale affidabilità dell'offerta (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 3160 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Procedimento di verifica della congruità dell'offerta - Termini per il deposito di giustificazioni - Non perentorietà.
2. Subappalto - Individuazione subappaltatori - Può essere rimandata al momento di costituzione del rapporto contrattuale.
3. Giudizio di anomalia - In caso di prestazione già integralmente eseguita - Affidabilità dell'offerta è confermata da avvenuta esecuzione a regola d'arte.
1. Nell'ambito del procedimento di verifica della congruità dell'offerta condotto dalla stazione appaltante, i termini per il deposito delle giustificazioni richieste in detta sede non sono qualificati come perentori, mentre il termine di 10 giorni, previsto dall'art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, integra il termine minimo che l'Amministrazione deve concedere per dar modo al concorrente di redigere e produrre le proprie giustificazioni (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 09.12.2010, n. 35952).
2. L'art. 118 del D.lgs. n. 163/2006, nel prevedere che tutte le lavorazioni sono subappaltabili e che all'atto della predisposizione dell'offerta il concorrente debba partecipare l'intenzione di subappaltare a soggetti qualificati, va interpretato nel senso che è rimandata al momento della costituzione del rapporto contrattuale l'individuazione di questi ultimi, nonché la specificazione della loro qualificazione e del possesso dei requisiti generali di partecipazione; salvo che la lex specialis non disponga diversamente (TAR Lazio, Latina, sez. I, 04.06.2009, n. 541).
3. Qualora la prestazione oggetto di appalto risulti già integralmente eseguita nei termini contrattuali, risulta definitivamente preclusa la possibilità di effettuare, ora per allora, valutazioni prognostiche di presunta anomalia dell'offerta; risultando la prestazione eventualmente suscettibile solo di una valutazione diagnostica, ossia ex post, di corretta esecuzione.
La realizzazione dell'opera a regola d'arte conferma la globale affidabilità dell'offerta (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 3160 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: I termini per il deposito delle giustificazioni richieste in sede di verifica della congruità dell'offerta non sono qualificati come perentori, mentre il termine di 10 giorni, previsto dall'art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, integra il termine minimo che l'Amministrazione deve concedere per dar modo al concorrente di redigere e produrre le proprie giustificazioni.
Non possono, di conseguenza, ritenersi violate le regole procedimentali laddove l’Amministrazione, a fronte di una verifica che richiede accertamenti complessi, abbia ripetutamente richiesto alla concorrente di integrare e chiarire le giustificazioni.
Le esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria relativa alla verifica delle offerte ritenute anomale ben possono fondare la dilatazione di termini procedimentali.
Il principio di continuità della procedura ad evidenza pubblica ha valenza solo orientativa, potendo essere derogato sia in ragione della complessità delle operazioni di gara (quali, appunto, quelle ricomprese nel subprocedimento di verifica di anomalia), sia in presenza di situazioni particolari che impediscano la concentrazione delle stesse operazioni in una sola seduta (quale, appunto, l'insufficienza delle giustificazioni esaminate).
Il surrichiamato principio, che pure costituisce esplicazione dei più generali principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell'operato dell'Amministrazione può, in concreto, subire eccezioni in particolari situazioni che, come nel caso di specie, obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta.
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L'art. 118 del D.lgs. 12.04.2006 n. 163, nel prevedere che tutte le lavorazioni sono subappaltabili e che all'atto della predisposizione dell'offerta il concorrente debba partecipare l'intenzione di subappaltare a soggetti qualificati, va interpretato nel senso che è rimandata al momento della costituzione del rapporto contrattuale l'individuazione di questi ultimi, nonché la specificazione della loro qualificazione e del possesso dei requisiti generali di partecipazione.
Nelle ipotesi di subappalto di lavori per i quali l'offerente non possegga la qualificazione obbligatoriamente prevista dal bando, la dichiarazione circa l'intenzione di avvalersi del subappalto al fine di integrare i requisiti di capacità tecnico-organizzativa prescritti a pena di esclusione deve necessariamente contenere i dati identificativi del subappaltatore ed essere accompagnata dalla dichiarazione circa il possesso della prescritta qualificazione, anche nelle ipotesi in cui il bando nulla disponga in tal senso.
Quanto alle dedotte criticità relative al procedimento di verifica della congruità dell’offerta si osserva che i termini per il deposito delle giustificazioni richieste in detta sede non sono qualificati come perentori, mentre il termine di 10 giorni, previsto dall'art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, integra il termine minimo che l'Amministrazione deve concedere per dar modo al concorrente di redigere e produrre le proprie giustificazioni (cfr. TAR Lazio Roma, sez. III, 09.12.2010, n. 35952).
Non possono, di conseguenza, ritenersi violate le regole procedimentali laddove l’Amministrazione, a fronte di una verifica che, come nel caso di specie, richiedeva accertamenti complessi, abbia ripetutamente richiesto alla concorrente di integrare e chiarire le giustificazioni.
Le esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria relativa alla verifica delle offerte ritenute anomale ben possono fondare la dilatazione di termini procedimentali.
Il principio di continuità della procedura ad evidenza pubblica ha valenza solo orientativa, potendo essere derogato sia in ragione della complessità delle operazioni di gara (quali, appunto, quelle ricomprese nel subprocedimento di verifica di anomalia), sia in presenza di situazioni particolari che impediscano la concentrazione delle stesse operazioni in una sola seduta (quale, appunto, l'insufficienza delle giustificazioni esaminate).
Il surrichiamato principio, che pure costituisce esplicazione dei più generali principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell'operato dell'Amministrazione può, in concreto, subire eccezioni in particolari situazioni che, come nel caso di specie, obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta (cfr. in termini: TAR Campania Napoli, sez. VIII, 02.07.2010, n. 16568).
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L'art. 118 del D.lgs. 12.04.2006 n. 163, nel prevedere che tutte le lavorazioni sono subappaltabili e che all'atto della predisposizione dell'offerta il concorrente debba partecipare l'intenzione di subappaltare a soggetti qualificati, va interpretato nel senso che è rimandata al momento della costituzione del rapporto contrattuale l'individuazione di questi ultimi, nonché la specificazione della loro qualificazione e del possesso dei requisiti generali di partecipazione (TAR Lazio Latina, sez. I, 04.06.2009, n. 541).
Il Collegio non ignora l’esistenza di giurisprudenza più restrittiva, secondo cui nelle ipotesi di subappalto di lavori per i quali l'offerente non possegga la qualificazione obbligatoriamente prevista dal bando, la dichiarazione circa l'intenzione di avvalersi del subappalto al fine di integrare i requisiti di capacità tecnico-organizzativa prescritti a pena di esclusione deve necessariamente contenere i dati identificativi del subappaltatore ed essere accompagnata dalla dichiarazione circa il possesso della prescritta qualificazione, anche nelle ipotesi in cui il bando nulla disponga in tal senso (TAR Molise Campobasso, sez. I, 23.09.2010, n. 1051); tuttavia osserva che la fattispecie sottoposta all’esame del Collegio nel caso di specie è radicalmente diversa da quella esaminata dal TAR molisano nell’indicata pronuncia, in cui la ditta concorrente aveva effettuato una generica dichiarazione di volersi avvalere del subappalto senza alcuna ulteriore specificazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 3160 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'interesse perseguito dal legislatore con l’art. 38 dlgs 163/2006 è quello di verificare la condotta di coloro che determinano effettivamente le scelte all'interno dell'impresa, essendo necessario esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite.
D’altra parte si sono registrati in giurisprudenza anche orientamenti di segno contrario intesi a limitare la sussistenza dell'obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società.
Da ultimo il Consiglio di Stato, nel dar conto dei diversi orientamenti formatisi in giurisprudenza, sulla base della lettura comparata della disciplina civilistica delle società e della ratio sottesa all’art. 38 del codice dei contratti, ha ritenuto di dover aderire alla seconda tesi, che limita l'applicabilità della disposizione ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali.
La soluzione prescelta, secondo la V Sezione del Consiglio di Stato, “oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l'obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l'ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti.”
Il Collegio ritiene di aderire al più recente filone interpretativo, essendone condivisibili le sottese esigenze di funzionalità delle pubbliche gare.
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Il comma 1 dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; da ciò deve farsi discendere che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo.
Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile di fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.
Dalla lettura della visura camerale della ricorrente emerge che la procuratrice speciale Silvia Seveso è dotata di ampi poteri tra i quali quello di rappresentare la società in tutti gli atti nei confronti della pubblica amministrazione riguardanti la gestione dei contratti.
La Sezione in passato si è espressa nel senso di ritenere che l'interesse perseguito dal legislatore con l’art. 38 sia quello di verificare la condotta di coloro che determinano effettivamente le scelte all'interno dell'impresa, essendo necessario esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 25.03.2010, n. 729; in termini v. anche Cons. Stato, Sez. V, 16.11.2010, n. 8059; id. Sez. VI, 08.02.2007, n. 523).
D’altra parte si sono registrati in giurisprudenza anche orientamenti di segno contrario intesi a limitare la sussistenza dell'obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società (TAR Basilicata, Sez. I, 22.04.2009, n. 131; TAR Liguria, Sez. II, 11.07.2008, n. 1485; TAR Calabria-Reggio Calabria, Sez. I, 08.07.2008, n. 379).
Da ultimo il Consiglio di Stato, nel dar conto dei diversi orientamenti formatisi in giurisprudenza, sulla base della lettura comparata della disciplina civilistica delle società e della ratio sottesa all’art. 38 del codice dei contratti, ha ritenuto di dover aderire alla seconda tesi, che limita l'applicabilità della disposizione ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali (cons. Stato, sez. V, 21.11.2011, n. 6136; v. anche id., 24.03.2011, n. 1782 e 25.01.2011, n. 513).
La soluzione prescelta, secondo la V Sezione del Consiglio di Stato, “oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l'obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l'ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti.”
Il Collegio ritiene di aderire al più recente filone interpretativo, essendone condivisibili le sottese esigenze di funzionalità delle pubbliche gare.
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D’altra parte, anche in mancanza di esplicita adesione andrebbe tenuto presente che il comma 1 dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; da ciò deve farsi discendere che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo.
Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile di fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 24.11.2011, n. 6240; anche id. 09.11.2010, n. 7967).
Nel caso di specie il disciplinare di gara richiedeva che le dichiarazioni, tra cui quella “di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione indicate dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006”, “devono essere sottoscritte dal legale rappresentante o dal titolare o procuratore in caso di concorrente singolo”.
D’altra parte la ricorrente ha prodotto il certificato generale del casellario giudiziale a nome di ... dal quale non risultano precedenti penali a suo carico (doc. n. 5 del fascicolo di parte ricorrente); ne consegue che, applicando il richiamato principio al caso di specie, la mancanza della relativa dichiarazione può in ogni caso considerarsi innocua (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 3159 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Costi per la sicurezza - Rischi da interferenza e rischi relativi all'organizzazione dell'appaltatore - Soggetti obbligati alla quantificazione.
I costi concernenti la sicurezza sul lavoro negli appalti di servizi si distinguono in due gruppi. Da un lato, essi debbono corrispondere ai cosiddetti rischi da interferenza derivanti dallo svolgimento del servizio presso la stazione appaltante, previsti dall'art. 26 del D.Lgs. 81/2008: tali costi vanno quantificati dalla stazione appaltante, a pena di illegittimità della procedura. Dall'altro, vi sono i costi relativi all'organizzazione interna dell'appaltatore, che questi è invece tenuto ad indicare ex lege, quand'anche il capitolato non lo preveda espressamente (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 3154 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Costi per la sicurezza - Rischi da interferenza e rischi relativi all'organizzazione dell'appaltatore - Soggetti obbligati alla quantificazione.
2. Attribuzione al seggio di gara del compito di aprire le buste contenenti offerte tecniche ed economiche e di esaminare le offerte economiche - Legittimità.
1. I costi concernenti la sicurezza sul lavoro negli appalti di servizi si distinguono in due gruppi. Da un lato, essi debbono corrispondere ai cosiddetti rischi da interferenza derivanti dallo svolgimento del servizio presso la stazione appaltante, previsti dall'art. 26 del D.Lgs. 81/2008: tali costi vanno quantificati dalla stazione appaltante, a pena di illegittimità della procedura. Dall'altro, vi sono i costi relativi all'organizzazione interna dell'appaltatore, che questi è invece tenuto ad indicare ex lege, quand'anche il capitolato non lo preveda espressamente.
2. E' legittima la previsione del capitolato che attribuisce al Seggio di Gara, e non alla Commissione Tecnica, il compito di aprire le buste contenenti offerte tecniche ed economiche e di esaminare le offerte economiche.
La giurisprudenza ha già precisato che, nell'ipotesi di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nulla impedisce che il disciplinare di gara attribuisca al Seggio, e non alla Commissione, il compito di applicare meccanicamente i criteri di attribuzione matematica del punteggio relativo al prezzo offerto, atteso che in tale operazione non si esercita alcuna discrezionalità (Tar Lombardia, Brescia, 10.02.2011, n. 244).
Tale conclusione è valida anche con riguardo alla fase di mera apertura della busta contenente la documentazione amministrativa e l'offerta tecnica, al solo scopo di verificare, con operazione altrettanto priva di discrezionalità, l'inserimento di quanto richiesto dal capitolato speciale. Ciò che invece è necessario riservare alla Commissione è la sola valutazione dell'offerta, in quanto espressiva di discrezionalità tecnica (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 3154 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Attribuzione al seggio di gara del compito di aprire le buste contenenti offerte tecniche ed economiche e di esaminare le offerte economiche - Legittimità.
E' legittima la previsione del capitolato che attribuisce al Seggio di Gara, e non alla Commissione Tecnica, il compito di aprire le buste contenenti offerte tecniche ed economiche e di esaminare le offerte economiche.
La giurisprudenza ha già precisato che, nell'ipotesi di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nulla impedisce che il disciplinare di gara attribuisca al Seggio, e non alla Commissione, il compito di applicare meccanicamente i criteri di attribuzione matematica del punteggio relativo al prezzo offerto, atteso che in tale operazione non si esercita alcuna discrezionalità (Tar Lombardia, Brescia, 10.02.2011, n. 244).
Tale conclusione è valida anche con riguardo alla fase di mera apertura della busta contenente la documentazione amministrativa e l'offerta tecnica, al solo scopo di verificare, con operazione altrettanto priva di discrezionalità, l'inserimento di quanto richiesto dal capitolato speciale. Ciò che invece è necessario riservare alla Commissione è la sola valutazione dell'offerta, in quanto espressiva di discrezionalità tecnica (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 3154 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il DURC attesta solo irregolarità contributive “definitivamente accertate” che superano la “soglia di gravità” fissata dal D.M. 24.10.2007.
L'impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e deve conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, pena la vanificazione del principio della par condicio, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
Le imprese che partecipano a gare pubbliche d’appalto, allorché rendano autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, hanno l’onere di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso od anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che queste trovino esatto riscontro nelle banche dati degli istituti previdenziali, posto che, in proposito, non sono esperibili ulteriori indagini da parte delle amministrazioni, né in ordine all’elemento psicologico (se cioè la discrepanza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore), né alla gravità della violazione.
La disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del D.lgs. n. 163/2006, dev’essere interpretata nel senso che il concorrente, in presenza di un bando di gara che richieda genericamente una sua dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui alla citata lett. i), possa essere escluso soltanto qualora la stazione appaltante sia oggettivamente certa che l’eventuale debito contributivo dichiarato sia grave e definitivamente accertato e cioè che non esistano in atti di gara elementi che possano condurre a diversa conclusione, autonomamente dalle risultanze del DURC, mediante accertamenti ulteriori.
E' pacifico in giurisprudenza che:
- il DURC attesta solo irregolarità contributive “definitivamente accertate” che superano la “soglia di gravità” fissata dal D.M. 24.10.2007 (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 04.08.2009 n. 4906);
- l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e deve conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, pena la vanificazione del principio della par condicio, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20.09.2005 n. 4817, 30.01.2006 n. 288, 19.06.2006 n. 3660 e 31.05.2007 n. 2876; Sez. V, 22.10.2007 n. 5511 e Sez. VI, 26.01.2009; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 23.07.2009 n. 4269);
- le imprese che partecipano a gare pubbliche d’appalto, allorché rendano autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, hanno l’onere di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso od anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che queste trovino esatto riscontro nelle banche dati degli istituti previdenziali, posto che, in proposito, non sono esperibili ulteriori indagini da parte delle amministrazioni, né in ordine all’elemento psicologico (se cioè la discrepanza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore), né alla gravità della violazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17.04.2003 n. 2081 e 09.12.2002 n. 6768; TAR Puglia, Bari, 03.07.2008 n. 1622);
- la disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del D.lgs. n. 163/2006, dev’essere interpretata nel senso che il concorrente, in presenza di un bando di gara che richieda genericamente una sua dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui alla citata lett. i), possa essere escluso soltanto qualora la stazione appaltante sia oggettivamente certa che l’eventuale debito contributivo dichiarato sia grave e definitivamente accertato e cioè che non esistano in atti di gara elementi che possano condurre a diversa conclusione, autonomamente dalle risultanze del DURC, mediante accertamenti ulteriori (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 07.07.2011, n. 4053) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 14.12.2011 n. 1995 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: L’accorpamento dei livelli di progettazione, previsti dall’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, può risolversi in una mera irregolarità che non ridonda in un profilo di illegittimità dell’atto, salvo che venga dedotto che le finalità, oggetto di tutela, siano state effettivamente messe a repentaglio a seguito dell’unificazione di qualcuna delle fasi.
Le norme citate non escludono, insomma, che le fasi progettuali o alcune di esse siano elaborate in un unico contesto quando i lavori abbiano carattere di urgenza e indifferibilità e a condizione che la concentrazione delle fasi non si risolva in lacune o imprecisioni.
Come già statuito dal giudice amministrativo (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 02.03.2009, n. 2134), è ormai acquisito in giurisprudenza che l’accorpamento dei livelli di progettazione previsti dall’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, può risolversi in una mera irregolarità che non ridonda in un profilo di illegittimità dell’atto, salvo che venga dedotto che le finalità, oggetto di tutela, siano state effettivamente messe a repentaglio a seguito dell’unificazione di qualcuna delle fasi (così ad esempio, TAR Lombardia, sez. II, 28.01.2005, n. 164).
Le norme citate non escludono, insomma, che le fasi progettuali o alcune di esse siano elaborate in un unico contesto quando i lavori abbiano carattere di urgenza e indifferibilità e a condizione che la concentrazione delle fasi non si risolva in lacune o imprecisioni (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27.03.2002, n. 1742, sia pure con riferimento all’omologa previsione dell’art. 16 della l. n. 109/1994) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 14.12.2011 n. 1984 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La verifica di anomalia dell’offerta costituisce un sub-procedimento formalmente distinto (ancorché collegato) rispetto al procedimento di evidenza pubblica di individuazione della proposta migliore, e si esprime in un’indagine di contenuto tecnico-economico secondo una precisa ratio di fondo che è quella di evitare l’aggiudicazione a prezzi tali da non garantire la qualità del lavoro, fornitura o servizio oggetto di affidamento.
Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto. Al contempo occorre rilevare che la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.
Osserva preliminarmente il Collegio che la verifica di anomalia dell’offerta costituisce un sub-procedimento formalmente distinto (ancorché collegato) rispetto al procedimento di evidenza pubblica di individuazione della proposta migliore, e si esprime in un’indagine di contenuto tecnico-economico secondo una precisa ratio di fondo che è quella di evitare l’aggiudicazione a prezzi tali da non garantire la qualità del lavoro, fornitura o servizio oggetto di affidamento.
La giurisprudenza prevalente ha ripetutamente osservato che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. V – 08/09/2010 n. 6495) e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (Consiglio di Stato, sez. V – 11/03/2010 n. 1414; sez. IV – 20/05/2008 n. 2348). Al contempo occorre rilevare che la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. VI – 21/05/2009 n. 3146; sentenza Sezione 10/08/2011 n. 1242, che risulta appellata) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 14.12.2011 n. 1736 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Appalti, limiti per la concorrenza. Da gennaio innalzamento degli importi per l'aggiudicazione. Adeguamento annuale delle soglie per l'applicazione delle direttive Ue sui contratti pubblici.
Dall'01.01.2012 aumentano le soglie per l'applicazione delle direttive europee sugli appalti pubblici; sale a 200 mila (da 193 mila) la soglia per appalti di forniture e servizi e a 5 milioni di euro (da 4.8845.000) quella per i lavori.
È quanto prevede il Regolamento Ue n. 1251/2011 della Commissione del 30.11.2011, che modifica alcune norme delle direttive 2004/17/Ce, 2004/18/Ce e 2009/81/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio adeguando le soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori, forniture e servizi.
Si tratta dell'adeguamento annuale (qualche migliaia di euro) conseguente all'applicazione del cosiddetto Accordo Omc stipulato dalla Commissione europea nel 1994. In questo accordo il termine di riferimento era il Dsp (Diritto speciale di prelievo) e con riguardo ad esso si erano stabiliti gli importi (soglie) superati i quali le amministrazioni dei diversi Paesi firmatari (oltre all'Unione europea, ad esempio, gli Stati Uniti, il Giappone e molti altri paesi) devono aprire il loro mercato alla concorrenza straniera. Il regolamento europeo ha quindi lo scopo di allineare le soglie per garantire che corrispondano al controvalore in euro, arrotondato al migliaio più vicino, delle soglie di cui all'accordo espresse in Dsp.
Ecco quindi l'intervento sul corpus delle direttive 2004/17 e 18, nonché della direttiva 2009/81 sugli appalti nel settore della sicurezza e difesa. Le nuove soglie, applicabili dal prossimo primo gennaio 2012, prevedono quindi che nei settori ordinari, per servizi e forniture affidate dalle amministrazioni centrali, si passi dal valore di 125 mila a quello di 130 mila euro; per appalti pubblici di servizi e forniture affidati da tutte le altre amministrazioni, l'aumento sarà da l93 mila a 200 mila euro, mentre per i lavori si passa da 4.845.000 a 5 milioni di euro.
Nei settori «speciali» (acqua, energia e trasporti), per servizi e forniture si passa da 387 mila a 400 mila euro. Uguali le soglie per la direttiva 81 negli appalti di servizi e forniture il valore è a 400 mila euro, mentre per i lavori è a 5 milioni.
Superati questi valori le amministrazioni saranno quindi tenute ad applicare alcune specifiche parti del Codice dei contratti pubblici e, in particolare, il titolo primo del Codice che (articoli 28-120) ha riguardo ai contratti di «rilevanza comunitaria». Si tratta di disposizioni che, per garantire la concorrenza nel mercato interno dell'Unione, prevedono, ad esempio, la pubblicazione dei bandi di gara sulla Gazzetta Ufficiale europea, termini per la partecipazione alle gare più lunghi rispetto a quelli (spesso molto brevi) previsti per le procedure di aggiudicazione esperite a livello nazionale.
Va ricordato che sotto la soglia comunitaria anche per altre materie (ad esempio i criteri di aggiudicazione) la disciplina nazionale è meno rigida di quella europea, tanto che le direttive europee prevedono un preciso divieto di suddivisione artificiosa dell'appalto al fine di evitare di eludere, quanto meno, gli obblighi di pubblicità comunitaria (articolo ItaliaOggi del 14.12.2011 - tratto da www.corteconti.it).

LAVORI PUBBLICI: Contratti pubblici. Attività di SOA e di certificatore, dubbi sul conflitto di interessi.
Non è manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 40, comma 3, D.L.vo 12.04.2006 n. 163, nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell'oggetto delle Società organismo attestazione, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di S.O.A. e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una S.O.A.
Con sentenza 13.12.2011 n. 9717, la I Sez. del TAR Lazio-Roma ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., dell'art. 40 comma 3 D.L.vo 12.04.2006 n. 163, nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell'oggetto delle Società organismo attestazione, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di S.O.A. e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una S.O.A.
L'art. 40, co. 3, infatti, prevede come il sistema di qualificazione sia attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità, specificando che l'attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori, sicché, ponendo il principio di esclusività dell'oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.
A tali conclusioni i giudici romani sono giunti sulla base delle considerazioni che seguono.
L'art. 41 Cost. sancisce la libertà dell'iniziativa economica privata (primo comma), stabilendo al contempo che la stessa non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (secondo comma) e prevedendo che sia la legge a determinare i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali (terzo comma).
L'iniziativa economica privata e l'intervento pubblico nell'economia come delineato nella Costituzione, quindi, possono coesistere, ma è necessario che i due tipi di intervento siano resi complementari e armonizzati per il raggiungimento di fini sociali e di benessere collettivo.
Ne consegue che l'esercizio della libertà economica privata può essere limitato, ma solo per ragioni di utilità sociale, sicché il rispetto della norma costituzionale postula che l'imposizione di limiti deve rispondere ai criteri di ragionevolezza e proporzionalità. In particolare, i limiti posti alla libertà di iniziativa economica privata, per essere legittimi, devono essere diretti a tutelare, con carattere di adeguatezza e proporzionalità, altri valori di rilevanza costituzionale.
Ora, se non c'è dubbio che nella fattispecie in esame i limiti discendenti dalla norma di legge, essendo volti a garantire la neutralità e l'imparzialità dei soggetti chiamati a verificare la sussistenza dei requisiti per partecipare alle gare di appalto, sono in linea di massima certamente aderenti a valori di rilievo costituzionale, come la concorrenza, ed ai principi comunitari, occorre però rilevare che lo stesso risultato di indipendenza e neutralità potrebbe essere messo a rischio non già dalla teorica possibilità per uno stesso gruppo societario di attestare sia la certificazione di qualità che i requisiti di qualificazione, ma dalla concreta ipotesi che tale duplice attività sia svolta nei confronti della medesima impresa.
In altri termini, se è vero che potrebbe sussistere un vulnus alla fondamentale esigenza della imparzialità e della indipendenza della SOA nell'accertamento del possesso della certificazione di qualità in capo alle imprese, laddove tale certificazione sia stata rilasciata da un soggetto che partecipa alla SOA stessa, facendo parte della relativa compagine societaria, è altrettanto vero che tale vulnus sembrerebbe sussistere solo ove le attività siano svolte nei confronti della stessa impresa da certificare ed attestare.
Pertanto, se è certamente ragionevole e proporzionato che le due attività in discorso non possano essere svolte da uno stesso soggetto nei confronti della medesima impresa, appare invece sproporzionato rispetto alla finalità perseguita dalla norma e, per tale motivo, irragionevole che sia sic et simpliciter escluso che una società, o un gruppo societario con un medesimo centro di imputazione decisionale, possa svolgere entrambe le attività, senza prevedere invece tale possibilità con il limite del divieto di svolgimento nei confronti della stessa impresa.
D'altra parte, la soluzione ipotizzata era quella già delineata dal legislatore della legge quadro del 1994, prima delle modifiche legislative intervenute con l. 166/2002, e la stessa, ad avviso del Collegio, sembra più congrua e proporzionata e, quindi, maggiormente idonea a garantire l'equilibrio tra tutti i valori costituzionali che assumono rilievo nella fattispecie.
La norma in discorso sembra parimenti contrastare con l'art. 3 Cost., che sancisce il principio di uguaglianza tra i soggetti dell'ordinamento, in quanto si traduce in una disparità di trattamento tra gli operatori economici laddove agli organismi di certificazione preclude sic et simpliciter la possibile partecipazione al capitale delle SOA anche nell'ipotesi in cui, ove previsto il divieto di contestuale attestazione e certificazione nei confronti di una stessa impresa, non sembrerebbe sussistere un vulnus ai principi di imparzialità ed indipendenza e gli altri soggetti che possono liberamente detenere partecipazioni al capitale delle SOA. In altri termini, la discrezionalità legislativa trova sempre un limite nella ragionevolezza delle statuizioni volte a giustificare la disparità di trattamento tra i cittadini.
Nel caso di specie -atteso che il principio di indipendenza ed imparzialità sembra poter essere efficacemente tutelato con una previsione normativa volta ad escludere lo svolgimento delle attività di certificazione e di attestazione nei confronti di una medesima impresa, mentre, come detto, il divieto assoluto per gli organismi di certificazione di partecipare al capitale sociale delle SOA appare sproporzionato e debordante rispetto alla finalità perseguita dalla norma- il trattamento differente riservato agli organismi di certificazioni appare violativo del canone di ragionevolezza al quale la discrezionalità del legislatore deve ontologicamente ispirarsi (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Conseguenze della presenza del rappresentante dell'impresa esclusa alle seduta di gara.
Se l’impresa assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che l’impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento, ed è dalla data di detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo; la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione nella quale la commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione non comporta ex se piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione solo qualora non risulti che il rappresentante stesso era munito di mandato ad hoc, oppure rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo doveva ritenersi riferibile alla società concorrente (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.12.2011 n. 6531 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La stazione appaltante decide sull'esclusione dalla gara per anomalia dell'offerta.
Le operazioni tecniche di verifica di anomalia possono essere condotte direttamente dalla stazione appaltante, o da apposita commissione all’uopo nominata, che può essere diversa dalla commissione di gara (artt. 88, comma 1-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 e 121, commi 2 e 5, d.P.R. 05.10.2010, n. 207).
In ogni caso, l’esclusione per anomalia non è mai atto di competenza della commissione incaricata della verifica di anomalia, ma sempre della stazione appaltante e per essa del soggetto che presiede la gara (artt. 88, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 121, comma 3, d.P.R. n. 207 del 2010) (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.12.2011 n. 6531 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'illegittimità delle operazioni di apertura e valutazione delle offerte integrative gestite monocraticamente dal responsabile del procedimento, anziché dalla commissione di gara.
Per commissione di gara, anche sulla base della normativa di settore, si dove intendere senz'altro un organo a struttura collegiale, e non un organo monocratico.
Pertanto, nel caso di specie, sono illegittime le operazioni di gara per violazione della disciplina di gara, atteso che -come dettagliatamente evidenziato nella sentenza appellata- numerose fasi valutative della procedura di gara sono state gestite monocraticamente dal responsabile del procedimento (sia pure assistito di volta in volta da un funzionario più esperto per i profili da affrontare), anziché dall'organo collegiale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.12.2011 n. 6523 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Potere della commissione giudicatrice di introdurre elementi di specificazione dei criteri generali di valutazione delle offerte e fissare il metodo di attribuzione dei punteggi.
Nel caso di gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d'invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell'apertura delle buste recanti le offerte stesse e che non introduca nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando (1). In particolare, è ammissibile che la commissione di gara, prima dell'apertura dei plichi contenenti le offerte, specifichi i criteri motivazionali previsti dal bando (2).
Nel caso di gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può ritenersi ammesso che la commissione di gara fissi la metodologia di attribuzione dei punteggi, per rendere più trasparente il proprio apprezzamento, a garanzia della par condicio dei concorrenti; la mancata fissazione dei criteri motivazionali, d'altra parte, non inficia l'operato della medesima commissione, ove quest'ultima fornisca comunque un'argomentata motivazione circa i giudizi formulati.
Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presuppone inderogabilmente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte a tal punto dettagliati da predeterminare in maniera rigida e stringente il giudizio sulle singole voci, quasi a trasformarsi, anche in rapporto alla valutazione del merito tecnico, in un criterio automatico di selezione; invero, l'art. 83, del D.L.vo n. 163 del 2006 impone alla stazione appaltante di valutare le offerte secondo parametri attinenti all'oggetto dell'appalto sotto il profilo quantitativo (prezzo, costo di utilizzazione, redditività, data di consegna, termine di esecuzione) e sotto il profilo qualitativo (qualità, pregio tecnico, caratteristiche estetiche, funzionali ed ambientali, servizio successivo, assistenza tecnica).
Nel caso di gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per ciò che concerne l'esame dell'aspetto qualitativo, la stazione appaltante, onde identificare in concreto l'offerta economicamente più vantaggiosa, può considerare ogni singolo elemento offerto, valutandone ogni concreta ed effettiva caratteristica e qualità con diretta incidenza ed utilità rispetto a quello da aggiudicarsi, trattandosi pur sempre dell'aspetto qualitativo dell'offerta e dovendosi scegliere quella concretamente più vantaggiosa per la p.a. (3).
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(1) Corte di Giust., sez. II, 24.11.2005, C-331/04, secondo cui la commissione di gara può integrare e specificare i criteri di bando, con il solo limite di non poter introdurre nuovi criteri di qualificazione, né modificare i limiti di punteggio massimo e minimo stabiliti nel bando.
(2) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.07.2010 n. 4502; sez. V, 16.06.2010 n. 3806; sez. VI, 17.05.2010 n. 3052; sez. VI, 11.03.2010 n. 1443; sez. V, 15.02.2010 n. 810
(3) Cons. Stato, sez. VI, 15.09.2011, n. 5157; sez. V, 08.09.2008, n. 4271; 11.05.2010, n. 2826 (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 13.12.2011 n. 1281 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il rapporto di coniugio tra l'amministratore di una società ed un mafioso non basta per affermare l'esistenza di un pericolo di inquinamento mafioso a carico della società.
Nell’ambito dell’informativa prefettizia antimafia, al fine della sussistenza di un pericolo di inquinamento mafioso nell’ambito di una società, gli indizi devono avere un ragionevole grado di attendibilità, serietà e concordanza. Il solo rapporto di coniugio tra l’amministratore della società e un soggetto indagato, imputato o condannato per mafia, è un indizio rilevante, ma che deve essere corroborato da altri riscontri, atteso che il solo rapporto di coniugio non comprova senz’altro il pericolo di infiltrazione criminale (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.12.2011 n. 6497 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Corte dei conti Lombardia. Vietato «allungare» il contratto di servizio all'in house che gestisce funzioni strumentali. Niente proroga dell'affido diretto. No alla raccolta rifiuti, anche se a tempo, per la partecipata con doppia attività.
EFFETTI A CASCATA/ Impossibile riassorbire il personale non trasferito con l'esternalizzazione perché l'operazione è finanziariamente onerosa.
Niente affidamento diretto del servizio rifiuti alla propria partecipata che svolga sia attività nell'ambito dei servizi pubblici locali, sia servizi strumentali all'attività degli enti soci. E neppure proroga in via eccezionale del servizio nelle more del riassetto societario necessario per adeguare l'oggetto sociale dell'in house ai vincoli dell'articolo 13 del Dl 223/2006 proprio per evitare questa doppia attività.
Questo il principio ribadito dalla Corte dei conti, sezione controllo della Lombardia, nel parere 12.12.2011 n. 653, con cui ha risposto alla richiesta di chiarimenti inviata da un Comune in merito alla possibilità di rinnovo dell'affidamento diretto alla propria in house –nelle more della scadenza del contratto di servizio– nonostante la società gestisse sia servizi pubblici, sia attività strumentali.
La richiesta
Il Comune aveva anche precisato che tale partecipata «effettivamente non si era ancora attivata per allinearsi ai dettati normativi di cui all'articolo 13 del Dl 223/2006, in quanto il termine del 04.01.2010... è caduto in periodo di scadenza del vecchio consiglio di amministrazione e del vecchio collegio sindacale».
L'ente aveva comunque manifestato la volontà di apportare le modifiche statutarie e attuare il riassetto societario necessario per garantire la legittima gestione dei servizi: queste modifiche, tuttavia, non potevano diventare operative entro la scadenza del contratto di servizio e non essendo più in tempo per procedere a una gara, l'ente locale aveva manifestato l'intenzione di affidare direttamente il servizio e adeguare lo statuto solo successivamente.
Il Comune, infine, aveva chiesto ai magistrati contabili se, in caso di risposta negativa, era possibile riassumere direttamente il servizio, assorbendo il personale dalla società, anche se non aveva rispettato il patto di stabilità nel 2010 e nel 2011.
La risposta
La Corte ha chiarito preliminarmente che l'eventuale ritorno alla gestione diretta, con conseguente assorbimento dei dipendenti della società, non risulta ammissibile non avendo il Comune trasferito il proprio personale, al momento dell'esternalizzazione del servizio, ma avendolo ricollocato all'interno dell'ente con diverse mansioni.
La dotazione organica del Comune quindi non è stata diminuita all'epoca e, pertanto, la prospettata ipotesi di reinternalizzazione del servizio, con contestuale assunzione di nuove unità di personale, è un'operazione finanziariamente non neutra per le casse comunali.
Inoltre, la Corte ha ribadito che gli enti che non rispettano il patto di stabilità interno non possono comunque assumere.
Per quanto riguarda la possibilità di poter prorogare l'affidamento del servizio nelle more degli adempimenti obbligatori dello statuto della partecipata, i magistrati hanno definito incompatibile con l'attuale assetto legislativo il fatto che la società svolga servizi pubblici locali e strumentali in contemporanea. Le società strumentali non possano svolgere, in relazione alla loro posizione privilegiata, altre attività a favore di altri soggetti pubblici o privati poiché, in caso contrario, si verificherebbe un'alterazione o comunque una distorsione della concorrenza all'interno del mercato locale di riferimento.
Era onere degli enti intervenire entro il 04.01.2010 per adottare soluzioni organizzative che comportassero la reinternalizzazione dei servizi strumentali ovvero l'affidamento a terzi con gara dei servizi pubblici locali a rilevanza economica o, ancora, la creazione di distinti organismi societari per la gestione in modo separato delle attività strumentali e dei servizi pubblici locali.
La Corte ha chiarito quindi che gli enti, che detengono partecipazioni in società che gestiscano contestualmente le due attività, non possono affidare legittimamente a tali in house la gestione di alcun servizio (articolo Il Sole 24 Ore del 02.01.2011 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Mini Comuni con appalti «unici». Dall'01.04.2012 centrale di committenza d'obbligo per gli enti fino a 5mila abitanti.
In base all'articolo 23, comma 4, del Dl 201/2011 (la cosiddetta "manovra salva Italia"), i Comuni con popolazione fino a 5mila abitanti dovranno affidare l'acquisizione di lavori, servizi e forniture a un'unica centrale di committenza (articolo 33 del Codice dei contratti) nell'ambito delle Unioni dei Comuni, ove esistenti, o tramite convenzione; tale nuovo obbligo si applica alle gare bandite successivamente al 31.03.2012 (articolo 23, comma 5).
Occorre mettere in correlazione le nuove disposizioni con la normativa generale sulle gestioni associate, che prescrive obblighi e scadenze differenziate:
– i Comuni con popolazione fino a mille abitanti devono gestire in forma associata tutte le funzioni, compresa dunque la gestione degli appalti (articolo 16 del Dl 138/2011);
– i Comuni con popolazione superiore a mille e fino a 5mila abitanti devono gestire in forma associata le «funzioni fondamentali», tra cui gli appalti (articolo 14 del Dl 78/2010, corretto dalla manovra 2011). È controversa la rilevanza, a questi fini, della percentuale del 70% delle spese fissata nell'articolo 21 della legge 42/2009; il decreto legge 201/2011 cancella ogni perplessità in materia di appalti, costringendo tutti gli enti con popolazione fino a 5mila abitanti ad associare il servizio.
Resta, infine, la facoltà per i Comuni sopra la soglia di 5mila abitanti di partecipare alla gestione associata in esame.
Il versante organizzativo.
Sotto il profilo organizzativo occorre dare applicazione da un lato alle disposizioni del regolamento attuativo del Codice degli appalti (articoli 274, 306, 307, 312 del Dpr 207 del 05.10.2010) e, dall'altro, al Dpcm 30.06.2011, in cui viene disciplinata la stazione unica appaltante (Sua).
Alla luce di tali normative si ritiene che tutti gli atti di gara, dal bando all'aggiudicazione finale, debbano essere adottati dal responsabile del servizio appalti dell'Unione, che deve essere pienamente responsabilizzato su tali procedure e sui relativi adempimenti; nelle semplice convenzioni ex articolo 30 del Tuel, gli atti vanno adottati dall'organo gestionale del Comune capofila o da un ufficio comune costituito dai Comuni aderenti.
Il singolo Comune resta responsabile delle fasi che precedono e seguono la gara. Anzitutto programma le attività da realizzare, accantonando le risorse necessarie, definisce i contenuti progettuali, e in particolare i capitolati. Programmi e progetti devono essere comunicati per tempo alla Sua, ai fini di un'efficace gestione degli affidamenti. Successivamente, l'ente diretto destinatario della prestazione oggetto della gara stipula e roga (tramite la propria segreteria comunale) il contratto di cui esso è parte e ne verifica la corretta esecuzione.
Altre soluzioni appaiono a rischio d'illegittimità per violazione di legge.
I rapporti tra Sua ed ente aderente devono essere regolati da apposite convenzioni.
Gli scopi.
L'obiettivo della normativa in esame è triplice:
– una maggiore celerità delle procedure di gara, grazie a una struttura unica specializzata;
– una significativa ottimizzazione delle risorse e, quindi, un conseguente risparmio, concentrando in un'unica struttura quegli adempimenti che normalmente vengono curati da una pluralità di stazioni appaltanti;
– la massima trasparenza possibile, grazie alla collaborazione costante con la Prefettura locale nell'ambito delle attività di prevenzione delle infiltrazioni criminali negli appalti pubblici.
Tali potenziali vantaggi risultano evidenti soprattutto con riferimento agli enti locali di piccole dimensioni, chiamati a confrontarsi con la complessità delle procedure di gara e con il continuo susseguirsi di modifiche normative e/o interpretative.
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Punto per punto
01 | LE PRESTAZIONI
Le prestazioni da affidare alle centrali uniche di committenza sono quelle che riguardano lavori, servizi e forniture.
02 | OBBLIGO O FACOLTÀ
La gestione associata degli appalti è obbligatoria per i Comuni fino a 5mila abitanti e facoltativa per i Comuni che oltrepassano oltre questa soglia.
03 | FORME DI GESTIONE
Da una parte, la semplice convenzione (o insieme di convenzioni: Associazione di Comuni); dall'altra, l'Unione di Comuni (o Unione montana/isolana) (articolo Il Sole 24 Ore del 12.12.2011 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALI: Nell'offerta anche il costo del lavoro.
ABBASSATO IL TETTO/ Riportato a 100mila euro il valore massimo per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura con procedura informale.
La gestione ottimale degli appalti pubblici passa per alcune semplificazioni procedurali, per l'aggregazione delle stazioni appaltanti di minori dimensioni e per un maggiore coinvolgimento dei soggetti privati nella realizzazione e gestione di opere pubbliche. Le ultime modifiche al Codice dei contratti pubblici apportate dal Dl 201/2011 introducono importanti novità nella gestione delle gare, con l'eliminazione e la correzione di problematiche determinate dal contenuto critico di alcune disposizioni.
Il dato più rilevante è l'eliminazione del comma 3-bis dell'articolo 81 del Codice. In base a tale norma, i concorrenti a una gara dovevano formulare l'offerta al netto del costo del lavoro e dei costi da essi sostenuti per gli adempimenti in materia di sicurezza. La norma abrogatrice richiama le disposizioni sul rispetto del costo del lavoro e delle misure di sicurezza negli appalti, che devono essere necessariamente attuate dagli appaltatori. Altrettanto rilevante risulta l'abrogazione dell'articolo 12 della legge 180/2011 (Statuto delle imprese), che innalzava la soglia per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura con gara informale: così si riporta il valore massimo per l'utilizzo della procedura semplificata a 100mila euro, mentre oltre questa soglia è necessaria la gara (secondo le previsioni degli articoli 264-266 del regolamento attuativo).
La linea di razionalizzazione è tradotta in termini molto più ampi dall'articolo 23 del Dl 201/2011, che integra l'articolo 33 del Codice, introducendo una norma (comma 3-bis) molto vincolante per i Comuni di minori dimensioni (si veda l'articolo sopra).
Per ottimizzare i rapporti con il sistema degli operatori economici più piccoli, la manovra contiene anche molte norme che evidenziano l'attenzione per le piccole e medie imprese, stabilendo (con modifica dell'articolo 2 del Codice) che le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nell'ambito della manovra ci sono anche molte disposizioni che valorizzano l'apporto dei privati alla realizzazione (e gestione) di opere pubbliche.
L'articolo 42 modifica il comma 5 dell'articolo 143 del Codice, relativo alla disciplina generale delle concessioni di costruzione e gestione, stabilendo che, per garantirne l'equilibrio economico-finanziario, l'amministrazione possa prevedere, a titolo di prezzo, la cessione in proprietà o in diritto di godimento di beni immobili nella loro disponibilità, o espropriati allo scopo, per assicurarne al privato l'utilizzazione o la valorizzazione. La stessa disposizione prevede che la gestione funzionale ed economica possa anche riguardare opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa. In una prospettiva simile può interpretarsi anche la disposizione inserita dall'articolo 45 del Dl 201/2011 nell'articolo 16 del Dpr 380/2011, con la quale si stabilisce (comma 2-bis) che, nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati, nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, di importo inferiore alla soglia comunitaria (dall'01.01.2012, in base al regolamento comunitario di revisione delle soglie, pari a 5 milioni di euro), è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il Dlgs 163/2006.
La norma consente quindi ai soggetti attuatori di piani urbanistici (ma anche ai titolari di un permesso di costruire) di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione primaria strettamente collegate all'intervento senza dover fare gara, se di valore inferiore alla soglia Ue. Tali aspetti dovranno essere definiti all'interno delle convenzioni urbanistiche o degli accordi procedimentali relativi ai permessi di costruire (articolo Il Sole 24 Ore del 12.12.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: A. Bonanni, LA DISCIPLINA SUI RITARDATI PAGAMENTI NEI CONTRATTI PUBBLICI E LE DEROGHE CONVENZIONALI, TRA PRASSI APPLICATIVA E DECISIONI GIURISPRUDENZIALI (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI: A. Bonanni, APPROVATO LO STATUTO DELLE IMPRESE: NUMEROSE LE NOVITÀ NEL SETTORE DEGLI APPALTI PUBBLICI ANCHE SE EMERGONO ALCUNI DUBBI INTERPRETATIVI (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI SERVIZI: L'Antitrust bacchetta gli enti se violano la concorrenza.
Aumentano i poteri dell'autorità per la concorrenza grazie alla manovra economica del governo Monti. L'Antitrust diventa una sorta di pubblico ministero antitrust di fronte alla giustizia amministrativa: può infatti impugnare davanti al giudice gli atti di qualsiasi pubblica amministrazione ritenuti contratti alle regole del libero mercato. Sono avvisati, insomma, i comuni che invece di bandire le gare d'appalto procedono senz'altro con gli affidamenti in house.
È l'articolo 35 del decreto legge 201/2011 a delimitare il nuovo perimetro per l'attività del garante, aggiungendo il comma 21-bis alla legge 287/1990: adesso l'Agcm risulta legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti e i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che reputa sospetti.
Da oggi in funziona così: laddove l'Antitrust ritenga che una certa pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza, emette un parere motivato in cui indica i profili specifici delle violazioni riscontrate; poi la palla passa all'ente: se l'amministrazione non si adegua alle censure mossegli entro il termine dei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'Autorità può presentare tramite l'avvocatura dello stato il ricorso entro i successivi trenta giorni.
Ai giudizi instaurati ai sensi del primo comma dell'articolo 35 del decreto si applica la disciplina di cui al Libro IV, Titolo V, del dlgs 104/2004, vale a dire le norme del nuovo codice del processo amministrativo che riguardano l'ottemperanza e i riti speciali e in particolare i procedimenti abbreviati relativi a controversie speciali, ad esempio quelli in tema di lavori pubblici. Il tutto, precisa il governo, si risolve in una riforma a costo zero.
Il presidente del consiglio Mario Monti, intervenendo alla camera, ha spiegato che l'Antitrust potrà «sollevare questioni di legittimità costituzionale di leggi che ostacolino il libero sviluppo dei mercati». La manovra, fra l'altro, riduce il numero dei componenti delle autorità amministrative. Eppure le competenze dell'Antitrust si ampliano anche su un altro fronte, quello dell'attività istituzionale: diventa obbligatorio il parere dell'Authority sui disegni di legge governativi e sui regolamenti che introducono restrizioni all'accesso o all'esercizio di attività, che finora è stato facoltativo ai sensi dall'articolo 22 della legge 287/1990.
Nella manovra «ci sono molte delle cose che come Antitrust avevamo chiesto di fare», ha spiegato il sottosegretario alla presidenza del Consiglio, Antonio Catricalà, in occasione del passaggio di consegne con il suo successore Giovanni Pitruzzella (articolo ItaliaOggi del 09.12.2011).

APPALTI: Manovra Monti (D.L. 201/2011): le modifiche al Codice dei contratti pubblici. Nel decreto 201/2011 una mini-riforma degli appalti pubblici.
Anche il governo dei tecnici non resiste alla tentazione di mettere mano al decreto legislativo 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici): gli articoli 41 e ss. del decreto (costituenti il Capo IV del Titolo IV "Misure per lo sviluppo infrastrutturale") intervengono infatti in più punti sulla disciplina degli appalti pubblici, segnando a volte una netta inversione di marcia rispetto alle scelte legislative più recenti.
È il caso, ad esempio, della soglia per l’affidamento dei servizi di progettazione senza pubblicazione del bando di gara: l’art. 12 del cosiddetto Statuto imprese (entrato in vigore appena qualche giorno fa, il 15.11.2011) aveva innalzato da 100.000 euro a 193.000 euro la soglia per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria con la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara prevista all’articolo 57 comma 6 del Codice dei contratti. A distanza di poco più di due settimane, il legislatore ci ripensa e (all’articolo 44, comma 5, lettera a) del nuovo decreto-legge) ha abrogato la norma dello Statuto imprese che permetteva di abbreviare (ma a discapito della trasparenza) le procedure.
Altra norma di recente introduzione (era stata prevista dal cosiddetto decreto sviluppo, ovvero il decreto legge 13.05.2011, n. 70 convertito in L. 106/2011), l’art. 81, comma 3-bis, prevedeva che l’offerta migliore fosse determinata al netto delle spese relative al costo del personale: abrogata la novella (articolo 44, comma 2 del nuovo decreto legge 201/2011), il costo del personale negli appalti è di nuovo compreso nell’importo soggetto a ribasso.
Nello sforzo di razionalizzare gli acquisti della P.A., si impone a tutti i Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia di affidare ad un’unica centrale di committenza l’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle Unioni dei Comuni (articolo 23, comma 4, del D.L. 201/2011).
Altre disposizioni hanno ad oggetto, invece, le opere di più rilevante peso economico. Innanzitutto, con l’art. 44, comma 8, del D.L. 201/2011 si introduce un nuovo articolo (il 112-bis) all’interno delle disposizioni dedicate alle garanzie e verifiche della progettazione: per i lavori di importo a base di gara superiore a 20 milioni di euro, da affidarsi con la procedura ristretta senza previa pubblicazione del bando, le stazioni appaltanti sono ora tenute a indicare nel bando che sul progetto a base di gara è indetta una consultazione preliminare, garantendo il contraddittorio tra le parti.
Un intero articolo del nuovo decreto legge, il 41, è infine dedicato alle infrastrutture strategiche; innanzi tutto, si modifica l’articolo 161 del Codice dei Contratti pubblici, ridefinendo modalità e criteri di programmazione delle opere strategiche, per permettere la selezione di opere che possono essere realizzate via prioritaria, con particolare riferimento alle opere finanziabili con l’apporto di capitale privato. Si cerca inoltre di ridurre la durata della fase progettuale complessiva dell’infrastruttura: il comma 2 introduce un nuovo articolo (il 169-bis) nel Codice dei Contratti pubblici volto a consentire che l’approvazione, da parte del CIPE, dei progetti delle opere di interesse strategico, possa intervenire, su richiesta Ministero delle infrastrutture sul progetto preliminare qualora sia assicurata la copertura integrale del progetto. La disposizione prevede la fissazione di un termine perentorio in caso di opere finanziate a carico della finanza pubblica, a pena di decadenza per l’approvazione del progetto definitivo (link a www.diritto.it).

APPALTI: R. Rizzato, Le principali clausole contrattuali per gestire la sicurezza su lavoro negli appalti (link a www.altalex.com).

APPALTI: A. Massari, La legge 180/2011 (ovvero lo “Small business act” italiano): prime criticità applicative in materia di appalti - Commento alla L. 11.11.2011 n. 180 “Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese” (link a www.diritto.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Nessun diritto di proroga in capo al gestore uscente alla scadenza del contratto.
In assenza di puntuali obblighi giuridici o contrattuali in tal senso, l’amministrazione non è affatto tenuta a prorogare il servizio in atto con il gestore uscente alla scadenza del precedente rapporto contrattuale e fino alla stipulazione del nuovo contratto, all’esito della rinnovata procedura selettiva.
L'utilità meramente eventuale del gestore uscente a proseguire il servizio, costituisce un semplice interesse di fatto che non le attribuisce alcuna autonoma legittimazione alla impugnazione degli atti della gara, una volta accertato che essa non aveva titolo a partecipare alla contestata procedura selettiva (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 07.12.2011 n. 6441 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Aggiudicazione appalto: insindacabilità nel merito del giudizio della Commissione di gara.
Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ribadisce il principio secondo cui i giudizi valutativi espressi dalla Commissione non sono sindacabili nel merito, e sono, viceversa, legittima espressione di discrezionalità se non affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, rientrando nel potere valutativo quello di ritenere migliore un progetto che contiene elementi maggiormente specifici (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 07.12.2011 n. 6434 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Differenza tra la certificazione antimafia delle Camere di Commercio e l'Informativa antimafia del Prefetto.
Il rilascio di certificazione antimafia da parte della locale Camera di Commercio ha natura, finalità e contenuto di valenza ben diversa dall’interdittiva antimafia. Invero, quest'ultima non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certo sull’esistenza della contiguità con organizzazioni malavitose e del condizionamento in atto dell’attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici ed indiziari da cui emergano gli elementi di pericolo di dette infiltrazioni mafiose.
Pertanto, il Consiglio di Stato ha inteso ribadire l’orientamento consolidato, secondo cui, l’efficacia interdittiva proviene direttamente dalla valutazione del Prefetto, per cui alla stazione appaltante non sono riconosciuti né il potere discrezionale né l’onere di verificare la portata e i presupposti dell’informativa, posto che i citati provvedimenti derivano direttamente dall’atto prefettizio e sono vincolati al giudizio circa il pericolo di infiltrazione maturato dal Prefetto (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 07.12.2011 n. 6427 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle gare di appalto, in tema di avvalimento, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma anche verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante.
In tali ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un'obbligazione accessoria, dipendente rispetto a quella principale del concorrente, e tale obbligazione si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti.
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Nell'avvalimento anche l’impresa ausiliaria deve rispettare i requisiti antimafia.
Il comma 18 dell’art. 37 dlgs 163/2006, per il caso in cui l’interdittiva, o gli altri eventi ivi previsti, colpiscano il mandatario, riconosce alla stazione appaltante la facoltà di proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal codice, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ancora da eseguire. La disposizione in questione risponde all’esigenza di garantire gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento, minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata.
In questa prospettiva la distinzione fra gli eventi che colpiscono la mandataria (comma 18) e quelli che colpiscono la mandante (comma 19) risiede nella circostanza che, in caso di fallimento (o informativa antimafia sfavorevole) della mandante, la mandataria resta obbligata all’esecuzione della prestazione; e per provvedere a tale impegno può, secondo una disposizione chiaramente eccezionale, sostituire il membro colpito con un altro soggetto parimenti idoneo, anche esterno alla originaria composizione partecipante alla gara.
Il mantenimento della responsabilità della buona esecuzione dell’appalto in capo alla mandataria è bilanciato dalla possibilità di sostituire la mandante divenuta incapace con altro soggetto che ne possieda i requisiti ovvero dalla stessa mandataria in proprio (o dalle residue mandanti in proprio), laddove posseggano i requisiti necessari per l’esecuzione della prestazione aggiudicata. Diversamente, in caso di fallimento (o altro evento causativo di incapacità a contrarre) della mandataria, il meccanismo sopra descritto non può operare, poiché è venuto meno proprio il soggetto che ha la responsabilità generale e solidale della buona esecuzione dell’appalto; per questa ragione la norma, nel distinguere le due ipotesi, prevede che solo se sussista la condizione secondo cui la mandante (o le mandanti) abbia di per sé tutti i requisiti necessari è possibile la prosecuzione del rapporto (l’uso del verbo “può” non va inteso in accezione facultizzante per la stazione appaltante, ma esprime solo una eventualità –il possesso di tutti i requisiti in capo alla mandante– che potrebbe non verificarsi in concreto.
Nel presente giudizio si controverte in ordine alla legittimità della determinazione n. 710 del 04.08.2011 con cui il Comune di Capua annullava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente ... s.r.l. dell’appalto dei lavori per il “Recupero urbano di zona P.ta Napoli - Intervento n. 4 – Lavori di messa in sicurezza, risanamento e recupero capannone in via Mariano”.
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Con un primo ordine di censure, la società ricorrente contesta in radice l’applicabilità della normativa in questione nei confronti della impresa ausiliaria, dal momento che l’avvalimento ha ad oggetto la sola prestazione dei requisiti oggettivi attinenti l’idoneità finanziaria, organizzativa operativa, e l’applicazione dell’istituto non comporta per l’aggiudicataria alcun mutamento di rapporto con l’amministrazione, né le fa perdere la sua originaria natura monosoggettiva. Di qui consegue, a parere della ricorrente, che l’annullamento dell’aggiudicazione si risolverebbe in un’illegittima ed inammissibile estensione degli effetti del provvedimento interdittivo nei confronti della ricorrente, la cui compagine sociale è del tutto estranea a quella della impresa ausiliaria di cui ha dichiarato di avvalersi.
Ritiene il Collegio che l’assunta e discutibile posizione di terzietà dell’impresa ausiliaria rispetto alla stazione appaltante non può costituire in nessun caso valido motivo a sostegno della inapplicabilità, nei confronti della medesima, della normativa di rango superiore e di ordine pubblico, posta a presidio della affidabilità morale e professionale degli operatori economici operanti nell’ambito dei rapporti di evidenza pubblica.
In senso contrario alla prospettazione di parte ricorrente depone, innanzitutto, il dato testuale normativo ricavabile direttamente dalla disciplina dell’avvalimento, contenuta nell’articolo 49 del codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006.
Ivi la norma è chiara nel richiedere all’impresa ausiliaria di documentare, in sede di gara, il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 attraverso la allegazione di una dichiarazione sottoscritta da parte della stessa impresa ausiliaria come indicato al comma 1, lett c). E tra i requisiti generali di cui all’art. 38 cit. ricorre, alla lett. m), l’indicazione, quale causa di esclusione e di divieto alla stipula del contratto, dei soggetti “nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'08.06.2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 04.07.2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 04.08.2006 n. 248”.
Ancora, l’articolo 49 del d.lgs. n. 163/2006 al comma 5 stabilisce espressamente che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.
Tale essendo il chiaro dettato normativo, non può sostenersi che la mancanza del possesso di uno dei requisiti generali di cui all’art. 38 da parte della impresa ausiliaria non riverberi i suoi effetti altresì nei confronti della impresa aggiudicataria, dal momento che il comma 3 dell’art. 49 cit., nel sanzionare le dichiarazioni rese dall’ausiliaria, sancisce espressamente l’esclusione del “concorrente” nel caso di dichiarazione mendaci.
A sua volta l’art. 10 del d.P.R. n. 252 -di cui il provvedimento impugnato costituisce applicazione– riferisce l’esito delle verifiche prefettizie alle imprese c.d. “interessate” così ampliando la platea dei possibili destinatari delle informative antimafia preclusive della stipula del contratto, anche oltre l’ambito dei soggetti risultati aggiudicatari.
Premesso che possono costituire oggetto di avvalimento esclusivamente i requisiti “oggettivi” di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo, ciò non esime l’impresa avvalente dalla dimostrazione del possesso, anche da parte dell’impresa ausiliaria, dei requisiti generali di cui all’art. 38 cit..
Ciò risponde, ad avviso del Collegio, ad un principio di ordine generale rinvenibile nella normativa sull’evidenza pubblica che, pur nelle rilevanti trasformazioni intervenute con riferimento all’ampliamento della sfera soggettiva dei potenziali concorrenti, è restata tuttavia connotata dal rilievo dell’ “intuitus personae” in quelle disposizioni che impongono di garantire la serietà e l’affidabilità morale dei soggetti che, a vario titolo, debbano intrattenere rapporti economici con l’amministrazione pubblica.
Tali disposizioni, ad avviso del Collegio, devono essere rese coerenti e non possono ritenersi derogate da quegli istituti di recente introduzione che, al pari dell’avvalimento, consentono ai soggetti interessati di ricorrere a nuovi moduli organizzativi, con l’utilizzo di nuove figure di intermediazione collaborativa e strutturale.
Ove si tratti di assicurare e garantire la serietà ed affidabilità morale dell’operatore economico che sia coinvolto a vario titolo in ambiti di evidenza pubblica, i requisiti generali sono comunque richiesti anche rispetto ai soggetti “indirettamente” interessati dal contratto di evidenza pubblica (come nell’avvalimento e nel subappalto ) nonché nei casi in cui in via eccezionale si ammetta una modifica soggettiva del concorrente (cfr. art. 51 del d.lgs. 163 cit. per il caso di vicende soggettive del candidato offerente e aggiudicatario, art. 37, comma 18, del d.lgs. 163/2006 per le r.t.i) .
In tal senso depone peraltro il testo dell’articolo 45 paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/Ce che riferisce le cause di esclusione dalla partecipazione all’appalto ad “ogni operatore economico” che si trovi in una delle situazioni annoverate dalla lettera a) alla lettera g) del paragrafo medesimo. L’uso della parola operatore economico, anziché concorrente, contribuisce a corroborare quanto innanzi affermato, ossia che la norma debba intendersi riferita anche all’impresa ausiliaria, quale soggetto che partecipa, seppure indirettamente, all’appalto.
La personalità degli elementi strettamente correlati al soggetto, alla sua idoneità morale, alla sua situazione personale, alla sua legittimazione a porsi come contraente della stazione appaltante, impone che essi debbano essere posseduti non solo dal concorrente,ma anche dall’ausiliaria proprio in virtù del rapporto di collaborazione con essa esistente.
Pertanto deve ritenersi imprescindibile il possesso dei predetti requisiti di ordine personale/soggettivo, ivi compreso quello antimafia, in capo all’impresa ausiliaria, in quanto essa, concorrendo alla qualificazione del concorrente, assume, comunque un ruolo decisivo per far conseguire una posizione giuridicamente rilevante e differenziata verso la stazione appaltante, posizione dalla quale derivano in caso di aggiudicazione anche diritti di ordine economico e patrimoniale.
Di qui l‘irrilevanza, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale, dell‘ipotizzata posizione di terzietà della impresa ausiliaria in quanto priva della qualifica di concorrente alla gara ed estranea alla compagine sociale della impresa aggiudicataria.
Posizione di terzietà che non può comunque costituire un dato acquisito (cfr. contra Tar Valle d’Aosta, sez. I, 14.07.2010 n. 52; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 08.11.2007, n. 10990) se sol si consideri il rilievo della responsabilità solidale che grava ex lege, a carico dell’impresa ausiliaria in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, ai sensi del comma 4 dell’articolo 49 d.lgs. n. 163, e quindi l’esistenza di una obbligazione diretta della stessa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.
Questo Tribunale ha in precedenza osservato al riguardo che: “Nelle gare di appalto, in tema di avvalimento, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma anche verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante. In tali ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un'obbligazione accessoria, dipendente rispetto a quella principale del concorrente, e tale obbligazione si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti” (Tar Campania, sez. VIII, 16.12.2010 n. 27551 in senso conforme a C.d.S. sez. VI, 13.05.2010 n. 2956).
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Con un secondo ordine di censure la società ricorrente lamenta l‘illegittimità del provvedimento di annullamento impugnato laddove il Comune, nel respingere la richiesta di archiviazione del procedimento di annullamento, negava altresì la sussistenza dei presupposti per applicare l’articolo 37, comma 19, del d.lgs. n. 163/2006 per consentire alla ricorrente di sostituire l’impresa ausiliaria, la Prisma Costruzioni s.r.l., con la quale nelle more, e precisamente in data 17.06.2011, aveva risolto il contratto di avvalimento, impegnandosi altresì a stipulare, nel più breve tempo possibile, un nuovo contratto di avvalimento con una società dotata delle stesse categorie possedute dalla Prisma Costruzioni s.r.l..
Parte ricorrente, con la istanza inoltrata in data 24.06.2011 in seguito alla comunicazione di avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione, ha invocato sostanzialmente l’applicazione estensiva -anche al caso di avvalimento- della facoltà prevista in favore del mandatario, anche per il caso di interdittiva antimafia a carico della mandante, nel caso di raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti dall’articolo 37, comma 19, del d.lgs. n. 163/2006, “di indicare altro operatore economico subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità”. Il comma 19 cit., infatti, per il caso in cui l’evento ivi previsto, inclusi i “casi previsti dalla normativa antimafia” colpisca il mandante, stabilisce che il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
A sua volta il comma 18 dell’art. 37 cit., per il caso in cui l’interdittiva, o gli altri eventi ivi previsti, colpiscano il mandatario, riconosce alla stazione appaltante la facoltà di proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal codice, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ancora da eseguire.
Circa la ratio delle predette disposizioni si è chiarito nella pronuncia Tar Campania Napoli sez. I n. 1177/2010 richiamata in atti, che la disposizione in questione: “risponde all’esigenza di garantire gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento, minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata.
In questa prospettiva la distinzione fra gli eventi che colpiscono la mandataria (comma 18) e quelli che colpiscono la mandante (comma 19) risiede nella circostanza che, in caso di fallimento (o informativa antimafia sfavorevole) della mandante, la mandataria resta obbligata all’esecuzione della prestazione; e per provvedere a tale impegno può, secondo una disposizione chiaramente eccezionale, sostituire il membro colpito con un altro soggetto parimenti idoneo, anche esterno alla originaria composizione partecipante alla gara.
Il mantenimento della responsabilità della buona esecuzione dell’appalto in capo alla mandataria è bilanciato dalla possibilità di sostituire la mandante divenuta incapace con altro soggetto che ne possieda i requisiti ovvero dalla stessa mandataria in proprio (o dalle residue mandanti in proprio), laddove posseggano i requisiti necessari per l’esecuzione della prestazione aggiudicata. Diversamente, in caso di fallimento (o altro evento causativo di incapacità a contrarre) della mandataria, il meccanismo sopra descritto non può operare, poiché è venuto meno proprio il soggetto che ha la responsabilità generale e solidale della buona esecuzione dell’appalto; per questa ragione la norma, nel distinguere le due ipotesi, prevede che solo se sussista la condizione secondo cui la mandante (o le mandanti) abbia di per sé tutti i requisiti necessari è possibile la prosecuzione del rapporto (l’uso del verbo “può” non va inteso in accezione facultizzante per la stazione appaltante, ma esprime solo una eventualità –il possesso di tutti i requisiti in capo alla mandante– che potrebbe non verificarsi in concreto“ (cfr. C.d.S., comm. sp., 22.01.2008 n. 4575).
Ciò premesso, l’amministrazione intimata ha respinto la richiesta di sostituzione dell’impresa ausiliaria ritenendo inapplicabile la normativa invocata alla fattispecie, dal momento che la norma si riferisce al caso di raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti e non ad una ipotesi di avvalimento, ed ha altresì precisato che la pronuncia di cui al Tar Campania sez. I n. 1177 del 26.02.2010 invocata a sostegno della richiesta di sostituzione, riguardava un’ipotesi di risoluzione contrattuale mentre nella specie si verte nella “fase precontrattuale”.
La motivazione addotta dalla amministrazione a sostegno del diniego di sostituzione trova condivisione da parte del Collegio.
Devesi innanzitutto convenire, conformemente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante, circa la natura senza dubbio eccezionale e derogatoria dell’articolo 37, commi 18 e 19 in esame, che non ne consente alcuna applicazione al di fuori dei casi e dei limiti ivi consentiti, in conformità al dettato di cui all’art. 14 disp. prel. c.c. a tenore del quale le norme “che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.
Alle stesse conclusioni deve pervenirsi con riferimento alla natura eccezionale e derogatoria dell’art. 12 del regolamento di cui al d.p.r. n. 252/1998, anch’esso richiamato in ricorso, che, per il caso di associazioni o raggruppamenti temporanei di impresa e per i consorzi non obbligatori, stabilisce, al comma 1, che se una delle situazioni di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 10, comma 7, "interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’art. 10 della legge 31.05.1965, n. 575, e quelle di divieto di cui all’art. 4, comma 6, del decreto legislativo n. 490 del 1994, non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori”. La stessa norma stabilisce ancora che “la sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori”.
La predetta disciplina è applicabile, quindi, sia anteriormente che successivamente alla stipulazione del contratto ed il suo ambito di operatività è stato definito dalla giurisprudenza, come per l’articolo 37, comma 19, d.lgs. 163 cit., con riferimento ai casi in cui, come nella specie, l’informativa sia intervenuta dopo l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.06.2011 n. 3697).
Tuttavia, la possibilità di estromissione o di sostituzione, disciplinata dall’art. 12 d.p.r. n. 252 cit. per la fase che precede la stipula del contratto, ha un più ristretto ambito di applicazione rispetto a quella prevista dall’art. 37 sopra citato, in quanto:
a) presuppone espressamente che la sostituzione avvenga nei confronti di un soggetto che “partecipi ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese” (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 07.10.2010 n. 7345);
b) consente il subentro nella posizione delle sole imprese mandanti.
Nel caso in esame avente ad oggetto la diversa fattispecie dell’avvalimento, non ricorrono le condizioni legittimanti l’applicazione del beneficio in parola atteso che la sostituzione riguarda un’impresa ausiliaria, che non è legata alla impresa aggiudicataria da un vincolo di mandato come nel rapporto di cui al precedente punto a).
Né vi è spazio per un’interpretazione analogica dell’art. 12 del d.P.R. n. 252 cit., perché, come più volte ribadito, quest’ultimo reca una norma di carattere speciale e derogatorio del principio di immodificabilità soggettiva del partecipante alle gare ad evidenza pubblica.
Come noto, nella materia in esame, il principio di immodificabilità dell’offerta vige ed è cogente, sia con riferimento alla figura soggettiva dei partecipanti alla gara sia con riguardo agli elementi oggettivi essenziali dell’offerta presentata.
L’offerta, anche in osservanza al principio della par condicio dei concorrenti, è e deve restare cristallizzata con riferimento a quanto documentato all’atto della sua presentazione, dal momento che oltre quel limite e fino alla stipula del contratto opera il principio della invariabilità . Ove si riconoscesse alla società ricorrente, nella fase che precede la stipula del contratto, la facoltà di sostituzione della impresa ausiliaria, le si consentirebbe di introdurre nell’offerta un elemento modificativo di discontinuità rispetto all’assetto cristallizzato in fase di gara, al di fuori dei casi in cui ciò è espressamente consentito dalla legge.
L’inserimento di un nuovo contratto di avvalimento stipulato, a gara già espletata, con un’impresa terza che non ha partecipato alla procedura violerebbe il principio della par condicio dei concorrenti (cfr. C.d.S. sez. IV 20.11.2008 n. 5742; C.d.S. sez. VI 04.05.2009 n. 2785; C.d.S. sez. V 19.09.2011 n. 5279; C.d.S. sez. VI ord. n. 351/2011).
L’operazione ermeneutica richiesta non può trovare una logica giustificazione nemmeno prospettando, come richiesto, un’intepretazione “estensiva” pure ammissibile in linea generale per le norme di natura eccezionale attraverso: “un’operazione logica diretta ad individuare il reale significato e la portata effettiva della norma, che permette di determinare il suo esatto ambito di operatività, anche oltre il limite apparentemente segnato dalla sua formulazione testuale, e di identificare l’effettivo valore semantico della disposizione, tenendo conto dell’intenzione del legislatore, e quindi estendere la regula iuris ai casi non espressamente previsti dalla norma, ma dalla stessa implicitamente considerati” (cfr. Cass. civ. sez. I, 26.08.2005 n. 17396).
Ed infatti, posto che la ratio legis della disposizione eccezionale in parola risiede nella tutela della libertà di iniziativa economica delle imprese in forma associata (C.d.S. sez. V n. 7345/2010), estendendone la portata ad un’ ipotesi diversa da quella espressamente tipizzata dal legislatore, non sarebbe comprensibile la ragione per cui, nel bilanciamento tra i contrapposti interessi in gioco, debba attribuirsi prevalenza alla tutela della libertà di impresa rispetto al principio, senza dubbio di rango prioritario nella materia de qua, della par condicio dei concorrenti (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 07.12.2011 n. 5712 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Deve essere escluso dalla gara il partecipante la cui busta contenente l’offerta non è controfirmata sui lembi di chiusura dal legale rappresentante della ditta offerente o dal suo procuratore, atteso che, nelle avvertenze della lettera invito, si legge: “si farà luogo all’esclusione dalla gara nel caso … non venga osservata qualunque altra prescrizione o formalità …”.
La previsione della lex specialis di cui trattasi mira a garantire in astratto ogni rischio di compromissione dei plichi contenenti le offerte; essa stabilisce modalità di chiusura delle buste facilmente rispettabili procedendo con attenzione; dette modalità sono, al contempo, l’apposizione della ceralacca e della firma; risulta quindi del tutto irrilevante ogni indagine sull'effettiva integrità e segretezza dell'offerta presentata.
La firma, in aggiunta alla ceralacca, costituisce una maggiore garanzia nei confronti di eventuali frodi od indebite violazioni del segreto a tutela dell'interesse della p.a. e dei partecipanti affinché le buste non possano essere in astratto manomesse.
Invero, il plico contenente l’offerta avrebbe dovuto essere chiuso con ceralacca e controfirmato sui lembi di chiusura dal legale rappresentante della ditta offerente o dal suo procuratore.
Detta prescrizione doveva essere osservata a pena di esclusione atteso che, nelle avvertenze della lettera invito, si legge: “si farà luogo all’esclusione dalla gara nel caso … non venga osservata qualunque altra prescrizione o formalità …”.
Nel caso di specie risulta dalla documentazione in atti, ed è peraltro incontestato tra le parti, che i lembi di chiusura del plico presentato dalla ricorrente principale non sono stati controfirmati dal legale rappresentante dell’offerente.
Segue da ciò che la stazione appaltante avrebbe dovuto comminare la sanzione dell’esclusione dalla gara di cui trattasi.
D’altra parte, irrilevante appare l’osservazione della difesa della ricorrente principale secondo cui in sede di gara non risulta essere stata sollevata alcuna eccezione sull’integrità del plico, garantita dalla presenza della ceralacca.
Invero, la previsione della lex specialis di cui trattasi mira a garantire in astratto ogni rischio di compromissione dei plichi contenenti le offerte; essa stabilisce modalità di chiusura delle buste facilmente rispettabili procedendo con attenzione; dette modalità sono, al contempo, l’apposizione della ceralacca e della firma; risulta quindi del tutto irrilevante ogni indagine sull'effettiva integrità e segretezza dell'offerta presentata (v. Cons. Stato, sez. V, 30.09.2010, n. 7219).
Il Collegio ritiene altresì che la firma, in aggiunta alla ceralacca, costituisca una maggiore garanzia nei confronti di eventuali frodi od indebite violazioni del segreto a tutela dell'interesse della p.a. e dei partecipanti a che le buste non possano essere in astratto manomesse (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 07.12.2011 n. 2304 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Oggetto: Nuove soglie comunitarie per gli appalti pubblici dall'01.01.2012 (ANCE Bergamo, circolare 07.12.2011 n. 272).

APPALTI: Se è vero che la mancata allegazione della copia del documento di identità del sottoscrittore dell'atto non è in grado di spiegare gli effetti certificativi previsti dalla corrispondente fattispecie normativa, rendendo del tutto inutile la produzione della documentazione per la partecipazione alla gara, è anche vero che l'articolo 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici prevede: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
La mancata allegazione della fotocopia di un valido documento di identità riguardante le generalità del sottoscrittore concreta proprio la fattispecie prevista dalla novella normativa qui invocata: "incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”.
Se è vero che, come indicato nella pronuncia del Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 4967/2011, la mancata allegazione della copia del documento di identità del sottoscrittore dell'atto non è in grado di spiegare gli effetti certificativi previsti dalla corrispondente fattispecie normativa, rendendo del tutto inutile la produzione della documentazione per la partecipazione alla gara, è anche vero che l'articolo 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lettera d), del decreto-legge 13.05.2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 12.07.2011, n. 106, prevede: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Questa censura va respinta perché la mancata allegazione della fotocopia di un valido documento di identità riguardante le generalità del sottoscrittore concreta proprio la fattispecie prevista dalla novella normativa qui invocata: "incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” (TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, sentenza 06.12.2011 n. 9597 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La mancata dichiarazione delle sentenze penali di condanna riportate costituisce una causa autonoma di esclusione dalla gara, a prescindere dal tipo di prescrizioni contenute nel bando di gara. Ciò in quanto anche le sentenze di condanna definitiva, non indicate nei certificati del Casellario giudiziale richiesti dai privati, sono riportate nei certificati integrali del Casellario giudiziale ex art. 21 DPR n. 313/2002, rilasciati su richiesta della stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 38, comma 3, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, e tali sentenze di condanna definitiva possono riferirsi ad un reato grave in danno dello Stato o della Comunità che incide sulla moralità professionale e perciò possono costituire un ostacolo all’ammissione in un procedimento di evidenza pubblica.
Ne consegue che il comma 2 dell’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006 va interpretato nel senso che i concorrenti ad una gara di pubblico appalto di servizi devono attestare con apposita autodichiarazione, oltre alla mancanza delle sentenze di condanna definitiva che vengono indicate nel certificato del Casellario giudiziale a richiesta dei privati (cioè di una dichiarazione sostitutiva del certificato del Casellario giudiziale), anche l’assenza di tutti gli altri provvedimenti giurisdizionali, per i quali non è stata ottenuta la riabilitazione ex art. 178 C.P. o l’estinzione ex art. 445, comma 2, C.P.P., tenuto pure conto della circostanza che lo stesso art. 38, commi 1, lett. c), e 2, D.Lg.vo n. 163/2006 fa espresso riferimento alle sentenze patteggiate ex art. 444 C.P.P., ai decreti penali di condanna (divenuti irrevocabili) ed alle sentenze di condanna con il beneficio della non menzione, cioè a provvedimenti giurisdizionali non indicati nel certificato del Casellario giudiziale richiesto dai privati.
La non rilevanza dei reati sulla moralità professionale non può essere rimessa all’apprezzamento soggettivo dei concorrenti, per cui l’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 va interpretato nel senso che impone alle imprese, partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica, l’obbligo di autodichiarare l’esistenza di tutte le sentenze di condanna riportate dai loro direttori tecnici ed amministratori con potere di rappresentanza, al fine di consentire poi all’Amministrazione appaltante di effettuare tutte le valutazioni intorno all’effettiva incidenza di tali condanne sulla moralità professionale delle stesse imprese concorrenti.
La stazione appaltante, oltre ad avere l’obbligo, prescritto dall’art. 38, comma 3, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, di verificare il possesso del requisito di ammissione di ordine generale ex art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 mediante l’acquisizione dei certificati del Casellario Giudiziale, dopo aver accertato che uno dei soggetti indicati dal predetto art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 ha riportato una condanna penale definitiva, deve valutare caso per caso, dandone conto con idonea motivazione, la gravità del reato e la verifica dell’incidenza del reato commesso sulla moralità professionale, attraverso la disamina in concreto e non secondo criteri astratti e/o automatici delle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato.
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Dal tenore letterale degli artt. 37, comma 13, D.Lg.vo n. 2006 e 93, comma 4, DPR n. 554/1999 (per la precisione quest’ultima norma, di contenuto analogo all’art. 37, comma 13, D.Lg.vo n. 2006, è stata abrogata dall’art. 256, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006) si evince la necessarietà (e perciò anche a prescindere da una specifica e/o espressa indicazione della lex specialis di gara) che le quote di partecipazione ad un’ATI siano previamente indicate in sede di offerta, non essendo sufficiente che vengano evidenziate soltanto nella fase esecutiva dell’appalto, poiché la ratio di tali norme è quella di permettere alla stazione appaltante di verificare il possesso da parte di tutte le imprese facenti parte di un’ATI dei requisiti di ammissione alla gara in relazione alle singole quote di partecipazione all’ATI e di assicurare l’effettiva corrispondenza sostanziale tra quota di qualificazione, tra quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dell’appalto, e perciò tali norme rispondono ad un interesse di natura sostanziale e di carattere essenziale della Pubblica Amministrazione, per cui, poiché esprimono un principio fondamentale nella materia dei procedimenti di affidamento degli appalti pubblici, deve ritenersi che, anche in assenza di una puntuale previsione del bando e della lettera invito la mancata specificazione delle parti dell’appalto va sanzionata con l’esclusione dalla gara.
Tale orientamento giurisprudenziale trova applicazione anche nel caso in cui non vi sia corrispondenza tra le quote di partecipazione all’ATI ed i requisiti di ammissione corrispondenti all’indicata quota di partecipazione all’ATI, in quanto costituisce principio fondamentale dei procedimenti di evidenza pubblica quello statuito dall’art. 40, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, secondo cui “i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati”, cioè devono possedere i requisiti di ammissione, stabiliti dalla lex specialis di gara, per poter concorrere all’aggiudicazione dell’appalto pubblico ed alla sua esecuzione, oppure, nel caso di ATI, devono possedere i requisiti di ammissione, stabiliti dalla lex specialis di gara, corrispondenti alla quota di partecipazione all’ATI, al fine di garantire la stazione appaltante in ordine alla effettiva capacità tecnico economica delle imprese aggiudicatarie di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, le quali debbono essere in grado di far fronte alle obbligazioni contrattuali, discendendone che solo ove la singola impresa costituente il raggruppamento sia dotata della capacità economica adeguata alla sua percentuale di partecipazione al raggruppamento, la medesima può adeguatamente adempiere alle prestazioni scaturenti dall’aggiudicazione del contratto di appalto.
Diversamente l’istituto dell’Associazione Temporanea di Imprese, creato con la chiara finalità di attuare in modo più efficace il principio della libera concorrenza e di apertura al mercato del settore degli appalti pubblici (il quale può trovare concreta applicazione soltanto se le imprese, che non hanno i requisiti di carattere economico e tecnico per partecipare singolarmente alla gara, possono associarsi; conseguentemente, la possibilità di partecipare in ATI risponde al principio generale di garantire la più ampia partecipazione nei procedimenti di evidenza pubblica, al fine di garantire la selezione della migliore offerta presente sul mercato) si presterebbe ad essere utilizzato strumentalmente, per consentire alle imprese, non in possesso dei requisiti di ammissione alla gara, di eseguire lo stesso gli appalti pubblici.
Pertanto, dall’art. 37, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, che ha espressamente sancito anche per gli appalti pubblici di forniture e servizi l’obbligo di specificare in sede di offerta “le parti del servizio o della fornitura, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti”, discende che i suddetti principi trovano automatica applicazione anche nei procedimenti di gara per l’affidamento di appalti pubblici di forniture e servizi (per inciso va, però, precisato che tali principi risultano espressamente richiamati dal combinato disposto di cui agli artt. 37, comma 6, e 40 D.Lg.vo n. 163/2006 soltanto con riferimento agli appalti pubblici di lavori), tenuto conto anche della circostanza che il predetto art. 40, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, sebbene espressamente riferito soltanto agli appalti pubblici di lavori, costituisce un principio fondamentale in materia di procedimenti di evidenza pubblica, senz’altro valevole anche con riferimento agli appalti pubblici di forniture e servizi, dal momento che l’opposta interpretazione, sostenuta dai ricorrenti, sancirebbe l’incomprensibile ed illogico principio, secondo cui, diversamente dagli appalti pubblici di lavori, gli appalti pubblici di servizi e forniture potrebbero essere eseguiti anche da imprese e/o ditte, partecipanti ad un’ATI, non in possesso pro quota dei requisiti di ammissione alla gara.
Questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata n. 472 del 15.09.2011; n. 106 dell’01.03.2011, n. 387 del 20.06.2009 e n. 652 del 14.11.2007) non condivide l’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4905 del 04.08.2009; n. 4906 del 04.08.2009; n. 4897 del 07.10.2008; n. 4244 dell’08.09.2008 e n. 945 del 22.02.2007), secondo cui il concorrente, che ha omesso di dichiarare di aver riportato una sentenza penale di condanna, divenuta irrevocabile, non può essere escluso dalla gara, quando il bando di gara richiede genericamente soltanto la dichiarazione sostitutiva ex DPR n. 445/2000 di insussistenza delle cause di esclusione, previste dall’art. 38, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006 (in quanto in tal caso il bando di gara “demanda di fatto al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo concorrente commessi, sicché è da escludere che possa qualificarsi come falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso”).
Sempre secondo il riferito orientamento giurisprudenziale il provvedimento di esclusione risulta legittimo soltanto nel caso in cui il bando di gara impone ai concorrenti di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna (passate in giudicato o emanate ai sensi dell’art. 444 C.P.P. o decreti penali di condanna, divenuti irrevocabili).
Questo Tribunale invero, aderisce all’altro orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., VI, n. 782 del 03.02.2011; V n. 428 del 02.02.2010; V, n. 6221 del 06.12.2007 e V, n. 352 del 25.01.2003), secondo cui la mancata dichiarazione delle sentenze penali di condanna riportate costituisce una causa autonoma di esclusione dalla gara, a prescindere dal tipo di prescrizioni contenute nel bando di gara. Ciò in quanto anche le sentenze di condanna definitiva, non indicate nei certificati del Casellario giudiziale richiesti dai privati, sono riportate nei certificati integrali del Casellario giudiziale ex art. 21 DPR n. 313/2002, rilasciati su richiesta della stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 38, comma 3, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, e tali sentenze di condanna definitiva possono riferirsi ad un reato grave in danno dello Stato o della Comunità che incide sulla moralità professionale e perciò possono costituire un ostacolo all’ammissione in un procedimento di evidenza pubblica.
Ne consegue che il comma 2 dell’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006 va interpretato nel senso che i concorrenti ad una gara di pubblico appalto di servizi devono attestare con apposita autodichiarazione, oltre alla mancanza delle sentenze di condanna definitiva che vengono indicate nel certificato del Casellario giudiziale a richiesta dei privati (cioè di una dichiarazione sostitutiva del certificato del Casellario giudiziale), anche l’assenza di tutti gli altri provvedimenti giurisdizionali, per i quali non è stata ottenuta la riabilitazione ex art. 178 C.P. o l’estinzione ex art. 445, comma 2, C.P.P., tenuto pure conto della circostanza che lo stesso art. 38, commi 1, lett. c), e 2, D.Lg.vo n. 163/2006 fa espresso riferimento alle sentenze patteggiate ex art. 444 C.P.P., ai decreti penali di condanna (divenuti irrevocabili) ed alle sentenze di condanna con il beneficio della non menzione, cioè a provvedimenti giurisdizionali non indicati nel certificato del Casellario giudiziale richiesto dai privati.
Per altro verso, il Tribunale ritiene che la non rilevanza dei reati sulla moralità professionale non può essere rimessa all’apprezzamento soggettivo dei concorrenti, per cui l’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 va interpretato nel senso che impone alle imprese, partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica, l’obbligo di autodichiarare l’esistenza di tutte le sentenze di condanna riportate dai loro direttori tecnici ed amministratori con potere di rappresentanza, al fine di consentire poi all’Amministrazione appaltante di effettuare tutte le valutazioni intorno all’effettiva incidenza di tali condanne sulla moralità professionale delle stesse imprese concorrenti.
Pertanto, l’ATP controinteressata doveva essere esclusa dalla gara, atteso che il professionista mandatario designato Arch. ..., non aveva dichiarato, ai sensi dell’art. 46 DPR n. 445/2000, in sede di gara di aver riportato la seguente condanna penale: Sentenza ex art. 444 C.P.P., emessa dal Tribunale di Potenza il 18.9.1999, di condanna al pagamento della multa di £. 600.000 pari a 309,87 €, per aver commesso il 12.02.1994 il delitto ex art. 4 L. n. 516/1982 di evasione in materia di imposte sui redditi e sull’IVA (al riguardo, va precisato che, trattandosi di un delitto e non di una contravvenzione, per tale condanna non può trovare applicazione la speciale ed eccezionale norma estintiva, desumibile dal combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 3, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006 e 5, comma 1, lett. d), DPR n. 313/2002).
Inoltre, anche il professionista mandante, Arch. ..., non aveva dichiarato, ai sensi dell’art. 46 DPR n. 445/2000, in sede di gara di aver riportato la condanna penale emessa dalla Corte di Appello di Firenze con sentenza del 22.04.1975, confermata dalla Corte di Cassazione con la sentenza del 18.11.1975, di condanna alla reclusione di 9 mesi ed all’arresto di 2 mesi con il beneficio della sospensione condizionale della pena, per aver commesso in concorso con altre persone il delitto ex art. 1, comma 3, D.Lg.vo n. 66/1948 di blocco stradale e la contravvenzione ex art. 655 C.P. di radunata sediziosa.
Mentre il predetto professionista mandatario designato dell’ATP controinteressata, Arch. ..., ha legittimamente omesso di dichiarare di aver riportato le condanne penali, emesse con la Sentenza Corte di Appello di Potenza del 03.02.2000, divenuta irrevocabile il 21.03.2000, di condanna sia alla reclusione di 15 giorni sia alla multa di £. 1.125.000 pari a 581,01 € con il beneficio della non menzione della condanna nel certificato del Casellario Giudiziale (per aver commesso nel periodo dall’agosto 1993 al marzo 1994 il delitto ex art. 1 L. n. 389/1989 di evasione dei contributi previdenziali ed assistenziali) e con la Sentenza Corte di Appello di Potenza del 13.07.2000, divenuta irrevocabile il 30.12.2000, di condanna sia alla reclusione di 5 giorni sia alla multa di £. 375.000 pari a 193,67 € con il beneficio della non menzione della condanna nel certificato del Casellario Giudiziale (per aver commesso nel periodo 01.05.1994-31.05.1994 il delitto ex art. 2 L. n. 638/1983 di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali), atteso che con Ordinanza n. 79 del 20.03.2008 (divenuta irrevocabile il 22.04.2008) il Tribunale di Sorveglianza presso la Corte di Appello di Potenza, ai sensi degli artt. 178 C.P. e 683 C.P.P., ha disposto la riabilitazione dell’Arch. ..., con riferimento alle predette due Sentenze, emesse dalla Corte di Appello di Potenza il 03.02.2000 ed il 13.07.2000. Anche se i suddetti due delitti, costituendo casi di violazione alla normativa in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, potrebbero integrare l’ulteriore ed autonomo caso di esclusione ex art. 38, coma 1, lett. i), D.Lg.vo n. 163/2006, se poi il reo non ha più pagato i contributi.
Comunque, anche con riferimento alla Sentenza n. 805 del 16.12.2010, dichiarata in sede di gara dal professionista, designato come soggetto mandatario, Arch. ..., di condanna alla pena detentiva convertita nella pena pecuniaria di 1.188,00 €, per il delitto ex artt. 81 C.P. e 1, comma 3, L. n. 389/1989 (per aver omesso, nella qualità di titolare della ditta “officina Maroscia”, di versare all’INPS le trattenute previdenziali ed assistenziali dei propri operai), risulta pure fondata la censura, dedotta dall’ATP ricorrente, dell’eccesso di potere per omesso esame e/o valutazione del reato dichiarato dal mandatario designato dell’ATP controinteressata, omessa istruttoria e carenza di motivazione.
Infatti, secondo un univoco orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 1736 del 23.03.2009; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1723 del 12.04.2007; C.d.S. Sez. V Sent. n. 5321 del 18.09.2003; C.d.S. Sez. V Sent. n. 2129 del 28.04.2003; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1145 dell’01.03.2003; C.d.S. Sez. V Sent. n. 6482 del 25.11.2002; C.d.S. Sez. V Sent. n. 5517 del 18.10.2001; TAR Veneto Sez. I Sent. n. 458 del 21.03.2011; TAR Milano Sez. III Sent. n. 599 dell’01.03.2011; TAR Trento Sent. n. 309 del 02.12.2008; TAR Milano Sez. III Sent. n. 3684 del 21.09.2005; TAR Palermo Sez. II Sent. n. 606 del 29.03.2004) la stazione appaltante, oltre ad avere l’obbligo, prescritto dall’art. 38, comma 3, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, di verificare il possesso del requisito di ammissione di ordine generale ex art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 mediante l’acquisizione dei certificati del Casellario Giudiziale, dopo aver accertato che uno dei soggetti indicati dal predetto art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 ha riportato una condanna penale definitiva, deve valutare caso per caso, dandone conto con idonea motivazione, la gravità del reato e la verifica dell’incidenza del reato commesso sulla moralità professionale, attraverso la disamina in concreto e non secondo criteri astratti e/o automatici delle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato.
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Risulta pure fondata la censura, con la quale è stata dedotta la violazione degli artt. 37, comma 4, e 90, comma 1, lett. g), D.Lg.vo n. 163/2006.
Infatti, secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 416 dell’08.02.2008; C.d.S. Sez. V Sent. n. 5260 del 09.10.2007; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 2310 dell’11.05.2007; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1001 dell’01.03.2007; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia Sent. n. 116 del 31.03.2006; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia Sent. n. 358 del 13.06.2005; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia Sent. n. 97 dell’08.03.2005; C.d.S. Sez. V Sent. n. 6586 del 12.10.2004), condiviso anche da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 577 del 26.10.2009 e n. 408 del 05.08.2008), dal tenore letterale degli artt. 37, comma 13, D.Lg.vo n. 2006 e 93, comma 4, DPR n. 554/1999 (per la precisione quest’ultima norma, di contenuto analogo all’art. 37, comma 13, D.Lg.vo n. 2006, è stata abrogata dall’art. 256, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006) si evince la necessarietà (e perciò anche a prescindere da una specifica e/o espressa indicazione della lex specialis di gara) che le quote di partecipazione ad un’ATI siano previamente indicate in sede di offerta, non essendo sufficiente che vengano evidenziate soltanto nella fase esecutiva dell’appalto, poiché la ratio di tali norme è quella di permettere alla stazione appaltante di verificare il possesso da parte di tutte le imprese facenti parte di un’ATI dei requisiti di ammissione alla gara in relazione alle singole quote di partecipazione all’ATI e di assicurare l’effettiva corrispondenza sostanziale tra quota di qualificazione, tra quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dell’appalto, e perciò tali norme rispondono ad un interesse di natura sostanziale e di carattere essenziale della Pubblica Amministrazione, per cui, poiché esprimono un principio fondamentale nella materia dei procedimenti di affidamento degli appalti pubblici, deve ritenersi che, anche in assenza di una puntuale previsione del bando e della lettera invito la mancata specificazione delle parti dell’appalto va sanzionata con l’esclusione dalla gara.
Secondo questo Tribunale (cfr. da ultimo TAR Basilicata Sentenze nn. 130, 131, 132 e 133 dell’11.03.2011) tale orientamento giurisprudenziale trova applicazione anche nel caso in cui non vi sia corrispondenza tra le quote di partecipazione all’ATI ed i requisiti di ammissione corrispondenti all’indicata quota di partecipazione all’ATI, in quanto costituisce principio fondamentale dei procedimenti di evidenza pubblica quello statuito dall’art. 40, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, secondo cui “i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati”, cioè devono possedere i requisiti di ammissione, stabiliti dalla lex specialis di gara, per poter concorrere all’aggiudicazione dell’appalto pubblico ed alla sua esecuzione, oppure, nel caso di ATI, devono possedere i requisiti di ammissione, stabiliti dalla lex specialis di gara, corrispondenti alla quota di partecipazione all’ATI, al fine di garantire la stazione appaltante in ordine alla effettiva capacità tecnico economica delle imprese aggiudicatarie di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, le quali debbono essere in grado di far fronte alle obbligazioni contrattuali, discendendone che solo ove la singola impresa costituente il raggruppamento sia dotata della capacità economica adeguata alla sua percentuale di partecipazione al raggruppamento, la medesima può adeguatamente adempiere alle prestazioni scaturenti dall’aggiudicazione del contratto di appalto.
Diversamente l’istituto dell’Associazione Temporanea di Imprese, creato con la chiara finalità di attuare in modo più efficace il principio della libera concorrenza e di apertura al mercato del settore degli appalti pubblici (il quale può trovare concreta applicazione soltanto se le imprese, che non hanno i requisiti di carattere economico e tecnico per partecipare singolarmente alla gara, possono associarsi; conseguentemente, la possibilità di partecipare in ATI risponde al principio generale di garantire la più ampia partecipazione nei procedimenti di evidenza pubblica, al fine di garantire la selezione della migliore offerta presente sul mercato) si presterebbe ad essere utilizzato strumentalmente, per consentire alle imprese, non in possesso dei requisiti di ammissione alla gara, di eseguire lo stesso gli appalti pubblici.
Pertanto, dall’art. 37, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, che ha espressamente sancito anche per gli appalti pubblici di forniture e servizi l’obbligo di specificare in sede di offerta “le parti del servizio o della fornitura, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti”, discende che i suddetti principi trovano automatica applicazione anche nei procedimenti di gara per l’affidamento di appalti pubblici di forniture e servizi (per inciso va, però, precisato che tali principi risultano espressamente richiamati dal combinato disposto di cui agli artt. 37, comma 6, e 40 D.Lg.vo n. 163/2006 soltanto con riferimento agli appalti pubblici di lavori), tenuto conto anche della circostanza che il predetto art. 40, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, sebbene espressamente riferito soltanto agli appalti pubblici di lavori, costituisce un principio fondamentale in materia di procedimenti di evidenza pubblica, senz’altro valevole anche con riferimento agli appalti pubblici di forniture e servizi, dal momento che l’opposta interpretazione, sostenuta dai ricorrenti, sancirebbe l’incomprensibile ed illogico principio, secondo cui, diversamente dagli appalti pubblici di lavori, gli appalti pubblici di servizi e forniture potrebbero essere eseguiti anche da imprese e/o ditte, partecipanti ad un’ATI, non in possesso pro quota dei requisiti di ammissione alla gara.
Al riguardo, va anche rilevato che sia l’art. 40, comma 1, lett. g), sia l’art. 105, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, nell’ambito della disciplina dei concorsi di progettazione, richiamano espressamente le disposizioni della Parte II del D.Lg.vo n. 163/2006 e perciò anche l’art. 37 D.Lg.vo n. 163/2006. Inoltre, va evidenziato che l’art. 65, comma 4, DPR n. 554/1999 statuisce che la stazione appaltante, nel caso di ATP, “può chiedere che i requisiti finanziari e tecnici di cui all’art. 66, comma 1, lett. a, b) e d)” dello stesso DPR n. 554/1999 “siano posseduti in misura non superiore al 60% dalla capogruppo”, specificando che “la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richiesti percentuali di possesso dei requisiti minimi”, per cui anche da quest’ultima norma, che deroga all’art. 95 stesso DPR n. 554/1999 soltanto per l’assenza di prescrizioni del possesso in capo alla mandataria ed alle mandanti dei requisiti ammissione in base a percentuali minime (mentre l’art. 95 DPR n. 554/1999 prevede rispettivamente il possesso in capo alla mandataria della percentuale minima del 40% ed in capo alle mandanti della percentuale minima del 10% dei requisiti di ammissione), si desume agevolmente la conferma del suddetto principio di corrispondenza tra le quote di partecipazione all’ATP ed i requisiti di ammissione corrispondenti all’indicata quota di partecipazione all’ATP.
Dunque, poiché l’ATP controinteressata nella domanda di partecipazione si è limitata ad indicare in modo generico i compiti, che avrebbero svolto i singoli componenti dell’ATP, ma non ha indicato in modo preciso sia le parti dell’appalto, sia le corrispondenti quote di partecipazione e/o di esecuzione dell’appalto, doveva essere esclusa dalla gara, in quanto tali carenze non hanno permesso alla stazione appaltante di verificare la corrispondenza tra le quote di partecipazione all’ATP ed i requisiti di ammissione di ogni singolo componente dell’ATP, corrispondenti all’indicata quota di partecipazione all’ATP (TAR Basilicata, sentenza 06.12.2011 n. 571 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - VARI: G.U. 06.12.2011 n. 284, suppl. ord. n. 251/L, "Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici" (D.L. 06.12.2011 n. 201).

APPALTI: La seduta pubblica per l'apertura delle buste contenenti le offerte di gara costituendo una regola generale rispondente ai principi di trasparenza ed imparzialità, si applica anche agli appalti di servizi all. II B del dlgs. 163/2006.
La seduta pubblica per l'apertura delle buste contenenti le offerte di gara costituisce una regola generale rispondente ai principi di trasparenza ed imparzialità, e come tale, se non espressamente esclusa dalla legge o dalla disciplina di gara, deve ritenersi applicabile ad ogni tipo di procedura concorsuale: tale conclusione si impone peraltro alla luce dell'art. 27 del DLgs n. 163 del 2006 il quale sancisce che anche per le gare aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi dall'applicazione del codice (come, nella specie, il servizio di educazione) devono trovare applicazione (tra gli altri) i principi di imparzialità e trasparenza, principi cui è indubbiamente collegata la regola della seduta pubblica per l'apertura delle buste afferenti alla gara (nella fattispecie, per l'individuazione dell'impresa cui affidare il servizio educativo) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 05.12.2011 n. 1805 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La seduta pubblica per l'apertura delle buste contenenti le offerte di gara costituisce, invero, una regola generale rispondente ai principi di trasparenza ed imparzialità, e come tale, se non espressamente esclusa dalla legge o dalla disciplina di gara, deve ritenersi applicabile ad ogni tipo di procedura concorsuale: tale conclusione si impone peraltro alla luce dell'art. 27 del DLgs n. 163 del 2006 il quale sancisce che anche per le gare aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi dall'applicazione del codice devono trovare applicazione (tra gli altri) i principi di imparzialità e trasparenza, principi cui è indubbiamente collegata la regola della seduta pubblica per l'apertura delle buste afferenti alla gara.
- che è invece fondata la successiva censura con cui, richiamando Ap n. 13/2011, si contesta la mancata apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta pubblica: la seduta pubblica per l'apertura delle buste contenenti le offerte di gara costituisce, invero, una regola generale rispondente ai principi di trasparenza ed imparzialità, e come tale, se non espressamente esclusa dalla legge o dalla disciplina di gara, deve ritenersi applicabile ad ogni tipo di procedura concorsuale: tale conclusione si impone peraltro alla luce dell'art. 27 del DLgs n. 163 del 2006 il quale sancisce che anche per le gare aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi dall'applicazione del codice (come, nella specie, il servizio di educazione) devono trovare applicazione (tra gli altri) i principi di imparzialità e trasparenza, principi cui è indubbiamente collegata la regola della seduta pubblica per l'apertura delle buste afferenti alla gara (nella fattispecie, per l'individuazione dell'impresa cui affidare il servizio educativo);
- che, dunque, il ricorso è fondato sotto tale, dedotto profilo, con conseguente annullamento dell’intera gara e l’obbligo di rinnovazione della stessa da parte dell’Amministrazione comunale ... (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 05.12.2011 n. 1805 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: I 40mila euro sono una soglia per tutti.
L'innalzamento a 40mila euro della soglia per l'affidamento diretto di beni e servizi mediante procedure in economia vale anche per i servizi tecnici, intesi come i servizi di progettazione, direzione lavori e simili, affidabili in base all'articolo 91 del Dlgs 163/2006.
Alla modifica apportata al comma 11 dell'articolo 125 del Codice dei contratti pubblici dalla legge 106/2011 non era seguito l'adeguamento del dato di valore esplicitato nel comma 10 dell'articolo 267 del Dpr 207/2010. Inoltre, a sostegno della tesi della permanenza del vecchio valore di 20mila euro per l'affidamento diretto di servizi di ingegneria e architettura mediante procedure in economia, si poneva l'abrogazione, a opera della stessa legge 106/2011, dell'inciso che faceva riferimento al secondo periodo del comma 11 dell'articolo 125 del Codice: proprio quello che disciplina l'affidamento senza procedura di consultazione.
L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Avcp) ha tuttavia risolto la questione in senso positivo, affermando che l'innalzamento della soglia vale anche per l'affidamento di servizi tecnici.
Nel proprio parere sulla normativa Reg 22/2011 del 16.11.2011, infatti, l'Avcp evidenzia come da una più attenta disamina del contrasto normativo venutosi a creare non possa che ricostruirsi una fattispecie nella quale il legislatore ha inteso modificare un aspetto di una normativa di rango primario (la parte dell'articolo 125 del Codice, nella quale è menzionata la soglia di riferimento, portata a 40mila euro) omettendo di porre mano ad una modifica che, in un'ottica di carattere sistematico, appare tanto logicamente conseguente quanto necessaria.
Secondo l'Autorità, in tal senso appare evidente come, a seguito di una modifica della disciplina principale, le disposizioni correlate di livello regolamentare (proprio il Dpr 207/2010), che hanno carattere esecutivo ed attuativo e non anche delegificante (così come previsto proprio dallo stesso Codice all'articolo 5), non possano interpretarsi che in senso conforme a quanto previsto dalla normativa di rango primario, senza porsi in alcun modo in contrasto con essa.
La tesi sembra confermata dalla circostanza che il legislatore, modificando l'originaria formulazione del comma 10 dell'articolo 267 con l'eliminazione del riferimento al "secondo periodo" del comma 11 dell'articolo 125, avrebbe inteso ricomprendere i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria nel più ampio ambito, e nella relativa disciplina, di cui all'articolo 125, comma 11, del Codice (articolo Il Sole 24 Ore del 05.12.2011 - link a www.corteconti.it).

APPALTI SERVIZI: Un'analisi di mercato prima di ogni nuovo affidamento.
A LARGO RAGGIO/ L'esclusiva viene meno con un meccanismo di silenzio-assenso anche quando la privativa è disposta per legge.
La mancata adozione da parte dei Comuni della delibera quadro sui servizi pubblici locali a rilevanza economica determina il venir meno dei diritti di esclusiva sugli stessi, con meccanismo di silenzio-assenso.
È dubbio se tale meccanismo agisca automaticamente, anche in forza di quanto previsto dall'articolo 3 dello stesso Dl 138/2011, pure per quei servizi pubblici locali ove la privativa è disposta per legge (ciclo dei rifiuti, ciclo idrico, trasporto pubblico locale eccetera).
L'articolo 9, comma 2, lettera c), della legge di stabilità 2012 (la 183/2011), che integra le disposizioni dell'articolo 4 della legge 148/2011, stabilisce l'obbligo di procedere, prima di ogni nuovo affidamento, e comunque non oltre il 12.08.2012, all'analisi di mercato per ciò che concerne la produzione ed erogazione dei servizi, secondo standard quali-quantitativi compatibili con i livelli essenziali delle prestazioni, postulando la prevalenza del principio di liberalizzazione se le condizioni strutturali dell'offerta e della domanda sono tali da garantirne il rispetto in un'ottica di equa distribuzione territoriale.
Tale prevalenza, da realizzare attraverso la privatizzazione dei processi produttivo-erogativi, la libera concorrenza e sistemi di benchmarking anche territoriali, impone dunque specifiche valutazioni propedeutiche prima dell'adozione di qualunque modello organizzativo dell'ente.
Nell'ambito delle funzioni esercitate, e comunque almeno per quelle essenziali definite con la legge delega sul federalismo fiscale (la 42/2009), occorre quindi individuare, distintamente per ogni tipologia di servizio, l'interesse del mercato al fine di verificarne l'eventuale rilevanza economica e i possibili meccanismi di regolazione della concorrenza.
L'attuazione del processo di liberalizzazione sarà possibile ove la risposta del mercato risulti adeguata almeno agli standard produttivi ed erogativi minimi assicurati dalla privativa pubblica. L'analisi di mercato presuppone valutazioni specifiche a livello di singole realtà territoriali e di diverso contesto socio-economico e culturale; in altre parole, se, da un lato, è agevole dimostrare in generale che solo in presenza di poteri autoritativi pubblici può essere proficuamente reso il servizio cimiteriale e dunque possono essere salvaguardate la salute e l'igiene pubblica, dall'altro occorre considerare che le possibilità di liberalizzare le modalità di gestione dei servizi culturali, anziché sportivi o di trasporto e refezione scolastica, dipendono essenzialmente dall'adeguatezza del mercato rispetto alla domanda locale.
L'ente dovrà dunque chiarire, attraverso l'analisi di mercato, se una gestione concorrenziale possa costituire una valida alternativa alla privativa pubblica, ricordando che il prezzo del servizio, una volta liberalizzato, lo fa il mercato e non più il Comune, il quale potrà solo intervenire con compensazioni finanziarie per garantirne la fruizione alle categorie meno abbiente.
Un decreto ministeriale, da emanare entro gennaio 2012, dovrà definire i criteri guida per la delibera quadro e le modalità con cui i soggetti affidatari sono tenuti a rendere pubblici i dati concernenti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente e il livello degli investimenti effettuati.
Poiché l'adozione da parte del consiglio comunale della delibera citata costituisce un atto propedeutico a qualunque modifica rispetto alle attuali modalità di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, nelle more dell'emanazione del decreto attuativo si produce una sorta di condizione sospensiva, durante la quale parrebbero inibite nuove scelte strategico-organizzative a livello locale.
La mancata adozione di qualsiasi delibera propedeutica alle future scelte strategiche per gli affidamenti in regime transitorio determinerà l'intervento sostitutivo del Governo, tramite il prefetto, che nominerà un commissario ad acta previa diffida, secondo le modalità che saranno definite nell'emanando Dm attuativo dell'articolo 9 della legge 183/2011 (articolo Il Sole 24 Ore del 05.12.2011 - link a www.corteconti.it).

APPALTI: F. Gavioli, Contenzioso appalti, accordo bonario chi-come-quando (link a www.ipsoa.it).

APPALTI FORNITURE: Appalti di forniture, per partecipare solo prodotti omologati.
Il Consiglio di Stato ha precisato che i requisiti essenziali per la partecipazione alle gare di appalto devono essere posseduti al momento della presentazione delle offerte. Nel caso di specie la mancanza dell'omologazione dei prodotti al momento della presentazione dell'offerta, rilasciata successivamente alla seduta di gara, è stato ritenuto elemento sufficiente per l'esclusione dalla procedura di gara.
Numerose sono le sfaccettature della decisione, ma in questa sede, riteniamo sottolineare solo un aspetto, ossia quello relativo alla omologazione dei prodotti offerti in sede di gara.
E' stata sollevata con ricorso in appello censura nei confronti dell'aggiudicataria, motivata dal fatto che la lex specialis di gara richiedeva l'omologazione del prodotto al momento della formulazione dell'offerta.
Parte controinteressata ha precisato che la dimostrazione dell'esistenza dell'omologazione poteva essere provata successivamente all'aggiudicazione provvisoria.
La Sezione ha valutato la censura avanti esposta ed ha concluso che astrattamente può essere provato il possesso del certificato di omologazione di un prodotto in sede di dimostrazione dei requisiti di gara, successivamente all'aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva.
Tuttavia, ha precisato il Giudicante che la previsione del bando di gara del possesso del certificato di omologazione al momento della presentazione dell'offerta, comporta che è in sede di offerta che deve essere esibito il certificato di omologazione e ciò per rispetto della pars condicio tra i concorrenti partecipanti alla gara.
Inoltre, la sezione ha evidenziato che oltre agli aspetti formali della e nell'ambito della procedura di gara, vi è una problematica di tipo sostanziale che impedisce di ammettere legittimamente ad una procedura di gara ditte che non presentano il certificato di omologazione dei prodotti offerti, contestualmente alla presentazione dell'offerta e quindi in sede di gara. Tanto perché il certificato di omologazione di un prodotto è l'attestazione che quel prodotto ha il requisito per essere messo in commercio e ciò sicuramente necessario per essere un prodotto offerto alla Pubblica Amministrazione.
Le considerazioni avanti esposte hanno caratterizzato un settore delle motivazioni contenute nella decisione del Consiglio di Stato che è stata quella del rigetto dell'appello, in quanto solo l'aggiudicazione definitiva rappresenta il momento della perfezione dell'appalto e della nascita di effetti giuridici aventi valore contrattuale tra le parti.
Sostanzialmente il procedimento di gara è ancora aperto tra la fase dell'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva e la Stazione Appaltante, attraverso Responsabile del procedimento e Dirigente può esperire ogni accertamento necessario od utile ai fini di gara.
Alla luce di tutto ciò non si può che concludere che la seduta di gara è solo deputata alla raccolta ed all'apertura dell'offerte e si conclude con un atto di aggiudicazione provvisoria, m quale è il verbale di gara, che comunque non impedisce alla Pubblica Amministrazione di ulteriormente provvedere sul procedimento, nei limiti derivati dalla prima fase.
Certamente non è da sottovalutare la fase della seduta di gara che alla presenza di pubblici ufficiali, quali sono i componenti della Commissione di Gara e quella eventuale delle ditte partecipanti, costituisce un momento importante di trasparenza e di certezza per gli atti e le operazioni compiuti che vengono trasfuse nel verbale di gara quale atto pubblico.
A questo punto vi è da aggiungere che, nel caso di specie, non è stata ritenuta valida l'eccezione di essere nel possesso della omologazione perché in effetti alla data di presentazione dell'offerta, corredata da dichiarazione sostitutiva del possesso della omologazione dei prodotti, non è stata idonea in quanto l'omologazione è stata rilasciata in data successiva, quindi al momento di celebrazione della gara non vi era.
Di conseguenza successivamente alla seduta di gara non vi era alcuna attività possibile né da parte della stazione appaltante, né da parte dei concorrenti per l'acquisizione del documento mancante, ma dichiarato, in quanto nella sostanza non vi era l'omologazione dei prodotti e quindi difettava in capo alla concorrente un requisito di partecipazione (commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.12.2011 n. 6376 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Sulla possibilità ai sensi dell'art. 37, c. 2, d.lgs. n. 163/2006, di costituire raggruppamenti di tipo verticale per la partecipazione ad appalti di fornitura o servizi.
L'art. 37, c. 2, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, consente di costituire raggruppamenti di tipo verticale per la partecipazione ad appalti di fornitura o servizi e, quindi, di ripartire le prestazioni richieste tra le imprese partecipanti a seconda della natura (principale o secondarie), a condizione che la stazione appaltante abbia chiaramente indicato quali di esse abbiano tale connotazione.
Dal disposto dell'ultimo inciso dell'art. 37, c. 2, si evince che compete unicamente all'amministrazione appaltante siffatta determinazione; di tal che, in mancanza, non è possibile assumere che una prestazione abbia carattere principale rispetto all'altra, risultando per la stessa ragione inammissibile una integrazione delle regole di gara da parte dell'operatore economico volta a supplire alla mancata indicazione delle prestazioni principale e secondarie (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 02.12.2011 n. 2074 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Effetti giuridici della pubblicazione dei bandi: rileva solo la pubblicazione nella GURI.
Per espressa previsione normativa, per quanto riguarda gli effetti giuridici derivanti dalla pubblicazione dei bandi, assume unica rilevanza quella effettuata nella GURI (Gazzetta ufficiale della repubblica Italiana), indipendentemente quindi dall’anteriore pubblicazione operata nella GUCE (Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea).
Questo è il principio contenuto nella sentenza 02.12.2011 n. 1791 pronunciata dal TAR Veneto, Sez. I.
Il ricorso veniva introdotto da una società, esclusa da un appalto di servizi, per aver fornito una cauzione insufficiente rispetto a quanto previsto dalla disciplina di gara.
La ricorrente sosteneva che la disposizione del bando che prescriveva, a pena di esclusione, la prestazione di una determinata cauzione, fosse da ritenersi in contrasto con la nuova disciplina della tassatività delle cause di esclusione prevista dall’articolo 46, 1-bis del d.lgs. 163/2006 e applicabile all’appalto in questione in quanto il bando era stato pubblicato in GURI successivamente all’entrata in vigore del D.L. n. 70/2011.
Questa tesi era contrastata dall’amministrazione resistente, la quale evidenziava l’inapplicabilità della nuova disciplina in quanto la pubblicazione del bando in GUCE risultava anteriore rispetto alla data di entrata in vigore del D.L. 70/2011.
In merito all’applicabilità, ratione temporis, della nuova disciplina introdotta dal D.L. n. 70/2011, il TAR Veneto ha così deciso “Ritiene il Collegio, conformemente all’indirizzo già espresso su analoga questione (cfr. TAR Veneto, I, n. 1575/2011), che il riferimento temporale da tenere in considerazione sia quello dell’avvenuta pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Invero, la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 66 del Codice dei Contratti ha espressamente introdotto il principio generale per cui gli effetti giuridici connessi dall’ordinamento italiano all’avvenuta pubblicazione dei bandi di gara debbano essere ricondotti unicamente alla pubblicazione effettuata nella GURI, a nulla rilevando, a questo specifico fine, la data di pubblicazione nella GUCE.
Quindi, per espressa previsione normativa, per quanto riguarda gli effetti giuridici derivanti dalla pubblicazione dei bandi, assume unica rilevanza quella effettuata nella GURI, indipendentemente quindi dall’anteriore pubblicazione operata nella GUCE.
Conseguenza diretta del combinato disposto della norma di cui al comma 8 dell’art. 66 e di quella introdotta dal comma 1-bis dell’art. 46, è che il principio di tassatività della clausole di esclusione debba valere, a pena di nullità delle clausole difformemente introdotte, per tutti i bandi la cui pubblicazione, avvenuta nella GURI, sia successiva all’entrata in vigore della norma, a prescindere all’anteriore pubblicazione dei medesimi nella GUCE”.
Ritenuta applicabile la nuova disciplina della tassatività delle cause di esclusione, i giudici hanno accolto il ricorso dichiarando nulla, ex lege, la disposizione del bando di gara che sanzionava, a pena di esclusione, la prestazione di una cauzione provvisoria insufficiente rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara.
Sotto questo aspetto, i giudici del TAR Veneto, richiamando il contenuto dell’articolo 75 del d.lgs. 163/2006 dove al primo comma è previsto che “L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”, mentre l’ottavo comma dispone che “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”, hanno sottolineato come il legislatore abbia espressamente sanzionato, a pena di esclusione, solo l’obbligo imposto dall’ottavo comma e non quello del primo.
In conclusione i giudici del TAR Veneto, in linea con quanto previsto dall’art. 66, comma 8, del d.lgs. 163/2006, hanno chiarito come gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità, in ambito nazionale, decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, essendo irrilevante, ai fini della legge applicabile, l’eventuale anteriore pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: G.U.U.E. 02.12.2011 n. L. 319 "REGOLAMENTO (UE) N. 1251/2011 DELLA COMMISSIONE del 30.11.2011 che modifica le direttive 2004/17/CE, 2004/18/CE e 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti".

APPALTI: E' illegittima l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche avvenuta in occasione della seduta riservata dedicata alla loro valutazione poiché risulta in contrasto con il principio di pubblicità affermato dalla sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 13/2011.
L’assenza di motivazione dei provvedimenti che hanno condotto alla nomina del dirigente della stazione appaltante come segretario, anziché come presidente della commissione di gara e alla designazione dei componenti della stessa mediante il ricorso a professionalità esterne, inficia la legittimità degli stessi, in quanto vìola principi generali applicabili anche in relazione all’affidamento di concessioni di servizi.
Considerato:
- che, a prescindere dalla prova della preclusione dell’accesso alla seduta pubblica in cui sono state aperte le buste contenenti la documentazione amministrativa, l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche risulta essere avvenuta in seduta riservata, in contrasto non solo con il principio di pubblicità recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 13/2001, ma anche con la stessa lex specialis della gara.
Contrariamente a quanto asserito da parte resistente, infatti, il verbale della prima seduta, pubblica, dà atto solo della <<presenza, integrità e la correttezza delle buste “Domanda di partecipazione”, “Offerta tecnica” e "Offerta economica”>>, dell’avvenuto accantonamento, in ordine progressivo, delle suddette buste, del riscontro della correttezza della sola documentazione contenuta nelle buste n. 1;
- che, conseguentemente, deve presumersi che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche sia avvenuta in occasione della seduta riservata dedicata alla loro valutazione, in contrasto con il principio di pubblicità affermato dalla sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 13/2011 e, prima ancora e soprattutto, con il bando di gara;
- che l’assenza di motivazione dei provvedimenti che hanno condotto alla nomina del dirigente della stazione appaltante come segretario, anziché come presidente della commissione di gara e alla designazione dei componenti della stessa mediante il ricorso a professionalità esterne, inficia la legittimità degli stessi, in quanto vìola principi generali applicabili anche in relazione all’affidamento di concessioni di servizi.
Il Collegio non ravvisa, infatti, ragione di discostarsi dal precedente di questo Tribunale (sentenza TAR Brescia, II, 05.03.2010, n. 1122), in cui si legge, con riferimento all’art. 84 del d.lgs. 163/2006, come la giurisprudenza sia ormai costante nel ritenere che: “la norma sia volta a garantire l'imparzialità della commissione incaricata di valutare le offerte, e quindi, in ultima analisi, un principio fondamentale delle gare come quello della parità fra i concorrenti; si tratta in altre parole, come sottolineato dalla citata TAR Lazio-Roma, sez. III, 21.11.2008 n. 10565, di norma di rilievo procedimentale, ma non formalistico, che prescinde come tale "da ogni considerazione circa la specifica professionalità, competenza e serietà dei soggetti in concreto nominati", ma che, ove violata, vizia in modo irrimediabile l'esito finale della procedura”.
Ne discende che la mancata rappresentazione delle ragioni per cui, nella designazione dei membri della commissione giudicatrice, si è fatto ricorso a membri esterni alla stazione appaltante, omettendo anche di assegnare all’unico componente interno il ruolo di Presidente, inficia la legittimità di tutti gli atti adottati da tale commissione (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 01.12.2011 n. 1685 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata risulta in contrasto con il principio di pubblicità recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 13/2001.
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L’assenza di motivazione dei provvedimenti che hanno condotto alla nomina del dirigente della stazione appaltante come segretario, anziché come presidente della commissione di gara e alla designazione dei componenti della stessa mediante il ricorso a professionalità esterne, inficia la legittimità degli stessi, in quanto viola principi generali applicabili anche in relazione all’affidamento di concessioni di servizi.
Il Collegio non ravvisa, infatti, ragione di discostarsi dal precedente di questo Tribunale in cui si legge, con riferimento all’art. 84 del d.lgs. 163/2006, come la giurisprudenza sia ormai costante nel ritenere che: “la norma sia volta a garantire l'imparzialità della commissione incaricata di valutare le offerte, e quindi, in ultima analisi, un principio fondamentale delle gare come quello della parità fra i concorrenti; si tratta in altre parole di norma di rilievo procedimentale, ma non formalistico, che prescinde come tale "da ogni considerazione circa la specifica professionalità, competenza e serietà dei soggetti in concreto nominati", ma che, ove violata, vizia in modo irrimediabile l'esito finale della procedura”.
Ne discende che la mancata rappresentazione delle ragioni per cui, nella designazione dei membri della commissione giudicatrice, si è fatto ricorso a membri esterni alla stazione appaltante, omettendo anche di assegnare all’unico componente interno il ruolo di Presidente, inficia la legittimità di tutti gli atti adottati da tale commissione.
A prescindere dalla prova della preclusione dell’accesso alla seduta pubblica in cui sono state aperte le buste contenenti la documentazione amministrativa, l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche risulta essere avvenuta in seduta riservata, in contrasto non solo con il principio di pubblicità recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 13/2001, ma anche con la stessa lex specialis della gara. Contrariamente a quanto asserito da parte resistente, infatti, il verbale della prima seduta, pubblica, dà atto solo della <<presenza, integrità e la correttezza delle buste “Domanda di partecipazione”, “Offerta tecnica” e "Offerta economica”>>, dell’avvenuto accantonamento, in ordine progressivo, delle suddette buste, del riscontro della correttezza della sola documentazione contenuta nelle buste n. 1.
Conseguentemente, deve presumersi che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche sia avvenuta in occasione della seduta riservata dedicata alla loro valutazione, in contrasto con il principio di pubblicità affermato dalla sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 13/2011 e, prima ancora e soprattutto, con il bando di gara.
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L’assenza di motivazione dei provvedimenti che hanno condotto alla nomina del dirigente della stazione appaltante come segretario, anziché come presidente della commissione di gara e alla designazione dei componenti della stessa mediante il ricorso a professionalità esterne, inficia la legittimità degli stessi, in quanto viola principi generali applicabili anche in relazione all’affidamento di concessioni di servizi.
Il Collegio non ravvisa, infatti, ragione di discostarsi dal precedente di questo Tribunale (sentenza TAR Brescia, II, 05.03.2010, n. 1122), in cui si legge, con riferimento all’art. 84 del d.lgs. 163/2006, come la giurisprudenza sia ormai costante nel ritenere che: “la norma sia volta a garantire l'imparzialità della commissione incaricata di valutare le offerte, e quindi, in ultima analisi, un principio fondamentale delle gare come quello della parità fra i concorrenti; si tratta in altre parole, come sottolineato dalla citata TAR Lazio Roma sez. III 21.11.2008 n. 10565, di norma di rilievo procedimentale, ma non formalistico, che prescinde come tale "da ogni considerazione circa la specifica professionalità, competenza e serietà dei soggetti in concreto nominati", ma che, ove violata, vizia in modo irrimediabile l'esito finale della procedura”.
Ne discende che la mancata rappresentazione delle ragioni per cui, nella designazione dei membri della commissione giudicatrice, si è fatto ricorso a membri esterni alla stazione appaltante, omettendo anche di assegnare all’unico componente interno il ruolo di Presidente, inficia la legittimità di tutti gli atti adottati da tale commissione (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 01.12.2011 n. 1685 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sull'inapplicabilità del procedimento di verifica sull'anomalia dell'offerta agli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B del d.lgs. n. 163 del 2006.
L'art. 20 del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'art. 68 (sulle specifiche tecniche), dall'art. 65 (sull'avviso sui risultati della procedura di affidamento), nonché dall'art. 225 (sugli avvisi relativi agli appalti aggiudicati), e dunque non trova applicazione, in linea di principio, la normativa sull'anomalia dell'offerta.
Pertanto, poiché nel caso di specie, si tratta di un appalto di servizi di "servizi culturali, turistici e sale conferenze" compreso nell'ambito dell'All. II B del codice dei contratti pubblici (servizi ricreativi, culturali e sportivi) la disciplina sull'anomalia dell'offerta di cui all'art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, non si applica alla fattispecie in esame.
Peraltro, la gestione dell'attività di valorizzazione dei beni culturali, secondo la norma di riferimento, costituita dall'art. 115 del codice dei beni culturali (d.lgs. 22.01.2004, n. 42), può avvenire o in forma diretta, ovvero, mediante concessione a terzi. A rigore, dunque, la gara avrebbe dovuto avere ad oggetto una concessione di servizi pubblici, piuttosto che un appalto di servizi; anche in tale prospettiva ai sensi dell'art. 30 del codice dei contratti pubblici la disciplina sull'anomalia dell'offerta non si estende alle concessioni di servizi (TAR Umbria, Sez. I, sentenza 01.12.2011 n. 389 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Gli atti del convegno "Le procedure di acquisto in economia" tenutosi nel novembre 2011 a cura del Centro Studi Marangoni (link a www.centrostudimarangoni.it):
- 1^ parte.

APPALTI SERVIZI: C. Rapicavoli, L’affidamento dei servizi pubblici locali - La normativa vigente dopo la legge di stabilità (link a www.filodiritto.com).

APPALTI: Le prescrizioni del bando che comminano l'esclusione non sono valutabili dalla commissione di gara.
Confermato dal Consiglio di Stato il principio ormai consolidato in giurisprudenza secondo cui qualora il bando commini l’esclusione obbligatoria dalla gara, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali prescrizioni, senza alcuna possibilità di valutazione (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.11.2011 n. 6330 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La violazione della clausola di “stand still” in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione e senza un’apprezzabile incidenza sulla possibilità di ottenere l’appalto, non comporta l’annullamento di quest’ultima né l’inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, e dell’applicazione delle sanzioni alternative.
Ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. c), del Codice del processo amministrativo il contratto di appalto stipulato a seguito di aggiudicazione annullata è dichiarato inefficace quando l’amministrazione abbia violato il termine dilatorio stabilito dall’art. 11 del Codice dei contratti pubblici, “sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento”.
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Il Consiglio di Stato ha affermato che –ai fini della tutela della segretezza delle offerte, e per assicurare la “par condicio” e la trasparenza delle operazioni concorsuali– la Commissione di gara è tenuta a predisporre particolari cautele per la conservazione delle buste contenenti le offerte, e a fare espressa menzione di esse nel verbale di gara.
Questa Sezione ha però aderito al tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale, in presenza dell’obbligo di garantire la non manomissione dei documenti di una gara pubblica, è da presumere che lo stesso sia stato assolto dalla stazione appaltante adottando le normali precauzioni per la custodia degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei plichi: pertanto la doglianza secondo la quale le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura.
Anche il Consiglio di Stato ha osservato che la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla Commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione.
Secondo tale linea interpretativa non è sufficiente invocare la mancanza di idonee cautele a salvaguardia della non manomissione dei plichi –insinuando il generico sospetto di condotte idonee ad inquinare lo svolgimento della procedura– senza che sia dedotta alcuna altra circostanza oggettiva suscettibile di generare il ragionevole dubbio di uno scorretto e negligente assolvimento del dovere di custodia: costituirebbe inutile e formalistica decisione quella di annullare la gara solo perché non è stato dato atto a verbale dell’adozione di misure idonee a contrastare l’astratta possibilità che le buste in questione siano state manomesse. Il supporto normativo di tale indirizzo si rinviene nell’art. 78 del D.Lgs. 163/2006 il quale, nell’indicare gli elementi che non possono essere omessi nella redazione del verbale, non menziona le operazioni di custodia della documentazione di gara
Recentemente è stato elaborato un orientamento intermedio secondo cui la mera omessa verbalizzazione delle precauzioni assunte non è idonea in sé ad inficiare la procedura laddove il concreto andamento della medesima (ad esempio il trascorrere di un anomalo lasso di tempo tra una seduta e l’altra) ovvero ulteriori elementi non inducano a dubitare della corretta conservazione dei plichi.
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L’art. 84, comma 4, del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che i Commissari diversi dal Presidente, non devono aver svolto, né possono svolgere, alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
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L’assenza di elementi (nel provvedimento di costituzione della commissione di gara) attestanti l’accertamento della carenza in organico di adeguate professionalità, e l’omessa menzione di oggettive e comprovate esigenze che giustifichino la nomina (quale figura tecnica appropriata) del geom. ... integrano la violazione dell’art. 84, comma 8, del D.Lgs. 163/2006 per difetto di motivazione.
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La violazione della clausola di “stand still” in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione e senza un’apprezzabile incidenza sulla possibilità di ottenere l’appalto, non comporta l’annullamento di quest’ultima né l’inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, e dell’applicazione delle sanzioni alternative (cfr. TAR Calabria Reggio-Calabria – 20/10/2010 n. 942; TAR Lazio-Roma, sez. I-bis – 30/05/2011 n. 4842).
Ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. c), del Codice del processo amministrativo il contratto di appalto stipulato a seguito di aggiudicazione annullata è dichiarato inefficace quando l’amministrazione abbia violato il termine dilatorio stabilito dall’art. 11 del Codice dei contratti pubblici, “sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento”.
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Parte ricorrente censura l’operato della Commissione per violazione dell’obbligo di custodia dei plichi, dei principi di segretezza delle offerte, par condicio e trasparenza delle operazioni di gara, in quanto i documenti sono rimasti incustoditi per un’ora, ed il verbale (doc. 2) nulla specifica sulle precauzioni assunte in detto lasso temporale. Si tratta in particolare della sospensione per la pausa pranzo avvenuta dalle ore 13 alle ore 14 del giorno 15/02/2011, durante la quale la Commissione non ha osservato accorgimenti per assicurare la loro integrità.
La censura è priva di pregio.
Sul punto esiste un puntuale contrasto di giurisprudenza in seno al giudice di appello, il quale ha anche affermato che –ai fini della tutela della segretezza delle offerte, e per assicurare la “par condicio” e la trasparenza delle operazioni concorsuali– la Commissione di gara è tenuta a predisporre particolari cautele per la conservazione delle buste contenenti le offerte, e a fare espressa menzione di esse nel verbale di gara (Consiglio di Stato, sez. III – 03/03/2011 n. 1368).
Questa Sezione ha però aderito al tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale, in presenza dell’obbligo di garantire la non manomissione dei documenti di una gara pubblica, è da presumere che lo stesso sia stato assolto dalla stazione appaltante adottando le normali precauzioni per la custodia degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei plichi: pertanto la doglianza secondo la quale le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura (TAR Campania-Napoli, sez. I – 08/07/2010 n. 16615; TAR Sardegna, sez. I – 17/02/2006 n. 238).
Anche il Consiglio di Stato ha osservato che la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla Commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione (Consiglio di Stato, sez. V – 22/02/2011 n. 1094).
Secondo tale linea interpretativa non è sufficiente invocare la mancanza di idonee cautele a salvaguardia della non manomissione dei plichi –insinuando il generico sospetto di condotte idonee ad inquinare lo svolgimento della procedura– senza che sia dedotta alcuna altra circostanza oggettiva suscettibile di generare il ragionevole dubbio di uno scorretto e negligente assolvimento del dovere di custodia: costituirebbe inutile e formalistica decisione quella di annullare la gara solo perché non è stato dato atto a verbale dell’adozione di misure idonee a contrastare l’astratta possibilità che le buste in questione siano state manomesse. Il supporto normativo di tale indirizzo si rinviene nell’art. 78 del D.Lgs. 163/2006 il quale, nell’indicare gli elementi che non possono essere omessi nella redazione del verbale, non menziona le operazioni di custodia della documentazione di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 07/07/2011 n. 4055).
Recentemente è stato elaborato un orientamento intermedio (cfr. TAR Piemonte, sez. I – 06/04/2011 n. 651) secondo cui la mera omessa verbalizzazione delle precauzioni assunte non è idonea in sé ad inficiare la procedura laddove il concreto andamento della medesima (ad esempio il trascorrere di un anomalo lasso di tempo tra una seduta e l’altra) ovvero ulteriori elementi non inducano a dubitare della corretta conservazione dei plichi.
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Con ulteriore doglianza parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 84 commi 2, 4, 8 e dell’art. 206 del D.Lgs. 163/2006 in quanto ai lavori della Commissione –composta dal responsabile dell’Area Affari Generali quale Presidente, da ... (altro membro interno), da ... come componente esterno e dal segretario (istruttore amministrativo dipendente)– ha assistito indebitamente il consulente Ing. ..., incaricato di predisporre la documentazione di gara: il consesso è stato in tal modo esautorato, e all’obiezione per cui egli avrebbe fornito solo dati tecnici Condotte Nord replica che in tal modo si ammette l’impreparazione dei componenti.
La doglianza è fondata.
Il Collegio ritiene di rimeditare i propri precedenti e le conclusioni sommariamente raggiunte in sede cautelare, anche in ragione dei recenti arresti dei giudici d’appello.
L’art. 84, comma 4, del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che i Commissari diversi dal Presidente, non devono aver svolto, né possono svolgere, alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
Non può sostenersi che l’applicabilità di tale disposizione è esclusa in quanto nel caso di specie non si verte in tema di appalto di lavori, servizi e forniture, ma di una concessione di pubblico servizio, giacché nella determinazione di nomina della Commissione (doc. 9 ricorrente) l’art. 84 del predetto D.Lgs. è espressamente richiamato e l’Ente procedente si è così vincolato alla sua osservanza.
Il verbale del 15/02/2011 dà atto che l’Ing. ... assiste alle procedure di gara “in qualità di consulente tecnico incaricato della predisposizione della documentazione tecnica utilizzata nella procedura di gara e di tutte le altre incombenze inerenti l’affidamento a terzi della gestione della rete metanifera”. Ne deriva che, nonostante il riferimento nominalistico alla veste di consulente, il suddetto Ing. ... ha partecipato continuativamente all’unica riunione della Commissione, non limitandosi a fornire un occasionale supporto tecnico eb externo ma verosimilmente (alla luce dello stabile affiancamento degli altri componenti) contribuendo in modo pieno ed organico alla formazione del processo decisionale ed alla conseguente assunzione delle determinazioni dell’organo collegiale.
Il Consiglio di Stato (cfr. sez. V – 16/03/2011 n. 1628) in proposito ha richiamato il canone ermeneutico che impone di annettere rilevanza, in sede qualificatoria, al dato sostanziale a preferenza della veste formale, e di fatto l’Ing. ... ha agito accanto agli altri membri della Commissione anche nell’adunanza riservata: per la sua peculiare condizione di aver prestato attività fondamentale nella fase di preparazione della gara il predetto soggetto si trovava in una situazione di incompatibilità, e non poteva essere membro di fatto (né “assistente” in via continuativa) della Commissione di gara (Consiglio di Stato, sez. V – 25/07/2011 n. 4450).
Le regole poste dall’art. 84 del Codice dei contratti pubblici in ordine ai criteri di scelta dei componenti della Commissione ed alla composizione complessiva dell’organo collegiale, laddove impongono il ricorso a professionalità tecnicamente attrezzate, sarebbero tra l’altro con evidenza eluse se si consentisse l’attribuzione ad un soggetto esterno di compiti decisionali determinanti in sede di valutazione delle offerte tecniche, tali da esautorare la Commissione nell’espletamento di un compito di sua pertinenza.
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Condotte Nord deduce la violazione dell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006 sotto altro profilo, poiché non si è dato conto del rispetto delle norme per la selezione dei Commissari interni (si attesta la sola qualifica), e del membro esterno, per il quale occorreva certificare l’assenza in organico di professionalità adeguate (doc. 9).
La doglianza, nella parte riguardante l’esperto esterno, è fondata.
Come già evidenziato al punto 3.1 la disposizione invocata è stata esplicitamente recepita nella determinazione di nomina della Commissione e l’amministrazione si è vincolata alla sua osservanza, in disparte la questione della diretta applicazione alle fattispecie di concessione di pubblico servizio.
Nel merito, malgrado il provvedimento di nomina del 15/02/2011 dia conto dell’esperienza maturata dal soggetto prescelto (circostanza messa in luce nell’ordinanza cautelare), lo stesso non racchiude considerazioni (né risulta alcuna attività in tal senso) sul fatto che all’interno della stazione appaltante non sono state individuate professionalità adeguate ai compiti dell’organo ausiliario e neppure sulla necessità di rivolgersi al Consiglio dell’Ordine per chiedere un elenco di candidati con almeno 10 anni di anzianità, nel cui ambito scegliere il professionista membro dell’organo collegiale: (cfr. TAR Lazio-Roma, sez. II-ter – 27/05/2011 n. 4810). L’assenza di elementi attestanti l’accertamento della carenza in organico di adeguate professionalità, e l’omessa menzione di oggettive e comprovate esigenze che giustifichino la nomina (quale figura tecnica appropriata) del geom. ... integrano la violazione dell’art. 84, comma 8, del D.Lgs. 163/2006 per difetto di motivazione (Consiglio di Stato, sez. V – 17/01/2011 n. 224).
L’attribuzione agli Ordini del compito di individuare, secondo criteri trasparenti imperniati sulla competenza, le rose di professionisti, appare coerente con le funzioni di tali soggetti, ispirandosi a canoni comunitari di trasparenza ed efficienza che regolano la materia dei contratti pubblici (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 30.11.2011 n. 1673 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’atto con il quale viene disposto l’incameramento della cauzione presenta profili di autonomia rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara: a differenza del primo, quest’ultimo può risultare, in concreto, non lesivo dell’interesse della parte, per cui la mancanza o l’inammissibilità dell’impugnazione dell’atto di esclusione può valere soltanto a rendere definitiva la mancata ammissione alla gara della Società interessata, senza che a questa sia precluso il diritto di contestare l’incameramento della cauzione o di far valere le proprie ragioni innanzi all’Autorità.
Parte ricorrente deduce la violazione ed erronea applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006, dei canoni di correttezza e leale collaborazione, dato che il ritiro –avvenuto prima della scadenza del termine (10 giorni) per il deposito dei documenti– ha natura di revoca della proposta contrattuale, e l’escussione della cauzione è prevista dalla legge soltanto per il caso di mancata sottoscrizione del contratto dopo la conseguita aggiudicazione.
Sostiene in particolare il Consorzio che:
• l’irrevocabilità della proposta garantisce la serietà dell’offerta fino al momento della stipulazione del contratto, mentre il ritiro dalla competizione può al limite esporre l’impresa ad un’azione di responsabilità precontrattuale, con l’onere di dimostrare il danno (nella specie insussistente);
• si tratta di abbandono innocuo ed in tal caso il Codice dei contratti non commina direttamente sanzioni;
• il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’importo contrattuale escludevano il rischio di “cordate” ed altri accordi fraudolenti;
• non si tratta di una misura tipizzata, e la natura sanzionatoria dell’art. 48 impone una lettura in termini di stretta interpretazione (dunque l’applicazione non può intervenire per offerte non più in gara);
• in ogni caso il principio di buona fede e di leale collaborazione avrebbe dovuto indurre l’amministrazione –ricevuta la comunicazione dell’abbandono della competizione– ad avvisare con tempestività del rischio delle gravi misure sanzionatorie poi applicate; in buona sostanza la ricorrente doveva essere edotta dell’obbligo di inoltrare “in ogni caso” la documentazione anche dopo essersi ritirata con nota 12/05/2011.
La doglianza è fondata.
La norma di riferimento è l’art. 48 del D.Lgs. 163/2006, la quale (rubricata “Controlli sul possesso dei requisiti”) statuisce al comma 1 che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono … di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. … Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6, comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.
Va anzitutto premesso che l’atto con il quale viene disposto l’incameramento della cauzione presenta profili di autonomia rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara: a differenza del primo, quest’ultimo può risultare, in concreto, non lesivo dell’interesse della parte, per cui la mancanza o l’inammissibilità dell’impugnazione dell’atto di esclusione può valere soltanto a rendere definitiva la mancata ammissione alla gara della Società interessata, senza che a questa sia precluso il diritto di contestare l’incameramento della cauzione o di far valere le proprie ragioni innanzi all’Autorità (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 18/05/2001 n. 2780).
Ad ogni modo la riferita disposizione risponde alla ratio di consentire la sollecita definizione del procedimento selettivo –anche per evitare che determinate offerte influenzino la (eventuale) fase di individuazione della soglia di anomalia– mentre l’impresa destinataria della richiesta può rimanere inerte, ovvero attivarsi senza riuscire a rispettare il termine indicato. In tal caso il legislatore ha ritenuto prevalenti –rispetto alla posizione soggettiva del concorrente coinvolto nella fase di verifica– le esigenze correlate ai principi di speditezza e buon andamento dell’amministrazione e di par condicio dei partecipanti alla gara, per cui l’impresa inadempiente deve essere senz’altro esclusa.
A diverse conclusioni la giurisprudenza (cfr. TAR Lombardia-Milano, sez. III – 01/12/2003 n. 5457) è pervenuta con riguardo alla cauzione, sostenendo che questa rappresenta una garanzia legata alla serietà e all’affidabilità dell’offerta e che la misura dell’incameramento non comporta conseguenze dirette in ordine all’accelerazione della procedura e all’esigenza di evitare che determinate offerte influenzino la fase di individuazione della soglia di anomalia: ciò ha indotto a valorizzare le circostanze che hanno determinato il mancato rispetto del termine e la non imputabilità del ritardo o dell’omissione alla sua condotta.
La necessità di valutare dette circostanze, al fine di attenuare gli effetti del descritto automatismo, risponde all’esigenza di offrire una lettura della norma non contrastante con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità cui l’azione amministrativa deve essere necessariamente ispirata (e detto ragionamento vale ovviamente anche per la segnalazione del fatto all’Autorità). Il principio di proporzionalità nell’applicazione delle sanzioni (cfr. per una recente applicazione TAR Lombardia Milano, sez. III – 20/07/2010 n. 3246) –che costituisce regola fondamentale dell'ordinamento giuridico sia interno che comunitario– non consente di considerare allo stesso modo (con conseguente applicazione della medesima sanzione) fatti aventi disvalore obiettivamente diverso, quali il non possedere i requisiti dichiarati in sede di offerta per la partecipazione alla gara, il documentare con ritardo requisiti effettivamente esistenti, o il documentare i medesimi in modo ritenuto insufficiente dall’amministrazione.
In definitiva la disposizione in esame non impedisce al concorrente –che sia effettivamente in possesso dei requisiti dichiarati– di produrli anche successivamente al termine di scadenza per l’adozione del provvedimento di esclusione, integrando la documentazione presentata e dando prova della sua buona fede al fine di richiedere il ritiro del provvedimento sanzionatorio e la restituzione della cauzione eventualmente già incamerata dalla stazione appaltante (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 30.11.2011 n. 1672 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’enunciazione dei criteri di valutazione deve precedere il giudizio della commissione.
È incompatibile con il principio di trasparenza ed imparzialità nella gestione della procedura di gara la totale mancata individuazione previa del peso ponderale dei criteri valutativi dell’offerta tecnica. La parte ricorrente in questa circostanza, lamentava che il suddetto peso ponderale non fosse indicato non solo nel bando ma in nessun momento della procedura.
Ma in relazione a procedure di gara alle quali non trovano puntuale applicazione le direttive appalti ma solo i generali principi comunitari di evidenza pubblica, la giurisprudenza comunitaria ha talvolta puntualizzato che non è ricavabile da detti principi un onere dell’amministrazione di comunicare ai concorrenti i pesi ponderali dei criteri di valutazione prima della scadenza del termine per presentare la domanda di partecipazione. In questa vicenda, tuttavia, la mancata individuazione dei pesi ponderali da attribuirsi ai criteri di aggiudicazione è proseguita ben oltre il bando e per tutta la procedura.
In tal caso, i giudici del Tribunale amministrativo di Torino ricordano che la giurisprudenza comunitaria è compatta nel ritenere che, anche se non necessariamente nel bando, sussiste per ogni procedura di evidenza pubblica un onere di definizione previa dei pesi ponderali dettati per i criteri di valutazione (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 30.11.2011 n. 1260 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Pagamento di una fattura emessa da una ditta dichiarata fallita.
Domanda.
La scrivente Amministrazione Comunale deve provvedere su istanza del Curatore Fallimentare al pagamento di una fattura emessa da una ditta dichiarata fallita a seguito di sentenza del Tribunale.
Lo stesso Curatore chiede che il pagamento sia effettuato mediante emissione di assegno circolare non trasferibile così intestato: "Fallimento ditta XXX". Ciò premesso, considerata la natura speciale della procedura, si chiede di conoscere quanto segue:
1) Se sia legittimo il pagamento nella forma richiesta dal Curatore (assegno circolare non trasferibile);
2) Se il pagamento in oggetto rientri nell'alveo di applicazione della Legge 136/2011 sulla tracciabilità dei flussi finanziari, con obbligo di indicazione nel mandato di pagamento del Cig, Cup e conto corrente dedicato;
3) Se la scrivente Amministrazione debba procedere alle verifiche di regolarità contributiva DURC ed eventualmente, se l'ordinativo di pagamento supera euro 10.000,00, anche a quelle di cui all'art. 48-bis del D.P.R. 602/1973.
Risposta.
Per quanto riguarda la tracciabilità degli flussi finanziari tale strumento, disciplinato principalmente dall'art. 3 e dall'art. 6 della legge n. 136 del 13.08.2010, non prevede deroghe per società fallite. Le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d'appalto pubblico tra operatore economico e mittente pubblico ad eccezione dei casi previsti dalla legge e richiamati nella Determinazione del 07.07.2011 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ad es. contratti ex art. 25 del Codice).
Gli obblighi si articolano in tre adempimenti da lei elencati: utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non esclusiva; effettuazione dei movimenti finanziari con strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni; indicazione, ad ogni transazione, del codice identificativo di gara (CIG), ove obbligatorio ai sensi dell'art. 11 della legge 16.01.2003, del codice unico di progetto (CUP). Pertanto non ne ammissibile effettuare il pagamento con un assegno circolare non trasferibile in quanto tale strumento non assicura la piena tracciabilità dell'operazione e non è annoverato tra strumenti ammissibili nella suddetta Determinazione dell'Autorità.
A titolo di completezza corre l'urgenza di segnalare che, ai fini del semplice test di legittimità, tale forma di pagamento non può essere in alcun modo considerata illegittima in senso generale, ma solo nei confronti di soggetto appartenente alla PA (in altre parole, vige una sorte di illegittimità limitata in senso soggettivo).
Con riferimento alla verifica DURC ed agli obblighi di cui all'art. 48-bis del D.P.R. 602/1973, attuato con il D.M. del 18.01.2008, non sono previsti esoneri per società dichiarate fallite: pertanto la Sua Amministrazione Pubblica verificherà -anche in via telematica- se la società soggetta a procedura concorsuale è inadempiente rispetto alla notifica di una o più cartelle per un ammontare complessivo superiore a tale importo (30.11.2011 - tratto da link a www.ipsoa.it).

APPALTI: Nella lex specialis la stazione appaltante deve predeterminare i criteri e i sub-criteri di valutazione nonché il loro specifico peso.
La lex specialis deve consentire ai concorrenti di conoscere preventivamente la rilevanza, in termini di punteggio, di ciascun sub-criterio onde evitare di precludere di fatto, agli operatori economici interessati, di predisporre l’offerta in modo da valorizzare quegli aspetti tecnico-qualitativi cui la stazione appaltante intendeva riconoscere maggiore rilevanza.
Il d.l.vo n. 152/2008 (terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici), in adesione al parere espresso dalla Adunanza Consultiva del Consiglio di Stato del 14.07.2008, ha espunto dall’art. 83, comma 4, del codice, l’inciso secondo cui ”... la commissione giudicatrice prima della apertura delle buste contenenti le offerte fissa in generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.
La modifica normativa conferma, quindi, che il giudizio espresso dalla commissione di gara deve trovare il suo substrato nella puntuale e rigorosa predeterminazione di criteri e sub-criteri di valutazione nonché del loro specifico peso ponderale da parte della stazione appaltante in sede di preventiva redazione della lex specialis. Né assume rilevo la circostanza che la commissione di gara tenti di sopperire all’incontestabile mancata indicazione nella lex specialis di sub-pesi o sub-punteggi attraverso una relazione posta in calce ai verbali di gara.
Tale modus operandi si configura, infatti, come il tentativo della commissione di sanare in via postuma la illegittimità in cui era incorsa la stazione appaltante all’atto della redazione della lex specialis e giammai tale motivazione postuma può considerarsi surrogatoria della mancata prefissione di precisi criteri di valutazione (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 29.11.2011 n. 6306 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Commissione di gara - Competenza tecnica - Valutazione di adeguatezza - Non implica esperienze specifiche in capo ad ogni commissario - Necessità di una valutazione dell'organo nel suo complesso.
Il giudizio di adeguatezza della Commissione sotto lo specifico profilo della competenza tecnica necessaria, come la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare, non implica che ciascun Commissario debba possedere tutte le cognizioni rilevanti in relazione allo specifico oggetto dell'appalto, ma che tale competenza debba risultare dall'insieme delle esperienze di ciascun componente e come tale riferibile all'organo nel suo complesso (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.11.2011 n. 2952 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: OGGETTO: richiesta di parere sull’accessibilità di informazioni relative alla certificazione antimafia ai sensi del d.lgs. n 490/1994 e DPR n 252/1998.
La Prefettura in indirizzo ha rappresentato che -a seguito della richiesta di certificazione antimafia da parte di un’autorità portuale- aveva interdetto (ex art. 10 DPR n. 252/1998 e art. 4 d.lgs. n. 490/1994) dai rapporti con la p.a. una ditta individuale il cui titolare era amministratore unico di un consorzio stabile di cui facevano parte due soggetti contigui alla criminalità organizzata. Rilasciata copia dell’informativa antimafia (con mascheramento dei nominativi dei soci del consorzio), la Prefettura aveva ricevuto dal titolare della ditta un’istanza di accesso per conoscere l’identità dei soci consorziati appartenenti al sodalizio mafioso, al fine di provvedere alla loro immediata esclusione.
Tanto premesso, l’amministrazione ha chiesto di conoscere se il principio di inaccessibilità degli atti rientranti nelle categorie indicate dall’art. 3 del D.M. n. 415/1994 a tutela della prevenzione e repressione della criminalità organizzata debba o meno ritenersi prevalente rispetto al diritto di accesso a fini di difesa ai sensi dell'art. 24, co. 7, legge n. 241/1990.
La Commissione ritiene di dover preliminarmente richiamare sinteticamente il quadro normativo di riferimento.
L'art. 24 della legge n. 241/1990 prevede una serie di esclusioni all'esercizio del diritto di accesso, alcune obbligatorie, precisamente quelle elencate al comma 1, altre facoltative e da individuare con regolamenti, in riferimento agli interessi elencati al comma 6. Il successivo comma 7 dispone che "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili o giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute la vita sessuale".
Tale ultimo disposto non pare riferibile a tutti i casi di esclusione dell'accesso previsti dalla normativa vigente, e in particolare a quelli previsti dall’art 3 del D.M. 10.05.1994 n. 415 (modificato con il D.M. 17.11.1997 n. 508) che alla lett. b), per quanto qui rileva, sottrae all’accesso "relazioni di servizio, informazioni ed altri atti o documenti inerenti ad adempimenti istruttori relative a licenze, concessioni od autorizzazioni comunque denominate o ad altri provvedimenti di competenza di autorità o organi diversi, compresi quelli relativi al contenzioso amministrativo, che contengono notizie relative a situazioni di interesse per l'ordine e la sicurezza pubblica e all'attività di prevenzione e repressione della criminalità, salvo che, per disposizione di legge o di regolamento, ne siano previste particolari forme di pubblicità o debbano essere uniti a provvedimenti o atti soggetti a pubblicità".
Infatti, se, prima facie, l’art. 24, co. 7, sembra riferito a tutti gli interessi indicati nel comma 6 (e nel comma 1) della citata disposizione, tuttavia è significativo che esso preveda alcune eccezioni al generale principio di accessibilità dei documenti “riservati”, qualora il richiedente ne abbia necessità per difendersi in giudizio, laddove negli stessi siano presenti altrui informazioni personali qualificabili come dati sensibili o giudiziari, con una tutela particolarmente accentuata per quelli idonei a rivelare l'altrui stato di salute o vita sessuale.
In tale ottica, la norma in questione è “figlia” del vecchio testo dell'art. 24, co. 2, lett. d), della legge n 241/1990 che escludeva l'accesso nei casi, previsti da regolamento, in cui risultasse necessario tutelare la "riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici".
La ratio della norma era quella di contemperare l'esercizio dell'accesso a fini di difesa con la tutela della riservatezza dei terzi, bilanciando la posizione dell’accedente con uno solo degli interessi contrapposti (appunto la riservatezza): non era invece riferibile agli altri interessi, la cui salvaguardia poteva giustificare il diniego dell'accesso. Ciò induce a ritenere che anche il nuovo comma 7 dell'art. 24, legge 241/1990 (modificato dall’art. 16 della legge n. 15/2005) sia riferibile solo ai conflitti tra diritto d'accesso a fini di difesa e tutela della riservatezza, e non sia invece destinato a risolvere situazioni nelle quali il primo confligga con gli altri interessi elencati al comma 6 (o comma 1) dell'art. 24. Si noti, in tal senso, anche la relazione di accompagnamento alla legge n. 15/2005, modificativa della legge 241/1990, che riferisce il nuovo comma 7 dell'art. 24 unicamente all'esigenza di tutelare la riservatezza dei terzi.
D’altro canto, se così non fosse, l’art. 24, comma 7, si esporrebbe a censure di incostituzionalità in quanto garantirebbe maggiormente la riservatezza delle persone -che può costituire un limite all'accesso ove i documenti richiesti contengano dati sensibili o giudiziari di terzi- mentre non riserverebbe un'eguale protezione ai pur preminenti interessi alla tutela dell'ordine pubblico e della prevenzione e repressione della criminalità, non essendo previsti analoghi limiti all’accesso. Non si giustificherebbe però il differente trattamento riservato alla tutela della riservatezza rispetto agli altri interessi della prevenzione della criminalità. Anche tali interessi, infatti, assumono preminente rilevanza costituzionale e dunque debbono trovare analoga tutela legislativa rispetto alla riservatezza.
Alla luce di quanto sopra, la Commissione ritiene che, alla stregua di un'interpretazione costituzionalmente orientata del nuovo testo dell'art. 24, comma 7, legge n. 241/1990, siffatta disposizione debba ritenersi applicabile unicamente alla risoluzione dei conflitti tra diritto di accesso e tutela della riservatezza altrui.
Pertanto, non venendo nella fattispecie in rilievo un conflitto di tal genere, essendo i dati sottratti all’accesso motivati dalla esigenza di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica o della prevenzione e repressione della criminalità, si ritiene che i nominativi richiesti dall’istante non siano conoscibili, quand’anche il richiedente ne abbia necessità per difendere i propri interessi giuridici (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 29.11.2011 - link a www.commissioneaccesso.it).

APPALTI: OGGETTO: Richiesta di parere concernente il diritto di accesso ai documenti relativi a gara telematica per appalto del servizio di manovalanza relativo ai trasporti per esigenze del Ministero della Difesa.
Il Ministero istante riferisce che, dopo aver indetto una gara d’appalto per il servizio di manovalanza connesso ai trasporti relativi ad esigenze centrali e periferiche ministeriali, un consorzio stabile, classificatosi al secondo posto nella graduatoria della pubblica gara citata in oggetto, aveva richiesto di accedere ai sensi della legge n. 241/1990 a tutti gli atti di gara, ivi compresi quelli relativi all’offerta di una cooperativa risultata aggiudicataria dell’appalto, al fine di verificare il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti di partecipazione ed eventualmente di valutare ipotesi di invalidità del contratto d’appalto ormai stipulato. L’amministrazione istante precisa che l’aggiudicataria controinteressata aveva espresso la propria opposizione all’accesso ad atti contenenti dati sensibili e riservati (relativi a contratti, progetti base ed altre informazioni concernenti il know how aziendale).
L’amministrazione, esprimendo dubbi sull’utilità dell’istanza di accesso, in quanto sarebbero decorsi i termini per impugnare l’aggiudicazione definitiva e difetterebbe la legittimazione dell’impresa partecipante, non aggiudicataria ad intentare azione di annullamento del contratto, chiede a questa Commissione se debba prevalere il principio di trasparenza amministrativa ovvero se l’accesso vada negato essendo finalizzato ad un controllo generalizzato sull’operato della p.a., tenuto anche conto della motivata opposizione del controinteressato per esigenze di riservatezza a tutela di segreti industriali.
Il primo tema al quale il Ministero ha fatto cenno nella richiesta di parere è precisamente quello dell’utilità dell’accesso ai documenti richiesti. Univoca è la giurisprudenza del G.A., alla quale anche questa Commissione si è uniformata, secondo cui l’Amministrazione, in sede di esame della istanza di accesso, non deve svolgere
nessun apprezzamento sull’utilità di detto accesso, ovvero in ordine alla fondatezza o alla ammissibilità della domanda che si intenda proporre a difesa della propria posizione posta a base della relativa istanza (cfr., Cons. Stato, sez. IV, 15.11.2004 n. 7349).
Il secondo tema riguarda il “contemperamento” fra l’esercizio del diritto all’accesso e la tutela della riservatezza. Anche in tal caso, è costante nella giurisprudenza amministrativa il principio generale secondo cui il diritto d’accesso ai documenti amministrativi prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo, ogniqualvolta l’accesso venga in rilievo per la cura o la difesa di interessi giuridici del richiedente (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. VI 26.04.2005 n. 1896). Con particolare riguardo al caso in esame, l’articolo 13, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che, anche in caso di segreti industriali o commerciali "è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso".
Seppur in astratto non paiono configurabili segreti di sorta, tenuto conto della natura del servizio appaltato (servizio di manovalanza connessa a trasporti), tuttavia, al più, l'Amministrazione potrà intervenire con opportuni accorgimenti (cancellature o omissis) in relazione alle eventuali parti dell'offerta idonee a rivelare i segreti industriali a condizione che queste ultime "non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara" (Consiglio Stato, sez. VI, 07.06.2006, n. 3418 e Consiglio Stato, sez. VI, 20.04.2006, n. 2223) (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 29.11.2011 - link a www.commissioneaccesso.it).

APPALTI SERVIZI: Servizi di Igiene Ambientale, l'avvicendamento di imprese nella gestione di appalti.
Domanda.
In caso di gara per Servizi di Igiene Ambientale l'obbligo per l'aggiudicatario di assumere il personale della ditta uscente previsto dal Contratto Collettivo Nazionale, comporta anche l'obbligo di rispettare il tipo di contratto in corso, per cui se i lavoratori da assorbire sono assunti a tempo pieno non è possibile proporre nel progetto offerta la loro assunzione part-time?
Risposta.
Il tema dell'avvicendamento di imprese nella gestione di appalti per l'espletamento dei Servizi di Igiene Ambientale viene compiutamente disciplinato dall'art. 6 del C.C.N.L. di settore.
Ivi si legge testualmente come: "L'impresa subentrante assume "ex novo", senza effettuazione del periodo di prova, tutto il personale in forza a tempo indeterminato -ivi compreso quello in aspettativa ai sensi dell'art. 31 della legge n. 300/1970 nonché quello di cui all'art. 59, lettera c), del vigente C.C.N.L.- addetto in via ordinaria allo specifico appalto/affidamento che risulti in forza presso l'azienda cessante nel periodo dei 240 giorni precedenti l'inizio della nuova gestione in appalto/affidamento previsto dal bando di gara e alla scadenza effettiva del contratto di appalto".
La possibilità di assumere il personale in forza alla vecchia gestione prevedendo una diversa tipologia contrattuale, ovvero prevedendo un mutamento delle modalità di svolgimento dell'attività lavorativa segnatamente all'orario di lavoro, quindi in concreto attuando una trasformazione da contratto di lavoro a tempo pieno a quello a tempo parziale appare di dubbia fattibilità.
Occorre infatti verificare se il nuovo appalto risulta sostanzialmente differente o meno da quello precedentemente in atto in quanto a termini, modalità e prestazioni contrattuali.
Nella prima ipotesi, visto l'oggettivo mutamento delle condizioni di fornitura apparirebbe anche plausibile una trasformazione delle modalità di svolgimento dell'attività lavorativa, dovuta alle mutate esigenze tecnico-organizzative di esecuzione di un appalto sostanzialmente diverso da quello per cui i lavoratori erano assunti con l'azienda cessante.
Nel secondo caso, ovvero qualora ci siano le medesime condizioni di fornitura applicate già dalla ditta cessante, appare sicuramente improponibile un mutamento dei contratti di lavoro in fase di assunzione "ex novo", in ottemperanza a quanto stabilito dall'art. 6 e dal successivo art. 10 del C.C.N.L. di settore.
Quest'ultimo prevede infatti come: "La trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale e viceversa deve avvenire con il consenso delle parti, le quali possono stabilire le condizioni per il ripristino del rapporto originario. Tale consenso deve risultare da atto scritto, convalidato dalla Direzione provinciale del lavoro competente per territorio".
Pertanto una volta assunti i lavoratori a tempo pieno, così come provenienti dall'azienda cessante, sarà nel caso possibile avviare tali consultazioni tese alla modifica dell'orario di lavoro, con la possibilità in capo agli stessi lavoratori di opporre validamente un rifiuto insindacabile (28.11.2011 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI: Requisiti di gara: la dichiarazione poco chiara è un falso innocuo.
Chi partecipa a una gara e ha tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non prevede espressamente la sanzione dell'esonero in caso di mancata osservanza delle puntuali prescrizioni su modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire, non può essere escluso. L’omissione infatti non danneggia gli interessi presidiati dalla legge e pertanto può essere considerata un'ipotesi di falso innocuo che, come tale, non può provocare, in assenza di una chiara regola legislativa o dell’indicazione del bando, l'esclusione, le cui ipotesi sono invece tassative.
Il principio è stato espresso dal Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.11.2011 n. 6240.
Secondo i giudici se non sussistono esplicite previsioni escludenti in base alla lex specialis, occorre richiamarsi a una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, considerando che il primo comma dell'articolo 38 del Dlgs n. 163 del 2006 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma successivo comma non prevede analoga sanzione in caso di mancata o non chiara dichiarazione resa in tal senso.
Per questo motivo, solo l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dal citato articolo 38 implica “ope legis” l'effetto espulsivo (commento tratto da www.diritto24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'illegittimità dell'esclusione di un concorrente da una gara, sull'assunto che tutti progettisti da esso indicati non avevano reso, per proprio conto, la dichiarazione di assoggettamento all'obbligo di cui alla legge n. 68/1999.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, è doveroso, in difetto di esplicite previsioni escludenti in base alla lex specialis, effettuare una valutazione sostanzialistica circa la sussistenza delle cause di esclusione, ciò in considerazione del fatto che, l'art. 38, c. 1, del d.lgs. n. 163/2006, ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dalla citata disposizione comporta, "ope legis", l'effetto espulsivo.
Diversamente, allorquando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti, e la "lex specialis" non preveda espressamente la sanzione dell'esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni in ordine a modalità ed'oggetto delle dichiarazioni da fornire, l'omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un'ipotesi di "falso innocuo", come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative.
Nel caso di specie, le dichiarazioni fornite dai professionisti di cui trattasi possono ritenersi caratterizzate da completezza e veridicità, sufficienti a soddisfare le esigenze che la norma che le prevede è tesa a tutelare, atteso che con le stesse essi avevano dichiarato di avere alle proprie dipendenze un numero di dipendenti inferiore a quello comportante l'obbligo di assunzione di lavoratori diversamente abili, che corrispondeva sostanzialmente alla dichiarazione di non assoggettamento agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui alla l. n. 68/1999, che era previsto dovesse essere prodotta. Illegittimamente, quindi, l'impresa concorrente è stata esclusa dalla gara, sull'assunto che tutti progettisti indicati dalla stessa per l'attività di progettazione non avevano reso per proprio conto la dichiarazione di assoggettamento all'obbligo di cui alla legge n. 68/1999 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.11.2011 n. 6240 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'applicabilità della nozione di falso innocuo al fine di escludere la rilevanza della falsità di eventuali dichiarazioni non veritiere rese dai soggetti partecipanti alle gare pubbliche.
La nozione di "falso innocuo" è applicabile al fine di escludere la rilevanza della falsità delle dichiarazioni non veritiere rese dai soggetti partecipanti alle gare pubbliche quando esso non abbia prodotto alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla disposizione che impone di attestare una determinata circostanza (sia essa contenuta nella legge o nel bando) e non abbia procurato all'impresa dichiarante alcun vantaggio competitivo.
La ratio dell'art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006 va individuata infatti nel contemperamento del principio del libero accesso alle gare, con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili; a tale fine, il legislatore impone una campionatura a sorteggio tesa a riscontrare il possesso, da parte delle imprese, dei requisiti dichiarati ai fini partecipativi; la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti e di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando, che, per il solo fatto di partecipare senza titolo, alterano, di per sé, la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della commissione di gara, chiamato a vagliare anche concorrenti inidonei, con le relative questioni innescabili (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.11.2011 n. 6239 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: L’utilizzo del fax costituisce modalità “ordinaria” di scambio delle comunicazione tra le stazioni appaltante e le imprese partecipanti alle gare.
L'invio tramite fax del provvedimento amministrativo rappresenta uno strumento idoneo -in assenza di espresse prescrizioni che dispongano altrimenti- a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso, in quanto il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia -attraverso il c.d rapporto di trasmissione- la ricezione del messaggio in quello ricevente, sicuramente atto a garantire l'effettività della comunicazione.
Quindi, posto che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono in via generale una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche la presunzione circa l'avvenuta ricezione, senza che colui che dimostra di aver inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, salva l'eventuale prova contraria concernente la funzionalità dell'apparecchio ricevente fornita, secondo l'ordinaria regola processualistica, da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.
La presunzione di conoscenza che consegue all’invio della comunicazione a mezzo fax all’indirizzo corretto (accompagnata dal rapporto di ricezione) non ha quindi natura assoluta.
Può essere fornita la prova contraria, che può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente; essa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.
Dunque, nel momento in cui il fax viene trasmesso, e ciò risulti debitamente documentato dal c.d. rapporto di trasmissione, si forma una presunzione della sua ricezione in capo al destinatario, il quale può vincerla solo opponendo la mancata funzionalità dell'apparecchio ricevente.
È evidente che di tale mancata funzionalità deve essere offerta prova rigorosa non potendo evidentemente darsi campo e giustificazione a circostanze impeditive opposte in modo generico e non seriamente documentate.
Nel merito, stabilisce l’art. 77, comma 1, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 che tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell'invito alla procedura.
La lettura contestuale dei commi che compongono l’articolo consente di affermare che l’utilizzo del fax costituisce modalità “ordinaria” di scambio delle comunicazione tra le stazioni appaltante e le imprese partecipanti alle gare.
Secondo costante giurisprudenza, l'invio tramite fax del provvedimento amministrativo rappresenta uno strumento idoneo -in assenza di espresse prescrizioni che dispongano altrimenti- a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso, in quanto il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia -attraverso il c.d rapporto di trasmissione- la ricezione del messaggio in quello ricevente, sicuramente atto a garantire l'effettività della comunicazione.
Quindi, posto che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono in via generale una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche la presunzione circa l'avvenuta ricezione, senza che colui che dimostra di aver inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, salva l'eventuale prova contraria concernente la funzionalità dell'apparecchio ricevente fornita, secondo l'ordinaria regola processualistica, da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.
La presunzione di conoscenza che consegue all’invio della comunicazione a mezzo fax all’indirizzo corretto (accompagnata dal rapporto di ricezione) non ha quindi natura assoluta.
Può essere fornita la prova contraria, che può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente; essa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (es. Cons. di Stato VI, 04.06.2007, n. 2951, che fa riferimento a Cons. Stato, V, 24.04.2002, n. 2202).
Dunque, nel momento in cui il fax viene trasmesso, e ciò risulti debitamente documentato dal c.d. rapporto di trasmissione, si forma una presunzione della sua ricezione in capo al destinatario, il quale può vincerla solo opponendo la mancata funzionalità dell'apparecchio ricevente.
È evidente che di tale mancata funzionalità deve essere offerta prova rigorosa non potendo evidentemente darsi campo e giustificazione a circostanze impeditive opposte in modo generico e non seriamente documentate.
In applicazione di quanto precede è evidente che il principio secondo cui la comunicazione mediante telefax rappresenta strumento idoneo -in carenza di espresse previsioni che dispongano altrimenti- a determinare la piena conoscenza di un atto o documento (principio che trae fondamento nell’art. articolo 48 d.lgs. 07.03.2005, n. 82 e, in tema di documentazione amministrativa, nel d.P.R. 28.12.2000, n. 445) non può essere vanificato da semplici dichiarazioni del soggetto destinatario che opponga tout court di non avere ricevuto il fax (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 24.11.2011 n. 6208 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Sussiste la necessità della relazione geologica anche per i manufatti interrati.
L’onere della relazione geologica sussiste già al momento della progettazione definitiva.
Già il d.m. 11.03.1988 (Norme tecniche riguardanti le indagini sui terreni e sulle rocce, la stabilità dei pendii naturali e delle scarpate, i criteri generali e le prescrizioni per la progettazione, l'esecuzione ed il collaudo delle opere di sostegno delle terre e delle opere di fondazione), in riferimento all'art. 1 l. 02.02.1974, n. 64 prevedeva la necessità della relazione geologica per i manufatti interrati.
Le successive norme (art. 25 d.P.R. 21.12.1999, n. 554; art. 16 l. 11.02.1994, n. 109; art. 93 d.lgs. 12.04.2006, n. 163) prevedono l’onere della relazione geologica già al momento della progettazione definitiva (cfr. Cons. Stato, VI, 23.09.2009, n. 5666, per cui la regola che l'acquisizione della relazione geologica non sia soggetta a valutazioni discrezionali, in quanto obbligatoriamente prevista in ciascuna fase della progettazione in zona sismica, comporta l’illegittimità degli atti anche se a fondamento della progettazione è stato utilizzato un pregresso studio geologico in possesso della stazione appaltante).
Qui il progetto definitivo non era corredato dalla necessaria relazione geologica (non è tale il generico “studio geologico” precedente), anche se l’opera interessa un’area classificata sismica, attraversata da un dislivello. Nessuna efficacia sanante ha la circostanza, contra legem, che la relazione si poi sopravvenuta ex post, ed in una tale prospettiva nessun rilievo ha il dato di mero fatto che le opere realizzate le siano conformi.
Nemmeno nella procedura seguita dal comune vi fu alcun accorpamento di fasi procedimentali: l’amministrazione provvide separatamente all’approvazione dei progetti preliminare, definitivo ed esecutivo, e ognuno di essi era regolato dalle specifiche previsioni di legge (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24.11.2011 n. 6207 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Concessioni solo tramite gara.
Le amministrazioni locali devono procedere con gara all'affidamento in concessione di beni demaniali o del loro patrimonio indisponibile, limitando al massimo le soluzioni di prorogabilità del rapporto con il concessionario uscente.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 21.11.2011 n. 6132, ha analizzato il caso di un impianto sportivo affidato in gestione a un'associazione che riteneva di poter vantare un diritto di insistenza sul bene, tale da comportare, per l'amministrazione, il rinnovo come scelta quasi obbligata.
Nella pronunzia viene invece evidenziato come tale soluzione possa essere esperita solo quando sia contemporaneamente bandita una gara per l'individuazione del concessionario cui assegnare il bene, essendo le Pa assoggettate all'obbligo di adottare procedure a evidenza pubblica per individuare il soggetto contraente. Tale obbligo discende, per le concessioni dei beni pubblici, dall'applicazione dei principi traduttivi dell'articolo 81 del Trattato Ue e dalle direttive comunitarie sugli appalti, che richiedono un'attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie e tali da assicurare parità di trattamento ai partecipanti.
Il Consiglio di Stato qualifica quindi il rinnovo come soluzione volta a garantire la gestione del bene in attesa dell'individuazione del nuovo concessionario, configurandolo sostanzialmente come una proroga. In questa prospettiva, il concessionario di un bene demaniale non può vantare alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto.
Pertanto, un eventuale diniego da parte dell'amministrazione a una simile richiesta, comunque esplicitato, nei limiti ordinari della ragionevolezza e della logicità dell'agire amministrativo, non necessita di ulteriore motivazione, essendo parificabile al rigetto di un'ordinaria istanza di concessione. Inoltre, questa situazione non implica alcun "diritto d'insistenza" qualora l'amministrazione intenda procedere ad un nuovo sistema d'affidamento mediante gara pubblica o comunque procedura comparativa. Il concessionario uscente, quindi, non vanta alcun diritto speciale e non può essere favorito in forza della sua posizione, dovendo pertanto essere posto sullo stesso piano di altri soggetti richiedenti lo stesso titolo (come affermato dalla consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato).
La sentenza ha numerose implicazioni sul piano operativo, proprio in ordine alla gestione della procedura selettiva per la nuova concessione. L'amministrazione, infatti, dovrà verificare gli eventuali investimenti effettuati dal concessionario uscente per il corretto mantenimento del bene, poiché i risultati degli interventi realizzati diventeranno di sua proprietà alla cessazione della concessione (se interamente ammortizzati).
Per garantire la continuità di gestione del bene l'amministrazione può comunque disporre una limitata proroga, che deve essere prevista come facoltà esercitabile già nel bando di selezione originario.
Tale aspetto delle regole di rapporto tra concessionario e concedente è stato delineato quasi contemporaneamente dalla Sez. VI dello stesso Consiglio di Stato, con la sentenza 24.11.2011 n. 6194, nella quale è stato evidenziato come la scelta per tale opzione debba essere adeguatamente motivata, chiarendo le ragioni per cui si è stabilito di discostarsi dal principio generale della procedura selettiva (articolo IL Sole 24 Ore del 05.12.2011 - link a www.corteconti.it).

APPALTI: F. Gavioli, Gare nella P.A., subappalti senza ''cascata'' (link a www.ipsoa.it).

APPALTI: Spetta all'amministrazione e non all'impresa partecipante ad una gara di appalto il giudizio sull'eventuale gravità delle eventuali condanne riportate.
L'art. 38, c. 2, del d.lgs. n. 163/2006, limitandosi a fare riferimento alla necessità di produrre un'attestazione che documenti il "possesso dei requisiti", ricollega il contenuto della dichiarazione relativa alle condanne subite, direttamente al precetto di cui all'art. 1, lett. c, della medesima disposizione.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, spettando all'amministrazione il giudizio sull'eventuale gravità delle eventuali condanne riportate, è comunque obbligo del concorrente dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti, non spettando a quest'ultimo effettuare valutazioni in ordine alla gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato, in quanto ciò si risolverebbe nella possibile privazione, in capo alla stazione appaltante, delle conoscenze indispensabili per potere delibare in ordine all'incidenza del precedente riportato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo.
Detto approccio interpretativo, pienamente conciliabile con il dato testuale contenuto nella disposizione di legge in parola, ha il pregio di non vanificarne la portata, demandando al concorrente una delibazione preventiva sulla "gravità" della condanna. Tale delibazione compete alla discrezionalità valutativa della stazione appaltante, previa comunicazione alla medesima della sussistenza del precedente penale da valutare (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 6153 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: E' obbligo del concorrente dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti non pertenendo a quest'ultimo effettuare valutazioni in ordine alla gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato.
Deve ritenersi che le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla Stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun «filtro», omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali. (Consiglio Stato, sez. IV, 10.02.2009, n. 740).
Spettando all’amministrazione il giudizio sulla eventuale gravità delle eventuali condanne riportate, è comunque obbligo del concorrente dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti non pertenendo a quest’ultimo effettuare valutazioni in ordine alla gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato perché ciò si risolverebbe nella possibile privazione in capo alla stazione appaltante delle conoscenze indispensabili per potere delibare in ordine alla incidenza del precedente riportato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo.
Ne consegue che, in ipotesi di omessa dichiarazione di condanne riportate è legittimo il provvedimento d’esclusione non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione e conseguendo la statuizione espulsiva dalla omissione della prescritta dichiarazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 6153 - link a www.mediagraphic.it).

LAVORI PUBBLICI: 1. Opere strategiche - Normativa applicabile - E' disciplina speciale - Differenze dal procedimento ordinario - Possibilità di partecipazione di soggetti privati - Non sussiste.
2. Opere pubbliche - Valutazione di impatto ambientale - Finalità - Realizzazione della migliore mediazione possibile tra le esigenze funzionali dell'opera e l'impatto che la sua esecuzione effettivamente produce.
3. Opere strategiche - Valutazione di impatto ambientale - Oggetto della valutazione - Progetto preliminare - Conseguenze.
4. Opere strategiche - Valutazione di impatto ambientale - Necessità di nuovo procedimento di V.I.A. in sede di progetto definitivo - Non sussiste.
1. Il procedimento delle opere strategiche, disciplinato dalla normativa speciale -in particolare art. 3, D.Lgs. n. 190/2002 dettato in attuazione della Legge 443/2001 per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici di interesse nazionale, norma poi abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12.04.2006- diverge significativamente dall'ordinario procedimento, in quanto non è prevista alcuna forma di partecipazione dei soggetti privati; le maggiori differenze attengono, poi, al progetto preliminare, che (i) deve evidenziare tutta una serie di elementi oltre a quanto previsto nell'art. 16 della legge quadro, (ii) non è sottoposto a conferenza di servizi, (iii) comporta l'accertamento della compatibilità ambientale, (iv) viene a comportare un assoggettamento di tutti gli immobili in cui è localizzata l'opera al vincolo preordinato all'esproprio ai sensi dell'art. 10 D.P.R. 327/2001, con variazione automatica degli strumenti urbanistici vigenti.
2. La valutazione dell'impatto ambientale, quale prevista nelle indicate direttive comunitarie n. 337/85 CEE e n. 11/97/CE e dalla normativa interna di relativo recepimento, è specificamente finalizzata all'individuazione, descrizione e quantificazione degli effetti che un determinato progetto, opera o attività potrebbero avere sull'ambiente: la procedura tende ad accertare la sostenibilità ambientale degli interventi, verificando, per il singolo progetto, il suo inserimento ottimale nel territorio e realizzando la migliore mediazione possibile tra le esigenze funzionali dell'opera e l'impatto che la sua esecuzione effettivamente produce.
3. Per le opere strategiche la VIA si svolge sul progetto preliminare e non su quello definitivo: è, quindi, nel primo livello di progettazione che devono essere individuati gli elementi che possono avere una incidenza negativa sull'ambiente, in modo da poter adeguare il progetto definitivo.
Il tutto, al fine di prevenire il danno ambientale, con il passaggio da un sistema di ripristino, a valle, del danno medesimo ad un sistema di previsione-prevenzione, a monte, dello stesso nella gestione del territorio e delle risorse naturali.
4. Poiché per le infrastrutture strategiche la procedura V.I.A. viene effettuata sul progetto preliminare, in sede di progetto definitivo la Commissione competente deve limitarsi a verificare che il progetto definitivo abbia rispettato le prescrizioni contenute nel parere di compatibilità ambientale, ma non viene previsto in alcun caso un nuovo procedimento di V.I.A. (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.11.2011 n. 2822 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Appalti pubblici e perdita di chances. Per illegittima mancata aggiudicazione.
Domanda.
Nell'ipotesi di illegittima mancata aggiudicazione di un appalto pubblico, cosa si intende per perdita di chances?
Risposta.
Nell'ipotesi di illegittima mancata aggiudicazione di un appalto pubblico la perdita di chances, aspetto della responsabilità precontrattuale della P.A. (diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio non attuale, ma soggetto a ristoro purché certo e altamente probabile, nonché ascrivibile ad una causa efficiente già in atto) costituisce un danno attuale, che non si identifica con la perdita di un risultato utile, ma con quella della concreta possibilità ovvero probabilità di conseguirlo, e necessita, a tal fine, della sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire la realizzazione del vantaggio sperato, da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico, fondato sugli elementi di fatto allegati dal danneggiato (22.11.2011 - commento tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI SERVIZI: Il rinnovo di una concessione può essere legittimamente disposto bandendo una gara. In assenza di diverse disposizioni nell'atto concessorio, il concessionario non può vantare alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto.
In applicazione del principio del "favor partecipationis" possono essere pretesi particolari requisiti di capacità tecnica e finanziaria solo se necessari.
Secondo la prevalente giurisprudenza, il rinnovo di una concessione può essere legittimamente disposto bandendo una gara per l'individuazione del concessionario cui assegnare il bene, essendo le pubbliche amministrazioni assoggettate all'obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini dell'individuazione del soggetto contraente; inoltre che da tali acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia della concessione dei beni pubblici, in applicazione dei principi discendenti dall'art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, con attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti.
Il concessionario di un bene demaniale non può vantare (se non diversamente disposto nell'atto concessorio) alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto e che il relativo diniego, comunque esplicitato, nei limiti ordinari della ragionevolezza e della logicità dell'agire amministrativo, non necessita di ulteriore motivazione (essendo parificabile al rigetto di un'ordinaria istanza di concessione), né implica alcun "diritto d'insistenza" allorché la Amministrazione intenda procedere ad un nuovo sistema d'affidamento mediante gara pubblica o comunque procedura comparativa. Pertanto, in sede di rinnovo di una concessione, il precedente concessionario va posto sullo stesso piano di altro soggetto richiedente lo stesso titolo, con possibilità di indizione di una gara al riguardo senza necessità di particolare motivazione con riferimento alla richiesta di rinnovo.
In applicazione del principio del "favor partecipationis", possono essere pretesi particolari requisiti di capacità tecnica e finanziaria solo se necessari. Pertanto, nel caso di specie, legittimamente il Comune ha affidato la gestione dell'impianto sportivo tramite gara (che non necessita, per comune conoscenza, di particolari capacità tecniche o finanziarie) senza richiedere ai partecipanti il possesso di alcun requisito di capacità tecnica, economica e finanziaria, utilizzando solo il criterio del prezzo offerto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.11.2011 n. 6132 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'illegittimità dell'operato di una commissione di gara che abbia optato per l'apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica in seduta riservata.
Alla luce della recentissima decisione dell'adunanza plenaria n. 13/2011, la verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non abbiano subìto manomissioni od alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento di concorrenti, cui deve essere consentito di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti e di avere la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche nell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.
Peraltro, tale regola costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno desumibili dall'art. 97 cost. e dalle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, le quali impongono che le commissioni di gara agiscano con trasparenza: la norma, avendo portata di principio, deve quindi investire passaggi essenziali e determinanti degli esiti delle procedure di gara, quale è l'apertura della borsa dell'offerta tecnica, momento che ha identica rilevanza rispetto all'apertura della documentazione amministrativa e dell'offerta tecnica e che quindi merita le medesime garanzie, a tutela di tutti gli interessi coinvolti. Pertanto, nel caso di specie, è illegittima la scelta di una commissione giudicatrice di aprire le buste contenenti l'offerta tecnica in seduta riservata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.11.2011 n. 6127 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Composizione qualificata della commissione di gara.
Fermo l'art. 84 del codice dei contratti pubblici che impone, in generale, la composizione qualificata della commissione di gara, il Consiglio di Stato precisa che la necessaria presenza di esperti all’interno delle commissioni di gara costituisce comunque un principio generale delle procedure selettive a contenuto tecnico (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 19.11.2011 n. 6640 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Rinnovo della gara solo se c'e una chance di vittoria.
L'interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara è configurabile ex se e non richiede la dimostrazione che l'esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente solo nelle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione previsto sia di tipo non automatico, in quanto la parte ricorrente ha interesse a veder valutata la propria offerta in sede di gara e dunque è portatore di un interesse strumentale all'annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della procedura: dal rinnovo deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria.
Nel caso, invece, di procedure di aggiudicazione di tipo meccanico, in cui non si fa luogo a valutazioni tecnico-discrezionali da parte del seggio di gara, una volta aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti, l'idoneità della singola offerta a conseguire l'aggiudicazione è oggettivamente determinabile attraverso meri calcoli aritmetici e dunque, a differenza dell'altro caso, il concorrente escluso è in grado di determinare se la propria offerta sarebbe stata sufficiente ad assicurargli la vittoria (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.11.2011 n. 6090 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione da una gara di un concorrente, che abbia prodotto, in relazione al proprio atto costitutivo, una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, in luogo di copia autentica, come richiesto dal disciplinare di gara.
E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un Consorzio concorrente, che abbia omesso di produrre un documento nelle forme richieste dalla lettera d'invito, avendolo viceversa presentato nelle forme dell'atto di notorietà.
Nel caso di specie, trattasi dell'atto costitutivo del consorzio stesso. La dichiarazione sostitutiva assolve, infatti, alla funzione di far constatare alla P.A., esclusivamente a fini amministrativi ed in luogo di certificazioni rilasciate dalla stessa o da essa conservate, circostanze ad essa in propri atti.
Nel caso in esame, l'atto costitutivo non era stato rilasciato, né conservato dall'Amministrazione procedente, in quanto redatto da un Notaio e da esso custodito in originale, sicché, stante l'inderogabilità della legge di gara, non era comunque possibile surrogare la mancata produzione del citato atto, prevista a pena di esclusione, con la presentazione di documento redatto in base all'art. 19 del D.P.R. n. 445/2000 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.11.2011 n. 6090 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Termine per impugnare l'esclusione dalla gara d'appalto.
Per gli atti come l'esclusione dalle gare pubbliche, per i quali è richiesta la notificazione individuale, trova applicazione la regola generale della piena conoscenza ed il termine per impugnare non decorre sino a che non si dimostri che è avvenuta la notifica o la comunicazione diretta dell'atto all'interessato.
Tale termine decorre quindi normalmente dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 d.lgs. n. 163/2006, salva ovviamente l'ipotesi della piena conoscenza dell'atto, acquisita con altre modalità, come d'altronde ribadito dall'art. 41 del c.p.a.: fra queste ipotesi, rientra quella in cui all'atto dell'esclusione dalla gara sia presente un rappresentante della impresa esclusa munito di mandato speciale, ovvero che riveste una specifica carica sociale, per cui la conoscenza acquisita dallo stesso sia riferibile alla società concorrente (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.11.2011 n. 6084 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'impresa concorrente in una gara d'appalto deve dichiarare la propria posizione nei confronti degli obblighi previdenziali, al momento dell'effettiva presentazione dell'offerta.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, peraltro avallato dalla Corte di Giustizia UE e sostenuto in sede amministrativa dall'AVCP, l'impresa che abbia ottenuto una rateizzazione del debito tributario, deve essere considerata in regola ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, stante il valore novativo che tali atti assumono; ciò, purché la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva sia comunque riguardata in relazione al momento ultimo per la presentazione delle offerte.
Infatti, condizione necessaria affinché l'impresa possa considerarsi in regola, pur in presenza di inadempienze fiscali in corso, è quella secondo cui, gli eventi sopra richiamati, che pongono nuovamente l'impresa stessa in condizione di regolarità, devono essersi verificati entro la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. In materia di contribuzione obbligatoria, l'accoglimento dell'istanza di dilazione deve in ogni caso precedere l'autodichiarazione circa il possesso della regolarità, in quanto non è ammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura; e ciò, tanto più nell'ipotesi in cui esso non dipenda dalla presentazione dell'istanza, bensì dall'accoglimento della stessa.
Pertanto, è al momento dell'effettiva presentazione dell'offerta che l'impresa deve dichiarare la sua effettiva posizione nei confronti degli obblighi previdenziali, a nulla rilevando che tale situazione possa essere accertata e dimostrata solo in un momento successivo alla scadenza del termine, pur se con riferimento ad una data anteriore a tale scadenza.
La circostanza che, in relazione ai debiti, sia intervenuta una richiesta di rateizzazione, conferma il carattere della definitività del debito, in quanto la rateizzazione implica la certezza dell'ammontare e dell'esistenza della pretesa erariale, la quale non può essere più contestata in sede giudiziale, e non è comunque certo il suo accoglimento prima dell'adozione del relativo atto. Pertanto, nel caso di specie, la dichiarazione inerente all'insussistenza di infrazioni definitivamente accertate, prima dell'effettivo accoglimento della domanda di rateizzazione suddetta, deve ritenersi non proponibile (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.11.2011 n. 6084 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: L'Avvalimento deve essere reale e non solo formale pena l'esclusione dalla gara.
L'art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 ammette esplicitamente l’avvalimento anche per l’attestazione della certificazione SOA subordinando tale facoltà all’espresso impegno da parte dell’impresa ausiliaria, nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
L’omissione di tale dichiarazione, nel caso di specie prevista anche dal bando di concorso, non poteva che comportare l’esclusione dalla gara in quanto l’avvalimento nei requisiti soggettivi di qualità deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.11.2011 n. 6079 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La cultura del sospetto salva talvolta il settore degli appalti pubblici dalle infiltrazioni della criminalità organizzata.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa.
Quanto al riferimento alla cultura del sospetto come regola da preferire a quella della legalità, secondo i Giudici di Palazzo Spada è affermazione non pertinente, in quanto l'informativa antimafia atipica e' una forma di tutela anticipata volta a prevenire l’inquinamento del territorio attraverso possibili infiltrazioni della malavita organizzata ed il giudizio espresso dal Comune nell’ambito dell’informativa antimafia atipica non riguarda la singola persona, nel caso il rappresentante legale della società, ma l’affidabilità nel suo complesso dell’aggiudicatario per i rapporti di contiguità con la criminalità organizzata, desumibile anche da condotte che di per sé non realizzano necessariamente fattispecie penalmente rilevanti.
Esse in breve assolvono la funzione di accrescere il bagaglio conoscitivo della p.a. ai fini di un più ponderato esercizio dei propri poteri discrezionali nel corso del procedimento di evidenza pubblica, integrando una forma anticipatoria della soglia di difesa sociale nel campo del contrasto alla criminalità organizzata nel settore dei pubblici appalti di opere e servizi (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.11.2011 n. 6076 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Offerta economicamente più vantaggiosa - legittimità dell'esclusione delle offerte che non raggiungono un punteggio tecnico minimo (c.d. clausola di sbarramento) - Contraddittorio non necessario se non previsto dalla lex specialis.
Con riferimento all'aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la giurisprudenza ha ritenuto legittime le clausole del bando che prevedono la valutazione dell'offerta economica solo in caso di un punteggio minimo raggiunto dall'offerta, considerata la rilevanza che può avere l'aspetto della qualità tecnica per la amministrazione aggiudicatrice (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 03.03.2004, n. 1040, che ha affermato la legittimità di una clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l'aggiudicazione di un servizio all'offerta economicamente più vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 26.01.2009, n. 630).
Una volta determinato lo standard cui l'offerta deve conformarsi, il mancato raggiungimento dei livelli minimi prescritti è, infatti, elemento di per sé legittimante l'esclusione del concorrente senza necessità di instaurare alcun confronto in contraddittorio se non previsto dalle norme di gara (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 18.11.2011 n. 2802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Esclusione da una gara d’appalto nel caso in cui l’offerta presentata dall’unico concorrente partecipante non abbia raggiunto il punteggio minimo previsto dal bando.
E’ legittima l’esclusione da una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che sia motivata con riferimento al fatto che l’offerta presentata dall’unico concorrente partecipante non ha raggiunto il punteggio minimo previsto dal bando; infatti, nel caso di gara per l’affidamento di un appalto di servizi, con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, devono ritenersi legittime le clausole del bando che prevedono la valutazione dell'offerta economica solo in caso di un punteggio minimo raggiunto dall'offerta stessa, considerata la rilevanza che può avere l'aspetto della qualità tecnica per la amministrazione aggiudicatrice (1).
Il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati (2).
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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.03.2004, n. 1040, che ha affermato la legittimità di una clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l'aggiudicazione di un servizio all'offerta economicamente più vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo; v. anche TAR Lazio-Roma, Sez. III, 26.01.2009, n. 630.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10.01.2003, n. 67 (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 18.11.2011 n. 2802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esclusi dalla gara, serve il punteggio minimo: anche per l'unico partecipante.
E' legittima l'esclusione da una gara per l'affidamento di un appalto di servizi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che sia motivata con riferimento al fatto che l'offerta presentata dall'unico concorrente partecipante non ha raggiunto il punteggio minimo previsto dal bando.
La segnalata pronuncia risolve la questione circa la legittimità dell'esclusione di una ditta partecipante a una gara di appalto che, sebbene unica concorrente, non ha raggiunto il punteggio minimo imposto dalla lex specialis.
Segnatamente, un'Amministrazione indiceva una procedura di gara per l'affidamento del servizio di nettezza urbana per la durata di anni 7 da aggiudicarsi mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo l'assegnazione di 25 punti per l'offerta economica e 75 punti per l'offerta tecnica, quale punteggio massimo per entrambe, suddiviso sulla base di una pluralità di singoli parametri e sottoparametri prestabiliti, ma con previsione di una soglia minima (di punti 36) ai fini dell'ammissione all'esame dell'offerta economica.
Nella seduta di valutazione delle offerte pervenute, la Commissione procedeva a vagliare l'offerta della ricorrente, unica partecipante alla gara, e con successivo predisponeva l'esclusione della stessa per mancato raggiungimento della soglia minima per l'offerta tecnica (30 punti contro i 36 necessari).
Avverso quest'ultimo provvedimento, nonché tutti gli atti di gara, è insorta la società interessata, all'uopo eccependo l'illegittimità della previsione di una soglia minima di punteggio tecnico necessaria ai fini dell'ammissione alle successive fasi di gara; il mancato esperimento del contraddittorio orale prima dell'adozione dell'esclusione; l'illegittimità della griglia di valutazione che, in relazione a ciascun parametro, prevedeva unicamente un punteggio massimo e non anche uno minimo; l'illegittima fissazione, da parte della Commissione, dei criteri di valutazione, nonché la mancata descrizione del "metodo di lavoro" adottato; l'insufficienza del punteggio espresso unicamente con un dato numerico, nonché l'erroneità della valutazione della propria offerta tecnica, frutto dei travisamenti in cui sarebbe incorsa la Commissione che non avrebbe tenuto conto delle numerose migliorie proposte.
Orbene, il Collegio di Milano ha ritenuto infondata l'eccezione d'illegittimità della soglia di sbarramento di 36 punti come imposta dalla stazione appaltante.
Al riguardo, richiamando un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ha precisato che "rispetto all'aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, si reputano legittime le clausole del bando che prevedono la valutazione dell'offerta economica solo in caso di un punteggio minimo raggiunto dall'offerta, considerata la rilevanza che può avere l'aspetto della qualità tecnica per la Amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.03.2004, n. 1040, che ha affermato la legittimità di una clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l'aggiudicazione di un servizio all'offerta economicamente più vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo)" (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 26.01.2009, n. 630).
Parimenti infondata è stata ritenuta la seconda censura con cui la ricorrente ha dedotto l'illegittimità della propria esclusione in quanto non preceduta da contraddittorio orale.
Sul punto, infatti, è stato evidenziato che una volta determinato lo standard cui l'offerta deve conformarsi, il mancato raggiungimento dei livelli minimi prescritti costituisce elemento di per sé legittimante l'esclusione del concorrente senza necessità di instaurare alcun confronto in contraddittorio non previsto da alcuna norma in relazione alla fattispecie in esame.
E ancora, in relazione al terzo ordine di censure, la ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 83, D.Lgs. n. 163/2006 per illogicità e violazione del principio di proporzionalità, dell'art. 3, L. n. 241/1990 e dell'art. 53 della Dir. 2004/18/CE in relazione alla previsione di un punteggio massimo e non anche di un punteggio minimo: le censure sono state reputate inammissibili e infondate.
Sotto il primo profilo, il giudicante ha precisato che la disciplina dettata dal disciplinare di gara esprime una scelta discrezionale della stazione appaltante, non sindacabile da parte del G.A. qualora esente da vizi di evidente incongruità e irragionevolezza.
Quanto al secondo, ha soggiunto che la graduazione del punteggio nell'ambito del range prefissato costituisce valutazione di merito tecnico che viene espressa dai componenti della Commissione sulla base della rispondenza o meno delle componenti di offerta alla prestazione richiesta, come formulata dalla disciplina di gara secondo un apprezzamento che sfugge al sindacato giurisdizionale.
Inoltre, il TAR lombardo ha ritenuto infondata la doglianza con cui la ricorrente ha eccepito che la Commissione avrebbe definito i criteri di valutazione e adottato un "metodo di lavoro" non altrimenti illustrato a verbale.
In proposito, ha precisato che la definizione del "metodo di lavoro" non necessitava di alcuna esplicitazione ulteriore rispetto a quella contenuta nel bando di gara, in quanto riguardava aspetti organizzativi privi di interesse ai fini della valutazione.
Con un quinto ordine di censure la ricorrente ha dedotto, con riferimento alle valutazioni tecniche, il difetto di motivazione quale conseguenza dell'assegnazione di un punteggio numerico non corredato da un giudizio.
Anche quest'ultima censura è stata reputata infondata.
Difatti, l'adito Tribunale ha rimarcato che, come in giurisprudenza ripetutamente evidenziato, "il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati" (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 10.01.2003, n. 67).
In ragione di tanto, il Collegio lombardo ha rigettato il ricorso in quanto in parte infondato, in parte inammissibile, contestualmente condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 18.11.2011 n. 2802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Art. 120, comma 5, c.p.a. - Appalti di servizi - Termine dimidiato a 30 giorni - Applicabilità anche al ricorso incidentale.
2. Art. 17, comma 3, L. 55/1990 - Divieto di partecipazione alle gare in caso di intestazioni fiduciarie - Art. 1, comma 1, DPCM 187/1997 - Obbligo informativo delle intestazioni fiduciarie prima della stipula del contratto - Art. 9, comma 63, L. 415/1998 - Solo obbligo di comunicare l'identità del socio fiduciario per le fiduciarie autorizzate.
1. Ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a. è dimidiato il termine per la proposizione di ricorso e motivi aggiunti ai fini dell'impugnazione degli atti concernenti le procedure di affidamento di servizi pubblici: esso è perciò pari a 30 giorni, così sottraendosi all'eccezione introdotta dall'art. 119, comma 2, c.p.a. In giurisprudenza è discusso se il termine dimidiato sia applicabile anche alla proposizione del ricorso incidentale, che non viene espressamente menzionato dall'art. 120, comma 5 (in senso favorevole, Tar Catania n. 1475 del 2011; in senso contrario, Tar Lecce n. 113 del 2011).
Il Tribunale è dell'opinione positiva: da un punto di vista letterale, proprio il confronto con l'art. 119, comma 2, ove sono menzionati "ricorso introduttivo" e "ricorso incidentale" dimostra che la più ampia espressione "ricorso" contenuta senza altra specificazione nell'art. 120, comma 5, è idonea a comprendere l'uno e l'altro.
2. L'art. 17, comma 3, della L. n. 55 del 1990, recante disposizioni in materia di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, ha vietato la partecipazione alle gare concernenti opere pubbliche in caso di intestazione fiduciaria: è palese la finalità della norma, la quale intende prevenire l'accesso al remunerativo meccanismo di aggiudicazioni pubbliche di soggetti criminali, mascherati dietro un mandatario (Tribunale civile di Milano, sentenza 13.02.2008).
Sulla base dell'art. 17, comma 3, è stato poi emanato il regolamento ivi previsto con il D.P.C.M. 11.05.1997, n. 187, il cui art. 1, comma 1, ha posto un obbligo informativo a carico delle società aggiudicatarie, "prima della stipula del contratto", concernente le intestazioni fiduciarie, collegato all'onere stabilito dal successivo art. 4, comma 1, di far cessare entro 90 giorni l'intestazione, al fine di poter legalmente contrarre con la P.A. In seguito, l'art. 9, comma 63, della L. n. 415 del 1998 ha allentato il divieto originario, distinguendo la posizione delle fiduciarie autorizzate ai sensi della L. n. 1966 del 1939: in tal caso, permane il solo obbligo di comunicare l'identità del socio fiduciario entro 30 giorni dalla richiesta a tal fine formulata dall'Amministrazione.
In giurisprudenza si è perciò già rilevato che, allo stato, l'art. 17, comma 3, prevede due differenti situazioni: un divieto assoluto di intestazione fiduciaria, che comporta l'immediata esclusione dalla gara; un mero obbligo comunicativo, susseguente all'aggiudicazione e da assolversi, pertanto, a seguito di essa e prima della stipula del contratto, nel rispetto del termine di legge (Cons. Stato, sez. V, n. 4010 del 2002) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 18.11.2011 n. 2797 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Servizi locali, Antitrust rafforzata. L'Authority potrà entrare nel merito delle decisioni degli enti. Le novità della legge di stabilità. Il format per le delibere arriverà entro fine gennaio con decreto.
La delibera-quadro sull'assetto concorrenziale dei servizi pubblici locali che gli enti dovranno adottare entro il 12.08.2012 e in ogni caso prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione, avrà uno specifico format entro il 31 gennaio del prossimo anno, grazie a un decreto interministeriale.
A specificarlo è l'art. 9, co. 2, lett. m), della recente legge di stabilità (legge n. 183/2011).
Inoltre, se con il dl 138/2011 la stessa delibera sembrava dovesse assumere un ruolo marginale e di «presa d'atto» da parte dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato ai fini della relazione al parlamento ai sensi della legge 287/1990, con l'aggiunta dell'inciso «anche» disposta dalla lett. b) del medesimo comma e articolo, la funzione dell'Authority potrebbe essere più incisiva con la possibilità di entrare nel merito di quanto deliberato dagli enti locali; non più un ruolo «passivo» di quest'ultima, ma tutt'altro, di regolatore e garante di una maggiore concorrenza dei servizi pubblici a svantaggio dei monopoli molto spesso antieconomici e svantaggiosi per gli utenti.
La previsione di tale decreto recepisce di fatto quanto rilevato da tempo dal Consiglio di stato che aveva, già con parere, sez. consultiva per gli atti normativi 24.05.2010 n. 2415, auspicato in merito la definizione di criteri puntuali e definiti.
Intanto, sono molte le perplessità che assillano gli enti in questo periodo: se la previsione di un prossimo decreto aiuterà a capire quali elementi inserire nella delibera-quadro (tra i quali troviamo i criteri per la verifica della concorrenza e l'idoneità o meno della libera iniziativa economica privata, le modalità per la comparazione delle diverse gestioni), resta da capire cosa fare ora in una fase delicata caratterizzata da scadenze contrattuali e normative che può portare a cessazioni prima della scadenza del prossimo 31 marzo o del 30 giugno –rispettivamente– delle in-house laddove siano riferite a servizi con valore superiore a 900 mila (senza frazionamenti artificiosi) ovvero non conformi alle prescrizioni della giurisprudenza europea e delle società miste laddove non vi sia stata contestuale gara per la scelta del socio e dell'attribuzione dei compiti operativi.
Medesime problematicità per i rinnovi e le aggiudicazioni a mezzo gara che dovranno essere effettuate prima dell'emanando decreto interministeriale.
Se da un lato ci si augura che detto decreto possa essere emanato anche molto prima della scadenza del 31 gennaio, dall'altro ciò non può costituire un esimente per non adottare la delibera laddove necessaria nel frattempo.
La previsione del decreto da parte della legge di stabilità non sembra pregiudicare l'immediata operatività dell'art. 4 del dl 138/2011; solo la decisione di liberalizzare uno o più servizi pubblici locali potrebbe non richiedere l'adozione preventiva della delibera-quadro che, viceversa, serve a giustificare l'eventuale decisione dell'ente di riservarsi i diritti di esclusiva, quest'ultimi da attribuire mediante gara ovvero nella forma dell'in-house providing.
La scelta migliore per gli enti locali rimane quella di approcciarsi quanto prima alla definizione della delibera-quadro (a prescindere dalle imminenti e prossime scadenze) suscettibile anche di miglioramenti ed integrazioni sulla base del futuro decreto, con cui, secondo una visione unitaria tra ente e partecipate, procedere immediatamente alla verifica delle attuali condizioni economiche, finanziarie e qualitative dei diversi servizi, distinguendo quelli a rilevanza economica e quelli privi di tale rilevanza, rispetto ai servizi strumentali. Per i primi soprattutto sarà necessario valutare se liberalizzare o meno sulla base di apposite indagini di mercato con l'ausilio di esperti esterni, augurandosi che anche l'Autorità garante per il mercato e la concorrenza possa essere quanto prima di supporto agli enti nel fornire assistenza e elementi utili, quali banche dati per settore e attività.
I tempi sono ormai maturi per trasformare il settore dei servizi pubblici locali in volano per lo sviluppo economico territoriale. Agli amministratori locali uno sforzo per garantire competitività eliminando monopoli non più giustificabili anche in relazione alla attuale grave crisi economica (articolo ItaliaOggi del 18.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis.
Come osservato in giurisprudenza (cfr. TAR Campania Napoli, sez. I, 24.02.2011, n. 1094; TAR Lombardia Milano, sez. I, 11.02.2011, n. 449) il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta (come nel caso di specie), risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (orientamento consolidato: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 02.08.2010 n. 5084; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18.12.2009 n. 8386; TAR Campania Napoli, Sez. I, 27.05.2010 n. 9649; TAR Trentino Alto Adige Trento, 04.12.2006 n. 390) (TAR Basilicata, sentenza 17.11.2011 n. 549 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Dichiarazioni ex art. 38 del codice di contratti pubblici circa l’insussistenza di cause di esclusione.
Impugnazione da parte di un concorrente legittimamente escluso.
Nelle gare di appalto, è consentito che la dichiarazione in ordine all’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici sia resa e sottoscritta da un unico legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato. Tuttavia, in tale ipotesi, perché la dichiarazione sia valida, occorre che dalla stessa sia ricavabile l’indicazione analitica e nominativa dei predetti soggetti; ciò è necessario al fine di consentire alla stazione appaltante di compiere le necessarie verifiche, e pertanto la mancata indicazione dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante riguardo ai quali si attesta l’insussistenza di cause ostative sul piano della moralità implica anche la mancanza dell’assunzione di responsabilità per il caso di non veridicità della dichiarazione che rappresenta il proprium del meccanismo dell’autocertificazione (1).
Il concorrente legittimamente escluso da una gara d’appalto non ha alcun interesse, giuridicamente qualificato e differenziato da quello di quisque de populo, a far valere gli ulteriori vizi della procedura; il ricorso dallo stesso proposto al predetto fine, pertanto, va dichiarato inammissibile.
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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 23.06.2010, n. 3972; id., 20.10.2010, n. 7578
V. anche di recente Cons. Stato, sez. IV, 27.06.2011, n. 3862, con riferimento alla dichiarazione relativa agli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.11.2011 n. 6053 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Appalti, corsia di favore per le pmi. Multe Antitrust per tardivo pagamento. Sanzioni ridotte in Cdc. In vigore la legge sullo Statuto delle imprese. Accesso privilegiato alle infrastrutture per le pmi locali.
Sanzioni dell'Antitrust in caso di ritardi nei pagamenti a danno delle pmi da parte delle grandi imprese; codice etico «antimafia» obbligatorio per le associazioni di categoria; incentivi alla partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici; un garante tutto nuovo per le piccole e medie imprese.
Eppoi, procedure più flessibili per l'affidamento di incarichi di progettazione (e altri servizi tecnici) fino alla soglia comunitaria dei 193 mila euro. E ancora sanzioni dimezzate per l'omessa esecuzione di denunce, comunicazioni e depositi al registro imprese; con tanto di ravvedimento operoso a breve termine.
Sono queste solo alcune delle novità della legge 180/2011, contenente lo Statuto delle imprese, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 265 del 14.11.2011. ItaliaOggi ne aveva anticipato i contenuti il 4 e 5 novembre scorso. Ora, con la pubblicazione in Gazzetta il provvedimento è entrato in vigore, ieri 15.11.2011. Ma andiamo con ordine.
Accesso al mercato delle pmi. Il testo interviene sugli appalti pubblici, invitando le stazioni appaltanti a procedere alla suddivisione degli appalti in più lotti o lavorazioni, ammettendo il subappalto e garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario. Prevista, inoltre, una disposizione a favore delle aggregazioni (raggruppamenti temporanei, consorzi e reti di impresa) per partecipare alle gare. Per i contratti stipulati dai piccoli comuni (sotto i 5 mila abitanti), invece, la legge disegna una corsia di favore per le aziende che hanno sede nelle aree in cui vanno realizzate opere compensative per grandi infrastrutture. Garantendo in primis un accesso privilegiato alle pmi del posto.
Non solo. Per i servizi pubblici degli stessi comuni, la normativa dispone l'individuazione di lotti adeguati all'entità del servizio da erogare. E ambiti di servizio compatibili con le caratteristiche tipiche della stessa comunità locale. Più in generale, negli appalti relativi alle pmi, la prova dei requisiti dovrà essere sostenuta solo dall'aggiudicatario dell'appalto. Mentre, verrà fatto divieto di chiedere requisiti sproporzionati rispetto all'oggetto dell'appalto. Quindi, sul fronte della tutela dei rapporti commerciali delle imprese, la legge prevede la possibilità che l'Antitrust intervenga, con tanto di diffide e sanzioni, per comportamenti illeciti messi in atto da grandi imprese nei confronti delle pmi.
Infine, lo statuto delle imprese introduce anche un nuovo strumento: la legge annuale per le pmi. Che stabilirà, anno per anno, le norme da introdurre (articolo ItaliaOggi del 16.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

LAVORI PUBBLICI: Responsabilità del RUP e posizione di garanzia nei lavori pubblici. Responsabilità per omicidio colposo occorso ad un lavoratore.
Furono imputati del reato il responsabile del procedimento amministrativo di lavori pubblici e responsabile dei lavori, il coordinatore in materia di sicurezza, il titolare della ditta subappaltatrice, per aver consentito, in violazione degli obblighi di sicurezza a loro carico gravanti, che il lavoratore, intento alla posa in opera della copertura di una piscina, lavorasse in totale assenza delle opere di protezione collettiva previste dal piano di sicurezza e senza precauzioni atte ad evitare la caduta dall'alto e in tale frangente cadeva da un'altezza di circa 10 mt., decedendo per gravi lesioni al capo.
Condannati in primo grado, la Corte di Appello di Genova confermava la pronuncia di condanna per il Responsabile del Procedimento e del coordinatore per la sicurezza, dichiarando l'estinzione del reato a carico del titolare della ditta subappaltatrice per morte dell'imputato.
Ricorso in Cassazione - Il ricorso proposto dal coordinatore per la sicurezza è inammissibile perché tardivo; La Corte rigetta invece il ricorso del Responsabile del procedimento amministrativo.
"La Corte afferma che va premesso che la sua responsabilità è stata ritenuta sulla base della qualità di "Responsabile del procedimento amministrativo" e responsabile dei lavori, figura che nei lavori pubblici rappresenta il committente.
Sul responsabile del lavori incombe, ai sensi dell'art. 6 del d.P.R. 494 del 1996, l'obbligo della verifica delle condizioni di sicurezza del lavoro in attuazione dei relativi piani (art. 4 ed art. 5, co, 1, lett a), d.P.R. cit).
Orbene ciò premesso, deve ricordarsi che ai sensi dell'art. 7, co. 2°, del d.P.R. 554 del 1999 (Regolamento di attuazione della Legge Quadro dei Lavori Pubblici), il "Responsabile del procedimento" provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell'intervento risulti condotto nei tempi e costi preventivati e nel rispetto della sicurezza e la salute dei lavoratori, in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia."
... In sostanza a carico del RUP (responsabile unico del procedimento) grava una posizione di garanzia connessa ai compiti di sicurezza non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durate il loro svolgimento, ove è previsto che debba svolgere un'attività di sorveglianza del loro rispetto.
Orbene, nel caso di specie, come correttamente rilevato dal giudice di merito, l'imputato è venuto meno all'adempimento degli oneri a suo carico gravanti.
Per quanto detto, va ribadito che la radicata posizione di garanzia in capo all'imputato, rende rilevante causalmente la sua negligente condotta omissiva, non avendo l'imputato controllato l'adeguatezza e specificità dei piani di sicurezza rispetto alle loro finalità; nonché non avendo vigilato sulla loro corretta attuazione.
Né il lamentato comportamento negligente della persona offesa (che non avrebbe utilizzato le cinture), può escludere la rilevanza causale della condotta omissiva dell'imputato. Nel caso di specie la vittima ha patito l'infortunio mentre svolgeva, senza alcuna abnormità di condotta, la sua ordinaria attività di lavoro nel pozzo citato, che era privo di presidi anticaduta (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 15.11.2011 n. 41993 - link a http://olympus.uniurb.it).

APPALTI: E' consentito il ricorso all'avvalimento, da parte di un consorzio concorrente alla gara, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti in ordine al fatturato, all'esperienza pregressa e al numero di dipendenti.
Il capitolato richiedeva che i concorrenti autocertificassero il possesso di un’esperienza documentata di almeno tre anni nello svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto di gara, nonché di un numero annuo di dipendenti a tempo indeterminato non inferiore a cinque negli ultimi tre anni dalla pubblicazione del bando.
il Giudice di primo grado, sul rilievo incontestato che il Consorzio partecipante non avesse singolarmente il requisito della capacità tecnica e professionale richiesta (in specie, il fatturato specifico e l’esperienza pregressa, nonché il numero annuo di dipendenti a tempo indeterminato non inferiore a cinque negli ultimi tre anni), in quanto soggetto giuridico di recente costituzione, ha ritenuto illegittimo l’avvalimento intercorso tra lo stesso Consorzio e la mandante, sul presupposto che i requisiti dell’esperienza triennale nel settore dei servizi sociali per disabili e del numero annuo di dipendenti fossero di carattere soggettivo.
Il Collegio è dell’avviso, invece, che il ricorso all’avvalimento, avente ad oggetto il fatturato, l’esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, sia stato legittimo, atteso che la disciplina dell’art. 49 del Codice dei contratti non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39, il cui possesso da parte dell’odierno appellante è nella fattispecie in esame incontestato (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 15.11.2011 n. 6040 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI SERVIZI: Revoca di una gara con riferimento alla mutata esigenza di esternalizzare il servizio, potendo la P.A. svolgerlo con personale interno. L’aggiudicazione provvisoria o definitiva non impediscono la revoca della gara per ragioni di pubblico interesse.
Legittimamente la stazione appaltante revoca integralmente gli atti di una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, nel caso in cui tale revoca sia motivata con riferimento al fatto che, rispetto al momento in cui è stata indetta la procedura di evidenza pubblica, è successivamente venuta meno l’esigenza di esternalizzare il servizio stesso, potendo la stazione appaltante continuare a svolgerlo con il personale interno; infatti, l’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 consente alla P.A. l’esercizio del potere di revoca di atti amministrativi, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, nel caso di mutamento della situazione di fatto che ha dato origine al provvedimento da revocare ed a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (1).
In materia di contratti della P.A., il potere di negare l'approvazione dell'aggiudicazione di una gara ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse, senza trovare ostacoli nell'avvenuta aggiudicazione definitiva o provvisoria della stessa (2).
E’ irrilevante, ai fini della sua legittimità, la circostanza che l’Amministrazione nell’atto di revoca non abbia indicato anche l’ammontare dell’indennizzo da liquidare alla parte, così come previsto dai commi 1-bis e 1-ter dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, atteso che la mancata previsione dell’indennizzo legittima solo il privato ad azionare la relativa pretesa patrimoniale, anche davanti al giudice amministrativo (3).
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(1) V. in generale Cons. Stato, sez. V, 18.01.2011, n. 283, secondo cui l’ordinamento ammette la revoca di provvedimenti amministrativi diventati inopportuni in base a nuove circostanze sopravvenute ed anche per una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario.
(2) Cons. Stato, Sez. VI, 17 .03.2010, n. 1554
(3) Cons. Stato, Sez. VI, 17.03.2010, n. 1554 (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 15.11.2011 n. 6039 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Esternalizzazione dei servizi, quando alla P.A. non interessa più. Revoca dell'aggiudicazione lecita.
L’amministrazione ha ritenuto di dover revocare, per ragioni di interesse pubblico, tutti gli atti della gara per l’affidamento del servizio di gestione del magazzino economale che, all’esito della vicenda processuale descritta, aveva visto la ricorrente collocata al primo posto della graduatoria dei partecipanti.
L’amministrazione non è quindi rimasta inerte dopo la pubblicazione della sentenza della Sezione V n. 2221 dell’11.04.2011 ma ha provveduto intervenendo nella vicenda con un atto di revoca, facendo quindi applicazione del proprio potere di autotutela la cui disciplina si rinviene ora nell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 07.08.1990.
Ai sensi della indicata disposizione tre sono i presupposti che, in via alternativa, possono legittimare l’adozione di un provvedimento di revoca da parte dell’Autorità competente:
- sopravvenuti motivi di pubblico interesse;
- il mutamento della situazione di fatto;
- una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
L’ordinamento ammette quindi la revoca di provvedimenti amministrativi diventati inopportuni in base a nuove circostanze sopravvenute ed anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (Consiglio di Stato, sez. V, n. 283 del 18.01.2011).
Nella fattispecie, l’Azienda Ospedaliera ha ritenuto di dover revocare gli atti della gara in questione, facendo espressa applicazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 che, come si legge nello stesso atto, consente l’esercizio del potere di revoca di atti amministrativi per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, nel caso di mutamento della situazione di fatto che ha dato origine al provvedimento da revocare ed a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
E tale revoca si è resa necessaria, come si evince sempre dai contenuti di tale atto:
- considerato che, nelle more della definizione dei due gradi del giudizio, sono trascorsi circa tre anni e che, nel frattempo, l’Azienda “ha sempre continuato a gestire il servizio di che trattasi mediante l’impiego di personale dipendente in servizio”;
- ritenuto che “a seguito di una revisione organizzativa interna, che ha permesso di recuperare personale amministrativo idoneo al proficuo e puntuale svolgimento del servizio attinente alla gestione dei magazzini economali, sono venuti meno i presupposti per esternalizzare il servizio di che trattasi”;
- ritenuto quindi opportuno “continuare a svolgere la gestione del magazzino economale dell’Azienda mediante il personale interno” tenuto conto anche del “considerevole risparmio di pubbliche risorse in ottemperanza alle determinazioni impartite dal Commissario ad acta della Regione Lazio intese al contenimento dei costi per l’affidamento all’esterno dei servizi e l’acquisto di beni”.
Sulla base di tali ragioni non può ritenersi elusiva del giudicato (né comunque illegittima) l’azione dell’Amministrazione.
Sono state infatti chiaramente indicate (e non risultano manifestamente irragionevoli) le ragioni di pubblico interesse (attuale e concreto) che hanno determinato l’adozione dell’atto di autotutela e che risultano prevalenti rispetto agli altri interessi militanti in favore della conservazione degli atti oggetto della revoca.
E del resto, la giurisprudenza ha chiarito che, in materia di contratti della P.A., il potere di negare l’approvazione dell’aggiudicazione di una gara ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse, senza trovare ostacoli nell’avvenuta aggiudicazione definitiva o provvisoria della stessa (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1554 del 17.03.2010).
Né può giungersi a diversa conclusione in relazione alla circostanza che l’amministrazione nell’atto di revoca non ha indicato anche l’ammontare dell’indennizzo da liquidare alla parte, così come previsto dai commi 1-bis e 1-ter dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.
Per giurisprudenza costante, infatti, l’eventuale mancata previsione dell’indennizzo non ha efficacia viziante o invalidante dell’atto di revoca ma legittima solo il privato ad azionare la relativa pretesa patrimoniale, anche davanti al giudice amministrativo (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1554 del 17.03.2010) (commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 15.11.2011 n. 6039 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici.
Gli elementi relativi al “tentativo di infiltrazione mafiosa” devono avere una consistenza oggettiva circostanziata, ancorché anche solo indiziaria, che renda evidente la concretezza e attualità del tentativo di infiltrazione mafiosa.
Nel caso attenzionato, il Consiglio di Stato ha, per contro, evidenziato che l'informativa antimafia si fondava, invece, su elementi in parte non provati, in parte inattuali, in parte del tutto occasionali, essendo incensurato l’amministratore e avendo il socio reati estinti che per la loro tipologia non sono indiziari di contiguità mafiosa, e non essendovi prova di loro frequentazioni in ambienti criminali (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.11.2011 n. 6027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nell'ipotesi di gara con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è illegittima la clausola di un bando di gara, che svilisca l'elemento economico dell'offerta, attribuendo ad esso un ruolo secondario, se non addirittura irrilevante.
Ferma restando, nel caso di adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la discrezionalità dell'amministrazione di decidere il peso da attribuire all'elemento economico dell'offerta, nonché di stabilire la formula matematica da utilizzare per la sua concreta determinazione, è evidente che deve esistere coerenza logica rispetto al criterio di gara utilizzato oltre che tra le varie disposizioni che regolano la gara. Nell'indicazione delle condizioni minime che devono connotare le offerte, per essere ammissibili, l'amministrazione è libera di indicare tutti i requisiti che ritiene necessari, a garanzia di un elevato standard qualitativo delle offerte che partecipano alla gara; offerte che comunque, superato il vaglio di ammissibilità, saranno valutate da un punto di vista qualitativo per l'attribuzione del punteggio all'uopo previsto.
Ma una volta compiutamente valutati tutti gli aspetti concernenti il livello qualitativo dell'offerta, e determinate le implicazioni che da tale valutazione discendono, il peso che deve essere attribuito all'elemento prezzo non può ulteriormente essere condizionato da una supposta volontà di privilegiare la qualità delle offerte, e deve autonomamente essere valutato e ponderato secondo il peso ad esso assegnato negli atti di gara.
Pertanto, è illegittima l'impugnata previsione del bando di gara, nel caso di specie, che finisce per svilire l'elemento economico dell'offerta attribuendo ad esso un ruolo assolutamente secondario, se non addirittura irrilevante (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.11.2011 n. 6023 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Prima nota sulle modifiche dell’articolo 9 della legge 183/2011, c.d. legge di stabilità 2012, apportate all’articolo 4 del dl 138/2011, in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica (ANCI, nota 15.11.2011).

APPALTI: Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Stazione appaltante, no all'elezione diretta di un professionista.
Domanda.
Questo Comune ha indetto una procedura per l'affidamento di un appalto di lavori da assegnare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Dovendosi nominare la Commissione giudicatrice, ci siamo posti il problema se, per velocizzare il sub-procedimento di nomina, e' possibile interpellare un professionista -esperto nella materia oggetto dell'appalto- con il quale l'Amministrazione ha avuto e ha in corso proficui rapporti di consulenza.
Risposta.
Come si sa, l'art. 84, comma 8, D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 e s.m.i. prevede che: "8. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.
9. Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale."
Secondo l'orientamento giurisprudenziale più recente, la corretta applicazione di questa norma esclude che la stazione appaltante possa fare luogo a elezione diretta di un professionista, sia pure in possesso dei requisiti e delle capacità professionali richiesti dall'art. 84, comma 2, D.Lgs. cit. (in questo senso, da ultimo, TAR Lazio-Roma Sez. II-ter, 27.05.2011, n. 4810, che ha giudicato illegittima la scelta come professionista esterno in Commissione di un avvocato, nella qualità di esperto in appalti, effettuata senza la preventiva richiesta all'Ordine degli avvocati di una rosa di candidati e la conseguente formazione di un apposito elenco dal quale attingere).
La risposta al quesito, pertanto, deve ritenersi negativa, in ossequio all'orientamento giurisprudenziale più recente (15.11.2011 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI: Linee Guida per l’utilizzo del Codice Unico di Progetto (CUP) – Spese di sviluppo e gestione.
Nell’ambito dell’attività del Gruppo di lavoro Osservatori regionali Appalti presso ITACA, sono state messe a punto le linee guida 14.11.2011 per l’utilizzo del Codice Unico di Progetto (CUP) che la legge 3/2003 impone a tutte le amministrazioni di richiedere per ogni progetto d’investimento pubblico.
La legge 136/2011 ha reso obbligatorio inoltre il CUP anche ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari per prevenire fenomeni di infiltrazioni criminali. Il documento è stato realizzato in collaborazione con il Dipartimento per la programmazione, il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

APPALTI - VARI: G.U. 14.11.2011 n. 265 "Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese" (Legge 11.11.2011 n. 180).
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L'ENNESIMA MODIFICA AL CODICE DEI CONTRATTI (D.Lgs. 163/2006): si legga, al riguardo, l'art. 12 ed anche l'interessante art. 13.

APPALTI: G. P. Cirillo, Requisiti generali di qualificazione: garanzie per l’amministrazione o occasione di contenzioso? (link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: C. Contessa, L’abuso delle clausole escludenti nelle pubbliche gare e i suoi possibili rimedi: un ritorno alla disapplicazione? (link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Polizza fideiussoria nel raggruppamento temporaneo di imprese.
Nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutte le imprese componenti il costituendo raggruppamento di imprese al fine di costituire la cauzione provvisoria richiesta per la partecipazione alla gara (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.11.2011 n. 5959 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutte le imprese componenti il costituendo RTI.
Nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutte le imprese componenti il costituendo RTI, al fine di costituire la cauzione provvisoria richiesta per la partecipazione alla gara; infatti, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla, deve anche indicare l'obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, nonché le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all'obbligazione principale, e tanto in omaggio al principio generale, desumibile dagli artt. 1346 e 1348 c.c., secondo cui, l'oggetto del contratto deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità. In presenza di un'ATI costituenda, il soggetto garantito non è l'ATI nel suo complesso, non essendo ancora costituita, e neanche la sola capogruppo designata, in quanto la garanzia riguarda tutte le imprese associande che, durante la gara, operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l'Amministrazione.
Pertanto, nel caso di specie, è inidonea la costituzione della cauzione provvisoria mediante polizza intestata alla sola mandataria e non corredata da altra indicazione volta ad identificare l'altra impresa costituente il raggruppamento di imprese e ad estendere il perimetro dell'obbligazione di garanzia anche con riguardo alle condotte della mandante (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.11.2011 n. 5959 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Esclusione dalla gara, gravità del reato senza codice penale. La valutazione dipende dalle modalità di esecuzione del contratto.
Nelle gare d'appalto il Codice dei contratti pubblici è volto ad evitare che i questi possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. L’art. 38 del D.Lgs. 133 del 2006 è volto ad evitare che i contratti pubblici possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare.
Il requisito della gravità dei reati commessi dal rappresentante legale dell’impresa concorrente deve essere, pertanto, apprezzato non tanto in termini penalistici (tenendo conto del massimo o del minimo edittale o della pena in concreto irrogata) ma alla stregua del contenuto del contratto oggetto della gara.
Muovendo da tali premesse la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che, nelle gare volte alla aggiudicazione di appalti di lavori, il requisito della gravità può essere riconosciuto tutte le volte in cui la fattispecie delittuosa sia consistita nella lesione della salute dei dipendenti da parte dell’impresa edile che non abbia apprestato tutti i mezzi e gli strumenti imposti dalla normativa volta a prevenire gli infortuni suoi luoghi di lavoro.
E ciò tenuto anche conto del fatto che è lo stesso legislatore a considerare la commissione di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro come causa ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche.
Nel caso di specie, peraltro, alla condanna per lesioni colpose si aggiungeva anche quella per evasione fiscale che, ancorché di per sé non decisiva ai fini dell’esclusione, valeva comunque ad appannare ulteriormente l’immagine morale e commerciale dell’impresa.
Privo di pregio è anche il rilievo secondo cui la stazione appaltante non avrebbe tenuto in considerazione il lungo tempo trascorso fra la commissione dei reati e la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Invero, il lasso temporale che, eventualmente, deve essere valutato ai fini del giudizio sulla moralità dell’impresa partecipante alla gara è quello intercorso dalla condanna, che, nel caso di specie, non appare particolarmente lungo visto che entrambe le condanne prese in esame dalla Commissione di gara sono state pronunciate nel 2008.
Nessun rilievo, ai fini della decisione del presente ricorso, può, inoltre, avere il fatto che la società abbia partecipato e vinto altre gare di appalto successivamente alle condanne sopra menzionate.
Infatti, la valutazione in ordine alla moralità professionale ha natura discrezionale e comporta apprezzamenti legati all’oggetto di ciascun appalto che possono variare da caso a caso.
Senza contare, poi, che i giudizi espressi in proposito da altre stazioni appaltanti non potevano certo ritenersi condizionanti o decisivi nel caso di specie (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 10.11.2011 n. 2715 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Gara d'appalto - Requisiti di partecipazione - Potere di riesame - Non fa venire meno - Avvicendarsi delle fasi .
2. Gara d'appalto - Annullamento aggiudicazione - Intervento in autotutela - Ammesso.
1. L'avvicendarsi delle diverse fasi della gara non preclude alla stazione appaltante il potere di riesaminare anche in un momento successivo a quello della verifica dei requisiti di partecipazione la documentazione allegata all'offerta per disporre l'esclusione di un'impresa concorrente che ne fosse priva.
2. La giurisprudenza amministrativa ammette addirittura l'intervento della p.a. in via di autotutela anche dopo la conclusione della gara con l'annullamento dell'aggiudicazione. Per conseguenza l'esercizio del potere di verifica delle offerte non può essere in alcun modo impedito quando la gara è in corso e non si sono ancora formate posizioni consolidate in relazione al conseguimento della commessa (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 10.11.2011 n. 2715 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'art. 38 del D.Lgs. 133 del 2006 è volto ad evitare che i contratti pubblici possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Il requisito della gravità dei reati commessi dal rappresentante legale dell’impresa concorrente deve essere, pertanto, apprezzato non tanto in termini penalistici (tenendo conto del massimo o del minimo edittale o della pena in concreto irrogata) ma alla stregua del contenuto del contratto oggetto della gara.
Nelle gare volte alla aggiudicazione di appalti di lavori, il requisito della gravità può essere riconosciuto tutte le volte in cui la fattispecie delittuosa sia consistita nella lesione della salute dei dipendenti da parte dell’impresa edile che non abbia apprestato tutti i mezzi e gli strumenti imposti dalla normativa volta a prevenire gli infortuni suoi luoghi di lavoro. E ciò tenuto anche conto del fatto che è lo stesso legislatore a considerare la commissione di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro come causa ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche (art. 39, comma 1, lett. e), del D.Lgs. 163 del 2006).
Occorre ricordare che l’art. 38 del D.Lgs. 133 del 2006 è volto ad evitare che i contratti pubblici possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Il requisito della gravità dei reati commessi dal rappresentante legale dell’impresa concorrente deve essere, pertanto, apprezzato non tanto in termini penalistici (tenendo conto del massimo o del minimo edittale o della pena in concreto irrogata) ma alla stregua del contenuto del contratto oggetto della gara (Consiglio Stato sez. VI,, 04.06.2010 n. 3560; TAR Toscana, Sez. II, 31.08.2011 n. 1351).
Muovendo da tali premesse la giurisprudenza amministrativa (anche di questo Tribunale) ha più volte affermato che, nelle gare volte alla aggiudicazione di appalti di lavori, il requisito della gravità può essere riconosciuto tutte le volte in cui la fattispecie delittuosa sia consistita nella lesione della salute dei dipendenti da parte dell’impresa edile che non abbia apprestato tutti i mezzi e gli strumenti imposti dalla normativa volta a prevenire gli infortuni suoi luoghi di lavoro (Consiglio di Stato, sez. V, 12.04.2007 n. 1723; TAR Campania, Salerno, sez. I, 09.03.2011 n. 436; TAR Milano, sez. I, 17.12.2009 n. 5594). E ciò tenuto anche conto del fatto che è lo stesso legislatore a considerare la commissione di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro come causa ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche (art. 39, comma 1, lett. e), del D.Lgs. 163 del 2006) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 10.11.2011 n. 2715 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'illegittimità della modifica dell'originaria composizione di una commissione giudicatrice, avvenuta successivamente all'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.
E' illegittima la modifica della struttura della commissione giudicatrice, avvenuta in un momento successivo all'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e concretizzatasi nell'aggiunta di due commissari esterni rispetto ai tre componenti originari.
La variazione della consistenza numerica dell'organo, intervenuta in un momento in cui i membri originari avevano già potuto prendere conoscenza dei contenuti delle offerte tecniche presentate dai concorrenti, si pone, infatti, in contrasto con l'esigenza di trasparenza e la garanzia di continuità delle operazioni valutative che impongono di individuare in detto discrimine temporale il limite invalicabile oltre il quale non può essere variata la consistenza numerica della Commissione.
L'alterazione della composizione numerica dell'organo collegiale, nella specie disposta nel corso della procedura per effetto di un'iniziativa assunta dal Presidente della Commissione in contrasto gli altri componenti, si presta al rischio di alterazione del giudizio in corso di formazione e di formazione di maggioranze precostituite, in guisa da cagionare un vulnus ai principi di trasparenza, imparzialità e continuità dell'azione amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.11.2011 n. 5906 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L’art. 46, comma 1-bis, del D.L.vo 12.04.2006, n. 163 ha introdotto il principio della tassatività delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla P.A, prevedendo la possibilità di comminare l’esclusione solo “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte” e che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” e “dette prescrizioni sono comunque nulle”.
In base a tale norma, è oggi possibile comminare l’esclusione da una gara solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi e che ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito.
L’art. 46, comma 1-bis, del D.L.vo 12.04.2006, n. 163, aggiunto dall’art. 4, 2 comma, n. 2, lett. d) del D.L. n. 70 del 2011, convertito con modificazioni nella L. 12.07.2011, n. 106, ha introdotto il principio della tassatività delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla P.A, prevedendo la possibilità di comminare l’esclusione solo “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte” e che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” e “dette prescrizioni sono comunque nulle”.
In base a tale norma, in definitiva, è oggi possibile comminare l’esclusione da una gara solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi e che ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito (cfr. in tal senso e da ultimo TAR Liguria, sez. II, 22.09.2011, n. 1396, e TAR Veneto, sez. I, 13.09.2011, n. 1376) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 09.11.2011 n. 632 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: È da escludersi la redazione del DUVRI da parte del committente di un servizio di trasporto scolastico.
Con il secondo motivo viene fatta rilevare l’assenza nella lex specialis di gara del DUVRI e la mancanza dell’indicazione dei costi per la sicurezza ai sensi dell’art. 86 del d.lgs. 163/2006.
Il mezzo è infondato, in quanto dall’articolo 3, comma 1, lett. a), della L. n. 123/2007, il quale modifica l’art. 7, comma 3, del D.Lgs. n. 16.09.1994 n. 626, discende che il DUVRI deve essere redatto solo nei casi in cui esistano “interferenze”. In esso, dunque, non devono essere riportati i rischi propri dell’attività delle singole imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi, in quanto trattasi di rischi per i quali resta immutato l’obbligo dell’appaltatore di redigere un apposito documento di valutazione e di provvedere all’attuazione delle misure necessarie per ridurre o eliminare al minimo tali rischi.
In assenza di interferenze non occorre redigere il DUVRI; in tal caso, tuttavia si ritiene opportuno che nella lex specialis di gara sia comunque indicato che l’importo degli oneri della sicurezza è pari a zero.
Si noti, inoltre, che la circolare interpretativa del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale n. 24 del 14.11.2007 ha escluso dalla valutazione dei rischi da interferenza le attività che, pur essendo parte del ciclo produttivo aziendale, si svolgano in luoghi sottratti alla giuridica disponibilità del committente e, quindi, alla possibilità per la stazione appaltante di svolgere nei medesimi luoghi gli adempimenti di legge, per cui nel caso di specie, trattandosi di un servizio di trasporto scolastico in cui il luogo fisico dell’espletamento del servizio è costituito da mezzi di trasporto messi a disposizione dallo stesso appaltatore, la redazione del DUVRI da parte del committente è da escludersi.
Per quanto concerne la mancata indicazione dei costi della sicurezza, sono quantificabili come costi della sicurezza da interferenze le misure, in quanto compatibili, di cui all’art. 7 comma 1 del d.P.R. n. 222/2003, previste nel DUVRI.
Il concetto di “costo della sicurezza” è quindi strettamente interconnesso con il DUVRI; per cui si ritiene che, ove non sia obbligatorio elaborare questo documento, si possa prescindere dalla indicazione dei costi della sicurezza in sede di documentazione di gara predisposta dalla stazione appaltante (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 09.11.2011 n. 388 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'obbligo in capo ad un'ATI di indicare sia le quote di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto.
Secondo il più recente indirizzo giurisprudenziale, quale che sia il settore dell'appalto lavori, servizi, forniture, l'a.t.i. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione all'a.t.i. di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto, e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione.
Tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento verticale ovvero orizzontale, o ancora alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.11.2011 n. 5892 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Non sussiste l'obbligo, anche in capo ad un'ATI orizzontale, di indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa.
Ai sensi dell'art. 37, c. 4, del d.lgs. n. 163/2006, nelle gare pubbliche indette per l'affidamento di servizi, l'offerta di un'ATI concorrente deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa, solo nell'ipotesi in cui il raggruppamento sia di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, mentre nel caso di RTI orizzontale, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, ma soltanto le percentuali, e ciò in quanto, nel raggruppamento orizzontale gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione e tutte le imprese sono responsabili in solido dell'intero (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 08.11.2011 n. 1658 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Consorzio stabile: sulla qualificazione minima della consorziata indicata per l'esecuzione dei lavori.
Poiché l’art. 97, comma 4, nella seconda parte prevede espressamente che “alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”, va quindi richiamato l’art. 95, comma 2, del medesimo DPR, il quale dispone che tali imprese devono possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento.
Come ancora questa Sezione ha già avuto modo di precisare (cfr. sentenza 08.02.2007 n. 223), tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all’Ente committente.
E tale esigenza non può essere confusa, da una parte, con la possibilità che ha il Consorzio, come soggetto distinto, di cumulare le qualificazioni delle consorziate al fine di partecipare alla gara, con la diversa esigenza che chi si occuperà in concreto, anche in parte, della esecuzione dell’appalto, sia comunque qualificato a tal fine; e, dall’altra, con l’espressa previsione dell’art. 97, comma 1, del citato D.P.R. 554/1999 secondo cui la facoltà, che i consorzi stabili di imprese hanno, di far eseguire i lavori dai consorziati, lascia “ferma la responsabilità sussidiaria e solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”.
Perché anche tale previsione ha una distinta ratio, che non incide in alcun modo sulla necessità, già precisata, che anche i consorziati siano adeguatamente qualificati per le opere che dovranno eseguire (nello stesso senso cfr. anche Cons. St., sez. IV, 21.04.2008 n. 1778, secondo cui, a prescindere dal fatto che si tratti di consorzio stabile o ordinario, “è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto”; nonché Id., sez. VI, 22.10.2010 n. 7609) (tratto da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 07.11.2011 n. 2645 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Cauzione provvisoria: è superflua ai fini dell'operatività della garanzia la sottoscrizione del contratto da parte del soggetto garantito.
Nel negozio di fideiussione le parti contraenti sono il garante e il soggetto a favore del quale opera la garanzia, mentre non è parte del contratto di fideiussione il soggetto garantito (cioè il debitore), la cui sottoscrizione risulta, pertanto, superflua ai fini della operatività della garanzia.
La normativa applicabile nella Regione Siciliana sancisce chiaramente che la cauzione definitiva deve essere valida ed operante sino alla data di collaudo provvisorio a prescindere dal fatto che quest’ultimo intervenga o meno entro il termine stabilito in astratto per il suo espletamento.
Ne consegue che la dichiarazione preventiva di impegno del garante deve necessariamente conformarsi alla concreta realizzazione del suddetto evento, non potendosi ritenere idonea l’indicazione di un termine prefissato di durata, seppur in via astratta superiore al termine entro il quale, di norma, l’evento (collaudo) dovrebbe realizzarsi (tratto da www.dirittodegliappaltipubblici.it - C.G.A.R.A., sentenza 07.11.2011 n. 786 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Risarcimento del danno per equivalente: non sono mai rimborsabili le spese sostenute per la partecipazione ad una gara.
L'amministrazione, di conseguenza, è legittimata a revocare la procedura solo se fornisce una adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela.
Per quanto specificamente riguarda le spese di partecipazione, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, in assenza di una specifica previsione di legge le spese sostenute per la partecipazione ad una gara pubblica non sono mai rimborsabili, a nulla rilevando se l'impresa che ne pretenda la restituzione sia risultata o meno aggiudicataria, trattandosi di un onere ordinariamente affrontato da ogni impresa interessata a procacciarsi un affare e, quindi, a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione a una procedura di evidenza pubblica e del tutto indipendentemente dal relativo esito (V Sez. n. 808 del 2010) (tratto da www.dirittodegliappaltipubblici.it - C.G.A.R.S., sentenza 07.11.2011 n. 785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'illegittimità della clausola del bando di gara che preveda, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una apposita seduta riservata.
Sulla legittimità dell'esclusione da una gara di quei concorrenti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dall'amministrazione che bandisce la gara.
Alla luce di una recente sentenza dell'Adunanza Plenaria del C.d.S., negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il principio della pubblicità delle operazioni da svolgere in seduta pubblica, trova applicazione con specifico riferimento anche all'apertura della busta contenente l'offerta tecnica.
Infatti, la pubblicità delle sedute di gara risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, cui deve essere consentito di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere, in tal modo, la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.
Pertanto, è illegittima la clausola del bando che prevede, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una seduta riservata, atteso che all'apertura delle buste delle offerte tecniche deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, che deve essere presidiata dalle medesime garanzie previste per l'aperture delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.
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Ai sensi dell'articolo 38, c. 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, sono esclusi dalla partecipazione alle gare d'appalto i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; ovvero che siano incorsi in un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale.
Tale disposizione prevede quindi la possibile esclusione di quelle imprese che si siano rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti rapporti contrattuali, pertanto non ritenute affidabili dalla stazione appaltante. La giurisprudenza ha peraltro chiarito che, l'esclusione dalla gara, non ha carattere sanzionatorio, e per procedere alla stessa è necessario che l'amministrazione, con atto motivato, dia conto della gravità della negligenza o dell'errore professionale commesso e del rilievo che tali elementi hanno sull'affidabilità dell'impresa e sull'interesse pubblico a stipulare un nuovo contratto con la stessa.
La valutazione sulla rilevanza, ai fini dell'affidamento di un nuovo appalto, della negligenza o dell'errore professionale e, quindi, sulla sussistenza o meno del requisito di affidabilità, ha quindi carattere discrezionale; pertanto, occorre che il provvedimento di esclusione sia adeguatamente motivato con l'indicazione delle ragioni del convincimento circa la mancanza del requisito di affidabilità dell'impresa partecipante alla gara.
Nel caso di specie, la mancata esclusione del concorrente è stata determinata da una valutazione discrezionale della P.A., la quale ha ritenuto che l'errore professionale commesso non fosse talmente grave da far venir meno il requisito di affidabilità della stessa impresa nella partecipazione ad una nuova gara (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 04.11.2011 n. 5866 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Appalti di servizi, per prestazioni specifiche ok a bandi più rigidi. Ragionevole l'esclusione per mancata allegazione dei requisiti di affidabilità.
E' legittima, non contrastando con i canoni di ragionevolezza, proporzionalità e massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, la clausola del bando di gara per l'affidamento dell'appalto del servizio di trasporto scolastico che prevede, a pena di esclusione, la produzione di un titolo idoneo allo svolgimento di un'attività intimamente connessa all'oggetto dell'appalto.
La ricorrente ha impugnato, oltre al resto, il provvedimento con cui la stazione appaltante aveva disposto la sua esclusione da una gara di appalto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico.
Nello specifico, ha eccepito l’illegittimità della clausola del bando di gara con cui era stata prevista, a pena di esclusione, la produzione di un titolo idoneo per lo svolgimento dell’attività dell’oggetto dell’appalto.
In particolare, di un contratto di locazione o di un certificato di proprietà attestante la disponibilità di un deposito a uso rimessa, ubicato a una certa distanza dalla sede di espletamento del servizio di trasporto scolastico.
Depositate le memorie dalle parti in causa in vista della Camera di consiglio, il Collegio lombardo, con sentenza in forma semplificata, ha, in punto di rito, rilevato di non poter ammettere la memoria e i documenti depositati dalla controinteressata, aggiudicatrice dell’appalto, in quanto tardive rispetto al termine dimidiato di 1 giorno libero (da calcolare a ritroso dalla data della Camera di consiglio), ai sensi dell’art. 55, comma 5, 119 e 120 del Codice del processo amministrativo (allo stesso modo, TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 13.05.2011 n. 693).
Ha precisato, infatti, che nel calcolo "a ritroso" dei termini, l’assegnazione di un intervallo minimo prima del quale deve essere compiuta un’attività processuale comporta l’impossibilità di prorogare al primo giorno seguente non festivo il termine che scada in giorno festivo (poiché diversamente opinando si produrrebbe l’effetto di un’abbreviazione dell’intervallo): detta proroga "in avanti" opera dunque con esclusivo riguardo ai termini cd. a decorrenza successiva (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 04.01.2011, n. 182).
Nel merito, ha ritenuto il ricorso infondato.
Invero, non ha mancato di rilevare che la ricorrente era stata esclusa, tra l’altro, per non avere allegato copia di un contratto di locazione o di un certificato di proprietà attestante la disponibilità di un deposito a uso rimessa, ubicato a una distanza non superiore a 15 Km. dal luogo in cui svolgere l’attività di trasporto scolastico.
Detto requisito doveva essere comprovato con apposita produzione documentale, giusta quanto imposto dall’art. 8, lett. m), del bando di gara che, al riguardo, precisava pure che il mancato possesso anche di uno solo dei requisiti richiesti avrebbe comportato l’esclusione dalla procedura selettiva.
La ricorrente, tuttavia, aveva esibito in sede di gara la dichiarazione di un’agenzia di intermediazione immobiliare attestante la disponibilità di un capannone di 420 mq. ubicato in comune affatto differente da quello in cui si sarebbe dovuto svolgere il servizio oggetto d’appalto.
Orbene, il TAR lombardo, precisando il principio in massima, ha proseguito che la prescrizione contenuta nel bando di gara rispondeva all’interesse pubblico della stazione appaltante di affidare il servizio –rivolto ai minori frequentanti la scuola dell’obbligo e per sua natura essenziale– a un operatore economico che disponesse delle condizioni minime indispensabili a garantirlo con continuità ed efficienza.
Pertanto, il G.A. bresciano ha rilevato come la semplice dichiarazione di un’agenzia immobiliare non dava conto di alcun impegno giuridicamente coercibile a carico del terzo proprietario dell’immobile, il quale avrebbe ben potuto decidere di non concludere il contratto di compravendita (o di locazione) dopo l’eventuale aggiudicazione.
Per siffatta ragione, i concorrenti –per evitare di assumere il vincolo definitivo prima di conoscere l’esito della gara– avrebbero al più potuto stipulare un contratto preliminare recante una clausola condizionale di validità e efficacia all'aggiudicazione dell’appalto.
Alla stregua di tanto, considerato che il bando non consentiva la tardiva presentazione del titolo attestante la disponibilità del locale, pena la violazione della fondamentale regola della par condicio dei concorrenti, e che l’art. 46 del Codice dei contratti pubblici prevede effettivamente il potere-dovere di soccorso della stazione appaltante nei confronti dei concorrenti mediante la richiesta di chiarimenti in ordine al contenuto dei documenti presentati, ha precisato il giudicante che nella vicenda non poteva essere esercitato da parte dell’amministrazione un potere di soccorso per permettere all’offerente di sanare l’irregolarità originaria della propria domanda.
Non a caso, il titolo di disponibilità del deposito a uso rimessa degli autobus costituiva un elemento essenziale dell’offerta, diretto come già sottolineato ad avallarne la credibilità e l’affidabilità.
A siffatta conclusione, del resto, si è pervenuti anche con riferimento alla novella di cui all’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006; infatti la nuova normativa contempla la fattispecie dell’esclusione dei concorrenti per difetto di "elementi essenziali" dell’offerta, come l’impegno di cui si discorre nella fattispecie.
Ragion per cui il Collegio, reputando che la domanda della ricorrente fosse priva di tale elemento essenziale, ha rilevato la legittimità dell’operato della stazione appaltante, contestualmente rigettando il gravame (tratto da www.ipsoa.it - TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.11.2011 n. 1510 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla legittimità dell'esclusione di un concorrente da una gara per il servizio di trasporto scolastico, per omessa attestazione della disponibilità di un deposito-rimessa, sito ad una determinata distanza dalla sede di espletamento del servizio.
E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia omesso di attestare la disponibilità di un deposito ad uso rimessa, ubicato ad una determinata distanza dalla sede di espletamento del servizio, qualora il bando richieda la dimostrazione del predetto requisito, come nel caso di specie, mediante apposita produzione documentale, pena l'esclusione dalla procedura.
Non confligge con i canoni di ragionevolezza, proporzionalità e massima partecipazione alle procedure selettive, la previsione espressa, nella lex specialis, della produzione di un titolo idoneo allo svolgimento di un'attività intimamente connessa all'oggetto dell'appalto; nella fattispecie in esame, trattasi di apposito luogo di ricovero dei mezzi a distanza non eccessiva dal territorio ove il servizio deve essere espletato; infatti, tale prescrizione risponde all'interesse pubblico della stazione appaltante, di affidare il servizio ad un operatore economico che disponga delle condizioni minime indispensabili a garantirlo con continuità ed efficienza (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.11.2011 n. 1510 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'aggiudicazione di una gara ad un concorrente che abbia indicato, nella propria offerta, voci relative al costo del lavoro, ridimensionate rispetto alle tabelle ministeriali.
L'art. 86, c. 3-bis, del d.lgs. n. 163/2006, in relazione al giudizio di anomalia delle offerte presentate dai concorrenti in sede di gara, prescrive una rigorosa verifica del rispetto del costo del lavoro, alla luce delle indicazioni "tendenziali" evincibili dalla tabelle ministeriali.
Per pacifica giurisprudenza, congruente anche con le più recenti indicazioni normative, tra cui il nuovo art. 81, c. 3-bis, del medesimo decreto, sono inderogabili solo i minimi salariali di costo del lavoro dettati dalla contrattazione collettiva i quali, in sede di valutazione di congruità di un'offerta, non possono che essere ritenuti come tali inderogabili. In realtà, l'unico parametro di computo dettato dalle tabelle ministeriali, effettivamente inderogabile, è la retribuzione minima oraria dettata dalla contrattazione collettiva; invece i restanti maggiori costi, se pure esistenti, possono essere concretamente giustificati in termini anche minori rispetto a quanto astrattamente ed omogeneamente previsto dalla tabelle ministeriali.
Pertanto, nel caso di specie, è legittimo il provvedimento di aggiudicazione di una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia indicato nella propria offerta, voci relative al costo del lavoro, ridimensionate rispetto alle tabelle ministeriali (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 04.11.2011 n. 1173 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: In sede di verifica del rispetto del costo del lavoro, l'unico parametro di computo dettato dalla tabelle ministeriali effettivamente inderogabile è la retribuzione minimia inderogabile oraria dettata dalla contrattazione collettiva.
L’art. 86, comma 3-bis, prescrive una rigorosa verifica del rispetto del costo del lavoro alla luce delle indicazioni “tendenziali” evincibili dalla tabelle ministeriali. E’ sul punto pacifica e univoca giurisprudenza, congruente anche con le più recenti indicazioni normative (si veda il nuovo art. 81, comma 3-bis) che inderogabili siano solo i minimi salariali di costo del lavoro dettati dalla contrattazione collettiva i quali, in sede di valutazione di congruità di una offerta, non possono che essere ritenuti come tali inderogabili. Altra e ben diversa problematica attiene alla verifica del rispetto tendenziale dal maggior costo “del servizio” che tiene complessivamente conto, oltre che del costo orario inderogabile del singolo lavoratore, dei maggiori costi effettivi del servizio che possono essere indotti dalla circostanza che non tutte le ore teoriche retribuite sono effettivamente lavorate (si pensi alle assenze per malattia, ferie ecc.).
L’unico parametro di computo dettato dalla tabelle ministeriali effettivamente inderogabile è la retribuzione minimia inderogabile oraria dettata dalla contrattazione collettiva, mentre i restanti maggiori costi, se pure esistenti, possono essere concretamente giustificati in termini anche minori rispetto a quanto astrattamente e omogeneamente previsto dalla tabelle ministeriali (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 04.11.2011 n. 1173 - tratto da www.mediagraphic.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale, trattandosi di esclusione idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.
Sostiene l’esponente che la segnalazione all’Autorità sarebbe stata effettuata in aperta violazione della normativa di riferimento, applicabile ratione temporis, poiché la sanzione della segnalazione all’Autorità era prevista nel solo caso di irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, essendo queste ultime sanzionabili, in conseguenza, solo con l’esclusione dalla gara.
L’assunto in questione trova riscontro nel precedente orientamento ermeneutico della Sezione, consolidatosi a partire dalla sentenza n. 3699 del 21.12.2009.
Con tale pronuncia, il Collegio aveva rilevato che “l'ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, regolata dall'art. 38 del citato d.lgs., che prevede in tal caso solo l'esclusione del concorrente dalla gara, è cosa assai diversa da quella relativa al mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, che riconnette a tale circostanza non solo l'esclusione del concorrente dalla gara, ma anche l'escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici”.
Ne consegue, secondo la pronuncia richiamata, che “l'art. 48 del d.lgs 163/2006, dedicato ai procedimento e sanzioni, si applica limitatamente ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi; pertanto, il procedimento e le sanzioni ex art. 48 non si applicano alla verifica delle dichiarazioni sostitutive circa il possesso dei requisiti di carattere generale; trattandosi, infatti, di norme sanzionatorie e quindi di stretta interpretazione, l'esplicito riferimento ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi esclude che gli effetti previsti all'art. 48 possano estendersi anche al controllo disposto dalla stazione appaltante delle dichiarazioni sostitutive relative ai requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 d.lgs. 163/2006. Pertanto, l'eventuale falsità delle stesse dichiarazioni sostitutive sui requisiti di ordine generale non trova disciplina, quanto alle sanzioni, nell'art. 48”.
Tale orientamento, aderente all’interpretazione offerta dalla prevalente giurisprudenza di prime cure nonché da talune pronunce del giudice d’appello (cfr., ad es., Cons. Stato, sez. VI, 28.08.2006, n. 5009), è stato più volte ribadito dalla Sezione (v., fra le altre, le sentenze n. 3699 del 21.12.2009, n. 957 del 15.02.2010, n. 3129 del 16.07.2010 e n. 3738 del 22.10.2010).
Esso necessita, però, di essere radicalmente riconsiderato, alla luce del recente arresto del giudice amministrativo d’appello (Cons. Stato, sez. VI, 13.06.2011, n. 3567) che, accogliendo il gravame proposto dall’Autorità avverso una delle citate sentenze di questo Tribunale (la n. 957 del 2010), ha affermato l’opposto principio secondo cui “la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale, trattandosi di esclusione idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici”.
Trattasi, ad avviso del Collegio, di argomentazione dirimente, sia in ragione della sua intrinseca logicità e rilevanza sia perché rappresenta un elemento di saldatura rispetto alla posizione prevalentemente assunta dal giudice d’appello in merito alla questione controversa (cfr., ad es., Cons. Stato, sez. IV, 07.09.2004, n. 5792; sez. V, 12.02.2007 n. 554; sez. VI, 04.08.2009, n. 4905 e, più recentemente, sez. VI, 03.02.2011, n. 782) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 04.11.2011 n. 1152 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'illegittimità della composizione di una commissione di gara, nel caso in cui alcuni membri della stessa siano privi di adeguata competenza tecnica, in relazione allo specifico settore oggetto dell'appalto da affidare.
In materia di gare d'appalto, è illegittima la composizione di una commissione giudicatrice, nel caso in cui alcuni membri effettivi della stessa siano privi di adeguata competenza tecnica, in relazione allo specifico settore oggetto dell'appalto da affidare.
La regola fissata dall'art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui i componenti della Commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall'appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa, ed in quanto tale, non è suscettibile di essere derogata; la mancanza, all'interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all'appalto oggetto di gara, non costituisce ostacolo alla corretta applicazione delle disposizioni codicistiche atteso che, ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 8 dell'art. 84 citato, in caso di assenza, nell'organico dell'amministrazione che ha bandito la gara, delle specifiche professionalità, i componenti della Commissione in possesso delle capacità tecniche e professionali adeguate all'importanza dell'appalto, devono essere scelti tra funzionari di altre amministrazioni, ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 03.11.2011 n. 8414 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La regola fissata dall’art. 84 del codice dei contratti pubblici, per la quale i componenti della Commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa e, in quanto tale, non è suscettibile di essere derogata.
La mancanza, all’interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all’appalto oggetto di gara non costituisce ostacolo alla corretta applicazione delle disposizioni codicistiche atteso che, ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 8 dell’art. 84, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, in caso di assenza, nell’organico dell’amministrazione che ha bandito la gara, delle specifiche professionalità, i componenti della Commissione di gara, in possesso delle capacità tecniche e professionali adeguate all'importanza dell'appalto, devono essere scelti o tra funzionari di altre amministrazioni ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo.
Il Collegio intende confermarsi a quanto già affermato nella propria ordinanza n. 2958/2011, la quale, nell'accogliere l'istanza cautelare proposta dalla società ricorrente, ha ritenuto fondato il motivo di doglianza in esame, considerato che:
a) la regola fissata dall’art. 84 del codice dei contratti pubblici, per la quale i componenti della Commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa (Cons. St., sez. V, 04.03.2011, n. 1386) e, in quanto tale, non è suscettibile di essere derogata;
b) la mancanza, all’interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all’appalto oggetto di gara non costituisce ostacolo alla corretta applicazione delle disposizioni codicistiche atteso che, ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 8 dell’art. 84, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, in caso di assenza, nell’organico dell’amministrazione che ha bandito la gara, delle specifiche professionalità, i componenti della Commissione di gara, in possesso delle capacità tecniche e professionali adeguate all'importanza dell'appalto, devono essere scelti o tra funzionari di altre amministrazioni ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo (Cons. St., sez. V, 24.11.2009 n. 7353; Tar Veneto, sez. I, 08.10.2009, n. 2575) (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 03.11.2011 n. 8414 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: OPERE PUBBLICHE.
Sussiste violazione dell'art. 84, Codice dei Contratti Pubblici per illegittima composizione della Commissione di gara, nell'ipotesi in cui due dei soggetti diversi dal Presidente, con qualifica di membro effettivo, risultino privi della necessaria esperienza nello specifico settore oggetto dell'accordo quadro. In merito deve rilevarsi che la regola fissata dal menzionato disposto normativo costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa, ed, in quanto tale, non è suscettibile di deroga.
Il ristoro del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell'illecito -e dunque della condotta, della colpa, del nesso di causalità e dell'evento dannoso- secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse. Tale giudizio prognostico favorevole non può in alcun modo essere formulato nelle ipotesi in cui (come nella specie) l'annullamento dell'aggiudicazione consegua unicamente alla riscontrata illegittima composizione della Commissione di gara (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 03.11.2011 n. 8414 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Direttiva 2004/18/CE - Art. 68 D.lgs. 163/2006 - Necessità di assicurare una concorrenza effettiva tramite la partecipazione del maggior numero possibile di offerenti - Necessità per le stazioni appaltanti di specificare le proprie esigenze in termini di prestazioni - Sussiste - Art. 68 costituisce norma imperativa e di eterointegrazione.
Il comma 4 dell'art. 68 D.Lgs. n. 163/2006 prevede che "quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche".
Parimenti, per il successivo comma 7 del medesimo articolo, quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 3, di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta di lavori, di prodotti o di servizi conformi ad una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad un'omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti. Per il successivo comma, in tale ipotesi, nella propria offerta l'offerente è tenuto a provare in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti e con qualunque mezzo appropriato, che il lavoro, il prodotto o il servizio conforme alla norma ottempera alle prestazioni o ai requisiti funzionali prescritti.
Il predetto articolato è diretta espressione della normativa comunitaria, che in sede di emanazione della Direttiva 2004/18/CE, posta a base del codice dei contratti, ha significativamente innovato la materia rispetto al passato, sul rilievo che le disposizioni precedentemente applicabili obbligavano i committenti pubblici a far riferimento a taluni strumenti esaustivamente elencati, ma che l'applicazione di tali disposizioni conduceva a situazioni limitative della scelta del committente all'acquisto dei soli prodotti conformi alla norma tecnica. E' pertanto apparso necessario semplificare tali disposizioni, privilegiando un approccio che consenta di assicurare una concorrenza effettiva tramite la partecipazione del maggior numero possibile di offerenti, permettendo ai committenti pubblici anche di specificare le proprie esigenze in termini di prestazioni.
Nella Direttiva pertanto la definizione delle specifiche tecniche tramite rinvio ad una certa normativa è stato posto in termini meramente alternativi rispetto alla facoltà di indicare determinate "prestazioni" o "requisiti funzionali", senza che il richiamo a questi ultimi possa ritenersi eccezionale o derogatorio (v. il nuovo articolo 23, comma 2 secondo cui "le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza").
L'art. 68 del codice dei contratti costituisce, in ogni caso, una norma imperativa, per la quale opera il principio di eterointegrazione, trovando applicazione a prescindere dal suo mancato riferimento nella "lex specialis" (TAR Sicilia Palermo, Sez. I, 15.03.2010 n. 2932). Anche se le norme destinate a disciplinare la gara hanno infatti valore di "lex specialis", le medesime devono essere integrate da quelle imperative, ai sensi dell'art. 1339 c.c. (TAR Campania Napoli, Sez. I, 11.01.2001 n. 116) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 03.11.2011 n. 2633 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gara pubblica - Partecipazione da parte di associazioni di volontariato - Legittimità - Condizioni - Esercizio di un'attività economica.
Con riferimento alla possibilità che le associazioni di volontariato partecipino a gare pubbliche, la Corte di Giustizia CE ha chiarito che le disposizioni della direttiva 2004/18 devono essere interpretate nel senso di consentire a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, che non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa e che non assicurano una presenza regolare sul mercato, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi (sentenza 23.12.2009, C 305/08).
In senso conforme si è espresso anche il Consiglio di Stato che, con indirizzo cui si aderisce, ha precisato che "l'assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato possano esercitare un'attività economica, né rileva la carenza di iscrizione alla Camera di Commercio o al registro delle imprese, che non costituiscono requisito indefettibile di partecipazione alle gare di appalto (Cons. St. 4236/2009) né, nella fattispecie, ciò era espressamente stabilito dalle norme di gara" (Cons. St., Sez. V, 26.08.2010, n. 5956).
Il connotato rilevante ai fini dell'odierna decisione tesa a sancire la legittimità o meno della partecipazione di un'associazione di volontariato, non è, pertanto, la ricorrenza in capo al soggetto di uno "scopo di lucro" ma l'esercizio da parte del partecipante alla gara, di un'attività definibile come "economica": quest'ultima certamente non esclusa in difetto del primo (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 03.11.2011 n. 2614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare pubbliche - Ricorso giurisdizionale - Per l'annullamento dell'aggiudicazione e, in subordine, dell'intera gara - Inammissibilità.
Laddove sia impugnato l'esito di una procedura di gara, non può essere soddisfatta la pretesa del ricorrente di vedere esaminata con precedenza la censura che conduca al conseguimento dell'aggiudicazione e, solo in caso di mancato accoglimento, di ottenere che venga preso in considerazione un motivo di illegittimità riguardante l'intera procedura; ciò in quanto non si può conseguire un'aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente viziata (cfr., Cons. Stato, sez. V, 07.07.2011, n. 4052; id. 06.04.2009, n. 2143) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 03.11.2011 n. 2607 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione.
Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi e oggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario.
Le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione.
Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi e oggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario (tra le tante, TAR Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 23.02.2011, n. 50; TAR Campania Napoli, sez. I, 18.03.2011, n. 1498) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 03.11.2011 n. 594 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sui casi in cui la Commissione di gara giudica in composizione plenaria.
Sui casi in cui le valutazioni effettuate dalla Commissione di gara siano sindacabili dal G.A..
La regola secondo cui la Commissione giudicatrice ha natura di collegio perfetto, e deve quindi operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti, è applicabile allorché la Commissione sia chiamata a compiere scelte decisorie e discrezionali, rispetto alle quali determinante appare il contributo di tutti i componenti del collegio ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale; non è invece applicabile allorché la Commissione è chiamata a svolgere compiti a carattere non valutativo, che si sostanziano in un'attività puramente preparatoria ovvero del tutto vincolata.
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Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, in materia di gare d'appalto, le valutazioni effettuate dalla Commissione costituiscono espressione di ampia discrezionalità, finalizzate a stabilire in concreto l'idoneità tecnica delle offerte. Ne consegue che le valutazioni stesse non sono sindacabili dal giudice amministrativo, se non nei casi in cui sussistano elementi idonei ad evidenziare uno sviamento logico od un errore di fatto o, ancora, una contraddittorietà ictu oculi rilevabile.
Peraltro, laddove la lex specialis articoli analiticamente i parametri per l'assegnazione dei punteggi, risultano palesi anche le motivazioni del punteggio dato in relazione alle caratteristiche tecniche. Nel caso di specie, il Capitolato speciale di gara prefissava dettagliatamente il punteggio attribuibile alle singole voci e sottovoci, indicatori della valenza tecnica dell'offerta, sicché il giudizio della Commissione si estrinsecava nel punteggio assegnato per ciascuna voce (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 02.11.2011 n. 8355 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'obbligo di prestare la cauzione provvisoria per tutti i soggetti partecipanti ad una gara di appalto, compresi mandanti e mandatari, nel caso di RTI non costituito.
La cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, compresi mandanti e mandatari nel caso di RTI non costituito, di modo che, ove la cauzione, come nel caso di specie, sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, quest'ultima deve essere intestata a tutti i soggetti del raggruppamento, e non solo alla mandataria. In materia di cauzione provvisoria vanno considerati, infatti, obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti i soggetti che intendono partecipare alla gara, senza esclusione alcuna, perché individualmente responsabili delle dichiarazioni rese. Diversamente opinando, qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, bensì dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante.
Pertanto, è illegittimo il provvedimento di aggiudicazione di una gara, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un RTI concorrente, che abbia prodotto una cauzione provvisoria, la cui fideiussione, a garanzia della stessa, sia stata rilasciata alla sola impresa mandataria, in violazione di quanto disposto dall'art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.11.2011 n. 5841 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Il comma 1 dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione: da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, "ope legis", l’effetto espulsivo.
Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la "lex specialis" non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui alla normativa in esame, l’omissione o l’incompletezza in ordine a tali elementi non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di mero formalismo come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o -si ripete- della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.
Va ricordata la prevalente opinione giurisprudenziale (cfr. ad es. Consiglio di Stato Sez. VI 04.08.2009, n. 4906, 22.02.2010, n. 1017) da tempo in via consolidamento, che si muove nella medesima ottica sopra evidenziata, a tenore della quale il comma 1 dell’art. 38 cit. ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione: da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, "ope legis", l’effetto espulsivo.
Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la "lex specialis" non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui alla normativa in esame, l’omissione o l’incompletezza in ordine a tali elementi non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di mero formalismo come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o -si ripete- della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 09.11.2010, n. 7967).
In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l'esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St. n. 1017/2010 cit.) (TAR Liguria, Sez. II, sentenza 02.11.2011 n. 1497 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Requisiti per l'affidamento di contratti pubblici.
Appalti pubblici, ha valore la dichiarazione resa dal legale rappresentante dell'impresa?
Domanda.
La dichiarazione relativa all'art. 38, comma 1, lettere b) e c), del D.Lgs. 12-04-2006, n. 163, può essere resa dal legale rappresentante anche in relazione agli altri Amministratori o al Direttore tecnico in carica, atteso che il comma 2 dell'art. 38, parla di autocertificazione resa dal concorrente o candidato senza individuare il soggetto tenuto a renderla?
Risposta.
La prescritta dichiarazione di cui all'art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici consente alle Amministrazioni di individuare tutti i soggetti obbligati a dimostrare il possesso dei requisiti necessari per poter contrarre con la P.A. e conseguentemente, gli eventuali reati che tali soggetti hanno commesso e per i quali sono stati condannati. L'omissione di siffatta dichiarazione è causa di esclusione dalle procedure di gara. Lo stesso art. 38, D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 chiarisce che le dichiarazioni, attestanti il possesso dei requisiti generali, devono essere rese in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28-12-2000, n. 445, ovvero, rispondere ai principi generali in tema di dichiarazioni sostitutive rese alla Pubblica Amministrazione ed essere connesse alla responsabilità penale per le false dichiarazioni.
Proprio in ragione di siffatto richiamo al D.P.R. 28-12-2000, n. 445, la Giurisprudenza sembra ormai orientata nel ritenere che l'obbligo per il "concorrente o candidato" di dichiarare il possesso dei requisiti può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche avuto riguardo ai terzi (Direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente) e ciò in considerazione del fatto che anche in questo caso sono operanti le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante.
Diversamente opinando, la disposizione apparirebbe illogica e contraria al buon senso comune in quanto finirebbe con il subordinare la possibilità di partecipazione a gare pubbliche di un soggetto economico, alla dichiarazione di un soggetto estraneo e privo di responsabilità sul punto, cessato già da tempo dalla carica e magari animato da spirito di rivalsa nei confronti del richiedente proprio a causa dell'intervenuta risoluzione del rapporto di lavoro ovvero perché deceduto o più semplicemente in quanto irreperibile, tanto è vero che per superare tale ostacolo è ammessa la prova della difficoltà di ritrovamento del soggetto che dovrebbe rendere la dichiarazione in questione (02.11.2011 - tratto da www.ispoa.it).

APPALTI SERVIZI: Gli atti del convegno "La riforma dei Servizi Pubblici Locali" tenutosi nell'ottobre 2011 a cura del Centro Studi Marangoni (link a www.centrostudimarangoni.it):
- 1^ parte; - 2^ parte.

APPALTI: La revoca del provvedimento di aggiudicazione di una gara non può essere impedita dalla cessione di un ramo d'azienda.
Se da una parte il divieto di cessione del contratto, nel settore dei pubblici appalti, risulta temperato nei casi di cessione di azienda, ovvero di trasformazione, fusione o scissione societaria, purché permangano i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti, al fine di non penalizzare i processi di ristrutturazione delle società, è comunque imposta la possibilità di verifica dei predetti requisiti da parte dell'Amministrazione: in tale ottica, ai sensi dell'art. 35, c. 1, della l. n. 109/1994, gli atti gli atti sopra indicati non producono effetti nei confronti delle Amministrazioni aggiudicatrici, fino a che non siano intervenute le comunicazioni, di cui all'art. 1 del D.P.C.M. n. 187/1991, circa il nuovo reale assetto societario.
Ne consegue la perdurante inefficacia dei medesimi atti in relazione al subentro in rapporti contrattuali, che alla data della cessione siano già stati revocati dall'Amministrazione, non solo non sussistendo, in tale ipotesi, l'esigenza di non penalizzare i processi di trasformazione societaria, ma potendo configurarsi la cessione quale strumento elusivo dell'inidoneità alla stipula dell'originale soggetto aggiudicatario (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 31.10.2011 n. 5809 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: TRACCIABILITÀ DEI FLUSSI FINANZIARI RELATIVI A CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI, FORNITURE - INQUADRAMENTO GENERALE DELLA MATERIA E INDICAZIONI OPERATIVE (ANCE, Direzione Legislazione Opere Pubbliche - testo e schema operativo - link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

LAVORI PUBBLICI - PUBBLICO IMPIEGO: Le risposte dell'ANCI.
Il responsabile del procedimento.
Si chiede di sapere se come responsabile del procedimento di lavori, alla luce del nuovo regolamento attuativo di cui al Dpr n. 207/2010 che nell’art. 9, co. 4, fa riferimento alla figura del funzionario, possa essere nominato sia il dipendente di cat. D1 che cat. C, essendo entrambe queste figure presenti nel comune.
Per individuare con esattezza la figura di cui si discute occorre fare riferimento al co. 5 dell’art. 10 del Codice degli appalti, Dlgs n. 163/2006, ed in particolare al successivo co. 6 per il quale spetta al regolamento la determinazione dei requisiti di professionalità richiesti al Rup.
Ai sensi del co. 4 dell’art. 9 del nuovo regolamento (citato dal quesito) “il responsabile del procedimento è un tecnico, abilitato all’esercizio della professione o, quando l’abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, è un funzionario tecnico, anche di qualifica non dirigenziale, con anzianità di servizio non inferiore a cinque anni”.
In sintesi la lettura dell’articolato ci dice che il Rup deve essere un tecnico con:
● titolo di studio adeguato all’intervento da realizzare;
● abilitazione all’esercizio dell’attività professionale.
Soltanto nel caso in cui l’abilitazione non sia prevista, le funzioni di Rup possono essere attribuite a un funzionario tecnico, anche di qualifica non dirigenziale, con anzianità di servizio di almeno 5 anni.
Appare interessante notare come il dispositivo del nuovo regolamento, rispetto al corrispondente art. 7 del vecchio regolamento Merloni (Dpr n. 554/1999) elimini l’ulteriore puntualizzazione secondo cui si dovrebbe comunque trattare di un funzionario tecnico “con idonea professionalità” e specifichi, in aggiunta rispetto allo stesso art. 7, che potrebbe trattarsi di un funzionario tecnico “anche di qualifica non dirigenziale”.
Inoltre, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha più volte chiarito che la capacità richiesta al soggetto è più organizzativa e propositiva che meramente tecnica. Resta ovvio che di fronte alla realizzazione di opere particolarmente complesse, è chiaramente opportuno affidare l’incarico a soggetti in possesso di titolo di studio più elevato e commisurato alla tipologia degli interventi da realizzare. Così, discutendo della figura professionale del geometra, risulta ormai consolidato che essendo questi un tecnico e soddisfacendo, quindi, la prima condizione posta, nel caso in cui siano soddisfatte anche le ulteriori condizioni, e cioè l’adeguata professionalità (non espressamente contemplata dal nuovo regolamento) e anzianità di ruolo non inferiore a 5 anni, questi può essere tranquillamente nominato Rup.
Il soggetto va prescelto tra i dipendenti di ruolo dell’ente e la formale nomina (provvedimento “ad hoc” con data certa) compete al dirigente o al responsabile dell’unità organizzativa che gestisce l’intervento (competenza ad “assegnare a sé o ad altro dipendente addetto alla unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento”, ai sensi dell’art. 5 della L. n. 241/1990).
Si terrà altresì presente che secondo quanto disposto dall’art. 10 del Codice degli appalti già citato, tale responsabile deve essere “unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione”.
Alla luce di quanto chiarito, l’appartenenza alla categoria C o D, fermo restando le declaratorie professionali contrattualmente definite e fatto salvo quanto disciplinato dal regolamento locale dei servizi e degli uffici, assume un rilievo poco rilevante nel contesto di precipuo interesse.
Risulta per contro pregnante la qualifica di tecnico e la sussistenza degli ulteriori requisiti sopra citati (tratto da Guida al Pubblico Impiego n. 10/2011).

LAVORI PUBBLICI: Le risposte dell'ANCI.
I livelli di progettazione.
Per piccoli lavori un ente approva prima la progettazione preliminare e poi anche quella definitiva/esecutiva.
La legge è chiara livelli di progettazione devono essere tre. Però nel caso che un’opera non abbia procedure espropriative (il cui avvio parte dalla progettazione preliminare), né vi è bisogno di Conferenze di servizi, depositi ecc. (dove serve quella definitiva) si potrebbe optare per un’unica progettazione, magari chiamandola “progettazione completa preliminare, definitiva ed esecutiva”? E sempre rispettando i documenti di legge di cui gli artt. 17 e seguenti del nuovo regolamento?
La possibilità, ipotizzata nel quesito di accorpare in un’unica progettazione da definire come progettazione “completa” e cioè che pur comprenda tutti gli elementi previsti per ciascuna fase (preliminare, definitiva ed esecutiva) si ritiene di non certa ammissibilità.
Ed infatti, se da una parte l’Avcp con la determinazione n. 9/2005 si è espressa in senso favorevole all’accorpamento, purché la fase esecutiva sia sempre presente ed i lavori non rivestano una particolare complessità e rilevanza economica, la giurisprudenza (anche se formatasi in relazione alla previgente legge n. 109/1994, tuttavia sostanzialmente omologa sul punto) tende a ritenere che il triplice livello previsto “ex lege” preclude impropri accorpamenti o contrazioni, evidenziando come le tre fasi debbano rimanere distinte e separate in quanto ciascuna deve essere elaborata sulla base del livello precedente di cui costituisce uno sviluppo
in termini di complessità e rilevanza con la finalità di garantire la qualità finale dell’opera (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 19.03.2003 n. 1467; 10.01.2002 n. 112 e 11.05.2004 n. 2930).
È stato anche precisato peraltro che tale facoltà di accorpamento non può trovare fondamento nell’ambito del potere del Rup di cui all’art. 16 della L. n. 109/1994 (ora si veda analogamente l’art. 93 del Codice dei contratti pubblici. E anche l’art. 10 del Dpr n. 207/2010), il quale consente di dare una diversa composizione allo studio di fattibilità o una diversa articolazione agli elaborati progettuali tenendo conto della tipologia e rilevanza delle opere da eseguire, poiché tale facoltà non si può mai risolvere in quella di eliminare alcuno dei citati livelli ma solo di adattare, con idonea motivazione, l’elenco dei vari elaborati progettuali in concreto ritenuti necessari (cfr. Cons. Stato, n. 112/2002 citata) (tratto da Guida al Pubblico Impiego n. 10/2011).

APPALTI: A. Barbiero, La tracciabilità dei flussi finanziari negli appalti pubblici - Analisi dei principali adempienti per le imprese appaltatrici previsti dall'art. 3 della legge n. 136/2010 (28.10.2011 - tratto da www.albertobarbiero.net).

APPALTI SERVIZI: A. Barbiero, Le società partecipate non possono gestire contestualmente servizi pubblici locali e servizi strumentali (28.10.2011 - tratto da www.albertobarbiero.net).

APPALTI: Sulle procedure di acquisizione di servizi in economia ex art. 125 del d.lgs. n. 163/2006, prima dell'emanazione del d.P.R. n. 207/2010.
Prima dell'avvento del d.P.R. n. 207/2010, nelle procedure di acquisizione di servizi in economia, rimetteva alla Stazione appaltante la decisione delle garanzie da richiedere ai concorrenti e gli oneri dichiarativi a pena di esclusione a carico dei concorrenti in tema di requisiti morali erano rimessi alle prescrizioni caso per caso della lex specialis, potendo imporsi, tra i contenuti dell'art. 38 del Codice del 2006, a guisa di principi inderogabili, soltanto le previsioni di esclusione dalla partecipazione alle procedure per i casi elencati nel primo comma dell'articolo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.10.2011 n. 5742 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La difformità tra bando e lettera d’invito può produrre una lesione della par condicio dei partecipanti alla gara.
Nelle procedure ristrette, infatti, vale la regola dell’inderogabilità del bando da parte della lettera d’invito, collegata sia alla funzione meramente integrativa della lettera d’invito rispetto al bando, sia alla necessità che le prescrizioni rese note alla generalità degli aspiranti a partecipare alla gara non possano essere modificate con un atto rivolto alle sole imprese che abbiano chiesto di partecipare.
L’applicazione di questa regola implica che ove la stazione appaltante riscontri una illegittimità ovvero intenda modificare le prescrizioni del bando di gara, non può procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d’invito, ma è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus. Parimenti, quando illegittimità vengano riscontrate nella lettera d’invito, né l’amministrazione né la Commissione hanno il potere di emendarla dopo l’apertura delle offerte, avendo la possibilità di annullare l’intera gara.
Secondo i giudici del Consiglio di Stato, pertanto, nonostante sotto il profilo interpretativo, il contrasto tra bando e lettera d’invito vada risolto in base alla prevalenza del primo, quale lex specialis della selezione concorsuale (Cons. St. Sez. V, 29.03.2004, n. 1660, che richiama il parere della Sez. II, n. 149 del 07.03.2001), ciò non toglie che la difformità tra i due atti –indipendentemente dai motivi che abbiano, consapevolmente o per mero errore materiale, indotto l’amministrazione alla modifica delle prescrizioni nella lettera d’invito- sia idonea, in concreto, a pregiudicare l’imparzialità e l’applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti.
Nella pronuncia in commento, la società ricorrente, al pari degli altri concorrenti, al momento di presentare l’offerta, ha dovuto tener conto della contraddittoria modifica delle prescrizioni sulle cauzioni ed ha presentato un’offerta confidando (o, comunque, potendo confidare, non prevedendo il successivo comportamento della Commissione di valutazione) nell’attribuzione di pesi ponderali contenuti nella lettera d’invito difformi da quelli indicati nel bando.
Il comportamento della stazione appaltante e della Commissione, a parere dei giudici di Palazzo Spada –che prima ha applicato le regole della lettera d’invito per poi correggersi applicando i pesi indicati nel bando- avvalora lo stato di incertezza e la turbativa al corretto ed uniforme svolgimento della procedura di selezione denunciato dalla ricorrente e la violazione dei principi di correttezza, pubblicità, trasparenza e par condicio tra i concorrenti di cui agli articoli 2, 64 e 67 del codice dei contratti pubblici, applicabili a tutte le procedure di scelta, sia dell’appaltatore che del concessionario, anche in base all’espresso richiamo contenuto nell’art. 30 dello stesso codice (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.10.2011 n. 5740 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla regola dell'inderogabilità del bando da parte della lettera d'invito.
La costituzione della commissione di gara deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
Nelle procedure ristrette vale la regola dell'inderogabilità del bando da parte della lettera d'invito, correlata sia alla funzione meramente integrativa della lettera d'invito rispetto al bando, sia alla necessità che le prescrizioni rese note alla generalità degli aspiranti a partecipare alla gara non possano essere modificate con un atto rivolto alle sole imprese che abbiano chiesto di partecipare.
L'applicazione di detta regola comporta che ove la stazione appaltante riscontri una illegittimità ovvero intenda modificare le prescrizioni del bando di gara, non può procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d'invito, ma è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus. Parimenti, quando illegittimità vengano riscontrate nella lettera d'invito, né l'amministrazione né la commissione hanno il potere di emendarla dopo l'apertura delle offerte, avendo la possibilità di annullare l'intera gara.
Pertanto, nel caso di specie, il comportamento della stazione appaltante e della commissione -che prima ha applicato le regole della lettera d'invito per poi correggersi applicando i pesi indicati nel bando- avvalora lo stato di incertezza e la turbativa al corretto ed uniforme svolgimento della procedura di selezione e la violazione dei principi di correttezza, pubblicità, trasparenza e par condicio tra i concorrenti di cui agli articoli 2, 64 e 67 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), applicabili a tutte le procedure di scelta, sia dell'appaltatore che del concessionario, anche in base all'espresso richiamo contenuto nell'art. 30 dello stesso codice.
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La costituzione della commissione di gara deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte deve trovare applicazione in concreto, secondo le circostanze del caso e, quindi, il suo rispetto va valutato tenendo conto del termine effettivo di scadenza.
La disposizione dell'art. 84, c. 10, del d.lgs. n. 163, è infatti espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialità della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è applicabile ad ogni specie di competizione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.10.2011 n. 5740 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L'obbligo per le imprese riunite dell'indicazione della percentuale delle prestazioni corrispondenti alla quota di partecipazione al raggruppamento non consente distinzioni legate alla natura morfologica del RTI o alla tipologia delle prestazioni.
La chiarezza del tenore letterale dell'art. 37, co. 13, del D.Lgs n. 163/2006, impone di considerare vincolanti, per le imprese riunite, gli obblighi di specificazione delle parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna di esse e delle quote di partecipazione.
Tale obbligo è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.10.2011 n. 5736 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: 1. Contratti della P.A. - Gara - Offerte - Verifica di anomalia - Termini per il deposito delle giustificazioni - Carattere ordinatorio.
2. Contratti della P.A. - Verifica di anomalia - Obbligo di motivazione analitica - Sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo.
1. I termini per il deposito delle giustificazioni richieste in sede di verifica dell'anomalia delle offerte non sono perentori (cfr., TAR Lazio Roma, Sez. III, 09.12.2010 n. 35952).
2. La verifica di anomalia di un'offerta richiede una motivazione analitica solamente nei casi in cui essa non sia giustificata da elementi congrui e che quindi si concluda negativamente per gli interessati.
Nel caso in cui la valutazione si esaurisca in un giudizio di congruità, non è necessario che il provvedimento finale sia sorretto da una motivazione articolata che dia conto delle singole giustificazioni corredandole con apprezzamenti ulteriori, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni, quando esse siano perspicue (cfr., TAR Liguria Genova, sez. II, 20.04.2011, n. 645) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 27.10.2011 n. 2583 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nessuna norma impone che la verifica dell'offerta anomala sia effettuata dalla commissione giudicatrice, ben potendo essere a ciò delegato un terzo; la giurisprudenza ha affermato, al riguardo, che “quanto alla verifica dell'anomalia, la stessa è demandata, dall'art. 89, D.P.R. n. 554 del 1999, al responsabile del procedimento, il quale può condurla avvalendosi dell'ausilio di organismi tecnici della stazione appaltante”.
La verifica di anomalia di un'offerta richiede una motivazione analitica solamente nei casi in cui l'anomalia non sia giustificata da elementi congrui e che quindi si concluda negativamente per gli interessati; nel caso in cui la valutazione si esaurisca in un giudizio di congruità, non è necessario che il provvedimento finale sia sorretto da una motivazione articolata che dia conto delle singole giustificazioni corredandole con apprezzamenti ulteriori, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni, quando esse siano perspicue.
Con il secondo motivo è stata denunciata l’incompetenza del responsabile del procedimento nell’effettuazione della verifica di anomalia, atteso che la stessa avrebbe dovuto essere effettuata dalla commissione giudicatrice.
Il motivo deve essere respinto, atteso che nessuna norma applicabile alla fattispecie de quo imponeva che la detta verifica fosse effettuata dalla commissione giudicatrice, ben potendo essere a ciò delegato un terzo; la giurisprudenza ha affermato, al riguardo, che “quanto alla verifica dell'anomalia, la stessa è demandata, dall'art. 89, D.P.R. n. 554 del 1999, al responsabile del procedimento, il quale può condurla avvalendosi dell'ausilio di organismi tecnici della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 22.10.2002, n. 5813).
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Con l’ultimo motivo di ricorso si lamenta la mancanza di un’adeguata istruttoria e motivazione del giudizio di congruità dell’offerta della controinteressata.
Anche tale motivo è infondato, costituendo principio giurisprudenziale consolidato quello secondo cui la verifica di anomalia di un'offerta richiede una motivazione analitica solamente nei casi in cui l'anomalia non sia giustificata da elementi congrui e che quindi si concluda negativamente per gli interessati; nel caso in cui la valutazione si esaurisca in un giudizio di congruità, non è necessario che il provvedimento finale sia sorretto da una motivazione articolata che dia conto delle singole giustificazioni corredandole con apprezzamenti ulteriori, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni, quando esse siano perspicue (TAR Liguria, sez. II, 20.04.2011, n. 645) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 27.10.2011 n. 2583 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' illegittima la correzione di voci di costo, da parte di un'impresa chiamata a giustificare l'anomalia di un offerta, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della partecipazione alla gara.
Nelle procedure di gara, il sub procedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta "in itinere" ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un'offerta consapevolmente già formulata ed immutabile.
È illegittima, pertanto, per violazione della par condicio, la correzione di voci di costo, da parte di un'impresa chiamata a giustificare l'anomalia di un offerta, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara. Un siffatto modo di concepire il procedimento di verifica dell'anomalia, che realizza la formulazione di una nuova offerta, si risolve nella radicale vanificazione delle regole in materia di gare pubbliche.
Da ciò discende l'inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta non adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un'allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata. La possibilità di rimodulare i costi in sede di giustificazioni, infatti, può indurre i partecipanti a presentare offerte a basso costo per poi successivamente effettuare le necessarie correzioni per evitare l'anomalia (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 27.10.2011 n. 1859 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: In materia di appalti pubblici il principio della unicità dell'offerta risponde non solo alla necessità di garantire l'effettiva "par condicio" dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara.
In materia di appalti pubblici il principio della unicità dell'offerta -che impone ai partecipanti alle gare di presentare un'unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta-, risponde non solo alla necessità di garantire l'effettiva "par condicio" dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara.
In particolare, la necessità di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un'unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l'Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte così formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa e, dall'altro, all'esigenza di rispettare il principio di imparzialità, poiché la presentazione di più di un'offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilità di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.
La violazione del principio par condicio fra i concorrenti non può ritenersi sanata dalla circostanza che, in presenza di due diverse proposte contenute nella medesima offerta, la stessa sia stata ricondotta ad unicità dalla commissione disponendo l'esclusione di una delle soluzioni proposte, risolvendosi in tale ipotesi il rispetto della "par condicio" a circostanza meramente eventuale discendente dall'operato della commissione, laddove la "par condicio" va assicurata a monte attraverso l'esclusione della stessa possibilità di presentazione di duplici offerte o di plurime proposte nell'ambito della medesima offerta, la cui inammissibilità non può che condurre alla esclusione del concorrente che le ha formulate dalla gara (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 27.10.2011 n. 1857 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla validità della consegna, alla stazione appaltante, di un assegno circolare quale garanzia presentata da un'ATI concorrente in una gara d'appalto.
In sede di gara d'appalto, la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non, invece, un elemento di corredo della stessa, ed ha lo scopo di garantire la serietà della partecipazione alla gara, nonché l'adempimento dell'impegno a contrattare, in caso di aggiudicazione. Tale funzione è ugualmente assicurata, oltre che dalla quietanza rilasciata da una Tesoreria Provinciale dello Stato ovvero da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria, anche dalla presentazione di un assegno circolare che, a differenza di quello bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, equivalente al versamento in contanti delle somme dovute.
D'altra parte, secondo un orientamento della Suprema Corte di Cassazione, la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo direttamente al pagamento a mezzo di somme di danaro, estingue l'obbligazione qualora il rifiuto del creditore appaia contrario alle regole di correttezza, che gli impongono l'obbligo di prestare la sua collaborazione all'adempimento dell'obbligazione, a norma dell'art. 1175 c.c.; la stessa natura dell'assegno circolare assicura, al legittimo portatore, la sicurezza di conseguire l'importo di danaro in esso indicata, così che, salvo dubbi sulla sua regolarità od autenticità, ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, l'assegno circolare estingue l'obbligazione (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 27.10.2011 n. 1584 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Partecipazione alle gare, cauzione anche con assegno (circolare).
Poiché l'assegno circolare, a differenza dell'assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, ne consegue che in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato. In sede di gara di appalto la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non un elemento di corredo della stessa ed ha, come ragione di essere, la finalità di garantire la serietà della partecipazione alla gara e l'adempimento dell'impegno a contrattare in caso di aggiudicazione.
Tale funzione è ugualmente assicurata, oltre che dalla quietanza rilasciata da una Tesoreria Provinciale dello Stato ovvero da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria, anche dalla presentazione di un assegno circolare che, a differenza dell'assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute.
D'altra parte, secondo un orientamento della Suprema Corte di Cassazione la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo direttamente al pagamento a mezzo di somme di danaro, estingue l'obbligazione quando il rifiuto del creditore appare contrario alle regole di correttezza che gli impongono l'obbligo di prestare la sua collaborazione all'adempimento dell'obbligazione a norma dell'art. 1175 C.C.; la stessa natura dell'assegno circolare assicura al legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di danaro in esso indicata, così che, salvo che non vi siano dubbi sulla sua regolarità o autenticità ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, anziché in titoli, l'assegno circolare estingue l'obbligazione.
Con parere 29.03.2007 anche l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ha ritenuto che Ai fini della cauzione provvisoria, la presentazione dell’assegno circolare è stata ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza amministrativa: "atteso che l'assegno circolare, a differenza dell'assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato”.
Ciò premesso, si tratta di verificare se l’assegno circolare tratto da una sola delle imprese (la mandataria) del costituendo raggruppamento possa garantire in tutto e per tutto la stazione appaltante anche nel caso in cui l’eventuale inadempimento sia ascrivibile ad altra impresa associanda (mandante).
Ritiene il Collegio che la garanzia offerta nella specie soddisfi alla disciplina di gara, in conformità con quanto previsto dal codice dei contratti pubblici; la cauzione può essere, infatti, a scelta dell’offerente, costituita, tra l’altro, in contanti o in titoli del debito pubblico a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice; nel caso in esame la stessa è stata costituita con assegno circolare, nel rispetto, per quanto sopra rilevato, della disciplina di settore; solo che, nell’allegare detti assegni all’offerta, non è stato fatto esplicito riferimento all’ATI costituenda, né alla mandante.
È non di meno da ritenere che, essendovi sostanziale coincidenza tra la garanzia in numerario e l’assegno circolare (che è coperto dalla banca emittente, che ne garantisce la copertura per l’intero importo pari al prescritto 2% dell’importo posto a base di gara), l’assegno stesso costituisca una sorta di garanzia reale, in virtù della quale l’eventuale inadempimento da parte dell’ATI, indipendentemente dall’impresa associanda alla quale è dovuto, viene garantito dalla possibilità stessa, per la stazione appaltante, di riscuotere l’assegno stesso presso la banca emittente, senza che questa possa eccepire alcunché o opporre ostacoli alla corresponsione del dovuto, mentre eventuali divergenze interpretative per ciò che attiene all’impresa oggettivamente responsabile dell’inadempimento dovranno essere risolte tra le imprese associande, senza che nelle eventuali controversie tra di esse possa essere coinvolta la stazione appaltante.
Come ritenuto dalla stazione appaltante, quindi, si è trattato della presentazione di una garanzia immediata, potendo essa stessa escutere direttamente la cauzione presentando in banca il titolo in suo possesso, senza correre il rischio connesso ad eventuali eccezioni del terzo in ordine all’estensione soggettiva della garanzia (laddove, invece, nell’ipotesi di garanzia offerta mediante polizza fideiussoria da un soggetto terzo in base ad un rapporto di natura obbligatoria, le imprese debbono essere intestatarie tutte della cauzione stessa, onde garantire la stazione appaltante da eventuali eccezioni del fideiussore in ordine ad inadempimenti imputabili ai soggetti che non risultano intestatari della polizza medesima).
Donde, in definitiva, la piena tutela assicurata da detto strumento finanziario alla stazione appaltante; strumento che, in quanto allegato dall’ATI concorrente all’offerta quale garanzia della stessa e per il prescritto importo percentuale, non poteva che essere riferita a quest’ultima ed agli eventuali inadempimenti di entrambe le associande (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Toscana, Sez. I, sentenza 27.10.2011 n. 1584 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Crollo del solaio e Responsabilità di un dirigente comunale.
Responsabilità di un dirigente del comune di Livorno per il delitto di lesioni colpose commesso, con violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, in pregiudizio di un dipendente comunale.
In fatto, era accaduto che l'infortunato, incaricato dall'imputato, unitamente all'architetto L.M., di eseguire alcune misurazioni per la ristrutturazione di un ex sanatorio, sito in un immobile di proprietà comunale, mentre si trovava al primo piano di detto immobile, era precipitato nel vano sottostante in conseguenza del crollo del solaio. Nella caduta il dipendente ha riportato lesioni gravissime per la frattura della colonna vertebrale, con conseguente perdita quasi totale della capacità di deambulazione e con danni alle funzioni respiratorie e della digestione.
Condannato, ricorre in Cassazione - La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il reato è estinto per prescrizione.
La Corte afferma che "le diffuse e coerenti argomentazioni svolte dalla corte territoriale nella sentenza impugnata escludono qualsiasi possibilità di proscioglimento nel merito, ex art. 129 c.p.p., comma 2, posto che dall'esame di detta decisione non solo non emergono elementi di valutazione idonei a riconoscere la prova evidente dell'insussistenza del fatto contestato all'imputato o della sua estraneità al medesimo, ma sono rilevabili valutazioni di segno del tutto opposto, conducenti alla responsabilità dello stesso. La sentenza impugnata deve essere, quindi, annullata senza rinvio, essendo rimasto estinto per prescrizione il reato ascritto all'imputato."
Ciò che rileva, invero, in punto di prevedibilità, è che erano certamente note all'imputato le condizioni di estremo degrado del manufatto e di rischio di quanti vi si fossero avventurati senza che si fosse provveduto ad eseguire i necessari interventi di consolidamento.
"Degrado e pericolosità che l'imputato, responsabile dell'unità alla quale apparteneva l'I., certamente conosceva, o avrebbe dovuto doverosamente conoscere, anche a prescindere dalle segnalazioni della persona offesa, e che avrebbero dovuto quantomeno indurlo a segnalare i rischi connessi all'attività da eseguirsi nella fase di progettazione -alla quale egli era deputato-, ed a richiedere e pretendere i necessari interventi di consolidamento, ove gli stessi non fossero di sua competenza, e comunque ad evitare di disporre sopralluoghi nei locali dell'edificio, proprio per tutelare l'incolumità dei tecnici che si trovavano alle sue dirette dipendenze.
Non avendo seguito tali elementari regole di doverosa prudenza e non avendo considerato nel relativo documento -secondo quanto ancora affermano i giudici del merito, senza essere smentiti- i rischi connessi all'attività di progettazione, della quale era stato incaricato, l'imputato ha posto a repentaglio l'incolumità del personale appartenente all'unità da lui diretta ed ha creato le premesse dell'infortunio, del quale giustamente è stato ritenuto responsabile." (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 26.10.2011 n. 38773 - link a http://olympus.uniurb.it).

APPALTI: E' irrilevante il possesso del titolo di studio di un determinato livello da parte di un commissario di gara, essendo rilevante, invece, che quest'ultimo sia esperto nel settore oggetto d'appalto.
Il requisito generale dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, prescritto dall’art. 84, comma 2, del codice dei contratti pubblici, deve essere inteso gradatamente ed in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 04.06.2008 n. 1126; TAR Piemonte, Sez. II, 22.05.2007 n. 2223).
Il pacifico assunto che, ad onta di quanto indicato nella determinazione di nomina della commissione, nel caso di specie, un componente non possegga il diploma di laurea in ingegneria, non induce a ritenere lo stesso sprovvisto di competenza in materia, essendo descritta nel curriculum una vasta esperienza in ambito informatico, corroborata da titolo di studio specifico (perito elettrotecnico) nonché da vari corsi di formazione e docenze. Invero, l’art. 84, comma 2, cit. non richiede che i membri della commissione giudicatrice debbano essere tutti laureati, ma semplicemente pretende che chi è nominato commissario debba essere esperto nel settore oggetto d’appalto, con conseguente irrilevanza del possesso del titolo di studio di un determinato livello, purché, beninteso, il titolo di studio vantato sia adeguato alla prestazione oggetto della gara (come è puntualmente avvenuto nella presente fattispecie) (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 26.10.2011 n. 4975 - tratto da www.mediagraphic.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Pmi, semplificato l'accesso alle gare.
Accesso semplificato alle gare d'appalto per le piccole e medie imprese. Le gare saranno assegnate non solo in base al criterio dell'offerta più bassa, ma anche in base a quello dell'offerta più innovativa o con un miglior impatto ambientale.
Saranno queste le proposte di riforma che la Commissione europea presenterà dicembre. Intanto, però, una risoluzione preparata dal deputato Heide Rühle (Verdi) e approvata dal Parlamento Ue anticipa le proposte legislative di riforma dell'esecutivo di Bruxelles.
«In questa crisi profonda, abbiamo bisogno di regole chiare: solo così le autorità pubbliche potranno sostenere innovazione e crescita», ha detto la relatrice durante il dibattito.
Fra le varie proposte approvate dall'Aula per semplificare le procedure di assegnazione di un appalto vi è la creazione di un passaporto elettronico che certifichi rapidamente il rispetto, da parte dell'impresa in gara, delle regole comunitarie in materia.
I deputati, per semplificare ulteriormente l'iter amministrativo, hanno proposto l'autocertificazione sul possesso dei requisiti per partecipare all'appalto. In pratica la richiesta della documentazione originale da parte delle autorità si farà solo per le imprese selezionate per la fase finale della gara.
Le norme semplificate per le pmi partono da un dato di fatto. Le piccole imprese ottengono una percentuale di contratti pubblici minore rispetto al loro peso nell'economia europea: circa il 31-38% rispetto a una partecipazione globale all'economia stimata al 52%. Il motivo principale, secondo il Parlamento, sono le procedure di accesso agli appalti, oggi troppo complicate e costose.
L'aula di Strasburgo per questo ha proposto di suddividere in lotti gli appalti in modo da garantire alle piccole e medie imprese migliori possibilità di partecipazione alle gare. I deputati hanno chiesto inoltre alla Commissione di verificare «se per il subappalto siano necessarie nuove norme, ad esempio l'istituzione di una catena di responsabilità» per evitare che le pmi subappaltatrici siano soggette a condizioni peggiori di quelle applicabili all'impresa principale che si è aggiudicata l'appalto.
Infine, per gli eurodeputati il criterio del «prezzo più basso» non dovrebbe più essere un fattore determinante per l'assegnazione dei contratti, ma dovrebbe essere sostituito da criteri più ampi che includano l'impatto sociale e ambientale della proposta e prendano in considerazione l'intero ciclo di produzione del bene o del servizio in appalto (articolo ItaliaOggi del 26.10.2011).

APPALTI:  Stop alla direttiva sul ritardo dei pagamenti. Per la commissione bilancio della camera costa troppo.
Slitta l'applicazione in Italia della direttiva europea sul ritardo dei pagamenti (direttiva 2011/7/Ue del 16/02/2011).
Ieri, la commissione bilancio della camera ha chiesto che il provvedimento sia tolto dalla legge comunitaria 2011. Il motivo? Applicarla costa troppo alle casse dello stato. Almeno per il momento. Così, se l'aula di Montecitorio dovesse far proprio l'orientamento della commissione, il recepimento della direttiva, che regola i tempi di pagamento di tutte le transazioni commerciali, sarà congelato.
I deputati, nel dire stop hanno votato un parere da inoltrare alla commissione politiche Ue. Nel parere si chiede a chiare lettere di rinviare l'adozione delle norme. Secondo quanto risulta a ItaliaOggi, l'aut aut è giunto direttamente dal ministero dell'economia.
La direttiva stabilisce che, a partire dal 16.03.2013, il periodo di pagamento nelle transazioni commerciali tra imprese non superi in linea generale i 60 giorni, anche se sono ammesse deroghe. Nei contratti con le imprese, invece, la pubblica amministrazione sarà tenuta a pagare entro 30 giorni prorogabili a 60 solo in caso, tra l'altro, di enti pubblici che forniscono assistenza sanitaria. In caso di ritardo nel saldo delle fatture, l'Ue ha stabilito l'obbligo di pagamento degli interessi di mora.
Lo stop. Tutto parte da Massimo Polledri (Lnp), relatore sulla Comunitaria 2011 presso la commissione bilancio. Il deputato ha chiesto un chiarimento in merito alla commissione. In particolare Polledri si è interrogato sull'opportunità o meno di dar via libera alla direttiva, visto che, simili emendamenti, allegati però al ddl Comunitaria 2010, erano stati bocciati proprio dalla commissione bilancio.
Con la comunitaria 2011, poi, l'impegno al recepimento è stato anche rafforzato, poiché la direttiva sui pagamenti è stata inserita direttamente nel testo iniziale dl ddl. Al quesito proposto da Polledri ha risposto il governo, nella persona del sottosegretario all'economia Bruno Cesario (Responsabili). Il sottosegretario ha riportato una nota della Ragioneria dello stato, che ha messo in guardia sugli effetti finanziari dell'adozione delle nuove regole.
In particolare, secondo il dipartimento guidato da Mario Canzio, il recepimento della direttiva avrebbe potenziali effetti negativi sulla finanza pubblica; per l'esattezza «profili di onerosità». Sulla base di questa nota il relatore Polledri ha proposto alla commissione bilancio di cancellare ogni riferimento all'adozione della direttiva dall'allegato alla Comunitaria 2011. Tutto ciò, va detto, non costerà nulla all'Italia per il momento.
Il recepimento nell'ordinamento italiano della direttiva sui ritardati pagamenti dovrà avvenire entro maggio del 2013. Se Montecitorio dovesse accettare il parere della commissione bilancio, dunque, al momento non scatterebbero procedure di infrazione.
Né messe in mora da parte di Bruxelles. Ma, un effetto è chiaro da subito: lo stop del governo arriva per motivi legati ai tempi di pagamento imposti alla pubblica amministrazione (30 giorni al massimo) e, soprattutto, per la gravosità delle sanzioni che scatterebbero in capo alle p.a. irrispettose di questo limite.
Tutto ciò nonostante esista già il dlgs 231/2002, che prevede tempi di pagamento stringenti; un provvedimento mai rispettato dalle p.a., visto che, secondo gli ultimi dati diffusi dall'Ance, oggi le pubbliche amministrazioni pagherebbero a otto mesi (articolo ItaliaOggi del 26.10.2011).

APPALTI: La titolarità di precedenti concessioni non cancella l’obbligo dell’Amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa le offerte presentate.
La pregressa esperienza nel noleggio di articoli da mare, ovvero la titolarità di precedenti concessioni, non può oscurare l’obbligo dell’Amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa le offerte presentate, risultando solo in tal modo soddisfatto il prevalente interesse all’individuazione dell’affidatario che offra migliori garanzie di proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse, secondo quanto prevede l’art. 37 del codice della navigazione, il quale impone l’abbandono dell’originaria valorizzazione del diritto di insistenza o di posizioni assimilabili al medesimo, a vantaggio del confronto concorrenziale tra i contenuti di più offerte, in modo da assicurare la migliore gestione possibile del bene (Cons. Stato, VI, 25/09/2009, n. 5765), in coerenza con il principio comunitario di non discriminazione. Tale principio si applica anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attività suscettibile di apprezzamento in termini economici (Cons. Stato, VI, n. 3642/2008; TAR Piemonte, II, 29/11/2010, n. 4239) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 25.10.2011 n. 1557 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Società pubbliche locali, quali i requisiti del soggetto adibito ai compiti del R.U.P.?
Domanda.
Una S.r.l. a totale e unica partecipazione del Comune -che esercita sulla stessa il "controllo analogo"- deve appaltare un lavoro di 2.500.000 euro per ristrutturare un immobile di proprietà. Vi chiediamo come la Società -che ha solo personale impiegatizio e fungerà da Stazione Appaltante- debba regolarsi in merito all'individuazione del R.U.P. così come previsto dall'art. 9 e 10 del D.P.R. 05-10-2010, n. 207 (Regolamento di Attuazione del Codice dei Lavori Pubblici).
In particolare chiediamo -nel caso che sia tenuta anch'essa ad individuarlo- quale sia il titolo di studio/qualifica richiesto.
Risposta.
Giova ricordare che la questione relativa alla soggezione di Società costituite o partecipate dall'Ente Locale all'obbligo di nominare il Responsabile Unico del Procedimento (di seguito solo R.U.P.) non è nuova nella legislazione statale ma trovava già nella previgente normativa interna in materia di lavori pubblici, vale a dire nel complesso costituito dalla L. 11.02.1994, n. 109 e dal D.P.R. 21.12.1999, n. 554, un'espressa disciplina positiva.
Come noto, la c.d. Legge Merloni assoggettava le Società costituite e/o partecipate dagli Enti Locali ai sensi dell'art. 2, comma 2, lettera b), alle norme sull'evidenza pubblica, ma le esonerava dall'obbligo della nomina del R.U.P., posto che, ai sensi dell'art. 7, comma 1, Legge cit. tale obbligo era previsto solo in capo ai soggetti indicati all'art. 2, comma 2, lettera a), tra i quali non erano comprese le Società costituite o partecipate dagli Enti Locali.
L'art. 7, comma 1, L. 11-02-1994, n. 109 doveva leggersi in combinato disposto con l'art. 7, comma 6, D.P.R. 21.12.1999, n. 554, che vincolava i soggetti non tenuti all'applicazione dell'art. 7 della Legge a garantire lo svolgimento dei compiti previsti per il responsabile del procedimento dalle norme della legge e del regolamento che li riguardano.
La situazione giuridica delle Società costituite o partecipate da Enti Locali di fronte alla nomina del R.U.P. non sembra essere mutata nel nuovo quadro normativo costituito dal D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e dal D.P.R. 05.10.2010, n. 207.
L'art. 10, comma 9, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e s.m.i. prevede, infatti, che "Le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici, in conformità ai principi della legge 07.08.1990, n. 241, individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente codice alla cui osservanza sono tenuti".
Le Società costituite o partecipate dall'Ente Locale, ancorché totalitarie, sono soggetti all'applicazione di questa deroga perché sono qualificabili alla stregua di Enti privatistici.
L'attuale disciplina dell'art. 10, comma 9, D.Lgs. cit. deve, peraltro, essere sincronizzata con le novità introdotte dalla L. 11.02.2005, n. 15 nel corpo della L. 07.08.1990, n. 241.
Assume particolare rilevanza il coordinamento della norma in commento con l'art. 1, comma 1-ter, L. 07.08.1990, n. 241 e s.m.i., a mente del quale i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, cioè economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza (v. anche art. 2, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163).
In tale prospettiva, la norma settoriale dell'art. 10 deve intendersi, in coerenza alla norma generale sul procedimento, nel senso che gli Enti privatistici, come le Società miste e le stesse Società a partecipazione pubblica totalitaria, non sono strictu sensu obbligate a nominare un soggetto da adibire al ruolo di R.U.P. per i procedimenti amministrativi di rispettiva competenza, come i procedimenti di evidenza pubblica; tali soggetti hanno, tuttavia, un distinto obbligo, quello cioè di affidare a uno o anche più soggetti i compiti che le legge e il regolamento demandano al R.U.P. e che scaturiscono dall'applicazione delle norme del Codice (e del Regolamento di Attuazione) applicabili anche a tali Enti privatistici.
Nel caso di specie, dunque, la Società potrà e dovrà affidare i compiti del R.U.P. a uno o più soggetti, senza però sottostare all'obbligo di nominare un soggetto da adibire al ruolo di R.U.P.
L'art. 10, comma 9, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, peraltro, non offre puntuali indicazioni circa i criteri di scelta del soggetto o dei soggetti da adibire ai compiti di cui all'art. 10, comma 9, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e, in particolare, circa la qualificazione -professionale e lavorativa- del soggetto o dei soggetti da preporre ai compiti del R.U.P.
La soluzione che meglio si armonizza con la previsione dell'esonero delle Società costituite o partecipate da Enti Locali dall'obbligo di nominare un vero e proprio R.U.P., dovrebbe ritenersi quella che esclude che questi Enti, nell'individuare i soggetti da adibire ai relativi compiti, siano tenuti in modo rigido a rispettare le previsioni del Codice e del Regolamento che identificano requisiti e le qualifiche che il soggetto da nominare a R.U.P. deve possedere.
Diversamente, infatti, cioè opinando che anche Enti privatistici debbono pedissequamente seguire le stesse regole previste dall'art. 10 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e del D.P.R. 05.10.2010, n. 207 per la scelta del R.U.P. da parte di Pubbliche Amministrazioni e Enti pubblici, verrebbero ad essere frustrate le ragioni sottese alla previsione derogatoria dell'art. 10, comma 9 cit. e svilite le peculiarità, organizzative e ordinamentali, favorevolmente apprezzate dal Legislatore codicistico.
Vero è, invece, che gli Enti privatistici in parola devono garantire che i compiti del R.U.P. siano esercitati in modo efficiente, economico, imparziale, trasparente e proporzionato ai fini pubblici perseguiti, come si desume dal coordinamento dell'art. 10, comma 9, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e s.m.i. con l'art. 1, L. 07.08.1990, n. 241 e, ancor prima, con l'art. 2, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 medesimo.
Ciò significa, quindi, che, per tornare al quesito sottoposto, le Società pubbliche locali nell'operare la scelta del soggetto o dei soggetti da adibire ai compiti del R.U.P. ad esse applicabili:
- potranno operare con maggiore elasticità sul fronte organizzativo, operando la designazione in modo più confacente al proprio ordinamento interno;
- non potranno derogare alla regola -diretto corollario del principio di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa ad esse applicabile- che impone di affidare i compiti del R.U.P. a un soggetto in grado di assolverli adeguatamente e, quindi, a un soggetto che, ancorché privo della qualificazione di tecnico, possa sopperire efficacemente alle sue lacune curriculari avvalendosi di soggetti adeguatamente qualificati in relazione alla tipologia e alla natura dell'intervento (cfr. art. 10, comma 7, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e s.m.i.) (24.10.2011 - commento tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI: Concorrente escluso per mancanza del sigillo previsto dal bando.
L'uso della ceralacca per sigillare le buste, qualora previsto dal disciplinare quale requisito essenziale, determina l'esclusione del concorrente che non si attenga a tale previsione a nulla rilevando la sua fungibilità con altri metodi (massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.10.2011 n. 5658 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare d'appalto, sì alla partecipazione con requisiti ''indiziari''.
Nelle gare d'appalto l'Amministrazione deve disporre la regolarizzazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione.
La "ratio" dell'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 è ravvisabile nell'esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto (al fine di evitare che l'esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti), in un'ottica intesa al contemperamento di principi talvolta in antitesi, come quello del "favor partecipationis" e quello della "par condicio" tra i concorrenti.
Detta disposizione va, quindi, intesa nel senso che l'Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione: in sostanza, quando il documento è già stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, è consentita la sua regolarizzazione se la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in concreto, non altera la "par condicio" tra i concorrenti, secondo i principi di proporzionalità e del dovere dell'Amministrazione di ascoltare i privati prima di assumere decisioni.
Differente da detta attività amministrativa volta alla regolarizzazione degli atti è quella giurisdizionale volta, tramite istruttoria o acquisizione di atti, a verificare la fondatezza o meno delle censure mosse all'operato della Amministrazione, esperibile quando il giudicante ritenga di dover attivare i suoi poteri d'ufficio al superiore fine di decidere, solo dopo però che le parti abbiano delineato il tema del contendere.
Il Giudice può, dunque, approfondire aspetti che non appaiano convincenti o che siano controversi, ma la cui emersione sia avvenuta già nel procedimento, mentre egli non deve finire per integrare la mancante istruttoria.
Nel caso che occupa l'istruttoria svolta dal Giudice di primo grado e la accettata produzione documentale non appare, in base all'esame degli atti, volta ad operare una non consentita regolarizzazione degli atti che avrebbero dovuto essere prodotti in sede di gara, ma solo ad attivare i suoi poteri istruttori in ordine a aspetti processuali controversi, già emersi nel corso del procedimento, ed in riferimento a requisiti già auto dichiarati in sede di presentazione delle offerte (commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.10.2011 n. 5639 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Affidamenti blindati per l'ente. Palazzo Spada: sì a polizza fideiussoria.
Affidamento di servizi blindato per il comune. È legittima la clausola del bando che prevede una polizza fideiussoria per la quale, una volta ottenuta l'aggiudicazione, il concessionario dovrà essere in possesso di una fideiussione bancaria, pari al 10% dell'importo della gara vinta, in modo che l'ente locale abbia una garanzia rafforzata del pagamento da parte del concessionario del canone offerto per ogni stallo.
È quanto emerge dalla sentenza 21.10.2011 n. 5636 della V Sez. del Consiglio di stato.
Stallo escluso. Accolto il ricorso dell'amministrazione nell'ambito di un contenzioso sull'affidamento della gestione dei parcheggi: legittima l'esclusione dalla gara dell'azienda concorrente che, con riferimento alla cauzione prescritta dal bando, allega all'offerta soltanto l'appendice scheda-tecnica, secondo lo schema tipo 1.1. di cui al dm 123/2004, rilasciata dalla compagnia assicurativa.
Il bando di gara parla chiaro: dispone espressamente a pena di esclusione che la polizza fideiussoria debba contenere «l'impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell'appalto, una fideiussione bancaria pari al 10% dell'importo di aggiudicazione, oltre Iva se e in quanto dovuta, da svincolarsi dopo due mesi dalla fine del contratto con l'espressa previsione che, se non si ottempererà al pagamento (del canone), il comune potrà procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto».
La clausola voluta dall'amministrazione è pienamente lecita perché le relative prescrizioni puntano a evitare eventuali contestazioni in sede di esecuzione del contratto: nonostante le cauzioni provvisorie e definitive ex articoli 75 e 113 dlgs 163/2006 siano garanzie autonome e/o a prima richiesta, cioè prive di accessorietà con il debito dell'obbligato principale, non si può escludere a priori che il soggetto aggiudicatario (che è il debitore principale) possa agire in via di regresso e/o rivalsa nei confronti del comune garantito (articolo ItaliaOggi del 25.10.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Responsabilità extracontrattuale - Appalto - Gara - Danno da mancata aggiudicazione - Dimostrazione - Mancato utilizzo dei mezzi e della manodopera per lo svolgimento di altre commesse - Necessaria.
Il danno derivante ad un'impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell'utile non conseguito, solo se e in quanto l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze (lasciati disponibili) per l'espletamento di altri servizi.
Mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (cfr., Cons. Stato, V, 24.10.2002, n. 5860; Cons. Stato, Sez. VI, 09.11.2006, n. 6607) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 21.10.2011 n. 2524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La stazione appaltante non può incamerare la cauzione provvisoria nel caso di contemporanea partecipazione del consorzio e del consorziato.
La normativa di settore –sia l’art. 12, comma 5, della L. n. 109/1994, e sia l’art. 36, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006– non prevede l’incameramento della cauzione provvisoria nelle ipotesi di contemporanea partecipazione del consorzio e del consorziato alla medesima procedura di gara, e poiché le norme sanzionatorie che prevedono l’incameramento della cauzione provvisoria hanno carattere tassativo, non possono essere estese ad altre ipotesi (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 21.10.2011 n. 2547 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della P.A. - Partecipazione alla gara - Art. 48, comma 1, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Cauzione provvisoria - Incameramento da parte della P.A. - Finalità.
L'incameramento della cauzione provvisoria da parte dell'Amministrazione, prevista dall'art. 48, comma 1, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, costituisce, in primo luogo, una garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche. In secondo luogo, è congruente rispetto alla funzione di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l'operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura delle quali ha, dunque, contezza.
Inoltre, è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall'alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell'offerente e, quindi, la norma è strumentale rispetto all'esigenza di garantire l'imparzialità e il buon andamento dell'azione amministrativa (cfr., Corte Cost., 13.07.2011, n. 211; sul punto v. anche, ex multis, TAR Sardegna, sez. I, 17.06.2011, n. 594; TAR Sicilia Palermo, sez. III, 18.03.2011, n. 504) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 21.10.2011 n. 2513 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le offerte con identico ribasso -se poste a cavallo delle ali- vanno escluse fittiziamente dalla gara.
Nell'ipotesi caratterizzata dalla presenza, a cavallo delle ali, di due imprese con identico ribasso, entrambe le imprese, alla luce dell’ormai univoco orientamento giurisprudenziale, codificato dal regolamento di attuazione approvato con DPR n. 207/2010, devono essere fittiziamente escluse dalla gara (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it -  TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 20.10.2011 n. 2502 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla portata di una clausola contenuta nell'Accordo di Programma intercorso tra un Comune ad una Provincia in materia di affidamento del servizio di trasporto pubblico locale.
La controversia riguardante la portata della clausola contenuta nell'Accordo di Programma in materia di affidamento del servizio di trasporto pubblico locale ed in particolare se l'importo da corrispondersi dal Comune alla Provincia sia una somma forfettariamente determinata, comunque dovuta dall'ente locale alla Provincia per il servizio di trasporto pubblico urbano o possa essere modulata in ragione della misura in cui l'ente territoriale assolva ai propri impegni, va letta alla luce dei principi dettati dall'art. 1362 cod. civ., che evidenziano un rapporto di sinallagmaticità tra il trasferimento delle risorse ed il complesso dei servizi che la Provincia è tenuta ad espletare.
Esiste, dunque, un'interdipendenza funzionale delle reciproche obbligazioni, sicché l'importo costituisce il corrispettivo dovuto dal Comune a fronte dell'integrale "esatto" adempimento da parte della Provincia a tutti gli impegni assunti, che comprendono anche i servizi definiti nel documento elaborato di comune accordo.
Una diversa interpretazione della clausola, non solo non corrisponde al significato letterale della locuzione usata nell'Accordo che fa riferimento alle risorse necessarie all'espletamento del servizio di trasporto pubblico urbano che completi il livello dei servizi minimi essenziali, ma determina un trasferimento di risorse senza causa, ove non è stato completato il livello dei servizi minimi.
Pertanto, l'importo in questione sta ad indicare il valore da computare ai fini della gara e, quindi, il limite massimo delle risorse che il Comune si impegna a trasferire quale corrispettivo di tutti i servizi previsti dall'Accordo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.10.2011 n. 5627 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione di un partecipante da una gara per non avere rispettato la clausola del disciplinare secondo cui l'offerta tecnica, a pena d'esclusione, doveva essere firmata o siglata in ogni sua pagina.
E' legittima l'esclusione di un partecipante dalla gara per l'affidamento del servizio di igiene ambientale per la raccolta e trasporto dei rifiuti per non avere rispettato la disposizione del disciplinare secondo cui l'offerta tecnica, a pena d'esclusione, doveva essere firmata o siglata in ogni sua pagina dal legale rappresentante dell'impresa.
La clausola di esclusione corrisponde, infatti, ad un interesse sostanziale apprezzabile dell'amministrazione, che è quello alla autenticità ed alla certezza del contenuto integrale dell'offerta, assolvendo la sigla di ogni pagina la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta, in tutti i suoi elementi, vincolando l'autore al contenuto di tutte le parti, nella specie separate in singole schede.
Inoltre, i pur ammissibili temperamenti al formalismo delle procedure di gara, nei casi in cui questo sia in grado di compromettere l'interesse pubblico -ipotesi da escludere nel caso di specie, in cui tutte le imprese partecipanti sono state escluse in applicazione della medesima clausola- non possono operare fino a spingersi a configurare l'esistenza, in capo all'amministrazione, di un potere discrezionale volto a porre rimedio ad eventuali insufficienze o inadempienze della impresa partecipante, soprattutto qualora queste appaiano imputabili esclusivamente alla impresa, dovendosi rispettare le regole di gara al fine di assicurare la par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.10.2011 n. 5619 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sussiste la responsabilità precontrattuale di un Comune che abbia proceduto alla revoca di una procedura di gara a distanza di lungo tempo dalla pubblicazione del bando, e successivamente alla fase di valutazione delle offerte tecniche.
Sussiste la responsabilità precontrattuale in capo ad un Comune appaltante, che abbia proceduto alla revoca di una procedura di gara a distanza di lungo tempo dalla pubblicazione del bando, e successivamente alla fase di valutazione delle offerte tecniche. Costituisce ius receptum il principio secondo cui, la legittimità dell'atto di revoca dell'aggiudicazione di una gara di appalto, non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento della P.A., con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza in senso oggettivo.
La previsione dell'obbligo di indennizzare il privato, per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della revoca, di cui all'art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, non fa venir meno la possibile responsabilità della stazione appaltante per violazione dell'obbligo di buona fede, nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto. Non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità precontrattuale dell'ente, la mancata impugnazione del provvedimento di revoca, purché sia provato che l'elusione delle aspettative del concorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto.
La responsabilità precontrattuale per la revoca della gara è infatti sempre configurabile, qualora il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché, anche dalla revoca legittima degli atti di gara, può scaturire l'obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell'impresa. Nelle ordinarie ipotesi di danni conseguenti alla violazione di interessi legittimi, ai fini del risarcimento, non vi è una violazione diretta della disciplina sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici; l'illegittimità è piuttosto riferibile al comportamento complessivo della stazione appaltante, la quale assume, con ingiustificato ritardo, una legittima determinazione di revoca della gara, violando il legittimo affidamento dei concorrenti.
Nel caso di specie, la delibera comunale relativa alla revoca è giunta a distanza di nove mesi dalla pubblicazione del bando di gara; il decorso di un tempo così lungo costituisce, di per sé, sintomo di negligenza e cattiva amministrazione, giacché le gare per l'affidamento dei servizi pubblici debbono svolgersi nel rispetto dei principi di concentrazione e speditezza delle procedure di evidenza pubblica, anche al fine di scongiurare le sopravvenienze legate al passare del tempo, le quali fanno sì che le condizioni tecnico-economiche fissate nei bandi di gara non rispondano più alle effettive esigenze della P.A. aggiudicatrice (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 19.10.2011 n. 1552 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Appalti e accesso agli atti: registri contabili sì, relazione del direttore lavori no.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha esaminato il ricorso di un'impresa appaltante contro il diniego di accesso da parte di un'amministrazione relativo ad alcuni atti di contabilità e alla relazione riservata dell'impresa. La sentenza approfondisce le disposizioni sul divieto di ostensione previste dall'art. 13 del Codice appalti (D.Lgs. n. 163 del 2006).
Un'impresa in qualità di partecipante ad un consorzio che è stato subappaltatore di un'altra società, a seguito della controversia relativa alla quantificazione dei corrispettivi del subappalto per la costruzione di una residenza per un ente pubblico, richiedeva l'accesso all'intera pratica amministrativa e contabile dell'impresa dante causa.
L'oggetto della richiesta di accesso era comprensiva di contratto; capitolato speciale, cronoprogramma, libretti delle misure, contabilità dei lavori, verbali di consegna; registri di contabilità.
L'amministrazione pubblica di fronte all'istanza di accesso rispondeva che, ai sensi dell'art. 13, comma 5, D.Lgs. n. 163 del 2006, alcuni atti di contabilità e la relazione riservata dell'impresa non erano ostensibili. L'impresa presentava ricorso al Tribunale amministrativo contro il diniego di accesso.
Il Tribunale amministrativo chiedeva all'amministrazione di chiarire a quali documenti si riferissero la relazione riservata dell'impresa e gli atti di contabilità richiamati.
Secondo l'amministrazione la relazione riservata dell'impresa è costituita dalla relazione riservata del direttore dei lavori, mentre gli atti di contabilità sono i registri di contabilità, ritenuti non ostensibili in ragione del fatto che possono contenere le controdeduzioni del direttore lavori, sulle riserve dell'impresa, esplicitate nelle successive relazioni riservate.
La sentenza è di interesse in quanto approfondisce l'ostensibilità o meno del registro di contabilità e si concentra anche sul divieto di ostensione della relazione riservata del direttore dei lavori. In riferimento al divieto di ostensibilità della relazione riservata, la sentenza richiama sia la specifica normativa sia la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (v. Cons. di Stato, Ad. plen., 13.09.2007, n. 11).
La "relazione riservata" del direttore dei lavori è prevista dall' art. 13 comma 5, D.Lgs. n. 163 del 2006 come documenti oggetto di divieto di ostensione, ed è citata dal successivo art. 240, stesso decreto, in tema di accordo bonario.
Il collegio illustra come il divieto in oggetto sia giustificato non solo con la finalità di favorire l'eventuale perfezionamento dell'accordo bonario, ma, più in generale, in virtù della "caratteristica di strumento di tutela dei propri interessi, del quale l'amministrazione dispone nell'eventuale contenzioso che l'appaltatore intenda istaurare per il riconoscimento delle riserve e per il pagamento del prezzo integrale dell'opera."
Il collegio osserva che l'art. 13, D.Lgs. n. 163 del 2006 equipara nel divieto di divulgazione le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore ai "pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente Codice": si tratta di documenti non ostensibili, perché riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l'appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante.
Il collegio specifica che il divieto di ostensione era previsto ab origine, dal regolamento sui lavori pubblici del 1895, per la sola relazione del collaudatore.
Il Tribunale ha approfondito la tematica dell'ostensibilità dei registri di contabilità che contengono sovente le "motivate deduzioni" annotate, dal direttore dei lavori (v.artt. 164 e 165 del richiamato D.P.R. n. 554 del 1999).
Il collegio ha osservato che i registri di contabilità sono documenti che si rivolgono non solo all'amministrazione ma anche all'esecutore dell'opera pubblica e ha specificato che esclusivamente nel caso in cui le riserve vengano da questi confermate nel conto finale, è prevista la redazione di una relazione riservata da parte del direttore dei lavori, indirizzata alla sola stazione appaltante, quale strumento di supporto al fine dell'eventuale raggiungimento di un accordo bonario, e, comunque, della successiva definizione delle riserve.
Secondo il Tribunale, l'impresa può pertanto accedere ai registri di contabilità in quanto non sussistono pertanto ragioni ostative alla divulgazione dei registri, non solo -come è ovvio- nei confronti dell'appaltatore che è chiamato a firmarlo, ma anche, come nel caso di specie, nei confronti di un'impresa avente causa dalla prima, che abbia necessità di consultarli al fine di quantificare le proprie pretese.
Il Tribunale ha accolto il ricorso e ha condannato l'amministrazione ad esibire, nel termine di quindici giorni i registri di contabilità, nonché la restante documentazione (cronoprogramma, libretti delle misure, etc.).
Il diritto di accesso agli atti di una gara prevale sulle esigenze di riservatezza dell'impresa partecipante laddove il diritto sia esercitato per la la cura e la difesa di un interesse giuridico (Cons. di Stato, Sez. VI, 07.06.2006, n. 3418 e Cons. di Stato, Sez. VI, 20.04.2006, n. 2223); nel caso in esame, l'impresa richiedente ha richiesto copia dei documenti connessi alla controversia relativa alla quantificazione dei corrispettivi del subappalto.
La sentenza in oggetto è di interesse in quanto ha riconosciuto il diritto di accesso al registro di contabilità, documento strategico nella gestione degli appalti, da parte del subappaltatore avente causa da un'altra impresa che ha partecipato all'appalto (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 18.10.2011 n. 8013 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Può ricorrere contro il bando di gara la ditta che abbia solo comunicato di non poter presentare un’offerta remunerativa in base allo stesso.
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Se è vero che la misura del prezzo a base d'asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell'espletamento dei servizi oggetto dell'appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, va precisato che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall'amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio che il Tribunale compie giungere alla determinazione del prezzo congruo.
Va difatti ricordato che la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole "escludenti"), senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell'onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l'esito della selezione.
La certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l'adozione di un atto esplicito di esclusione.
Come ben ha ricordato l’Adunanza Plenaria nella citata sentenza n. 4/2011 “al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l'affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all'attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse "finale" al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa l'interesse strumentale alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione".
Ciò premesso, va ricordato che la definitiva esclusione o l'accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara o la mancata partecipazione impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.
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Va ricordato, in punto di diritto, che se è vero che la misura del prezzo a base d'asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell'espletamento dei servizi oggetto dell'appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, va precisato che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall'amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio che il Tribunale compie giungere alla determinazione del prezzo congruo (cfr. TAR Sicilia Catania, sez. II, 09.05.2006, n. 716, Tar Sardegna, Sez. I, 20.5.2010, n. 1232) (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 18.10.2011 n. 992 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: F. Gavioli, Codice appalti senza sponsorizzazioni (link a www.ipsoa.it).

APPALTI SERVIZI: C. Volpe, Appalti pubblici e servizi pubblici. Dall’art. 23-bis al decreto legge manovra di agosto 2011 attraverso il referendum: l’attuale quadro normativo (link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: R. Cavalli, Decreto ambiti distribuzione gas: il blocco delle gare (link a www.dirittosuweb.com).

APPALTI SERVIZI: D. Scarpino, Gestione di impianti sportivi e responsabilità civile (link a www.dirittosuweb.com).

APPALTI: R. Cavalli, Commento al DPCM del 30.06.2011 sulle stazioni uniche appaltanti (link a www.dirittosuweb.com).

APPALTI: La mancata allegazione del documento d'identità è causa di esclusione?
I giudici del Tar Lazio hanno ritenuta legittima l'esclusione da una gara di appalto di un concorrente che abbia omesso di allegare il documento di identità alla busta contenente l'offerta economica.
Il caso.
I giudici del Tar Lazio sono chiamati a pronunciarsi sulla legittimità dell'esclusione da una gara di un concorrente che abbia omesso di allegare il documento di identità alla busta contenente l'offerta economica .
La posizione del Tar Lazio.
I giudici del Tar Lazio affermano che è legittimo il provvedimento di esclusione da una gara, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, in violazione di una clausola contenuta nel bando di gara, abbia omesso di allegare copia del documento di identità all'offerta economica presentata, e ciò anche nell'ipotesi in cui tale copia sia stata prodotta all'interno della busta contenente la documentazione amministrativa, in quanto a fronte del chiaro ed inequivoco disposto letterale del disciplinare di gara, l'amministrazione è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine alla rilevanza dell'adempimento, non risolvendosi la richiesta di allegare il documento di identità in un mero formalismo, in quanto detta prescrizione è diretta a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, il nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad un determinato concorrente.
Peraltro, detta clausola da un lato trova la sua ragion d'essere nell'esigenza di soddisfare un interesse apprezzabile dell'amministrazione procedente, dando certezza in ordine alla provenienza della dichiarazione e, d'altra parte, si limita ad imporre ai partecipanti uno sforzo minimo e proporzionato rispetto all'interesse pubblico perseguito.
In materia di gare relative a contratti pubblici deve ritenersi indefettibile la produzione della copia fotostatica del documento d'identità nel caso in cui si tratti di supportare la più importante delle dichiarazioni di volontà che intervengono nella procedura concorsuale, cioè l'offerta economica, stante che la prescritta formalità assolve all'essenziale funzione di ricondurre incontrovertibilmente al suo autore l'autenticità dell'apposta sottoscrizione (commento tratto da www.ispa.it - TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 13.10.2011 n. 7931 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 dlgs. n. 163/2006.
Nel caso in cui il bando di gara, richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, del d.lgs. n. 163/2006, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questi non può essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate. La dichiarazione del concorrente, in tal caso, non può essere ritenuta falsa.
Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dalla legge, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell'illecito, al fine di esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (TAR Umbria, sentenza 13.10.2011 n. 330 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L'articolo 38, comma 1, del dlgs 163/2006 ricollega l'esclusione dalla gara pubblica al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati nel bando mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l'ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione.
Laddove il bando di gara richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'articolo 38 del Codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questi non può essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.
Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'articolo 38, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dalla legge, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell'illecito, al fine di esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.
L’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici considera, come cause di esclusione, al comma 1, lettera c), tra l’altro, l’aver riportato condanne per <<reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale>>.
Il comma 2 prevede che <<Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione>>.
La giurisprudenza prevalente afferma che l'articolo 38, comma 1, (nelle diverse fattispecie ivi elencate) ricollega l'esclusione dalla gara pubblica al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati nel bando (per la fattispecie di cui alla lettera c), la stazione appaltante deve valutare caso per caso la condotta dell'offerente, tenendo conto di molteplici aspetti quali quelli soggettivi, temporali, relazionali per verificare la sua professionalità per come nel tempo si è manifestata, dando specifico conto delle risultanze nella motivazione dell'eventuale provvedimento di esclusione – cfr. TAR Umbria, 25.02.2011, n. 58 ), mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l'ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 24.03.2011, n. 1795).
Laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'articolo 38 del Codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questi non può essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.
Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'articolo 38, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dalla legge, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell'illecito, al fine di esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (cfr. Cons. Stato, VI, 21.12.2010, n. 9324; 24.06.2010, n. 4019; 22.01.2010, n. 1017 – oltre a n. 4082/2009, cit.) (TAR Umbria, sentenza 13.10.2011 n. 330 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione da una gara di un'impresa concorrente, per accertata irregolarità contributiva, con riguardo ad un importo eccedente la soglia stabilita dall'art. 8 del d.m. 24.10.2007.
Alla luce della disciplina introdotta dal d.m. del Ministero del lavoro 24.10.2007 e dalla successiva circolare applicativa n. 5/2008, la presenza di un d.u.r.c. negativo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, obbliga la stazione appaltante ad escludere dalla procedura l'impresa interessata, senza che si possano effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell'accertamento previdenziale.
Inoltre, la regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l'arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura, mentre non assume rilievo l'intervento di un adempimento tardivo da parte dell'impresa.
Pertanto, nel caso di deve ritenersi legittima la decisione con la quale la stazione appaltante ha escluso dalla procedura l'impresa concorrente alla quale era stata accertata, durante la gara, una situazione di irregolarità mediante d.u.r.c. negativo con riguardo ad un importo eccedente la soglia stabilita dall'art. 8 del citato d.m. 24.10.2007 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.10.2011 n. 5531 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: L'avviso d'immissione in possesso è legittimamente notificato al proprietario catastale del fondo oggetto dell'occupazione d'urgenza.
In relazione ad essa va premesso che ai sensi dell'art. 3, comma 4, della l. 03.01.1978 n. 1, l'avviso d'immissione in possesso è legittimamente notificato al proprietario catastale del fondo oggetto dell'occupazione d'urgenza, essendo onere del privato interessato curare l'esatta corrispondenza delle risultanze catastali alla reale situazione giuridica del bene oggetto della procedura ablatoria (cfr: Consiglio Stato, sez. IV, 20.05.1997, n. 957).
E’ ben vero che, più recentemente, la giurisprudenza amministrativa ha ammorbidito la portata di tale asserzione, affermando che il principio generale per cui l'avviso di immissione in possesso è legittimamente notificato al proprietario catastale del fondo non trova applicazione, perché ne viene meno la logica acceleratoria che lo sorregge, nell'ipotesi in cui l'Amministrazione abbia sicura ed esatta conoscenza della situazione dominicale, tanto da instaurare un contraddittorio nel procedimento con i proprietari effettivi e da notificare a questi altri atti della procedura (cfr: Consiglio Stato , sez. IV, 17.12.2003, n. 8289), ma tale correttivo non rileva nel caso di specie, non essendosi data la prova che l’amministrazione fosse comunque a conoscenza del dichiarato trasferimento del diritto di proprietà sull’area interessata dal procedimento espropriativo (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 12.10.2011 n. 970 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Il Comune non è competente in ordine alla realizzazione di una Caserma dei Carabinieri.
La decisione del Comune di annullare in autotutela le delibere del 2006, con cui si era deciso di dar corso alla procedura di finanza di progetto per la scelta del contraente cui affidare la realizzazione della Caserma dei Carabinieri, è stata assunta senza il concorso delle Autorità statali individuate come competenti dalla normativa primaria. Difatti, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 16 del 1985 (ora abrogato dal D.Lgs. n. 66 del 2010, Codice dell’ordinamento militare), le Caserme dei Carabinieri, essendo destinate alla difesa, rientrano tra le opere pubbliche di natura militare (TAR Lazio, Latina, 15.02.1990, n. 79).
A ciò si ricollega un filone giurisprudenziale, che il Collegio condivide, secondo cui “per le opere militari (tra cui le caserme, pur se ubicate nell’ambito urbano) tutte le competenze di programmazione, localizzazione, progettazione, esecuzione e controllo, sono di esclusiva pertinenza dell’Autorità statale, con esclusione di qualsiasi competenza o intervento di altre Autorità regionali o comunali” (TAR Sardegna, Cagliari, II, 06.09.2007, n. 1724).
Nel caso di specie, il Comune sarebbe intervenuto illegittimamente in un ambito non rientrante nella propria competenza, oltretutto senza nemmeno provvedere a coinvolgere gli organismi a ciò deputati, attraverso la convocazione, ad esempio, di una Conferenza di servizi.
Inoltre, l’adozione delle delibera impugnata, essendo avvenuta nell’esercizio del potere di autotutela, avrebbe richiesto necessariamente il coinvolgimento del soggetto privato inciso dal provvedimento adottato in precedenza.
Proprio in tema di gare pubbliche è stato affermato che “con la presentazione della domanda di partecipazione e, ancor più, con la predisposizione e l’inoltro dell’offerta, i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata che giustifica la posizione di contro interessati ai quali è necessario comunicare l’avviso di avvio del procedimento ai sensi della legge sulla trasparenza amministrativa, al fine di consentire la difesa del bene della vita dato dalla chance di aggiudicazione” (Consiglio di Stato, V, 29.03.2011, n. 1922).
Questo principio vale a maggior ragione nel caso de quo, visto che il soggetto privato era stato individuato quale unico interlocutore e che, pertanto, poteva fino a quel momento vantare un interesse qualificato alla realizzazione, con il sistema della finanza di progetto, della Caserma dei Carabinieri (cfr. Consiglio di Stato, V, 06.10.2010, n. 7334) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.10.2011 n. 2412 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Cause di esclusione: il giudice non può sostituire la lex specialis di gara.
Nella ipotesi in cui una causa di esclusione non sia espressamente contemplata nella lex specialis di gara, è precluso all’interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di desumerla in via interpretativa.
È peraltro principio consolidato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti.
Tuttavia, in assenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione che ha predisposto la lex specialis, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale.
Non appare poi superfluo rilevare che, alla stregua delle norme del bando, nulla poteva essere giustificato in via preventiva, tenuto conto che le valutazioni relative all’ attendibilità delle offerte erano state effettuate –nel caso di specie– nel rispetto del principio del contraddittorio
Analogamente l’’ulteriore profilo di censura relativo al difetto di motivazione, in esito alla valutazione di congruità dell’offerta, deve essere respinta.
Sul punto è sufficiente rilevare che, nel caso di specie, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo, quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico operato dalla stazione appaltante.
Il mezzo di gravame pertanto non merita accoglimento (commento tratto da www.leggioggi.it - TAR Lazio-Latina, sentenza 10.10.2011 n. 792 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: P.a., pagamenti alti con verifica. Sopra i dieci mila euro controllo preventivo con Equitalia. Una circolare della Ragioneria generale dello stato dà ulteriori indicazioni sul dpr 602/1973.
La pubblica amministrazione fa un passo indietro. Prima di effettuare il pagamento a imprese e privati di somme superiori a 10 mila euro, la pubblica amministrazione deve effettuare un controllo preventivo con Equitalia. In base all'art. 48-bis del dpr 602/1973, dovrà sempre essere verificato se il creditore ha in sospeso con l'Erario il pagamento di cartelle esattoriali.
E questa verifica deve essere effettuata anche se il credito deriva da una sentenza o da un provvedimento esecutivo. In caso di pendenze nei confronti dell'erario la p.a. non procederà al pagamento. Le disposizioni restrittive non si applicano nel caso di erogazioni di finanziamenti e contributi pubblici.
È quanto emerge dalla circolare 23.09.2011 n. 27 + allegato A della  della Ragioneria generale dello stato, con la quale vengono rese note ulteriori indicazioni sulla procedura disciplinata dall'art. 48-bis del dpr n. 602/1973. Sull'argomento i primi chiarimenti sono stati forniti con le circolari n. 22/rgs del 29.07.2008 e n. 29/rgs dell'08.10.2009, che mantengono, come sottolineato dalla recente circolare, piena validità.
Obblighi di pagamento derivanti da sentenza. Il pagamento da cui il legislatore fa derivare gli obblighi di verifica previsti dall'articolo 48-bis è relativo, come precisato nella precedente circolare n. 22/rgs/2008, all'adempimento di un obbligo contrattuale. Tuttavia, è possibile che l'obbligazione del pagamento non nasca da un contratto, bensì da un altro atto o fatto idoneo a produrla, in conformità dei principi dell'ordinamento giuridico.
A titolo esemplificativo e non esaustivo, possono scaturire obblighi di pagamento pur in assenza di un contratto nei seguenti casi:
-gestione di affari altrui (c.d. negotiorum gestio ai sensi dell'articolo 2028 c.c.);
-pagamento dell'indebito (articolo 2033 c.c.);
-arricchimento senza causa (articolo 2041 c.c.);
-risarcimento per fatto illecito (articolo 2043 c.c.);
-rovina di edificio (articolo 2053 c.c.);
-responsabilità precontrattuale (articolo 1337 c.c.).
L'obbligo di pagamento posto a carico dell'amministrazione può derivare anche da una sentenza passata in giudicato o da un provvedimento giurisdizionale esecutivo con cui il giudice ha determinato concretamente l'esistenza e la misura del diritto di credito vantato dal beneficiario nei confronti della p.a. soccombente.
In merito a tali aspetti, la Ragioneria, con la recente circolare n. 27/rgs/2011, chiarisce che anche se il credito deriva da una sentenza o da un provvedimento esecutivo, l'amministrazione debitrice dovrà sempre procedere al controllo preventivo con Equitalia e verificare se il creditore ha in sospeso con l'Erario il pagamento di cartelle esattoriali.
Esecuzione di somme assegnate dal giudice. Un altro caso esaminato nella circolare è quello in cui l'Amministrazione, avendo assunto la qualità di terzo pignorato a seguito di un'ordinanza di assegnazione del giudice dell'esecuzione, si trova a dover effettuare il pagamento delle somme dovute non al creditore originario, ma direttamente al creditore assegnatario.
Al riguardo, la Ragioneria ritiene che la procedura di verifica dovrà essere effettuata nei confronti del creditore assegnatario e non di quello originario.
Dal punto di vista soggettivo, infatti, il creditore assegnatario (pignorante) subentra all'originario beneficiario (pignorato) quale parte nel rapporto di credito nei confronti dell'Amministrazione debitrice, tanto che l'eventuale pagamento effettuato all'originario creditore, in costanza di pignoramento, non avrebbe alcuna efficacia liberatoria.
Finanziamenti e contributi alle imprese. Tali concessioni sono considerate prioritarie rispetto alla verifica di regolarità fiscale. Secondo la circolare n. 27/rgs/2011, nel campo degli incentivi, la p.a. ha pochi margini di discrezionalità. Ciò in quanto i requisiti dei soggetti ammessi agli incentivi sono stabiliti direttamente dal legislatore e inoltre gli stessi incentivi sono finalizzati al raggiungimento degli obiettivi ritenuti prioritari per l'interesse della collettività. Pertanto in tal caso l'interesse pubblico è preminente rispetto alla procedura di verifica.
Il controllo amministrativo di regolarità amministrativa. Alcune difficoltà sono state manifestate in particolare da parte dei soggetti preposti al controllo di regolarità amministrativo-contabile, riguardo il trattamento di eventuali irregolarità riscontrate in ordine all'effettuazione della verifica prescritta dall'art. 48-bis e dal dm 40/2008. In particolare, sono stati formulati dubbi circa l'opportunità di procedere, ogni qual volta si presenti una situazione di irregolarità, alla denuncia o alla segnalazione del fatto potenzialmente dannoso per l'erario, in quanto potrebbe semplicemente trattarsi di un mero inadempimento procedurale, senza conseguenze sulla finanza pubblica.
In presenza di irregolarità, devono essere primariamente promosse tutte quelle iniziative di natura conoscitiva per accertare o escludere i presupposti di un danno all'erario.
In assenza di chiarimenti soddisfacenti da parte dell'Amministrazione che ha disposto il pagamento, diventa comunque necessario, prima di avanzare una segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei conti, effettuare una verifica del disposto pagamento.
La richiesta ad Equitalia. Nelle more dell'implementazione di un sistema telematico che renda possibile effettuare on-line l'accertamento, la p.a. dovrà formulare apposita richiesta scritta, utilizzando uno specifico modello previsto dalla circolare n. 27/rgs/2011, da inviare a Equitalia.
Sulla base della richiesta, l'ente di riscossione accerterà se il beneficiario del pagamento si trova a quel momento in posizione di inadempienza rispetto all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari o superiore all'importo di 10 mila euro e, nel solo caso affermativo, se tale posizione di inadempienza era già esistente, sulla base dell'obbligo derivante dalle medesime cartelle, all'epoca in cui è stato effettuato il pagamento.
L'esito del suddetto accertamento sarà comunicato da Equitalia direttamente all'Amministrazione interessata, indicativamente nel termine di 30 giorni, attraverso il mezzo indicato da quest'ultima al momento della richiesta.
Laddove l'esito dell'accertamento palesi un perdurante stato di inadempimento a carico del beneficiario, i soggetti tenuti all'obbligo di denuncia devono provvedere a trasmettere apposita segnalazione alla competente procura regionale della magistratura contabile, in aderenza alle direttive contenute nella nota del procuratore generale presso la Corte dei conti n. p.g. 9434/2007P, del 02.08.2007 (articolo ItaliaOggi Sette del 10.10.2011 - link a www.corteconti.it).

APPALTI: Nell'ipotesi di A.T.I. costituende concorrenti in una gara d'appalto, la polizza per la cauzione provvisoria deve essere intestata a tutte le imprese associate.
In materia di gare d'appalto, i principi regolanti la polizza fideiussoria, impongono di considerare soggetti obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti coloro che intendano eseguire l'opera e/o la progettazione, senza esclusione alcuna, in quanto individualmente responsabili delle dichiarazioni rese ai fini della la partecipazione alla gara. Diversamente opinando, qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, bensì dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante. Tanto trova ragione nella "causa" e nella "funzione" della cauzione provvisoria.
Pertanto, nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, venendosi, diversamente, a configurare una carenza di garanzia per la stazione appaltante qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.10.2011 n. 5499 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Per l'affidamento del servizio di tesoreria comunale, essendo lo stesso un servizio gratuito, non è dovuto il pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Il servizio di tesoreria è in via generale un servizio gratuito, connotato da una globale vantaggiosità patrimoniale del servizio per l’aggiudicatario, che tuttavia non entra nella causa del contratto, restando confinata nei motivi individuali del negozio.
Nel caso di specie, poi, né il bando di gara, né la lettera di invito, in linea con la natura del servizio, prevedevano un qualsivoglia tipo di corrispettivo.
Il capitolato speciale d’appalto, all’art. 6, definiva, infatti, il servizio gratuito salvo:
● i rimborsi delle spese sostenute per stampati quando non siano stati forniti dall’ente, delle spese postali, dei bolli e di qualsiasi altra spesa erogata durante la gestione per l’espletamento del servizio nell’anno, escluse le eventuali spese per le riscossioni di mandati a favore dell’ente presso la Sezione di Tesoreria provinciale del Tesoro (art. 6, punto 2, lett. a e b);
● il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte quelle prestazioni non previste dalla convenzione (art. 6, punto 2, lett. c).
Le suindicate previsioni, cioè il riferimento al pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte quelle prestazioni non previste dalla convenzione hanno convinto il TAR che il contratto fosse connotato da elementi che lo configuravano, come contratto a titolo oneroso.
Il TAR, invero, non ha considerato, che il rimborso e il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte le prestazioni non previste dalla convenzione non costituiscono corrispettivo del servizio di tesoreria, non sussistendo alcun rapporto sinallagmatico tra detti oneri e il servizio di tesoreria.
Queste spese attengono a rapporti estranei alla convenzione e quindi non partecipano del contenuto pattizio della convenzione stessa.
Ciò stante, essendo il servizio di tesoreria un servizio gratuito, non era dovuto il pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
L’amministrazione proprio in considerazione della gratuità del servizio non ha indicato alcun codice identificativo di gara (CIG) che è condizione necessaria per il versamento (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.10.2011 n. 5497 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Gestione dei tributi: cadono i vincoli sul capitale sociale. Interessati i soggetti iscritti all'albo.
Le società partecipanti alle gare per la gestione dei tributi locali possono avvalersi del capitale sociale di altri soggetti iscritti all'albo.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 08.10.2011 n. 5496, ribaltando la decisione di primo grado.
Sul punto, il Tar Latina aveva escluso la possibilità di utilizzare l'avvalimento del capitale sociale minimo, trattandosi di requisito soggettivo e personalissimo preordinato a garantire l'affidabilità dell'impresa partecipante (sentenza 1865/2010).
L'impostazione del Tar non è stata tuttavia condivisa dal Consiglio di Stato, il quale ha precisato che l'avvalimento, istituto di derivazione comunitaria disciplinato dall'articolo 49 del Dlgs 163/2006, ha portata generale ed è finalizzato a soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, usufruendo dei requisiti di un altro soggetto. Pertanto l'avvalimento del capitale sociale non incontra alcun limite e prevale su qualunque disposizione contraria, compresa quella che richiedeva il requisito del capitale sociale di 10 milioni di euro per l'iscrizione all'albo dei soggetti abilitati a effettuare l'accertamento e la riscossione delle entrate locali.
Si tratta dell'albo ministeriale introdotto dall'articolo 53 del Dlgs 446/1997, che integra un vero e proprio obbligo per gli enti locali di riservare la partecipazione alle gare solo alle imprese in possesso di questo requisito, che costituisce garanzia di affidabilità e capacità operativa assicurata da una preselezione operata a monte. Il regolamento istitutivo dell'albo –approvato con Dm Finanze 289/2000– prevede il possesso di diversi requisiti (tecnici, finanziari, morali, eccetera) tra cui il capitale sociale minimo, sul quale è più volte intervenuto il legislatore. In particolare il Dl 185/2008 ha quadruplicato l'importo precedente elevandolo a 10 milioni di euro, ma la disposizione è stata censurata e sottoposta al vaglio della Corte Ue per presunta violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità (Tar Milano 210/2010).
Per risolvere il contrasto con l'ordinamento comunitario, il Dl 40/2010 ha introdotto tre classi operative, con diverse soglie di capitale sociale minimo (uno, cinque e dieci milioni), proporzionate alla popolazione degli enti, in modo da consentire anche a operatori di minori dimensioni di poter svolgere l'attività per i piccoli comuni. Operatori che, alla luce della decisione 5496/2011 del Consiglio di Stato, potranno ora partecipare alle gare bandite dai Comuni più grandi, chiedendo in prestito ad un'altra società il requisito del capitale sociale minimo richiesto dal bando.
Restano comunque da sciogliere alcuni nodi. Andrebbe in primo luogo chiarito se l'iscrizione all'albo sia necessaria anche per svolgere attività complementari ed accessorie (inserimento dati, rilevazione superfici, bollettazione, eccetera) –come ha più volte affermato il ministero delle Finanze e in un primo momento anche il Consiglio di Stato (2792/2003)– oppure se si deve seguire l'orientamento più recente del Consiglio di Stato che ritiene obbligatoria l'abilitazione «soltanto per l'affidamento dei servizi di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi» non in caso di attività di supporto (1878/2006).
Inoltre il legislatore si è sempre limitato a intervenire sulla misura minima del capitale sociale, requisito che in realtà non garantisce l'ente locale dagli eventuali inadempimenti delle società. È necessaria pertanto una rivisitazione complessiva delle regole per l'iscrizione all'albo, revisione peraltro prevista chiaramente dall'articolo 3 del Dl 40/2010, ma rimasta sinora lettera morta (articolo Il Sole 24 Ore del 24.10.2011 - link a www.corteconti).

APPALTI: Sull'ammissibilità del ricorso all'istituto dell'avvalimento, nel caso in cui il bando richieda, quale requisito di partecipazione, un capitale sociale minimo di importo superiore a quello posseduto dalla società che intende partecipare alla gara.
L'istituto dell'avvalimento (art. 49 del d.lgs. n. 163/2006) ha portata generale, ed è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendano partecipare ad una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti o dell'attestazione SOA di altro soggetto (a prescindere da un'espressa disposizione del bando in tal senso), ed è applicabile, ai sensi del successivo art. 50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture.
La facoltà di avvalersi di tale istituto è stata riconosciuta ammissibile anche per integrare requisiti economico - finanziari, tecnici ovvero organizzativi per l'iscrizione agli albi professionali. Pertanto, deve ritenersi ammissibile il ricorso all'istituto dell'avvalimento, ove il bando di gara richieda, quale requisito di partecipazione, un capitale sociale minimo di importo superiore a quello posseduto dalla società che intenda partecipare alla gara.
Trattasi, infatti, di requisito economico-finanziario che, ai sensi dell'art. 49, non incontra alcun limite, in quanto l'interesse sotteso alla norma, ovvero quello relativo alla solvibilità del soggetto affidatario del servizio di riscossione, viene assicurato attraverso l'impegno dell'impresa ausiliaria di mettere a disposizione le risorse necessarie di cui il concorrente è privo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.10.2011 n. 5496 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Può ricorrere all’avvalimento anche la società che non abbia il capitale sociale minimo richiesto dal bando di gara.
Nella controversia in commento era in discussione la tesi secondo cui l’istituto dell’avvalimento trova un limite laddove ai fini della partecipazione a una gara sia necessario il possesso di un requisito soggettivo personalissimo come quello del capitale sociale minimo, dato che esso è predisposto per garantire l’affidabilità dell’impresa partecipante.
Tale impostazione non è stata considerata condivisibile dai giudici del Consiglio di Stato che innanzi tutto, evidenziano che l’istituto dell’avvalimento –istituto di derivazione comunitaria- disciplinato dall’ordinamento italiano dall’art. 49 del d.lgv. n. 163 del 2006, ha portata generale. Esso è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare ad una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto ed è applicabile, ai sensi del successivo articolo 50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture.
Ciò posto, deve ritenersi che ben sia possibile far ricorso all’istituto dell’avvalimento, ove il bando di gara richieda quale requisito di partecipazione un capitale sociale minimo di importo superiore a quello posseduto dalla società che intende partecipare alla gara. Trattasi, infatti, di requisito economico–finanziario che ai sensi dell’art. 49 non incontra alcun limite e prevale su qualunque disposizione contraria, compresa la disposizione, al tempo vigente, che richiedeva il requisito del capitale sociale di 10 milioni di euro per l’iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati alle attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi (art. 32, comma 7, del d.l. n. 185 del 2008, convertito nella l. n. 2 del 2009).
Infatti, l’interesse sotteso alla norma, cioè quello della solvibilità del soggetto affidatario del servizio di riscossione viene assicurato attraverso l’impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (cfr. per caso identico, Cons. Stato, V, n. 1624 del 2009).
D’altra parte l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma anche verso l’amministrazione procedente a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente; in tale ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13.05.2010, n. 2956) (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.10.2011 n. 5496 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sul divieto di partecipazione ad una gara per la distribuzione del gas naturale, in capo alle società che gestiscano servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, ovvero di una procedura non avente carattere di evidenza pubblica.
L'art. 14, c. 5, del d.lgs. n. 164/2000, recante "Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recanti norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'art. 41 della l. 17.05.1999, n. 144", commina l'esclusione, dalle gare aventi ad oggetto l'attività di distribuzione del gas naturale, in capo alle società, loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, le quali gestiscano di fatto, ovvero per disposizione di legge, atto amministrativo o contratto, servizi pubblici locali, in virtù di affidamento diretto o di una procedura non avente carattere di evidenza pubblica.
La peculiarità della procedura del project financing, sussistente nel caso di specie, nonché la libertà di forme che caratterizza la prima fase, non esclude l'applicazione, ad essa, del divieto previsto per la fase della vera e propria gara, ove si consideri la finalità di tutela della concorrenza che tale norma è preposta a garantire. Ed infatti, la definizione del quadro progettuale dell'intervento rappresenta un elemento di assoluta rilevanza, nell'ambito delle scelte economiche dei soggetti aspiranti ad ottenere la concessione, anche prescindendo dalla titolarità del diritto di prelazione in capo al promotor.
Ne consegue la necessità che, sin dalla fase di selezione del promotor, non debbano sussistere cause di incompatibilità o preclusive della partecipazione. Al fine di assicurare condizioni reali di concorrenzialità nel settore, deve escludersi la partecipazione alla procedura in questione di soggetti titolari di precedenti "affidamenti diretti", idonea di per sé ad alterare la procedura di gara pubblica. Il divieto ha portata generale e va riferito a tutti i soggetti titolari di un affidamento diretto, e lo stesso non subisce temperamenti nemmeno qualora gli affidamenti diretti siano operati a favore di società che abbiano svolto una gara per la scelta del socio.
Peraltro, esso (divieto) è correlato al fatto obiettivo della titolarità di affidamento diretto, indipendentemente da ogni considerazione sulla legittimità di esso, quindi anche nei casi di affidamenti legittimamente mantenuti in regime transitorio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.10.2011 n. 5495 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: DOSSIER - La nuova disciplina dei servizi pubblici locali alla luce del decreto-legge n. 138 del 13.08.2011 convertito, con modifiche, dalla legge n. 148 del 14.09.2011 (ANCI, XXVIII Assemblea Anci - Brindisi, 05-08.10.2011).

APPALTI: Sulla legittimità dell'aggiudicazione di una gara ad un RTI che abbia omesso di allegare alla propria offerta alcune giustificazioni preliminari, qualora ciò non risulti prescritto dal bando a pena di esclusione.
E' legittimo il provvedimento di aggiudicazione di una gara, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un RTI concorrente, che abbia omesso di allegare, alla propria offerta, alcune giustificazioni preliminari, qualora ciò non sia espressamente previsto dal bando a pena di esclusione. Secondo un consolidato principio giurisprudenziale, infatti, nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, alle clausole di esclusione deve essere attribuito valore stringente, dando prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute; è invece preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la "par condicio" dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione.
Pertanto, dette clausole vanno interpretate nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, in ragione della valenza delle stesse che, di per sé, costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost., oltre che dal Trattato comunitario. Nel caso di specie, l'offerta risulta corredata dalle giustificazioni preliminari anche con riferimento alla progettazione esecutiva, il che non ha precluso alla stazione appaltante, la quale si è avvalsa della facoltà di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa, di chiedere chiarimenti in merito a taluni aspetti della stessa offerta, onde verificarne la congruità.
In mancanza, dunque, di una chiara ed univoca clausola che imporrebbe alla stazione appaltante di adottare provvedimenti espulsivi per l'omessa produzione degli elementi giustificativi specificamente indicati, non può disporsi l'esclusione del concorrente, ove in concreto si appalesi la necessità di integrare le giustificazioni preventive prodotte in modo non esaustivo a supporto dell'offerta.
Peraltro, in materia di appalti pubblici, le giustificazioni preliminari, quand'anche richieste i sensi dell'art. 86, c. 5, del d.lgs. n. 163/2006, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione delle singole voci che concorrono a formare il prezzo offerto solo in via eventuale nella fase successiva a quella di verifica dell'anomalia, e se ed in quanto l'offerta ne risulti sospetta (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 07.10.2011 n. 7808 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: In materia di gare d'appalto, l'obbligo di rendere la dichiarazione relativa a condanne penali previsto dall'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, non sussiste per le fattispecie c.d. "depenalizzate".
L'obbligo relativo alla dichiarazione di condanne penali, previsto dall'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, non sussiste per le fattispecie c.d. "depenalizzate", ossia per reati non più previsti come tali dall'ordinamento, e che dunque non possono in alcun modo incidere sui requisiti generali del partecipante alla gara. L'art. 38, c. 1, lett. c), laddove dispone l'esclusione dalle gare nei riguardi di coloro nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato…., presuppone, agli effetti del giudizio negativo in ordine alla moralità professionale dei concorrenti, di competenza della stazione appaltante, l'attuale permanenza della riconduzione a reato della fattispecie che deve essere valutata.
Il venir meno dell'ascrizione a reato della condotta a suo tempo sanzionata, non vincola a dichiarare le condanne riportate all'epoca della vigenza della norma penale applicata dal giudice, posto che le stesse non possono più formare oggetto della predetta valutazione in ordine alla moralità professionale dell'imprenditore. Può, pertanto, affermarsi come nessun obbligo di dichiarazione di una condanna per cui sia intervenuta la depenalizzazione poteva derivare, nel caso di specie, dalla legge di gara.
Tale indirizzo interpretativo ha trovato recente conferma anche sul piano legislativo, atteso che il D.L. n. 70/2011, nel modificare l'art. 38, c. 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, ha previsto che "l'esclusione ed il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato" (TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, sentenza 07.10.2011 n. 7788 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Gare d'appalto: esclusione e criterio formalistico.
In ordine al delicato problema dell’interpretazione delle clausole del bando di gara la giurisprudenza stabilisce ancora una volta l’illegittimità dell’esclusione quando questa sia dovuta ad un formalismo esasperato.
La sentenza 07.10.2011 n. 7785 del TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, riferendosi al nuovo articolo 46 comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 richiama infatti il principio della tassatività delle clausole di esclusione e la ratio sottesa alla norma introdotta dal D.L. 70/2011 (c.d. decreto sviluppo).
Nel caso trattato dai giudici romani, attinente ad una gara per l’affidamento del servizio di manutenzione di alcuni impianti elevatori suddiviso per lotti, il bando di gara prevedeva la dimostrazione del requisito tecnico–professionale in modo generico ovvero, attraverso la dimostrazione di aver già compiuto tale servizio in “due città”.
La stazione appaltante aveva proceduto all’esclusione della ricorrente in quanto per uno dei lotti aveva dimostrato esclusivamente di aver svolto il servizio, seppur in termine quantitativi notevolmente superiori rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, per la sola città di Roma.
Il seggio di gara, nel provvedere l’esclusione aveva tuttavia omesso di considerare che “… per “città” si intende comunemente un centro abitato piuttosto esteso, con sviluppo edilizio organizzato, che sul piano amministrativo, economico, politico e culturale rappresenta il punto di riferimento del territorio circostante; il termine “comune” ha, invece, una connotazione prettamente tecnica, e rappresenta la più piccola suddivisione territoriale amministrativa dello Stato.
Tanto precisato, non vi è dubbio che non sussista una piena e sicura sovrapposizione tra i due termini, come invece il seggio di gara ha ritenuto di fare, con una operazione che ha condotto all’aberrante conseguenza di espellere dalla gara una concorrente in possesso del requisito di capacità tecnica in misura di gran lunga superiore rispetto ai limiti minimi indicati nel bando, come, peraltro, successivamente ammesso dalla stessa stazione appaltante.
Ed invero, un comune, in senso tecnico, può non essere una città nella accezione di cui sopra, e, viceversa una città, ancorché giuridicamente non possa essere qualificata quale ente locale territoriale, può avere una estensione ben più consistente del primo.”
I giudici amministrativi si premurano dunque di censurare quelle clausole che contrastano con uno dei principi fondamentali delle procedure ad evidenza pubblica, il favor partecipationis.
Il potere discrezionale dell’amministrazione aggiudicatrice di stabilire determinati requisiti per la partecipazione alle gare pubbliche trova infatti un limite nella funzione delle singole clausole del bando.
Tale funzione consiste “...nel delineare, attraverso l'individuazione di specifici elementi indicati della capacità economica, finanziaria e tecnica, il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'Amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attività espletata in modo adeguato.”
La stazione appaltante ha quindi il dovere di valutare i reali requisiti tecnici forniti in gara dal concorrente e connetterli con il principio della più ampia partecipazione degli operatori economici alla procedura.
Si deve comunque considerare che a seguito delle continue evoluzioni legislative il compito delle amministrazioni aggiudicatrici si dimostra spesso assai arduo ed al fine di non incorrere in evidenti errori procedimentali è necessaria una interpretazione normativa attenta e diligente (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Obbligo di comunicare l'avvenuta esclusione.
Nelle gare pubbliche di appalto, l'obbligo previsto dall'art. 79, comma 5, D.Lgs. n. 163 del 2006 di comunicare l'avvenuta esclusione, entro un termine non superiore a cinque giorni, non contiene alcuna espressa sanzione, e pertanto non può dedursi, da una omissione che non ha arrecato alcun nocumento alla parte interessata, l'esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 06.10.2011 n. 5491 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Servizio di igiene urbana: no all'affidamento diretto.
Il servizio di igiene urbana non può affidarsi mediante diretta convenzione ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 5 della legge n. 381/1991.
Così il TAR Puglia–Bari, Sez. I, nella sentenza 06.10.2011 n. 1466.
Le cooperative sociali ex art. 5, L. 381/1991 hanno la facoltà di stipulare convenzioni con le amministrazioni in deroga alla disciplina sui contratti pubblici, per quanto concerne la fornitura di beni e servizi differenti da quelli socio sanitari ed educativi.
Tutto ciò purché le citate convenzioni abbiano quale scopo quello di creare opportunità di lavoro per le categorie c.d. di persone svantaggiate (art. 4, l. 381/1991).
Il servizio di igiene urbana, però, quale servizio pubblico locale diretto al soddisfacimento dell’intera collettività, non può essere affidato tramite la citata modalità in quanto la citata norma (articolo 5, l. 381/1991) attribuisce agli enti pubblici la facoltà di derogare alla disciplina in materia, correttamente interpretata trova applicazione solamente nella ipotesi in cui l’amministrazione debba acquistare beni e servizi in proprio favore, secondo lo schema dell’appalto pubblico di servizi e forniture, e non anche affidare a terzi lo svolgimento di servizi pubblici, mediante lo strumento della concessione (link a www.altalex.com).

APPALTI SERVIZI: Il servizio di igiene urbana, qualificabile come servizio pubblico locale diretto a soddisfare i bisogni dell'intera collettività, non può essere affidato mediante convenzione diretta ai sensi dell'art. 5 della l. n. 381/1991.
Le cooperative sociali ai sensi dell'art. 5 della l. n. 381 del 1991, possono stipulare convenzioni con le Amministrazioni in deroga alla disciplina sui contratti pubblici, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le categorie di persone svantaggiate di cui all'art. 4 della stessa legge.
Tuttavia, il servizio di igiene urbana, qualificabile come servizio pubblico locale diretto a soddisfare i bisogni dell'intera collettività, non può essere affidato mediante convenzione diretta ai sensi dell'art. 5 della l. n. 381 del 1991, poiché tale norma attribuisce agli enti pubblici la facoltà di derogare alla disciplina in materia di contratti per la "fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi" e, correttamente interpretata, può trovare applicazione nel solo caso in cui l'Amministrazione debba acquistare beni e servizi in proprio favore, secondo lo schema dell'appalto pubblico di servizi i forniture, e non anche affidare a terzi lo svolgimento di servizi pubblici, mediante lo strumento della concessione (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 06.10.2011 n. 1466 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: A. P. Oliveri, L’audizione dell’AVCP, i bandi tipo ed il costo del lavoro. Quali giustificazioni negli appalti pubblici sul costo del personale dopo il decreto Sviluppo? (link a www.leggioggi.it).

LAVORI PUBBLICI: C. Rapicavoli, L’ammissibilità del ricorso al leasing immobiliare per la realizzazione di opere pubbliche da parte degli enti locali - Corte dei Conti - Sezioni riunite di controllo n. 49/2011 del 16.09.2011 (link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: A. Vetro, Il danno erariale conseguente alla violazione delle norme comunitarie ed interne di evidenza pubblica. I contrasti giurisprudenziali della Corte dei conti sul c.d. “danno alla concorrenza” (link a www.amcorteconti.it).

APPALTI: Chiarimenti dal Ministero sulla Stazione Unica Appaltante.
Il Ministero dell'Interno ha inviato la lettera-circolare 05.10.2011 n. 11001/119/7/22 di prot. alle Prefetture delle province italiane, invitando ad attivarsi per l'adozione delle Stazioni Uniche Appaltanti, introdotta col D.P.C.M. 30.06.2011, in attuazione dell'articolo 13 della legge 13.08.2010, n. 136 - Piano straordinario contro le mafie (v. art. “E' arrivata la Stazione Unica Appaltante”).
Ricordiamo che la SUA (Stazione Unica Appaltante) ha il compito di seguire tutto l’iter procedurale di affidamento di lavori, forniture e servizi, collaborando con l’ente proponente ad individuare i contenuti del contratto e curando gli eventuali contenziosi insorti, con la finalità di prevenire le infiltrazioni mafiose.
La Circolare chiarisce i compiti della Stazione Unica ed evidenzia i vantaggi per le amministrazioni che la adottano. La SUA ha la funzione di curare la procedura della gara di affidamento nel suo complesso; è una struttura professionale altamente qualificata che assicura maggiore efficacia all'azione amministrativa.
L'Amministrazione ha la facoltà di aderire alla Stazione, spiega la Circolare, e ciò contribuisce a rafforzare l'economia legale e a innalzare il livello di prevenzione delle infiltrazioni criminali, ricevendo supporto dal momento dell'individuazione dei contenuti dello schema di contratto fino a quello dell'individuazione del contraente della stipula (13.10.2011 - link a www.acca.it).

APPALTI: Stop antimafia senza sconti. Decide il prefetto. E il Tar non entra nel merito. Per Palazzo Spada l'inderdittiva è una misura cautelare di polizia.
Stop all'appalto pubblico per l'azienda se uno dei soci frequenta un capozona della criminalità organizzata. E ciò anche quando il «colletto bianco» è incensurato e non risulta affatto indagato. L'interdittiva anti-mafia, infatti, è una misura cautelare di polizia e il giudice amministrativo cui si rivolge l'azienda che si è vista revocare l'affidamento non può entrare nel merito, come farebbe invece il collega del settore penale: il sindacato risulta invece limitato a verificare il significato che il prefetto attribuisce agli elementi di fatto individuati dalle forze dell'ordine e l'iter seguito per pervenire allo revoca dell'appalto.
È quanto emerge dalla sentenza 05.10.2011 n. 5478, emessa dalla III Sez. del Consiglio di Stato.
Operazione trasparenza.
Lo stop imposto dal rappresentante del governo all'appalto «in odore» di mafia costituisce una misura preventiva che è diversa e ha una funzione distinta dalle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale.
L'interdittiva antimafia serve ad anticipare la soglia di autotutela amministrativa per evitare possibili ingerenze criminali nella attività dell'impresa: ciò che preme all'amministrazione, innanzitutto, è accertare l'affidabilità della impresa affidataria dei lavori.
Non contano, in questo caso, i rilievi probatori tipici del diritto penale.
Insomma: l'alt del prefetto costituisce l'esercizio di un'ampia discrezionalità e tanto basta alla revoca dell'appalto.
L'ufficio territoriale del governo effettua la sua valutazione sulla scorta di un mero quadro indiziario: assumono dunque rilievo gli elementi raccolti dalle forze dell'ordine ed essi sono sufficienti quando non è «manifestamente infondato» che i comportamenti e le scelte dell'imprenditore possono rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni. Dopodiché per l'imprenditore risultato vicino ai clan non c'è niente da fare: l'interdittiva antimafia non può essere annullata se il provvedimento non mostra elementi che possono evidenziare un deficit di motivazione, di illogicità e di travisamento, dal momento che il giudice di merito non ha sindacato di merito in materia.
Rapporti opachi.
Il ricorso dell'azienda calabrese, nel caso risolto dal Consiglio di stato, è in parte rigettato e in parte inammissibile. Sono davvero inquietanti i rapporti di uno dei soci della compagine con alcuni boss della 'ndrangheta: le forze dell'ordine individuano rapporti professionali e anche frequentazioni private e familiari, dunque un quadro di relazioni che va oltre lo stretto necessario in un contesto delicato come il comparto dei lavori pubblici nelle aree del Mezzogiorno inquinate dalla criminalità organizzata.
E la giurisprudenza amministrativa è ferma nel ritenere i contatti rilevati dalle forze dell'ordine tra il vincitore dell'appalto e pregiudicati sospettati di essere «capibastone» delle consorterie mafiose risultano un adeguato presupposto per far scattare l'interdittiva antimafia, a patto che gli incontri non siano brevi, occasionali o addirittura casuali (articolo ItaliaOggi del 12.10.2011).

APPALTI: Pubblicità richiesta anche in caso di iter informali.
Anche le gare informali appaltate mediante procedure in economia (cottimo fiduciario) –dunque senza pubblicazione di un bando– sono soggette, ai fini della legittimità del procedimento, all'applicazione del principio di pubblicità dell'apertura dei plichi e delle offerte economiche; non rilevando motivazioni di tipo organizzativo dell'ente, quali l'urgenza di provvedere all'assegnazione dell'appalto o l'esiguità del personale in forza alla stazione appaltante. In tal caso, il procedimento così viziato deve essere interamente annullato, non potendosi ammettere alcuna rinnovazione, neanche parziale, dell'iter di affidamento, tenuto conto che ogni ripetizione dell'esame tecnico sarebbe condizionata dalla conoscenza ormai acquisita delle offerte.
L'orientamento.
Così ha ritenuto la V Sez. del Consiglio di Stato nella sentenza 05.10.2011 n. 5454, in relazione a una gara per servizi informatici la cui lettera d'invito agli operatori economici selezionati prevedeva che tutte le fasi, anche quelle di apertura delle offerte economiche, si sarebbero svolte in seduta riservata.
Secondo l'orientamento del Collegio, non sono ammesse deroghe al principio di pubblicità delle sedute di gara, neanche nel caso delle procedure negoziate precedute da una gara informale, caratterizzate dalle previsioni semplificate previste dall'articolo 125 del Dlgs 163/2006, che sono largamente utilizzate quando il valore dell'appalto non richiede la pubblicazione del bando di gara.
La norma in questione introduce l'iter semplificato del procedimento per appalti di valore (ora) compresi tra 40.000 e 200.000 euro, caratterizzati dalla consultazione di almeno (se possibile) cinque operatori economici nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, individuati in base a indagini di mercato o tramite appositi elenchi predisposti dalla stazione appaltante.
Il principio.
Il principio di pubblicità trova il suo fondamento nel dettato costituzionale (articolo 97) e nei principi comunitari. In questa prospettiva è quindi irrilevante, come ribadito dal Consiglio di Stato, che la commissione di gara abbia dato atto nei verbali della correttezza del procedimento di verifica e apertura delle offerte, benché sempre in seduta riservata.
D'altro canto lo stesso Codice degli appalti richiama il rispetto della pubblicità degli affidamenti tra i propri principi generali (articolo 2), applicabili a tutte le procedure di affidamento previste dal legislatore (dunque anche alle gare informali, in economia). Principi ribaditi anche nel più recente regolamento attuativo (Dpr 207/2010), che, al comma 2 dell'articolo 331, richiama l'obbligo, anche per le procedure in economia, di uniformarsi al rispetto del principio di massima trasparenza, contemperando l'efficienza dell'azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici.
Al comma 1 dello stesso articolo, il disposto sulla non applicazione alle procedure in economia degli obblighi di pubblicità e di comunicazione non si riferisce ai citati principi generali di trasparenza bensì al regime ordinario di pubblicazione del bando di gara previsto in ambito sovranazionale (articolo 124 del Dlgs 163/2006) (articolo Il Sole 24 Ore del 24.10.2011 - link a www.ecostampa.it).

APPALTI: E' illegittimo l'operato di una stazione appaltante che abbia svolto l'intero procedimento di gara, affidato mediante il sistema del cottimo fiduciario, in seduta riservata.
La questione portata all’esame della Sezione consiste nello stabilire se sia ammissibile e legittimo che i procedimenti per l’affidamento di lavori, servizi e forniture attraverso il cottimo fiduciario si svolgano interamente in seduta riservata.
L’art. 125 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, disciplinando la fornitura di “Lavori, servizi e forniture in economia”, al comma 11 prevede espressamente che l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante, aggiungendo altresì che “Per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.
L’espresso richiamo al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento esclude innanzitutto che l’affidamento mediante cottimo fiduciario di lavori, servizi e forniture sia riconducibile ad una semplice attività negoziale, essendo per contro evidente la preoccupazione del legislatore di salvaguardare l’applicazione dei principi costituzionali, cui deve essere improntata in generale l’azione amministrativa (ed in particolare il procedimento di scelta del contraente dei contratti pubblici), posti a tutela non già a tutela degli interessi singolari dell’amministrazione appaltante o degli operatori economici interessati, quanto piuttosto dell’interesse pubblico generale alla legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (come valore essenziale ed imprescindibile dell’intero ordinamento e della convivenza sociale) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.10.2011 n. 5454 - link a www.mediagraphic.it).

APPALTI: Sul divieto di commistione fra requisiti di partecipazione e requisiti di valutazione delle offerte.
Il bando di gara è un atto scindibile nelle sue diverse clausole, con la conseguenza che l'illegittimità di una di esse non si estende automaticamente alle altre non dipendenti.
Costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione. Detto canone operativo, che affonda le sue radici nell'esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova in definitiva il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all'offerta e all'aggiudicazione.
Il bando di gara è un atto scindibile nelle sue diverse clausole, con la conseguenza che l'illegittimità di una di esse non si estende automaticamente alle altre non dipendenti e addirittura all'intero provvedimento, comportando il rinnovo dell'intera procedura. Tuttavia, a conclusioni diverse deve giungersi quante volte la clausola illegittima rivesta una tale importanza (sotto il profilo quali-quantitativo) nell'economia generale della gara, da doversi ritenere che essa rappresenti uno dei contenuti essenziali delle determinazioni manifestate attraverso l'indizione della procedura. In siffatte ipotesi, non è possibile procedere al giudizio di frazionamento della complessiva disciplina di gara, attraverso la pura e semplice avulsione della clausola illegittima (e dei suoi effetti), né è possibile valutare la disciplina di gara nel suo complesso semplicemente come se la clausola in parola non esset (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.10.2011 n. 5434 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'indicazione nelle gare di appalto dei costi relativi alla sicurezza.
Gli oneri della sicurezza, sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture vanno distinti tra oneri non soggetti a ribasso finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze (adeguatamente quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri inclusi nell'offerta, ed aperti quindi al confronto concorrenziale, concernenti i costi specifici connessi con l'attività delle imprese, da indicarsi a cura delle stesse nelle offerte rispettive, con conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all'entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.
Tutto ciò si evince dalle disposizioni dell'art. 86, c. 3-bis e dell'art. 87, c. 4, del D.Lgs. n. 163/2006, che impongono la specifica stima ed indicazione dei (e dunque di tutti i) costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della "predisposizione delle gare di appalto" (espressione che deve intendersi riferita alla "predisposizione" della documentazione di gara: bando, inviti e richieste di offerta), quanto nella fase della formulazione dell'offerta economica.
Pertanto, nella predisposizione della gara (e cioè dei bandi e della documentazione integrativa degli stessi), i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze devono essere specificamente indicati (ex art. 86, c. 3-bis., cit.) separatamente dall'importo dell'appalto posto a base d'asta, con preclusione di qualsivoglia facoltà di ribasso dei costi stessi (art. 86, c. 3-ter, del D.Lgs. n. 163/2006), in virtù della preclusione legale di indisponibilità di detti oneri da parte dei concorrenti, trattandosi di costi necessari, finalizzati con tutta evidenza alla massima tutela del bene costituzionalmente rilevante dell'integrità dei lavoratori (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 03.10.2011 n. 5421 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Lavori per l'alta velocità e ritrovamenti archeologici. Appalto revocato? Per licenziare occorre la prova.
La sentenza si occupa del licenziamento di alcuni lavoratori di un'impresa appaltatrice di lavori pubblici per la costruzione dell'alta velocità sulla linea ferroviaria Roma Napoli, licenziamento motivato, a seguito del ritrovamento di reperti archeologici, in relazione alla revoca dell'appalto ed all'affidamento di esso ad altra impresa.
La Corte si occupa in particolare del problema della prova, a carico del datore di lavoro, dell’impossibilità di utilizzare i lavoratori in altre mansioni compatibili e del problema se tale prova possa essere fornita mediante fatti positivi (quali l’ammissione alla procedura dell’amministrazione controllata) e fatti negativi (quali la mancanza di nuove assunzioni in qualifiche relative alle mansioni equivalenti a quelle dei lavoratori licenziati).
La decisione esclude nella specie la rilevanza dell’amministrazione controllata (successiva di alcuni mesi ai recessi) e delle mancate assunzioni (essendo stato provato che il cantiere fosse comunque aperto con alcune maestranze), ed afferma che, in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo determinato da ragioni tecniche, organizzative e produttive, compete al giudice -che non può, invece, sindacare la scelta dei criteri di gestione dell'impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost.- il controllo in ordine all'effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro, in ordine al quale il datore di lavoro ha l'onere di provare, anche mediante elementi presuntivi ed indiziari, l'impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte; tale prova, tuttavia, non deve essere intesa in modo rigido, dovendosi esigere dallo stesso lavoratore che impugni il licenziamento una collaborazione nell'accertamento di un possibile "repechage", mediante l'allegazione dell'esistenza di altri posti di lavoro nei quali egli poteva essere utilmente ricollocato, e conseguendo a tale allegazione l'onere del datore di lavoro di provare la non utilizzabilità nei posti predetti.
Nel medesimo senso, Cass. Sez. L, Sentenza n. 3040 del 08/02/2011.
In precedenza, Cass. Sez. L, Sentenza n. 6559 del 18/03/2010 aveva pure affermato che il giustificato motivo oggettivo di licenziamento determinato da ragioni tecniche, organizzative produttive è rimesso alla valutazione del datore di lavoro, senza che il giudice possa sindacare la scelta dei criteri di gestione dell'impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost. Pertanto, spetta al giudice il controllo in ordine all'effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro, e l'onere probatorio grava per intero sul datore di lavoro, che deve dare prova anche dell'impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte, onere che può essere assolto anche mediante il ricorso a risultanze di natura presuntiva ed indiziaria, mentre il lavoratore ha comunque un onere di deduzione e di allegazione di tale possibilità di reimpiego.
La decisione in commento è interessante anche sotto altro profilo, relativo alla illegittimità del termine apposto ai contratti di lavoro dei dipendenti in questione, atteso che la Corte ha ritenuto adeguatamente motivata la sentenza della corte territoriale che nella specie aveva escluso che l’opera di scavi archeologici propedeutici alla costruzione dell’opera pubblica (non prevista espressamente nel contratto di appalto originariamente stipulato) potesse essere configurata come avente carattere straordinario ed occasionale, idonee a legittimare la stipula di contratti a termine, essendo ritenuto per converso l’inerenza di tali lavori all’appalto originario (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione civile, sentenza 30.09.2011 n. 20095).

APPALTI: Sull'illegittimità dell'esclusione da una gara di un concorrente che abbia presentato la sola prima pagina del certificato di iscrizione alla Camera di Commercio prescritto a pena di esclusione dal disciplinare di gara.
Ai sensi dell'art. 46 del D.Lgs. 163/2006, la stazione appaltante non può sopperire con il c.d. "potere di soccorso" alla totale mancanza di un atto prescritto dalla lex specialis di gara: difatti, i criteri esposti ai fini dell'integrazione riguardano semplici chiarimenti di un atto incompleto, mentre l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara.
Al contrario, il potere di richiedere chiarimenti ed integrazioni alla ditta partecipante si applica nelle ipotesi in cui sussistono dubbi circa l'esistenza dei requisiti richiesti dal bando ed in ordine ai quali vi sia, tuttavia, un principio di prova circa il loro possesso da parte del concorrente, trattandosi di ipotesi ontologicamente distinta da quella della documentazione del tutto mancante: in tali casi, sussistendo un indizio del possesso dei requisiti richiesti, l'amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare o chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo siffatta attività acquisitiva un ordinario modus procedendi, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma.
Pertanto, nel caso di specie, è illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia presentato la sola prima pagina del certificato di iscrizione alla Camera di Commercio (documento prescritto a pena di esclusione dal disciplinare di gara), in quanto l'allegazione della prima pagina del certificato camerale costituisce un valido principio di prova in ordine al possesso di tale certificazione (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 30.09.2011 n. 4585 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Un codice delle leggi antimafia. Banca dati, recesso dal contratto, informazioni per 12 mesi. In Gazzetta Ufficiale il decreto 159/2011 che attua il Piano straordinario. Via dal 13 ottobre.
Istituzione della banca dati unica della documentazione antimafia, pubblicità per il procedimento in cui si applicano misure di prevenzione, ampliamento delle fattispecie da cui il prefetto desume il tentativo di infiltrazione mafiosa, obbligo di recesso dal contratto in caso di verifica antimafia interdittiva, raddoppio della validità dell'informazione antimafia che passa da 6 a 12 mesi.
Sono questi alcuni dei principali contenuti del corposo Codice delle leggi antimafia, delle misure di prevenzione e delle nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia (il decreto legislativo 06.09.2011, n. 159, pubblicato sul supplemento ordinario n. 214 alla Gazzetta Ufficiale n. 226 del 28.09.2011) che entrerà in vigore il 13 ottobre.
Il decreto legislativo attua le deleghe previste dagli articoli 1 e 2 della legge 13.08.2010, n. 136 (il c.d. Piano straordinario contro le mafie che ha dato vita anche alla normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari) e sarà seguito, anche su sollecitazione delle commissioni parlamentari che hanno esaminato il testo a luglio, da una nuova iniziativa governativa legislativa che coprirà l'intero spettro della disciplina sostanziale e processuale in materia di criminalità organizzata (intercettazioni «giudiziarie», collaboratori e testimoni di giustizia, regime carcerario previsto dall'art. 41-bis, colloqui investigativi speciali, attività di cooperazione giudiziaria).
Venendo al Codice, per quel che riguarda le misure di prevenzione, si prevedono alcune importanti novità. In primo luogo la facoltà di richiedere che il procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione sia celebrato in udienza pubblica. Viene poi stabilito un limite di durata anche per il procedimento di secondo grado, prevedendo la perdita di efficacia del sequestro ove non venga disposta la confisca nel termine di un anno e sei mesi dalla immissione in possesso da parte dell'amministratore giudiziario (in caso di impugnazione della decisione, entro un anno e sei mesi dal deposito del ricorso), con possibilità di proroga dei termini per non più di due volte in caso di indagini particolarmente complesse.
Viene introdotta la revocazione della decisione definitiva sulla confisca di prevenzione, volta a consentire agli enti assegnatari dei beni confiscati di gestirli senza timore di doverli restituire. A seguito del definitivo decreto di confisca, la revoca sarà possibile solo in casi eccezionali (difetto originario dei presupposti, falsità delle prove); in tal caso, salvo che per i beni di particolare pregio storico-artistico, verrà restituita solo una somma di denaro equivalente al valore del bene. Viene poi dettata la disciplina dei rapporti tra la confisca di prevenzione e il sequestro penale e quella dei rapporti dei terzi con la procedura di prevenzione, a garanzia della buona fede dei terzi. In materia di certificazione antimafia, il codice semplifica ed omogeneizza una normativa resa particolarmente complessa dalla stratificazione delle norme nel tempo.
In particolare, per quel che riguarda la documentazione antimafia, essa non è richiesta per contratti di importo inferiore a 150 mila euro, così come prevede il dpr 252 del 1998; la comunicazione antimafia sarà utilizzabile per sei mesi dalla data del rilascio, anche per altri procedimenti; l'informazione antimafia sarà utilizzabile per un periodo di dodici mesi dalla data del rilascio, qualora non siano intervenuti mutamenti nell'assetto societario e gestionale dell'impresa oggetto dell'informazione.
Infine il codice istituisce la banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, presso il ministero dell'interno, consultabile dalle stazioni appaltanti, dalle camere di commercio e dagli ordini professionali, che semplificherà l'attuale sistema delle procedure di rilascio della documentazione, con l'effetto di un monitoraggio costante delle imprese.
Il codice disciplina anche i poteri di accesso e di accertamento che fanno capo ai prefetti, stabilendo che possano essere esercitati nei cantieri delle imprese interessate all'esecuzione di lavori pubblici. Per tali accessi il prefetto si dovrà avvalere dei gruppi interforze che effettueranno le indagini nei confronti di tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell'opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia l'importo dei relativi contratti o dei subcontratti (articolo ItaliaOggi del 30.09.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Più Antimafia negli appalti. Una banca dati unica nazionale per combattere le infiltrazioni.
AI RAGGI X - Potenziato il ruolo dei prefetti nella redazione di dossier sugli aspiranti partner contrattuali della Pa.
Una banca dati unica nazionale per combattere le infiltrazioni mafiose negli appalti con la pubblica amministrazione. È questa l'arma in più che il decreto legislativo 159/2011 (pubblicato sul Supplemento ordinario alla «Gazzetta Ufficiale» 266 del 28 settembre) mette in campo in materia di misure di prevenzione personali e patrimoniali, di fatto una delle poche novelle nella riduzione a testo unico della normativa antimafia sul versante amministrativo (per il diritto penale servirà invece un'altra legge delega, si veda «Il Sole 24 Ore» di ieri).
La banca dati, che dovrà essere calibrata da un serie di regolamenti ministeriali scadenziati per i prossimi sei mesi, consentirà un monitoraggio in tempo reale contando tra l'altro sul potenziamento del ruolo, anche informale, dei prefetti nella redazione di dossier sugli aspiranti partner contrattuali della Pa. L'accesso alle informazioni centralizzate sarà consentito alle stazioni appaltanti (a questo proposito viene riconosciuto normativamente il ruolo della Stazione unica), alle Camere di commercio e agli Ordini professionali, con garanzie di tracciamento di chi interrogherà il terminale.
La profilazione riguarderà i candidati a contrattare con la pubblica amministrazione, ma pure chi intende ricevere contributi o erogazioni pubbliche, anche comunitarie: rispetto al passato si amplia la platea dei soggetti radiografabili, includendo i general contractor. Tra i soggetti sottoposti alla verifica antimafia è stato ora inserito il riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, la documentazione antimafia dei quali deve riferirsi anche alle imprese con sede all'estero, oltre al direttore tecnico e ai rappresentanti legali delle associazioni. L'informazione antimafia coinvolgerà inoltre i familiari conviventi dei soggetti che la legge sottopone alla verifica.
Resta invece immutata, nel testo unico, la soglia di esenzione della comunicazione antimafia, fissata in 150mila euro del valore economico del l'operazione da appaltare o dell'erogazione da ricevere (erano 300 milioni di lire nel Dpr 252/1998).
Il nuovo codice antimafia sdoppia i termini di validità della comunicazione antimafia rispetto alla informazione: mentre la prima continuerà a valere per sei mesi dalla data del rilascio (e scatterà automaticamente dopo la consultazione della banca dati nazionale), la comunicazione –che può riguardare anche l'attestazione di tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese– avrà efficacia per 12 mesi.
La competenza per la comunicazione antimafia resta in carico al prefetto della provincia in cui l'impresa richiedente ha sede, che diventa il prefetto dove ha sede il cantiere nei casi in cui l'azienda è basata all'estero. Non cambia, invece, la disciplina dell'autocertificazione per contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi o forniture dichiarati urgenti e i provvedimenti di rinnovo di contratti, o per attività private, sottoposte a regime autorizzatorio o alla disciplina del silenzio-assenso.
Confermati infine i poteri di accesso ai cantieri del prefetto, già introdotti dal Dpr 150/2010.
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Radiografia allargata
01 | LA COMUNICAZIONE
La comunicazione antimafia è rilasciata dal prefetto della provincia in cui i soggetti richiedenti hanno sede (se sono Pa o enti pubblici o general contractor), oppure, se richiesta da persone fisiche, imprese, associazioni o consorzi, è competenza del prefetto della provincia in cui gli stessi risiedono o hanno sede.
02 | LA BANCA DATI
Prima di rilasciare il via libera antimafia, il prefetto deve consultare la neo-istituita banca dati nazionale. Se l'interrogazione è negativa, la comunicazione antimafia liberatoria è immediata, e dà atto della consultazione al data-base centralizzato. Nel caso invece emergano divieti o cause di decadenza, prima di rilasciare una comunicazione interdittiva il prefetto verifica l'aggiornamento e l'adeguatezza dei dati.
03 | AUTOCERTIFICAZIONE
I contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi o forniture dichiarati urgenti, e i provvedimenti di rinnovo conseguenti a provvedimenti già disposti, sono stipulati, autorizzati o adottati mediante l'acquisizione di relativa dichiarazione, con la quale l'interessato attesta che nei suoi confronti non sussistono cause di divieto, di decadenza o di sospensione.
04 | LA SOGLIA ESENTE
La "radiografia" antimafia non riguarda i provvedimenti della Pa, gli atti, i contratti e le erogazioni da ente pubblico il cui valore complessivo non superi i 150mila euro, soglia già prevista dal decreto legge 252 del 1998.
05 | PLATEA AMPIA
La platea dei soggetti interessati dai controlli preventivi anti-infiltrazioni mafiose esce allargata dal nuovo testo unico, estendenosi ai familiari conviventi, ai direttori tecnici di cantiere e ai revisori contabili.
A livello di composizione societaria, la profilazione interesserà i raggruppamenti temporanei di imprese anche per le imprese con sede all'estero.
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L'indagine sull'impresa si allarga a direttori di cantiere e familiari.
L'indagine amministrativa sulle potenziali infiltrazioni mafiose nelle imprese che trattano e lavorano con la Pa si allarga alla direzione di cantiere e ai revisori contabili, oltre ai familiari. L'esperienza degli ultimi anni ha portato alla luce, soprattutto attraverso le inchieste della magistratura, un'evoluzione delle modalità di "eterodirezione" dell'attività d'impresa da parte della criminalità organizzata, che non si limita più a controllare direttamente il consiglio di amministrazione o le quote sociali ma, sempre più spesso, introduce suoi propri "referenti" negli organi di controllo dell'attività d'impresa. Pertanto le cautele antimafia, una novità del testo unico, sono state estese anche al direttore tecnico e ai componenti del collegio di revisione contabile (oltre ai già previsti organi di governance della società).
La documentazione antimafia delle imprese individuali riguarda il titolare e il direttore tecnico, mentre nelle associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese, oltre al direttore tecnico, riguarda il legale rappresentante delle associazioni, il legale rappresentante e gli eventuali altri componenti l'organo di amministrazione delle società di capitali, anche consortili, e inoltre ognuno dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detiene una partecipazione superiore al 10% oppure una partecipazione inferiore al 10% e che abbia stipulato un patto parasociale "oltre soglia".
Documentazione antimafia necessaria anche per i soci o i consorziati per conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione. L'adempimento di "radiografia" anti–infiltrazioni mafiose, per le società di capitali, impegna anche il socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, o il socio in caso di società con socio unico.
Nei consorzi, documentazione antimafia necessaria per chi ne ha la rappresentanza, così come per gli imprenditori o società consorziate; tutti i componenti per le società semplice e in nome collettivo; gli accomandatari per le società in accomandita; per le società estere, chi le rappresenta stabilmente in Italia; per i raggruppamenti temporanei di imprese, le imprese del raggruppamento anche se con sede all'estero: per le società personali, i soci persone fisiche delle società personali o di capitali che ne siano socie (articolo Il Sole 24 Ore del 30.09.2011 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Sull'illegittimità dell'aggiudicazione di una gara ad un concorrente che abbia omesso di allegare le dichiarazioni di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, con riferimento ai progettisti indicati ai sensi dell'art. 53, c. 3, d.lgs. 163/2006.
E' illegittimo il provvedimento di aggiudicazione di una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un RTI concorrente, che abbia omesso di allegare, alla propria offerta, le dichiarazioni sostitutive in ordine alla sussistenza delle condizioni di affidabilità morale e professionale, di cui alle lett. b) e c) dell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, con riferimento ai progettisti "indicati", ai sensi dell'art. 53, c. 3, del d.lgs. n. 163/2006.
Secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa, non solo i progettisti associati, ma anche quelli "indicati", se di certo non assumono il ruolo di concorrenti, nondimeno partecipano alla gara, apportando al concorrente taluni requisiti da esso non posseduti, con l'evenienza che di detti requisiti il progettista indicato può essere chiamato a dare effettiva dimostrazione ex art. 48 del medesimo decreto.
Tale necessità sussiste anche in ordine ai requisiti "generali", i quali concorrono a formare, insieme con quelli "speciali", la "legittimazione" all'appalto. In questa direzione, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d'appalto, va verificato anche in capo alle singole imprese/professionisti, designati quali esecutori del servizio di progettazione.
Infatti, una cosa è l'individuazione del concorrente in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi, necessari ai fini della realizzazione dell'opera, altro è l'individuazione del concorrente "moralmente affidabile"; la relativa verifica va pertanto eseguita nei confronti "di tutti i soggetti ammessi a partecipare alle gare", dunque anche in capo ai progettisti "individuati" dall'impresa esecutrice.
Diversamente opinando, risulterebbero violati sia il principio costituzionale di buon andamento, sia il principio comunitario di "precauzione", in quanto si giungerebbe all'irragionevole conclusione che le garanzie di serietà economica e moralità professionale, richieste agli imprenditori ai fini della partecipazione alle gare, vengano eluse da altri soggetti i quali, mediante il sistema della mera "indicazione", riuscirebbero di fatto ad eseguire servizi per una gara cui non potrebbero essere ammessi (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 29.09.2011 n. 1666 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La clausola del bando con cui l’Amministrazione si riserva la facoltà di non aggiudicare la gara a proprio insindacabile giudizio è da ritenere illegittima, occorrendo, per costante giurisprudenza, il rispetto dei principi di correttezza e buona fede, nonché l’obbligo di motivare tale scelta.
La clausola del bando con cui l’Amministrazione si è riservata la facoltà di non aggiudicare la gara a proprio insindacabile giudizio è da ritenere illegittima, occorrendo, per costante giurisprudenza, il rispetto dei principi di correttezza e buona fede, nonché l’obbligo di motivare tale scelta (Tar Lazio, Roma, II, n. 8975/2010; Tar Sardegna, I, n. 2167/2010; in particolare, si segnala Tar Campania, VIII, n. 555/2010, secondo cui “La partecipazione alla gara evidenzia e qualifica la posizione del concorrente che vi è ammesso, cosicché non può ragionevolmente escludersi una qualsiasi tutela a fronte degli eventuali ripensamenti dell'Amministrazione: l'interesse all'aggiudicazione (che costituisce l'obiettivo finale di ciascun concorrente) ha un suo corollario nell'interesse allo svolgimento e alla definizione della procedura, secondo le regole fissate dalla lex specialis. In tale caso, la discrezionalità dell'Amministrazione, seppure notevolmente ampia, non è dunque senza limiti né è del tutto sottratta al sindacato di legittimità”) (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 29.09.2011 n. 382 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Antimafia, strategia preventiva. Confische veloci e blindate - Sotto esame anche i revisori contabili.
RINVIO TECNICO - Una nuova legge delega per il riordino del diritto sostanziale con entrata in vigore entro 24 mesi.
Il nuovo codice delle misure di prevenzione mafiosa, che abroga le leggi speciali emanate sul tema dal 1956 in avanti e riordina in un unico corpo normativo il contrasto patrimoniale al "416-bis", diventa legge dello Stato. Il Decreto legislativo 159 del 06.09.2011 è stato pubblicato sul Supplemento ordinario n. 214 della Gazzetta Ufficiale n. 226 di ieri, ed entrerà in vigore tra due settimane, con esclusione per i procedimenti già in corso.
La pubblicazione di ieri esaurisce la prima parte della legge delega 136/2010 sul Codice unico antimafia –scaduta a inizio settembre– relativa al Libro II, inerente le misure patrimoniali contro organizzazioni mafiose e soggetti affiliati. Ci sarà invece una nuova delega per riordinare, entro 24 mesi, il diritto sostanziale e processuale, così come avevano chiesto ad agosto la Commissione giustizia della Camera e il Comitato per la legislazione.
Il Libro I, composto da 10 articoli sulla «Criminalità organizzata di tipo mafioso» a partire dalla norma base del 416-bis, è stato quindi congelato, perché tra l'altro non era prevista l'abrogazione delle disposizioni confluite nel codice, nonostante la delega lo prevedesse. Da questo fatto puramente tecnico sarebbero potute derivare serie incertezze in sede interpretativa.
La riorganizzazione delle misure di prevenzione offrirà comunque una migliore agibilità all'autorità giudiziaria e a quella amministrativa per l'aggressione dei patrimoni di origine mafiosa e per il controllo di personaggi in odore di criminalità organizzata.
Il Libro II è diviso in cinque titoli, dalle misure di prevenzione personali a quelle di prevenzione patrimoniali, dall'amministrazione, gestione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati, fino alla tutela dei terzi e i rapporti con le procedure concorsuali.
Tra le novità, la facoltà di richiedere che il procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione sia celebrato in udienza pubblica e in tempi stretti: il sequestro perde efficacia se non arriva la confisca entro 18 mesi dalla immissione in possesso dell'amministratore giudiziario. Limitata, inoltre, la possibilità di revoca della confisca, che spesso blocca l'attività di reimpiego degli immobili da parte dei Comuni, che viene agganciata ai requisiti "stretti" della procedura penale, cioè al difetto originario dei presupposti per l'applicazione della misura.
Nuove regole anche per i rapporti dei terzi con il procedimento di prevenzione, vale a dire i diritti pendenti al momento dell'esecuzione del sequestro su un bene. Al terzo comproprietario è concesso, se in buona fede, diritto di prelazione per l'acquisto della quota confiscata al valore di mercato. Per quanto concerne i contratti preliminari di vendita, viene confermata la regola generale del diritto per il promissario acquirente di far valere il proprio credito nella procedura di verifica e pagamento dei crediti.
Stretta infine sui controlli per i soggetti che contrattano con la pubblica amministrazione, o che intendono ricevere contributi od erogazioni pubbliche, anche comunitarie, soggetti verso i quali si intensificano gli accertamenti antimafia. La criminalità organizzata, secondo la relazione, non si limita più a controllare direttamente il consiglio di amministrazione o le quote sociali ma, sempre più spesso introduce referenti all'interno degli organi di controllo dell'attività d'impresa. Per questo le cautele antimafia vengono estese anche al direttore tecnico e ai componenti del collegio di revisione contabile, oltre ai già previsti organi di governance della società.
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L'intervento
01 | PREVENZIONE MAFIA
Il Codice che è stato pubblicato ieri sulla Gazzetta Ufficiale riguarda le misure di prevenzione personali e patrimoniali oltre all'amministrazione e la destinazione dei beni confiscati
02 | NUOVA DELEGA
La risistemazione in un unico codice del diritto penale sostanziale è stata invece rimessa, per motivi tecnici, a una nuova legge delega
03 | LEGGI ABROGATE
Il Codice abrogherà, dalla sua entrata in vigore, tutte le leggi in materia degli ultimi 55 anni.
Tra le altre: la legge 27.12.1956, n. 1423; la legge 31.05.1965, n. 575; il Dl 04.02.2010, n. 4, convertito in legge 31.03.2010, n. 50; gli articoli da 18 a 24 della legge 22.05.1975, n. 152; l'articolo 16 della legge 13.09.1982, n. 646; gli articoli da 2 a 11, 13 e 15 della legge 03.08.1988, n. 327 (articolo Il Sole 24 Ore del 29.09.2011).

APPALTI SERVIZI: Sulla legittimità dell'esercizio del diritto di riscatto da parte di un comune nei confronti di una società titolare del servizio di gestione degli impianti di illuminazione pubblica, nel caso in cui la concessione originaria sia già scaduta.
L'art. 24 del r.d. 15.10.1925 n. 2578, secondo cui il potere di riscatto deve essere esercitato con il preavviso di un anno, si applica per le concessioni di servizi già affidati ai privati che vengono a risolversi prima della naturale scadenza contrattuale.
Pertanto, nel caso di specie, è legittimo l'esercizio del diritto di riscatto da parte del comune nei confronti della società titolare del servizio di gestione degli impianti di illuminazione pubblica, senza il preavviso di un anno, in quanto l'originaria concessione trentennale era scaduta al momento dell'esercizio del riscatto e non poteva considerarsi tacitamente prorogata in base ad una apposita clausola della convenzione, poiché prima della scadenza era entrato in vigore l'art. 6 della l. 24.12.1993 n. 537, che ha introdotto il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, con la previsione -inserita in sede di successive modifiche- della nullità dei contratti stipulati in violazione del predetto divieto.
Peraltro, l'esercizio del diritto di riscatto non è subordinato al previo raggiungimento di un accordo tra le parti sullo stato di consistenza o sulla quantificazione dell'indennizzo, in quanto, la mancata definizione consensuale della questione patrimoniale implica la rimessione della controversia economica ad un apposito collegio arbitrale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.09.2011 n. 5403 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L'osservanza delle forme di pubblicità prescritte per i bandi di gara è necessaria per consentire agli operatori del settore di conoscere l'avvenuta indizione delle procedure e decidere, di conseguenza, se parteciparvi o meno.
L'osservanza delle forme di pubblicità prescritte per i bandi di gara è necessaria per consentire agli operatori del settore di conoscere l'avvenuta indizione delle procedure e decidere, di conseguenza, se parteciparvi o meno, disponendo di un congruo lasso di tempo per ponderare ed eventualmente predisporre la loro offerta.
La tutela della concorrenza che il principio di pubblicità persegue si declina, dunque, nell'interesse del potenziale concorrente alla conoscibilità della gara e alla concreta possibilità di prendervi parte (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 28.09.2011 n. 4518 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Distribuzione gas, 18 mesi per le gare. Parere del Consiglio di stato sul dm.
Affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale: ci saranno fino a diciotto mesi per fare le gare, la stazione appaltante potrà essere il Comune più popoloso o la Provincia e la gara verterà anche sul valore di rimborso al gestore uscente.
Il Consiglio di Stato, con il parere 28.09.2011 n. 3598 sullo schema di regolamento che detta i criteri di gara e di valutazione dell'offerta per l'affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, attuativo dell'art. 46-bis, comma 1, della legge n. 222 del 2007, ha sbloccato uno dei provvedimenti centrali per la liberalizzazione del pubblico servizio di attività di distribuzione del gas. A questo regolamento ne seguiranno altri due: quello sulla definizione territoriale degli ambiti minimi e quello sulla tutela dell'occupazione del personale.
Il provvedimento individua il soggetto che dovrà gestire la gara e i relativi poteri sostitutivi, stabilisce quali siano gli obblighi informativi dei gestori, il valore di rimborso ai titolari degli affidamenti e concessioni cessanti, il valore del rimborso al gestore uscente a regime, la proprietà degli impianti, gli oneri da riconoscere all'ente locale concedente e ai proprietari di impianti, i contenuti del bando di gara e del disciplinare di gara e tutte le altre norme sullo svolgimento della gara (requisiti di partecipazione, commissioni di gara, criteri di aggiudicazione).
Su questo schema, particolarmente articolato e complesso, il Consiglio di Stato aveva reso un parere interlocutorio (adunanza del 05.05.2011) con il quale era stata disposta una ulteriore istruttoria e venivano richiesti elementi al Dicastero proponente (MISE) che successivamente (04.08.2011) ha dettagliatamente risposto ad una serie di eccezioni che venivano fatte.
Con il parere la sezione consultiva dà il via libera allo schema chiedendo al Ministero, dopo avere preso atto della correttezza dei chiarimenti, ritenuti condivisibili, di precisare ancora alcuni elementi. In particolare il Consiglio di Stato invita l'amministrazione a considerare l'opportunità di prevedere l'indicazione diretta, nel regolamento, del Comune più popoloso o della Provincia a fungere da stazione appaltante nel caso in cui in un ambito territoriale non vi sia un comune capoluogo di provincia. La ragione di questa richiesta risiede nel fatto che l'intervento sostitutivo regionale potrebbe essere limitato ai casi in cui o lo stesso comune più popoloso o la maggioranza dei comuni dell'ambito non ritengano possibile che tale ente svolga convenientemente le funzioni di stazione appaltante.
Il parere chiede inoltre di ridurre il termine di 18 mesi decorsi i quali, in assenza di emanazione del bando, scatta il potere sostitutivo. Viene poi chiesto al Mise di lasciare alla stazione appaltante la valutazione sulla rilevanza delle sanzioni applicate dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici valutare se l'esclusione di un concorrente ai fini dell'esclusione di un concorrente dalla gara (articolo ItaliaOggi del 06.10.2011).

APPALTI: Contratti della P.A. - Appalto - Gara - Provvedimento di esclusione - Determina una lesione attuale e concreta - Conseguenza - Onere di impugnazione immediato - Sussiste - Anche in pendenza della procedura.
Il provvedimento di esclusione dalla gara disposto nei confronti di un'impresa concorrente determina un definitivo arresto procedimentale a danno dell'interessata e, quindi, una lesione immediata e concreta del proprio interesse, che le impone di ricorrere subito contro di esso, senza attendere l'esito della gara (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 28.09.2011 n. 2314 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 43 della Dir. 31.03.2004 n. 2004/18/CE (art. 78 del Dlgs. 163/2006) nel disciplinare il contenuto dei verbali delle operazioni di gara non impone la contestualità tra la verbalizzazione e le operazioni verbalizzate ma attribuisce ai verbali una funzione di documentazione e informazione (a garanzia di tutti i concorrenti e della stessa stazione appaltante) che non sarebbe utile se la redazione venisse svolta a notevole distanza di tempo.
L’unico vincolo per la verbalizzazione è pertanto quello della tempestività rispetto alle operazioni verbalizzate. Una volta accertata questa condizione è irrilevante che il verbale riguardi una singola riunione della commissione tecnica o più riunioni o l’intera procedura. Purché sia tempestivo il verbale può essere cumulativo.
L’art. 43 della Dir. 31.03.2004 n. 2004/18/CE (art. 78 del Dlgs. 163/2006) nel disciplinare il contenuto dei verbali delle operazioni di gara non impone la contestualità tra la verbalizzazione e le operazioni verbalizzate ma attribuisce ai verbali una funzione di documentazione e informazione (a garanzia di tutti i concorrenti e della stessa stazione appaltante) che non sarebbe utile se la redazione venisse svolta a notevole distanza di tempo.
L’unico vincolo per la verbalizzazione è pertanto quello della tempestività rispetto alle operazioni verbalizzate. Una volta accertata questa condizione è irrilevante che il verbale riguardi una singola riunione della commissione tecnica o più riunioni o l’intera procedura. Purché sia tempestivo il verbale può essere cumulativo (v. CS Sez. V 15.03.2010 n. 1507; TAR Lazio Roma Sez. II 01.03.2011 n. 1906) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 28.09.2011 n. 1332 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La dimostrazione dell'affidabilità dei concorrenti per mezzo dell'esperienza pregressa non può trasformarsi in una rendita di posizione per i soggetti economici che abbiano avuto rapporti continuativi con le stazioni appaltanti.
Nel giudizio sull'esperienza la stazione appaltante, se non si è data regole più stringenti nella lex specialis, può certamente effettuare una ponderazione delle diverse attività praticate dai concorrenti, trascurando quelle marginali e focalizzando la propria attenzione su quelle che rivestono maggiore importanza.
Allo stesso modo può considerare irrilevante il mancato svolgimento di alcune attività se nel complesso risultino espletate quelle che costituiscono la parte più impegnativa dell'appalto da aggiudicare. Nell'interpretazione di clausole di questo tipo deve sempre essere favorita la massima partecipazione, che a sua volta è una condizione per assicurare l'effettiva competizione nel mercato, e corrispettivamente deve essere dato il minimo rilievo alle formalità non necessarie.
La dimostrazione dell'affidabilità dei concorrenti per mezzo dell'esperienza pregressa non può infatti trasformarsi in una rendita di posizione per i soggetti economici che abbiano avuto rapporti continuativi con le stazioni appaltanti o che, specialmente nei settori dove la concorrenza è minore, abbiano avuto la possibilità di occupare per più tempo le poche nicchie di mercato disponibili (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 28.09.2011 n. 1328 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: I gravi reati in danno dello Stato o dell’Unione Europea che incidono sulla moralità professionale e determinano l’esclusione dalle gare non sono soltanto quelli collegabili all’oggetto dell’appalto. Il concetto di moralità professionale, ripreso direttamente dall’art. 45, par. 2, lett. c), della Dir. 31.03.2004 n. 2004/18/CE, coinvolge un ambito che va oltre la stretta attività professionale del concorrente.
I gravi errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale (e quindi a maggior ragione i reati che riguardano direttamente l’attività professionale) sono già presi in considerazione come causa autonoma di esclusione dalla lett. f) dell’art. 38, comma 1, del Dlgs. 163/2006. La moralità professionale riguarda invece l’affidabilità complessiva del concorrente sotto il profilo etico: l’amministrazione ha interesse a coltivare rapporti contrattuali esclusivamente con soggetti economici che (oltre a osservare i principi giuridici dell’ordinamento) rispettano le regole del mercato e della concorrenza.
L’aggiotaggio ex art. 2637 c.c. è un reato che richiede condotte concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari. La fattispecie penale presuppone un disegno diretto a manipolare il normale funzionamento del mercato per ottenere dei vantaggi a detrimento degli altri operatori economici e della platea degli investitori. È dunque intrinseca a questo reato una componente di slealtà in ambito economico che non consente il contestuale riconoscimento del requisito della moralità professionale. Quindi, la condanna per aggiotaggio impedisce la partecipazione alle gare pubbliche.
Per quanto riguarda la corretta applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del Dlgs. 163/2006, occorre precisare subito che i gravi reati in danno dello Stato o dell’Unione Europea che incidono sulla moralità professionale e determinano l’esclusione dalle gare non sono soltanto quelli collegabili all’oggetto dell’appalto. Il concetto di moralità professionale, ripreso direttamente dall’art. 45, par. 2, lett. c), della Dir. 31.03.2004 n. 2004/18/CE, coinvolge un ambito che va oltre la stretta attività professionale del concorrente.
I gravi errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale (e quindi a maggior ragione i reati che riguardano direttamente l’attività professionale) sono già presi in considerazione come causa autonoma di esclusione dalla lett. f) dell’art. 38, comma 1, del Dlgs. 163/2006. La moralità professionale riguarda invece l’affidabilità complessiva del concorrente sotto il profilo etico: l’amministrazione ha interesse a coltivare rapporti contrattuali esclusivamente con soggetti economici che (oltre a osservare i principi giuridici dell’ordinamento) rispettano le regole del mercato e della concorrenza.
L’aggiotaggio ex art. 2637 c.c. (anche nella versione in vigore all’epoca dei fatti) è un reato che richiede condotte concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari. La fattispecie penale presuppone un disegno diretto a manipolare il normale funzionamento del mercato per ottenere dei vantaggi a detrimento degli altri operatori economici e della platea degli investitori. È dunque intrinseca a questo reato una componente di slealtà in ambito economico che non consente il contestuale riconoscimento del requisito della moralità professionale.
In questa ricostruzione il valore dell’utilità conseguita attraverso l’aggiotaggio non ha un peso decisivo, in quanto la slealtà nei rapporti economici non è diversa se praticata in vicende modeste o su ampia scala. Tuttavia anche volendo introdurre un filtro quantitativo il risultato nel caso in esame non sarebbe diverso, tenendo conto che il legale rappresentante della ricorrente è stato coinvolto nella scalata alla Banca Antonveneta. Tale operazione, come evidenziato dall’Avvocatura Generale dello Stato nel parere del 19.01.2011, costituisce uno degli episodi più gravi che abbiano interessato di recente il settore bancario. Dunque, anche se svolta in posizione marginale, la partecipazione a un’iniziativa eccezionale per mezzi utilizzati e importanza dell’obiettivo deve essere senz’altro qualificata come rilevante nella storia professionale di un soggetto economico.
Da tutto questo consegue che la condanna per aggiotaggio impedisce la partecipazione alle gare pubbliche. Il punto diventa allora la durata dell’effetto interdittivo.
In proposito si può osservare che l’art. 38, comma 1, lett. c), del Dlgs. 163/2006, nell’estendere la disciplina dell’esclusione anche alle condanne degli amministratori cessati dalla carica nel triennio anteriore alla pubblicazione del bando di gara, indica in via alternativa due condizioni che escludono l’effetto interdittivo: (1) se l'impresa dimostri di aver adottato misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata; (2) se sia intervenuta la riabilitazione (art. 178 cp) o l’estinzione del reato in caso di patteggiamento (art. 445, comma 2, cpp).
Occorre verificare la possibilità della trasposizione di queste norme alla fattispecie degli amministratori in carica. L’analogia non sembra sussistere per l’ipotesi della dissociazione, in quanto il primo passo in questa direzione da parte dell’impresa sarebbe proprio la sostituzione dell’amministratore condannato. Appare invece ammissibile l’estensione della norma sulla riabilitazione e sull’estinzione del reato. La riabilitazione garantisce attraverso una completa valutazione della condotta post factum l’effettivo approdo rieducativo del reo (v. Cass. pen. Sez. I 18.06.2009 n. 31089; Cass. pen. Sez. I 29.09.2009 n. 40018) e dunque per i soggetti economici costituisce anche la dimostrazione del recupero di una condotta professionale eticamente adeguata. L’estinzione del reato ex art. 445, comma 2, cpp, essendo automatica, non offre le medesime garanzie, ma può essere presa in considerazione dalla stazione appaltante quale ragionevole termine finale del periodo di esclusione dalle gare. Mancando però una verifica giudiziale della buona condotta (che è propria della sola riabilitazione) la stazione appaltante conserva il potere di contestare l’insufficiente recupero della moralità professionale qualora ravvisi elementi di continuità con la situazione pregressa;
Nel caso in esame non risultano conseguite né la riabilitazione né l’estinzione del reato ex art. 445, comma 2, cpp. L’indulto ha semplicemente cancellato una parte della sanzione pecuniaria sostitutiva senza incidere sugli effetti penali della condanna (v. sopra al punto 2) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 28.09.2011 n. 1327 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: G.U. 28.09.2011 n. 226, suppl. ord. n. 214, "Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13.08.2010, n. 136" (D.Lgs. 06.09.2011 n. 159).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione di un concorrente, per omessa indicazione dei nominativi dei rappresentanti e dei direttori tecnici cessati dalla carica nell'ultimo triennio, in violazione dell'art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163/2006.
E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia omesso di indicare i nominativi degli amministratori con rappresentanza e dei direttori tecnici cessati dalla carica nell'ultimo triennio, in quanto ciò vìola l'art. 38, lett. b) e c), c. 1 e 2, del d.lgs. n. 163/2006.
Nel caso di specie, infatti, la dichiarazione presentata dall'amministratore della società concorrente non consente di individuare i nominativi e le funzioni svolte dai soggetti cessati dalla carica, e la stessa risulta, pertanto, indeterminata, in quanto incompleta di elementi essenziali. Né è ammissibile un'integrazione postuma ai sensi dell'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, in quanto, nella fattispecie, la lex specialis di gara prescrive espressamente che tale dichiarazione sia inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa, a pena di esclusione.
Peraltro, la disposizione di cui all'art. 38, c. 2, del d.lgs. n. 163/2006 pone, a carico del concorrente, l'onere di attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, con le modalità previste dal D.P.R. n. 445/2000, e non ammette altri mezzi atipici equipollenti.
D'altra parte, lo stesso comma 3 dell'art. 38 D.lgs. n. 163/2006, presuppone l'assolvimento dell'onere, da parte dell'interessato, della previa indicazione degli elementi indispensabili ai fini del reperimento delle informazioni o dei dati richiesti; analogamente, la dichiarazione sostitutiva deve necessariamente contenere gli estremi identificativi dei soggetti terzi, cui si riferisce, configurandosi altrimenti una vera e propria carenza in ordine all'oggetto della dichiarazione stessa, che non consente di individuare la portata liberatoria nei confronti dei terzi, né l'ampiezza della responsabilità del dichiarante in ordine alla veridicità dell'asserita sussistenza dei prescritti requisiti (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 27.09.2011 n. 5385 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla gestione degli impianti sportivi: distinzione tra l'affidamento degli impianti aventi rilevanza economica da quelli che, viceversa, ne sono privi (fattispecie inerente la l.r. Lombardia n. 27/2006).
In attuazione dell'art. 90 della l. 289/2002 (l. finanziaria 2003) che disciplina la gestione degli impianti sportivi l'art. 1 della l. R. Lombardia n. 27/2006, distingue l'affidamento degli impianti aventi rilevanza economica da quelli che, viceversa, ne sono privi. Solo in relazione ai primi, stante la necessità di garantire "una gestione di tipo imprenditoriale", il legislatore regionale ha previsto la forma dell'affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica. Al contrario, con riferimento agli impianti sportivi senza rilevanza economica, ha ammesso la possibilità di un loro affidamento in via diretta. Dispone, infatti, la richiamata l.r. all'art. 5, c. 2, che "gli enti locali possono procedere all'affidamento diretto dell'incarico di gestione di impianti sportivi senza rilevanza economica ad associazioni, fondazioni, aziende speciali, anche consortili, e società a capitale interamente pubblico, da loro costituite", aggiungendo al c. 3, che "per gli impianti sportivi senza rilevanza economica, le cui caratteristiche e dimensioni consentono lo svolgimento di attività esclusivamente amatoriali e ricreative e richiedono una gestione facile e con costi esigui, è ammesso l'affidamento diretto dell'incarico di gestione agli utilizzatori degli impianti stessi".
Pertanto, nel caso di specie, poiché l'impianto risulta privo di una sostanziale rilevanza economica, in quanto per le sue caratteristiche intrinseche è produttivo di introiti del tutto esigui ed insufficienti a coprire i costi di gestione, senza l'apporto significativo di specifici contributi comunali, correttamente il Comune ha affidato la gestione dello stesso in via diretta alla Polisportiva comunale da lui appositamente costituita, ai sensi dell'art. 5, c. 2, della citata l.r. Lombardia n. 27/2006 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.09.2011 n. 5379 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: SCHEMA DI LETTERA DI INVITO PER LA PROCEDURA NEGOZIATA (link a www.ancebrescia.it).

APPALTI: CAPITOLATO SPECIALE D’APPALTO - NUOVO SCHEMA PREDISPOSTO DAL COMUNE DI BRESCIA (link a www.ancebrescia.it).

APPALTI: Nell'ambito di una gara telematica in cui risulta già prescritta l'utilizzazione della firma digitale, è ultroneo richiedere che anche le autentiche notarili debbano avvenire mediante sottoscrizione digitale.
Il potere-dovere della stazione appaltante di chiedere un'integrazione documentale per carenze meramente formali nella documentazione.
Nell'ambito di una gara telematica in cui risulta già prescritta l'utilizzazione della firma digitale, è ultroneo richiedere che anche le autentiche notarili debbano avvenire mediante sottoscrizione digitale, senza consentire ai concorrenti di esibire una copia per immagine su supporto informatico di un atto pubblico notarile fidefacente, in contrasto con quanto stabilito dall'articolo 1, c. 1, del d.lgs. n. 82/2005. Pertanto, la stazione appaltante, ove avesse avuto perplessità alla luce della documentazione fornita dal concorrente, avrebbe potuto chiedere, ex art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici), la regolarizzazione dell'atto in questione, tenendo conto, peraltro, di quanto stabilito dagli artt. 1, co. 1, lett. i-ter, e 22, c. 2, del d.lgs. n. 82/2005, il quale ultimo stabilisce che "le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio".
Nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ove la formalità richiesta non sia funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico, gli oneri meramente formali affievoliscono e rilevano le dichiarazioni implicite desumibili univocamente dalla documentazione prodotta a corredo dell'offerta, con la possibilità per l'ente (in presenza di dubbi o incertezze) di richiedere ulteriori precisazioni, perché il precetto del "buon andamento" (art. 97 cost.) include anche il principio di cooperazione fra amministrazione ed amministrati. Infatti, il potere-dovere della Stazione appaltante di chiedere un'integrazione documentale (già previsto in generale dall'art. 6 della l. n. 241 del 1990), trova ormai riscontro nell'art. 46 del codice degli appalti pubblici, il quale codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma, nell'esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l'esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 23.09.2011 n. 7527 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

COMPETENZE PROGETTUALI - LAVORI PUBBLICI: In virtù di quanto disposto dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 i componenti di una Commissione giudicatrice in una gara di appalto devono essere in possesso delle capacità tecniche e professionali adeguate all'importanza dell'appalto, tali da poterli considerare "periti peritorum" in relazione ai concreti aspetti sui quali i medesimi devono formulare il loro giudizio, e tale capacità non può che essere desunta dal possesso di un titolo di studio adeguato e da una pregressa esperienza nel settore.
La necessità del possesso in capo ai commissari dei requisiti tecnici e della professionalità necessaria a formulare un giudizio pienamente consapevole, anche in mancanza di una specifica previsione concernente la composizione nel dettaglio della commissione giudicatrice, costituisce un canone ispirato a criteri di logicità e ragionevolezza e riveste la natura di principio immanente nell'ordinamento generale, che risponde ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa. Conseguentemente, è illegittima la Commissione giudicatrice composta da un ingegnere e due geometri sull’assunto che: <<Solo uno dei componenti la commissione, l’ingegnere, rivestiva la qualità di esperto nello specifico settore oggetto dell’appalto, precisando, altresì, che “i due geometri dipendenti dell’amministrazione comunale, invece, non avrebbero potuto progettare ciò su cui erano chiamati ed esprimere il proprio giudizio, non potendo essere considerati esperti nella progettazione di lavori di mitigazione del rischio idrogeologico, nel senso richiesto dall’art. 84, comma 2, del codice dei contratti pubblici, in quanto la valutazione di tale attività richiede competenze che eccedono quanto previsto dall’art. 16 del r.d. 11.02.1929, n. 274, recante il regolamento per la professione di geometra, che stabilisce proprio l’oggetto ed i limiti dell'esercizio di tale professione. In particolare tale regolamento all’art. 16, lett. q), riconosce ai geometri la possibilità di svolgere mansioni di perito comunale, ma solo per le funzioni tecniche ordinarie nei Comuni con popolazione fino a diecimila abitanti, escludendo i progetti di opere pubbliche d'importanza o che implichino la risoluzione di rilevanti problemi tecnici">>.
Alla luce dell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 e alla luce del citato regolamento (ndr: art. 16 del r.d. 11.02.1929, n. 274) regolante i limiti all’esercizio della professione di geometra, poiché la progettazione dei lavori per la mitigazione del rischio idrogeologico costituisce un’ opera pubblica di sostanziale importanza, implicante la risoluzione di problemi tecnici di una certa complessità, due dei membri della commissione, geometri del comune, non avrebbero potuto progettare i lavori in questione e conseguentemente non avrebbero potuto essere considerati esperti nello specifico settore oggetto del contratto e idonei a poter valutare con la dovuta cognizione e preparazione i progetti presentati, perché privi del necessario titolo di studio attestante il possesso delle specifiche competenze tecniche di tipo geomorfologico, geotecniche, geologiche e idrogeologiche e conseguentemente privi dell’esperienza nel settore>>.
● Rilevato che con sentenza TAR Basilicata 17.05.2010, n. 280:
- è stato accolto il ricorso della Riunione temporanea di professionisti (R.T.P. ) Giusti, Spicciarelli, D’Amico, Palma, Di Lucchio, per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore della C & G Engineering s.r.l concernente l’affidamento dell’incarico “per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, direzione lavori e coordinamento sicurezza (d.lgs. 494/1996) in fase di progettazione e di esecuzione e direzione relativamente ai lavori di mitigazione del rischio idrogeologico in località Cornale”;
- è stato accolto il motivo di doglianza relativo al lamentato vizio nella composizione della Commissione giudicatrice, sull’assunto che in virtù di quanto disposto dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 i componenti di una Commissione giudicatrice in una gara di appalto devono essere in possesso delle capacità tecniche e professionali adeguate all'importanza dell'appalto, tali da poterli considerare "periti peritorum" in relazione ai concreti aspetti sui quali i medesimi devono formulare il loro giudizio, e tale capacità non può che essere desunta dal possesso di un titolo di studio adeguato e da una pregressa esperienza nel settore;
- è stato altresì chiarito che: <<la necessità del possesso in capo ai commissari dei requisiti tecnici e della professionalità necessaria a formulare un giudizio pienamente consapevole, anche in mancanza di una specifica previsione concernente la composizione nel dettaglio della commissione giudicatrice, costituisce un canone ispirato a criteri di logicità e ragionevolezza e riveste la natura di principio immanente nell'ordinamento generale, che risponde ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa (in tal senso cfr. Consiglio Stato, sez. V, 18.03.2004, n. 1408)>>;
- è stata quindi ritenuta illegittima la Commissione giudicatrice composta da un ingegnere e due geometri sull’assunto che: <<Solo uno dei componenti la commissione, l’ingegnere, rivestiva la qualità di esperto nello specifico settore oggetto dell’appalto, precisando, altresì, che “i due geometri dipendenti dell’amministrazione comunale, invece, non avrebbero potuto progettare ciò su cui erano chiamati ed esprimere il proprio giudizio, non potendo essere considerati esperti nella progettazione di lavori di mitigazione del rischio idrogeologico, nel senso richiesto dall’art. 84, comma 2, del codice dei contratti pubblici, in quanto la valutazione di tale attività richiede competenze che eccedono quanto previsto dall’art. 16 del r.d. 11.02.1929, n. 274, recante il regolamento per la professione di geometra, che stabilisce proprio l’oggetto ed i limiti dell'esercizio di tale professione. In particolare tale regolamento all’art. 16, lett. q), riconosce ai geometri la possibilità di svolgere mansioni di perito comunale, ma solo per le funzioni tecniche ordinarie nei Comuni con popolazione fino a diecimila abitanti, escludendo i progetti di opere pubbliche d'importanza o che implichino la risoluzione di rilevanti problemi tecnici">>;
- è stato pertanto concluso che <<alla luce dell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 e alla luce del citato regolamento regolante i limiti all’esercizio della professione di geometra, poiché la progettazione dei lavori per la mitigazione del rischio idrogeologico costituisce un’ opera pubblica di sostanziale importanza, implicante la risoluzione di problemi tecnici di una certa complessità, due dei membri della commissione, geometri del comune, non avrebbero potuto progettare i lavori in questione e conseguentemente non avrebbero potuto essere considerati esperti nello specifico settore oggetto del contratto e idonei a poter valutare con la dovuta cognizione e preparazione i progetti presentati, perché privi del necessario titolo di studio attestante il possesso delle specifiche competenze tecniche di tipo geomorfologico, geotecniche, geologiche e idrogeologiche e conseguentemente privi dell’esperienza nel settore>>;
● Considerato che anche con sentenza in ottemperanza TAR Basilicata 23.03.2011, n. 221, è stato chiarito che un geometra non potesse far parte della Commissione di gara in questione e ciò era desumibile dall’affermazione che: <<le prestazioni che l’amministrazione intende far salve (progettazione preliminare e definitiva) sono frutto di una attività valutativa invalida, in quanto posta in essere da una Commissione priva della legittimazione a giudicare, poiché composta per due terzi da geometri, che non avevano, in relazione allo specifico oggetto di gara, le competenze tecniche necessarie per potere selezionare i progetti>>;
● Ritenuto, in conclusione, che:
- la formulazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, anche quando dispone che “La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente” non ha inteso privilegiare e dare priorità in senso assoluto al requisito dell'inserimento nell'organico dell'ente appaltante rispetto a quello del titolo di studio, il quale, pertanto, deve comunque essere adeguato rispetto alle prestazioni che dovranno essere valutate in sede di gara;
- tale interpretazione, contrariamente a quanto controdedotto dal Comune intimato, è corroborata dalla formulazione della disposizione in commento la quale, nel prevedere che la Commissione sia “di norma” presieduta da un dipendente della stazione appaltante (dirigente o, in mancanza, da un funzionario apicale), contempla implicitamente la possibilità che in casi eccezionali- quali quella verificatasi nella fattispecie di mancanza di professionalità adeguate nell’organico dell’ente- il Presidente sia scelto tra esperti esterni all’amministrazione;
- secondo un’interpretazione analogica per la nomina di esperti esterni con funzioni di Presidente della Commissione di gara, in caso di mancanza di professionalità adeguate tra i dirigenti o i funzionari in posizione apicale nell’ente, si applicano sempre i criteri dettati dall’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006;
● Ritenuto, alla luce di tutto quanto sopra esposto:
- che per realizzare pienamente l’effetto conformativo della sentenza e quindi adeguare la situazione di fatto alla situazione di diritto il Comune intimato, stante la carenza in organico di adeguate professionalità, è tenuto a nominare anche il Presidente della Commissione tra professionisti esperti nella progettazione di lavori di mitigazione del rischio idrogeologico, da scegliersi tra gli appartenenti ad una delle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza;
● Considerato, in accoglimento del ricorso che:
- a norma dell’art. 114, comma 4, lett. b), del cod. proc. amm. è dichiarata la nullità della determina 31.05.2011, n. 126, nella parte in cui nomina quale componente, nella qualità di Presidente, della Commissione giudicatrice per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento dei lavori in discorso, nuovamente un geometra nella persona del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Episcopia;
- è assegnato all’Amministrazione resistente il termine di 30 (trenta) giorni decorrenti dalla comunicazione (o notifica) della presente sentenza per conformarsi alla statuizione contenuta nella sentenza, così come chiarito;
- può disporsi sin da ora, per il caso di ulteriore inerzia del Comune intimato, la conferma della nomina di Commissario “ad acta” nella persona del dott. Fabrizio D’Andrea, dirigente a.r. della Regione Basilicata, nato a Roma il 16.04.1940, residente in Lavello al vico 3 Leonardo da Vinci, n. 8, perché, decorsi i termini di adempimento assegnati all’Amministrazione, a semplice richiesta della parte ricorrente adotti tutti gli atti necessari a dare esecuzione, nei sensi sopraindicati, alla sentenza di cui trattasi nel termine di gg. 30 (trenta) decorrenti dalla scadenza di quelli già assegnati all’Amministrazione;
● Ritenuto, infine, che:
- l’istanza di condanna del Comune intimato al pagamento di una somma di denaro per ogni inosservanza successiva o ritardo nell’esecuzione del giudicato a norma dell’art. 114, comma 4, lett. e), è inammissibile in virtù dei principi del giusto processo di cui all’art. 2 del cod. proc. amm., in quanto non contenuta nell’atto introduttivo della presente fase di giudizio, ma formulata per la prima volta all’udienza camerale, alla quale peraltro il Comune non ha partecipato (il che non ha consentito la formazione di un pieno contraddittorio sul punto);
- non può accogliersi la domanda di condanna dell’amministrazione al pagamento di una somma di denaro ex art. 26, comma 2, cod. proc. amm., stante l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale sul “dictum” della sentenza oggetto della presente ottemperanza (TAR Basilicata, sentenza 23.09.2011 n. 479 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sul potere di autocertificazioni riconosciuto al privato nelle gare di appalto.
Il potere di autocertificazione riconosciuto al privato nei casi previsti dalla legge non è svincolato da ogni controllo sulla veridicità della stessa autocertificazione da parte della P.A., la quale è tenuta a verificare la complessiva affidabilità dei concorrenti nell'aggiudicazione delle gare di appalto, anche mediante riscontro diretto dei dati del casellario giudiziario, essendo, a tal fine, il certificato richiesto da soggetti diversi dall'interessato equiparato a quello richiesto dall'interessato stesso (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 22.09.2011 n. 19364 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Rifiuto da parte della ditta interessata di stipulare il contratto di appalto al fine di ottenere condizioni contrattuali più convenienti rispetto a quelle del bando. Provvedimenti che può adottare la P.A. appaltante.
E’ legittima la determinazione con la quale la stazione appaltante:
a) ha preso atto della rinuncia all'aggiudicazione effettuata dalla ditta vincitrice di una gara di appalto;
b) ha dichiarato la sua decadenza dall'aggiudicazione;
c) ha disposto l'escussione della polizza fideiussoria e la segnalazione telematica all'Autorità di Vigilanza contratti pubblici delle generalità della ditta stessa ai fini dell'assunzione dei conseguenti provvedimenti amministrativi sanzionatori, nel caso in cui la medesima ditta, nonostante la conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull'esecuzione della prestazione in gara, la consapevole e volontaria presentazione della propria domanda di partecipazione con la relativa offerta, e la prestazione della cauzione provvisoria, si sia più volte sostanzialmente rifiutata di stipulare il contratto di appalto, condizionando la stipula alla preventiva modifica delle condizioni contrattuali in senso economicamente ad essa più conveniente e/o favorevole, rispetto a quelle originariamente fissate nel bando, accettate con la domanda di partecipazione (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 22.09.2011 n. 1373 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Va abbandonata la concezione esclusivamente "sanzionatoria" dell'incameramento della cauzione provvisoria, la quale, invece, deve essere ricostruita come garanzia della serietà e affidabilità dell'offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l'attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione del contratto d'appalto.
La giurisprudenza amministrativa, già nella vigenza dell'articolo 30 della legge 11.02.1994 n. 109, aveva abbandonato una concezione esclusivamente "sanzionatoria" dell'incameramento della cauzione provvisoria, la quale, invece, viene ricostruita come garanzia della serietà e affidabilità dell'offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l'attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione del contratto d'appalto (Consiglio Stato, Sez. V, 12.06.2009 n. 3746; 11.05.2009 n. 2885; 11.12.2007 n. 6362; Sez. IV, 20.07.2007 n. 4098; 30.01.2006 n. 288; Sez. V, 09.09.2005 n. 4642; 30.06.2003 n. 3866; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 24.10.2008 n. 2373; TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 10.03.2010 n. 2646) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 22.09.2011 n. 1373 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Negli appalti di servizi non necessità la dichiarazione ex art. 38 dlgs 163/2006 da parte del direttore dei lavori, in quanto figura non obbligatoriamente prevista.
Il Collegio ritiene di dover confermare il giudizio circa la non necessità –nel caso di specie- della dichiarazione ex art. 38 dlgs 163/2006 da parte del direttore dei lavori, in quanto figura non obbligatoriamente prevista negli appalti di servizi (conseguentemente, non è illegittima la lex specialis della gara per non aver espressamente inserito l’invocata causa di esclusione) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.09.2011 n. 5321 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE: Sulla legittimità in una gara per l'appalto di forniture della richiesta di accesso da parte del concorrente agli atti relativi all'acquisto dei medesimi prodotti effettuato dalla P.A. in economia.
In una gara per l'appalto di forniture, è legittima la richiesta di accesso da parte del concorrente agli atti relativi all'acquisto dei medesimi prodotti, effettuato dalla P.A. in economia. L'interesse alla documentazione deriva dall'essere soggetto interessato a fornire il materiale all'azienda e, quindi, a verificare le eventuali irregolarità della procedura per proporre un eventuale ricorso giurisdizionale.
Nessun rilievo ha la circostanza che si verta in materia di atti di diritto privato, e ciò in virtù di un consolidato principio, secondo cui l'accesso riguarda ogni tipologia di atto della p.a., compresi quelli regolati dalle norme privatistiche. Nel caso di specie, il concorrente, in qualità di azienda operante nel settore cui si riferisce la fornitura necessaria per la stazione appaltante, vanta un interesse a partecipare alle procedure in economia che, secondo il disposto dell'art. 125, c. 11, del d.lgs. n. 163/2006, deve essere svolta nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, qualora sussistano in tale numero soggetti idonei.
Rientrando, pertanto, la predetta società tra i soggetti idonei, la stessa vanta un interesse a verificare che i criteri di cui alla citata norma siano stati osservati; quanto detto basta per fondare un diritto all'accesso agli atti relativi alle forniture in economia. Sarà poi sufficiente presentare una nuova richiesta, per maturare il diritto ad ottenere la anche la documentazione relativa alle successive forniture in economia (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 21.09.2011 n. 2264 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Anche per gli esclusi accesso agli atti relativi al servizio appaltato.
Sussiste il diritto di una ditta che ha partecipato a una gara finalizzata all'aggiudicazione di un appalto di fornitura di prodotti, dalla quale e' stata esclusa e che ha impugnato gli atti della medesima gara ottenendone la sospensione in sede cautelare, di accedere agli atti relativi agli acquisti di identici prodotti, effettuati dalla P.A. in economia ex art. 125, comma 11, D.Lgs. n. 163/2006, successivamente alla suddetta sospensione cautelare.
La ricorrente, partecipante a una gara per la fornitura e relativo servizio di gestione di alcuni dispositivi farmaceutici, con precedente gravame aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione in favore di altra ditta, contestualmente chiedendone l’annullamento, previa sospensione, dello stesso.
Il menzionato provvedimento di aggiudicazione, in virtù della sussistenza di tutti i presupposti ex lege imposti, veniva sospeso dall’adito TAR.
A seguito di tale pronunciamento, l’azienda ospedaliera aveva deciso che, nelle more della decisione di merito, avrebbe provveduto a fornirsi dei dispositivi monouso con procedure in economia.
Di conseguenza, la ricorrente chiedeva di accedere a tutta la documentazione relativa agli acquisti fatti in economia per verificare l’eventuale irregolarità della procedura e promuovere un nuovo ricorso; accesso, tuttavia, che veniva negato sulla scorta della considerazione per cui per la procedura in economia si sarebbe applicato il principio di rotazione e la documentazione non era di interesse della ricorrente in quanto non inerente al ricorso presentato avverso l’aggiudicazione.
Avverso quest’ultimo provvedimento è insorta la ditta, la quale ha eccepito la violazione degli artt. 22 e ss., L. n. 241/1990, del principio di trasparenza dell’azione della Pubblica Amministrazione, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione e illogicità manifesta; in particolare ha evidenziato come la richiesta di accedere alla documentazione relativa agli acquisti in economia era legittima anche solo sulla base della qualità di azienda operante nel settore, avendo una legittima aspirazione a essere interpellata.
Peraltro, l’azienda sanitaria aveva equivocato il tenore della richiesta poiché era stata intesa come esplorativa dei rapporti commerciali con la ditta aggiudicataria della gara sospesa, mentre invero riguardava gli acquisti effettuati con qualsiasi soggetto.
Difatti, la ricorrente ha sottolineato come l’interesse alla documentazione era derivato dall’essere soggetto interessato a fornire il materiale all’azienda e, così, diretto a verificare le eventuali irregolarità della procedura per proporre un ricorso giurisdizionale; di converso, a suo avviso, nessun rilievo aveva la circostanza che si trattasse di atti di diritto privato, stante il consolidato principio per cui l’accesso può riguardare ogni tipologia di atto della P.A., compresi gli atti di diritto privato.
Costituitasi in giudizio, l’Azienda Ospedaliera eccepiva, in via preliminare, la litispendenza esistente rispetto ad analoga istanza presentata dalla ricorrente con atto motivi aggiunti nel giudizio avverso l’aggiudicazione della gara per la fornitura dei dispositivi monouso.
Il Collegio di Milano in primis ha rigettato la predetta eccezione in rito in quanto ritenuta non fondata.
Sul punto ha evidenziato come dall’esame del ricorso per motivi aggiunti presentato nell’ambito del gravame principale avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, non era stata rilevata l’esistenza di una richiesta di annullamento dell’impugnato provvedimento di diniego dell’accesso.
Nel merito, ha poi accolto il ricorso.
Ha sottolineato, difatti, come la società ricorrente, quale azienda operante nel settore cui si riferiva la fornitura di quella resistente, vantava un interesse a partecipare alle procedure in economia che, ai sensi dell’art. 125, comma 11, D.Lgs. n. 163/2006, doveva essere svolta nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici.
Sicché, rientrando la società tra i soggetti idonei, è apparso evidente al TAR come la ditta aveva un interesse a verificare che i criteri di cui al citato comma 11 dell’art. 125 cit. erano stati osservati: tanto, a opinione del giudicante, era sufficiente per fondare un diritto all’accesso agli atti relativi alle forniture in economia.
Di converso, ha ritenuto non pertinenti gli argomenti della stazione appaltante riferiti a precedenti giurisprudenziali tesi a dimostrare la mancanza di un interesse della ricorrente a ottenere l’accesso; ha precisato sul punto come il fatto che l’ente pubblico non dovesse motivare in modo puntuale la ragione per cui non aveva ritenuto di estendere al precedente affidatario l’invito a partecipare a procedure negoziate, non giustificava l’impugnato diniego di accesso agli atti.
Alla stregua di quanto illustrato, il G.A. lombardo ha accolto il gravame, contestualmente riconoscendo il diritto della ditta ad accedere ai documenti antecedenti la fornitura in economia, facendo comunque salvo il diritto della medesima presentare una nuova istanza di accesso per quelli adottati successivamente alla predetta fornitura (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 21.09.2011 n. 2264 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare d'appalto e libera concorrenza.
Domanda.
Qual è la portata del principio della libera concorrenza nelle gare d'appalto pubblico?
Risposta.
Nelle gare d'appalto pubblico opera il principio della libera concorrenza. Tale principio trova applicazione, in primo luogo, nella fase della determinazione del contenuto del contratto oggetto di gara (con particolare riferimento all'individuazione delle prestazioni richieste), quindi, in caso di gara per l'affidamento di un appalto di fornitura, sussiste il divieto di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che indicano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza (art. 68, comma 3, lettera a), del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163).
Divieto che può essere derogato inserendo nel bando la menzione "o equivalente", che è però autorizzata solo quando le Amministrazioni non possano fornire una descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise, o formulando la "lex specialis" in termini funzionali (art. 68, comma 3, lettera b) e lettera c), del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163).
Il principio di equivalenza ha infatti la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel generale mercato degli appalti pubblici ed è riconosciuto esplicitamente, sul piano legislativo, dai commi 4 e 7 dell'art. 68 del Codice dei Contratti Pubblici (20.09.2011 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI: P. Leozappa, IL DIVIETO DI RIBASSO D’ASTA SUL COSTO DEL LAVORO - Intervento al Convegno: Il decreto sviluppo è legge. Con modifiche, e quindi con problemi applicativi - organizzato da IGI in Roma il 20.09.2011 (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI: G. Guidarelli, IL REGIME DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI DI IMPORTO INFERIORE ALLA SOGLIA COMUNITARIA NEL SETTORE DELLA GESTIONE DELLE INFRASTRUTTURE AEROPORTUALI, TRA CODICE DEI CONTRATTI E REGOLAMENTAZIONE INTERNA ALLA STAZIONE APPALTANTE - articolo estratto e aggiornato dalla Rivista Trimestrale degli Appalti, n. 4/2010, 1181-1223 (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI: G. Marchianò, L’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO E LA FINANZA DI PROGETTO: UN METODO ALTERNATIVO DI ANALISI (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI: Se la stazione appaltante ci ripensa scatta la responsabilità precontrattuale.
Sussiste la responsabilità precontrattuale di un Comune, che abbia proceduto alla revoca di una procedura di gara a distanza di lungo tempo dalla pubblicazione del bando, e successivamente alla fase di valutazione delle offerte tecniche. L'illiceita' riferibile al comportamento complessivo dell'Amministrazione, che assume, con ingiustificato ritardo, una pur legittima determinazione di revoca della gara, violando l'affidamento dei concorrenti.
Il Comune di Apricena indiceva una gara per l'affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani ed assimilati, raccolta differenziata, spazzamento stradale ed altri servizi accessori nel territorio comunale.
Successivamente, dopo ben nove mesi, quando la procedura di gara era giunta alla fase di valutazione delle offerte tecniche, il Comune, con deliberazione di Giunta, forniva al dirigente competente l'indirizzo di revocare il bando, sulla base della seguente motivazione: "... Atteso che in sede di predisposizione dell'erigendo bilancio 2008 ed a seguito di una attenta comparazione dei costi e dei relativi benefici si è ravvisata la insostenibilità dei relativi costi, tenuto anche in considerazione l'aumento di spesa per il conferimento in discarica, attualmente ancora quella di Deliceto, non sbloccandosi la situazione connessa all'individuazione e realizzazione di un nuovo sito di conferimento più vicino".
Sulla base di tale indirizzo, il dirigente revocava il bando e l'indetta gara e procedeva all'indizione di una nuova gara.
L'impresa A. srl, ammessa alla prima gara, impugna il provvedimento di revoca, lamentando di aver subito un danno, a titolo di responsabilità precontrattuale, in conseguenza del provvedimento medesimo.
In buona sostanza, l'impresa evidenzia che il Comune non si è comportato da corretto contraente, cagionando un danno, correlato alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, alla perdita di altre occasioni contrattuali ed alla mancata qualificazione in vista della partecipazione ad altre gare del medesimo settore.
In linea generale e sintetica, l'autotutela può essere definita come la speciale capacità riconosciuta dall'ordinamento alla Pubblica Amministrazione di attuare, autoritativamente, le proprie determinazioni, dirette al perseguimento di interessi pubblici, di difendere da se stessa i propri beni, e di effettuare, soprattutto, un riesame critico della propria attività provvedimentale.
Ciò in vista dell'esigenza di assicurare il più efficace perseguimento dei pubblici interessi.
Nel settore dei pubblici contratti, per costante ed univoca giurisprudenza, ed in conformità ai presupposti ora illustrati, l'amministrazione può procedere al riesame, all'annullamento d'ufficio ed alla revoca degli atti adottati.
La giurisprudenza medesima, tuttavia, evidenzia l'assoluta necessità che i provvedimenti di autotutela contengano un'esplicita ed esaustiva motivazione, illustrante le ragioni di pubblico interesse, che stanno a fondamento dell'agire amministrativo in sede di ritiro.
Il TAR Lazio-Roma, Sez. II, nell'importante sentenza 07.07.2006 n. 5540, aderisce pienamente all'unanime indirizzo giurisprudenziale, ponendo, correttamente e giustamente, in evidenza i seguenti profili di motivazione:
a) la revoca deve essere preceduta dall'avvio di specifico procedimento;
b) la revoca "non può assumere la forma implicita", ma deve essere congruamente esplicitata;
c) la stazione appaltante deve puntualmente motivare la revoca;
d) la motivazione dell'atto di revoca non può desumersi per relationem dalla documentazione predisposta per la nuova procedura di gara, successivamente indetta;
e) occorre effettuare, in sede di provvedimento di revoca, la comparazione dei vari interessi in gioco, tale da giustificare il ritiro degli atti di gara.
Ora, il Tar Lazio, nella pronuncia in esame, prende in considerazione un aspetto intimamente connesso alla revoca del bando e della gara: la possibile presenza di effetti civilistici di responsabilità precontrattuale in capo alla stazione appaltante, pur in presenza di un legittimo "ripensamento" della medesima.
Primariamente, il Tar ricorda che costituisce solido principio la considerazione, secondo la quale la legittimità dell'atto di revoca dell'aggiudicazione di una gara di appalto non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento dell'Amministrazione, con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza, nell'ambito del procedimento di gara medesimo.
A tal riguardo, va osservato che l'espressa previsione, contenuta nell'art. 21-quinquies, L. n. 241 del 1990, dell'obbligo di indennizzare il privato, per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della revoca, non fa venir meno la possibile responsabilità della stazione appaltante per violazione dell'obbligo di buona fede nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto.
Fra l'altro, non può costituire impedimento al riconoscimento della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante la mancata impugnazione del provvedimento di revoca, purché sia provato che l'elusione delle aspettative della società ricorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto.
Pertanto, secondo i giudici amministrativi pugliesi, la responsabilità precontrattuale per la revoca della gara può sempre ritenersi configurabile, allorquando il pubblico interesse, cui è istituzionalmente legato l'ente, venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà e buona fede.
In tal modo, anche in presenza di un legittimo provvedimento di revoca, può residuare e sussistere un profilo di responsabilità precontrattuale, con connesso obbligo di risarcimento del danno, in ragione dei legittimi affidamenti suscitati in favore degli operatori economici partecipanti alla gara.
Chiariti tali noti principi, il Tar procede ad affrontare la delicata questione della necessarietà o meno della presenza della colpa, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale.
In altri termini, ai fini di tale responsabilità, occorre la sussistenza di una condotta colposa in capo alla stazione appaltante?
In merito, il Tar ricorda che la giurisprudenza comunitaria ha, di recente, escluso la necessità di accertare la componente soggettiva dell'illecito, sulla base della considerazione che le direttive comunitarie in materia di ricorsi sono contrarie ad una normativa processuale nazionale, che subordini il diritto ad ottenere il risarcimento al carattere colpevole di una data condotta posta in essere dalla stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la recente sentenza 24.02.2011 n. 1193, ha recepito tale orientamento, ritenendo che non vi è alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell'illecito.
Tuttavia, i giudici amministrativi pugliesi ritengono di discostarsi dall'autorevole precedente, in quanto "la nuova regola della responsabilità oggettiva in materia di appalti pubblici deve trovare applicazione puntuale e rigorosa per il solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta in essere dall'Amministrazione".
Di conseguenza, occorre procedere all'analisi puntuale delle condotte poste in essere dalla stazione appaltante, in quanto appare evidente, prima facie, che l'illiceità civile è riferibile al comportamento complessivo dell'Amministrazione, che ha assunto, con ingiustificato ritardo, una pur legittima determinazione di revoca della gara, violando l'affidamento dei concorrenti.
Pertanto, venendo alla concreta fattispecie, il Tar rileva che il Comune ha adottato la deliberazione giuntale di revoca a distanza di ben nove mesi dalla pubblicazione del bando di gara.
Ora, non può non apparire evidente che il decorso di un tempo così lungo costituisce, di per sé, sintomo di negligenza e di cattiva amministrazione, dal momento che le procedure di gara devono essere gestite e poste in conclusione con ragionevole celerità, evitando inutili rallentamenti.
Ciò, anche al fine di evitare che eventi sopravvenuti possano alterare le condizioni tecnico-economiche fissate nei bandi e capitolati di gara. Inoltre, i giudici osservano che le motivazioni, poste a fondamento della revoca, riguardano aspetti di convenienza economica e di sostenibilità dei costi, che potevano, verosimilmente, già essere ben noti, facendo uso di normale diligenza.
In altri termini, il provvedimento di revoca non presenta alcun evento nuovo ed imprevedibile, non imputabile all'ente ed idoneo ad incidere realmente sulla fattibilità economica dell'affidamento. Fra l'altro, in una recente sentenza in tema di revoca dell'aggiudicazione provvisoria, il TAR Lazio-Roma (Sez. II, sentenza 19.09.2011 n. 7428) si è intrattenuto proprio sulla carenza motivazionale del provvedimento deliberativo, affermando che "in materia di contratti pubblici, dopo la pronuncia dell'aggiudicazione provvisoria, l'emanazione del provvedimento di revoca, da parte della Pubblica amministrazione, deve essere condizionata da limiti rigorosi ed assistita da maggior cautela.
Ciò, in nome dei principi di tutela dell'affidamento e della certezza del diritto nei traffici".
I giudici amministrativi pugliesi non trascurano, affatto, l'esame della motivazione di revoca e rilevano che manca l'illustrazione del "nesso causale tra l'asserito maggior costo per il conferimento nella discarica di Deliceto e la decisione del Comune di abbandonare la gara in corso per la selezione del concessionario del servizio di igiene urbana".
Pertanto, in presenza di una chiara condotta colpevole, è indubbia la responsabilità precontrattuale del Comune, con conseguente condanna alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell'affare (danno emergente) ed alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell'impegno assunto (lucro cessante) (commento tratto da www.ispoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti pubblici e autotutela della pubblica amministrazione: limiti di esercizio più rigorosi.
In materia di contratti pubblici, dopo la pronuncia dell’aggiudicazione provvisoria, l’emanazione del provvedimento di revoca da parte della pubblica amministrazione deve essere condizionata da limiti più rigorosi ed assistita da maggior cautela. Ciò in nome dei principi di tutela dell’affidamento e della certezza del diritto nei traffici.
In tali termini si è espresso il TAR Lazio-Roma, Sez. II, nella sentenza 19.09.2011 n. 7428.
Il legittimo affidamento, si chiarisce, postula la necessità di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento delle posizioni di vantaggio loro attribuite da questo. Secondo consolidata giurisprudenza, può considerarsi legittimo il travolgimento di tali posizioni solo se esso è giustificato dalla necessità di assicurare il soddisfacimento di un interesse, pubblico, di carattere generale e, come tale, prevalente sulle posizioni individuali, dandone adeguato conto nella motivazione del provvedimento di rimozione, affinché ne sia consentito il controllo di legittimità in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sent. 5444/2003).
Non può, pertanto, l’amministrazione, sulla semplice scorta di una nuova valutazione di opportunità, decidere di revocare in autotutela il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, posto che la procedimentalizzazione pubblicistica delle trattative preliminari ha la funzione:
a) di vincolare via via sempre più (e sempre più specificamente) l’Amministrazione, al fine di evitare che il potere amministrativo si traduca in arbitrio (e di assicurare che la nascita dell’obbligazione a suo carico sorga in forza di regole “ad evidenza pubblica” o atte ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione pubblica);
b) e non già di creare un sistema nel quale solamente il contraente privato sia assoggettato ad obblighi.
E che, pertanto, ritiene il collegio, i provvedimenti con cui si chiudono le varie fasi sub-procedimentali sono costitutivi di effetti obbligatori a carico la della pubblica amministrazione, né più né meno di come opererebbero veri e propri contratti preliminari.
Nel caso di specie, viene conseguentemente dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento in conformità e coerenza con le precedenti fasi, tenuto conto dell’intervenuta aggiudicazione provvisoria e del conseguente avvenuto perfezionamento dell’obbligazione di alienare l’immobile alla sola condizione dell’esito positivo delle verifiche relative alla sussistenza, in capo all’offerente (promissario acquirente) dei requisisti previsti dal bando (commento tratto da www.diritto.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le regole contenute nella lex specialis di una gara pubblica devono considerarsi vincolanti non solo per i partecipanti, ma anche per la stessa Amministrazione appaltante, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando. Orbene, siffatto rigore formale risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, e per altro verso alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa, nonché la parità di condizioni tra i concorrenti. Ne deriva che solo in presenza di una equivoca formulazione della lettera di invito o bando di gara può ammettersi una interpretazione diversa da quella letterale.
In materia di appalti pubblici, la lex specialis vincola la stazione appaltante anche laddove, successivamente, si riveli incongruamente formulata. In ordine all'interpretazione delle clausole del bando, si rileva come sia necessario dare prevalenza alle espressioni letterali contenutevi, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell'applicazione, con la conseguenza che il significato oggettivo delle espressioni testuali adoperate deve prevalere sull'intenzione soggettiva della stazione appaltante. E', dunque, preclusa, a garanzia della certezza e dell'imparzialità dell'Amministrazione, qualsiasi diversa esegesi delle clausole in parola.
Questo Consiglio ha da tempo osservato che le regole contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando. Il rigore formale che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, e per altro verso alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, da ciò scaturendo la conseguenza che solo in presenza di una equivoca formulazione della lettera di invito o bando di gara può ammettersi una interpretazione diversa da quella letterale (cfr. C.d.S., V, 02.08.2010, n. 5075).
Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, delle quali va preclusa qualsiasi esegesi non giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato; parimenti, si devono reputare comunque preferibili, a tutela dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (C.d.S., IV, 05.10.2005, n. 5367; V, 15.04.2004, n. 2162).
Nell'interpretazione delle clausole del bando per l'aggiudicazione di un contratto della P.A. deve darsi, pertanto, prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell'applicazione (C.d.S., V, 30.08.2005, n. 4413).
Tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c. (dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto), impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, e restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati (C.d.S., V, 01.03.2003, n. 1142).
La formulazione della lettera di invito non può essere interpretata sulla base delle intenzioni della stazione appaltante, ma deve essere letta secondo il suo significato oggettivo (VI, 04.08.2006, n. 4764).
I canoni di interpretazione di una lettera di invito, così come delle clausole dei bandi di concorso, non sono quelli delle fonti indicate negli art. 12 ss. delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile, bensì quelli desunti dagli art. 1362 ss. del codice anzidetto, attesa la natura della volontà espressa, assumibile nella nozione generale del negozio giuridico. Non trova applicazione neppure la c.d. interpretazione autentica, quale quella derivante da precisazioni postume (V, 10.01.2007, n. 37; VI, 17.12.2008, n. 6281).
In sintesi, dunque:
- la Stazione appaltante è vincolata dalla lex specialis che si è data, anche ove –per ipotesi- questa abbia a rivelarsi, remelius perpensa, incongruamente formulata;
- nell'interpretazione delle clausole del bando deve darsi prevalenza alle espressioni letterali contenutevi, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell'applicazione, palesando significati non chiaramente desumibili dalla lettura della formulazione del bando;
- il significato oggettivo delle espressioni testuali adoperate prevale sull’intenzione soggettiva della Stazione appaltante;
- a garanzia della certezza e dell’imparzialità dell’Amministrazione, va preclusa qualsiasi diversa esegesi delle clausole del bando, che non sia giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.09.2011 n. 5282 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le regole contenute nella lex specialis di gara vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione.
Il concorrente non può ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati della disciplina di gara.
Le regole contenute nella lex specialis di gara vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione, la quale non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui esse risultino inopportunamente formulate, salva la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando. Il rigore formale che caratterizzante la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, e per altro verso alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la par condicio tra i concorrenti; pertanto, solo in presenza di un'equivoca formulazione della lettera di invito o bando di gara, può ammettersi un'interpretazione diversa da quella letterale. Nell'interpretazione delle clausole del bando per l'aggiudicazione di un contratto della P.A. deve darsi, dunque, prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell'applicazione.
Tutte le disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara, concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra P.A. e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità, nonché del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, ex art. 1337 c.c., impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, e restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.09.2011 n. 5282 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: È nulla la clausola che violi la disciplina legislativa sulla revisione dei prezzi di gara.
In questa pronuncia, il principale argomento addotto dalla ditta ricorrente, affidataria dell’esecuzione di lavori di ristrutturazione e trasformazione di due edifici della ex struttura ospedaliera cittadina, riguardava una clausola, in sé alquanto ambigua: essa veniva intesa dall’appaltatore nel senso che il Comune si sarebbe impegnato ad assicurare una revisione dei prezzi retroattiva.
I giudici del Consiglio di Stato osservano, tuttavia, che una simile interpretazione comporterebbe la nullità della clausola per violazione della disciplina legislativa dell’istituto revisionale, regime le cui previsioni, non sono derogabili dall’autonomia privata. Gli stessi giudici rammentano, infatti, che l’art. 33 della L 28/02/1986 n. 41, dopo avere escluso la possibilità di procedere alla revisione dei prezzi per i lavori relativi ad opere pubbliche aventi durata inferiore all'anno, per quelli aventi durata superiore ammette la revisione (a decorrere dal secondo anno successivo alla aggiudicazione, e con esclusione dei lavori già eseguiti nel primo anno e dell'intera anticipazione ricevuta) quando, però, l'Amministrazione riconosca che l'importo complessivo della prestazione sia aumentato o diminuito in misura superiore al 10 per cento “per effetto di variazioni dei prezzi correnti intervenute successivamente alla aggiudicazione stessa”.
I giudici di Palazzo Spada, inoltre, sottolineano come un uniforme orientamento giurisprudenziale escluda in materia di revisione prezzi la derogabilità della regolamentazione legale, alla quale viene riconosciuta valenza imperativa.
Ad esempio, nella pronuncia Cass. Civ., I, 24.02.1994, n. 1876, si legge quanto segue: “L'art. 2 della L. n. 37 del 1973 dispone: "... la facoltà di revisione dei prezzi è ammessa, secondo le norme che la regolano, con esclusione di qualsiasi patto contrario o in deroga": vuol dire che, a decorrere almeno dalla data di entrata in vigore di questa legge, la facoltà (ora soppressa ex art. 3 d.l. 333/1992, convertito nella L. 359/1992) dell'amministrazione appaltante (o concedente) di procedere alla revisione dei prezzi non ammetteva, sotto qualsiasi profilo, deroghe pattizie, nel senso, esplicitando, che la revisione non poteva essere preventivamente esclusa o, all'opposto, resa obbligatoria (Cass. 5333/1980, Cass. 4288/1992, Cass. 4088-1985, Cass. 4099/1987), né essere regolata con modalità difformi, in tutto o in parte, dal regime legale.
Di qui la nullità (attesa la pacifica imperatività della norma sotto esame) delle pattuizioni derogative (sostituite, perciò, di diritto, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina legale), quale che ne fosse il contenuto e, quindi, anche se attinenti non all'an ma al quantum della revisione e, in particolare, alla base del relativo computo, dato che l'art. 2 cit., rinviando, senza distinzione alcuna, alle norme (tutte) che regolavano l'istituto, non consentiva di degradare a norme dispositive quelle riguardanti il modo di determinare l'importo revisionale, …” (tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.09.2011 n. 5280 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Per legittimare l'adozione dell'informativa prefettizia è sufficiente che emergano elementi indiziari che considerati nell'insieme rendano attendibile l'ipotesi del tentativo di ingerenza da parte delle organizzazioni criminali.
L'ampiezza dei poteri di accertamento giustificata dalla finalità preventiva sottesa al provvedimento interdittivo, comporta che il Prefetto possa ravvisare l'emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell'assoluta certezza.
- L'informativa sulla sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa che, ai sensi dell'art. 4 d.lgs. 08.08.1994 n. 490 e dell'art. 10 d.P.R. 03.06.1998 n. 252, preclude la stipulazione di contratti con le pubbliche amministrazioni, non presuppone l'accertamento di responsabilità penali in capo ai titolari dell'impresa sospettata, essendo sufficiente che dalle informazioni, acquisiste tramite gli organi di polizia, si evinca un quadro indiziario sintomatico del pericolo di collegamento tra l'impresa e la criminalità organizzata. A legittimare l'adozione dell'informativa prefettizia è pertanto sufficiente che, ad esito della istruttoria, emergano elementi indiziari che, complessivamente considerati, rendano attendibile l'ipotesi del tentativo di ingerenza da parte delle organizzazioni criminali.
Il parametro valutativo di tali elementi indiziari non è dunque quello della certezza, ma quello della qualificata probabilità di infiltrazione mafiosa e nel rendere le informazioni richieste dal comune ai sensi dell'art. 10, c. 7, lett. c), d.P.R. 03.06.1998 n. 252, il Prefetto non deve basarsi su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell'imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.
- L'ampiezza dei poteri di accertamento giustificata dalla finalità preventiva sottesa al provvedimento interdittivo, comporta che il Prefetto possa ravvisare l'emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell'assoluta certezza, che tuttavia, nel loro coacervo, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l'attività d'impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, o comunque per la colleganza, di soggetti legati ad organizzazioni malavitose. In sostanza non si postula quale condizione per l'applicabilità delle disposizioni in parola, che ci si trovi al cospetto di una impresa criminale posseduta o gestita o controllata da soggetti dediti ad attività criminali, ma che vi sia la possibilità che essa possa, anche in via indiretta, favorire la criminalità.
Pertanto, la circostanza che, nel caso di specie, vi sia un collegamento economico legato a partecipazione societarie tra soggetti incensurati e soggetti facenti parte o comunque nell'orbita di sodalizi criminali, con le connesse frequentazioni e relazioni interpersonali, è indicatore tipico di rischio di infiltrazioni mafiose nell'impresa, rilevanti ai fini della adozione della interdittiva antimafia, potendosi desumere, secondo dati di comune esperienza, non una attuale ingerenza delle organizzazioni mafiose negli affari della impresa, ma una effettiva possibilità o meglio un rischio che tale ingerenza sussista (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 19.09.2011 n. 5262 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Deve essere escluso da una gara il concorrente che abbia redatto l'offerta in modo difforme dal disciplinare di gara.
Secondo un consolidato principio giurisprudenziale, è legittima e doverosa il provvedimento di esclusione da una gara, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia redatto l'offerta in modo difforme dal disciplinare di gara il quale, prescrivendo l'indicazione del ribasso percentuale in cifre ed in lettere, sancisca espressamente l'esclusione in caso di violazione di tale onere formale, non essendo consentito alla commissione di ammettere l'offerta difforme attraverso un'illegittima disapplicazione della lex specialis della procedura, con conseguente violazione della par condicio dei concorrenti.
Nell'ottica del favor partecipationis e del superamento di prassi eccessivamente formalistiche, la giurisprudenza ha affermato che la circostanza che un concorrente, in sede di presentazione dell'offerta, abbia indicato soltanto in cifre e non anche in lettere la percentuale di ribasso, non può costituire motivo di esclusione dalla gara, laddove l'offerta economica contenga comunque la doppia indicazione, in cifre e in lettere, di tutti i singoli prezzi unitari, sì che non possa ingenerarsi alcuna incertezza sulla consistenza dell'offerta stessa.
Ne consegue che, nel caso di specie, poiché il raggruppamento ricorrente ha del tutto omesso di indicare i prezzi in lettere, così violando la chiara previsione del disciplinare di gara, che non è suscettibile di interpretazione diversa da quella letterale, l'Amministrazione avrebbe dovuto senz'altro disporne l'esclusione (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 19.09.2011 n. 1370 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: E' legittima e doverosa l’esclusione dell’impresa che abbia redatto l’offerta in modo difforme dal disciplinare di gara che, prescrivendo l’indicazione del ribasso percentuale in cifre ed in lettere, sancisca espressamente l’esclusione in caso di violazione di tale onere formale, non essendo consentito alla commissione di gara di ammettere l’offerta difforme attraverso un’illegittima disapplicazione della lex specialis della procedura, con violazione della par condicio dei concorrenti.
Nell’ottica del favor partecipationis e del superamento di prassi eccessivamente formalistiche, la giurisprudenza ha affermato che la circostanza che un concorrente, in sede di presentazione dell’offerta, abbia indicato soltanto in cifre e non anche in lettere la percentuale di ribasso, non può costituire motivo di esclusione dalla gara, laddove l’offerta economica contenga comunque la doppia indicazione, in cifre e in lettere, di tutti i singoli prezzi unitari, sì che non possa ingenerarsi alcuna incertezza sulla consistenza dell’offerta stessa. Ma, nel caso in esame, il raggruppamento ricorrente ha del tutto omesso di indicare i prezzi in lettere, così violando la chiara previsione del disciplinare di gara, che non è suscettibile di interpretazione diversa da quella letterale, con l’effetto che l’Amministrazione avrebbe dovuto senz’altro disporne l’esclusione.
Ai sensi dell’art. 2.5 del disciplinare di gara, l’offerta economica doveva “… riportare, pena esclusione, tutte le indicazioni di prezzo, in cifre e in lettere, sulla base di quanto indicato nell’allegato G”.
Nell’allegato G il corrispettivo offerto dai concorrenti era scomposto in un analitico elenco di sottovoci di spesa unitarie, per ciascuna delle quali doveva essere formulata una specifica proposta, risolvendosi così (per la componente economica) in una vera e propria offerta per prezzi unitari.
Secondo la lex specialis di gara, dunque, l’indicazione in lettere dei prezzi unitari era elemento essenziale dell’offerta economica, tesa preservarne la chiarezza per il caso di eventuali equivocità nell’indicazione dei prezzi unitari in cifre.
Secondo un principio già affermato da questa Sezione, è legittima e doverosa l’esclusione dell’impresa che abbia redatto l’offerta in modo difforme dal disciplinare di gara che, prescrivendo l’indicazione del ribasso percentuale in cifre ed in lettere, sancisca espressamente l’esclusione in caso di violazione di tale onere formale, non essendo consentito alla commissione di gara di ammettere l’offerta difforme attraverso un’illegittima disapplicazione della lex specialis della procedura, con violazione della par condicio dei concorrenti (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 02.04.2003 n. 1543).
Né rileva, in senso contrario, la giurisprudenza invocata in sede di replica dalla difesa di parte ricorrente (Cons. Stato, sez. V, 10.11.2003 n. 7134; Id., sez. V, 01.03.2005 n. 778), che a ben vedere è riferita a fattispecie nelle quali il bando di gara, diversamente che nella procedura qui esaminata, comminava l’esclusione in termini generici ed onnicomprensivi per tutti gli adempimenti formali relativi al confezionamento dell’offerta.
Del resto, proprio nell’ottica del favor partecipationis e del superamento di prassi eccessivamente formalistiche, la giurisprudenza ha affermato che la circostanza che un concorrente, in sede di presentazione dell’offerta, abbia indicato soltanto in cifre e non anche in lettere la percentuale di ribasso, non può costituire motivo di esclusione dalla gara, laddove l’offerta economica contenga comunque la doppia indicazione, in cifre e in lettere, di tutti i singoli prezzi unitari, sì che non possa ingenerarsi alcuna incertezza sulla consistenza dell’offerta stessa (così, in termini del tutto condivisibili, Cons. Stato, sez. VI, 15.01.2004 n. 106).
Ma, nel caso in esame, il raggruppamento ricorrente ha del tutto omesso di indicare i prezzi in lettere, così violando la chiara previsione del disciplinare di gara, che non è suscettibile di interpretazione diversa da quella letterale, con l’effetto che l’Amministrazione avrebbe dovuto senz’altro disporne l’esclusione (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 19.09.2011 n. 1370 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: M. Lombardo, La governance delle società a controllo pubblico: riflessioni a margine della nuova disciplina normativa dei servizi pubblici locali (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: F. Scura, La "nuova" disciplina dei servizi pubblici locali nella "manovra di Ferragosto" (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Linee di indirizzo per la progettazione delle opere di difesa del suolo in Regione Lombardia (Regione Lombardia, settembre 2011).

APPALTI: C. Rapicavoli, Nuove disposizioni in materia di convenzioni CONSIP e DURC (link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sulla validità di eventuali comunicazioni a mezzo fax, da parte della stazione appaltante, al numero indicato dai concorrenti in sede di gara.
La comunicazione a mezzo fax ad un numero indicato espressamente da un concorrente in sede di gara al fine di ricevere la documentazione riguardante la procedura d'appalto, è strumento pienamente idoneo a garantire l'effettività della comunicazione stessa.
Inoltre, non è necessaria di un'esplicita previsione del bando di gara in tal senso, essendo ormai principio pacifico che trattasi di uno strumento di comunicazione ammissibile in via ordinaria (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.09.2011 n. 5213 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L'associazione per cooptazione, già contemplata dall'art. 23 del D.Lgs. n. 406 del 1991, consente di far partecipare all'appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 dell'art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999, purché l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell'importo complessivo dei lavori.
Il ricorso alla cooptazione, essendo un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori oggetto di gara pubblica nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA, deve necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, onde evitare che un uso improprio consenta l'elusione della disciplina inderogabile, in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica. Ne consegue che, in assenza di una espressa ed inequivoca dichiarazione di cooptazione, deve senz'altro ritenersi sussistere un'associazione temporanea di imprese (orizzontale o verticale), anziché la cooptazione.
Correttamente il primo giudice ha premesso, in punto di diritto, come nella giurisprudenza amministrativa la cd. “associazione per cooptazione” già contemplata dall’art. 23 d.lgs. n. 406/1991 (su cui cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.06.2001, n. 3129 e Id., 25.07.2006, n. 4655), si caratterizzi per la possibilità di far partecipare all’appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 dell’art. 95 d.p.r. 554/1999, purché l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10.09.2009, n. 5161).
In particolare -mentre parte della giurisprudenza opina che la possibilità dell’impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti di cui all’articolo 95 citato, di associare, nei modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere (in termini, Cons. Stato, sez. V, 11.06.2001, n. 3129)– appare senz’altro preferibile ribadire (in conformità al più recente orientamento: per tutte cfr. Cons. Stato n. 5161/2009 cit.) come tale possibilità sia, piuttosto, subordinata ad un’espressa ed inequivoca dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) dell’associazione temporanea (orizzontale o verticale) prevista dai commi 2 e 3. E ciò sia in osservanza della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi costringere l’Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, al fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti) sia in considerazione del diverso grado di impegno, responsabilità e garanzia dei partecipanti alla riunione (che vale a differenziare significativamente le due fattispecie associative in considerazione) cui si riconnette un diverso onere di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione.
La cooptazione, infatti, è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA.
Il soggetto cooptato pertanto, come esattamente rilevato dell’appellante:
- non può acquistare lo status di concorrente;
- non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto;
- non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;
- non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;
- non può, in alcun modo, subappaltare o dichiarare di affidare a terzi una quota dei lavori, di cui non è titolare, essendo privo della prescritta SOA.
Il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, deve quindi necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio consenta l’elusione della disciplina inderogabile, in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.
In conseguenza, in assenza di una espressa ed inequivoca dichiarazione di cooptazione, deve senz’altro ritenersi sussistere un’associazione temporanea di imprese (orizzontale o verticale), anziché la cooptazione (Cons. Stato V Sezione n. 5161/2009) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.09.2011 n. 5187 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Il leasing rischioso va trattato come il debito.
ESAME OBBLIGATORIO - Stop alle operazioni se non sono precedute da un test di convenienza sulle diverse componenti dei contratti.
Gli effetti finanziari del leasing in costruendo sono assimilabili all'indebitamento, con i conseguenti divieti per gli enti che non hanno rispettato il Patto di stabilità o superano i limiti (progressivamente in diminuzione) nel rapporto fra spese per interessi ed entrate correnti, quando i rischi riguardanti l'opera e la sua gestione ricadono sull'amministrazione.
Lo chiariscono le sezioni riunite di controllo della Corte dei Conti, che nella delibera 16.09.2011 n. 49 diffusa ieri fissano una griglia rigida per l'attivazione di operazioni sempre più praticate dagli enti locali per la realizzazione di opere pubbliche e immobili. A rendere attraente il leasing è la possibilità di aprire una strada alternativa alla costruzione, in grado di evitare i vincoli del Patto di stabilità. Senza regole univoche per la contabilizzazione delle spese e per l'analisi sull'equilibrio dei conti, però, il rischio è di andare incontro a una quota crescente di operazioni finanziarie che sfuggono al controllo.
Nasce da qui l'allerta dei magistrati contabili, che imbrigliano il leasing in costruendo fissando una serie di pre-condizioni indispensabili alla sua realizzazione. In pratica, con questo strumento, l'ente ottiene dalla società di leasing il godimento di un bene per un determinato numero di anni, dietro pagamento di un canone periodico; al termine del periodo, l'ente può riscattare il bene (l'importo del riscatto è predeterminato nel contratto iniziale di leasing). A seconda delle modalità attuative, ricadono sull'ente o sul privato il rischio di costruzione (riguardante il fatto che l'opera sia effettivamente realizzata nei tempi), e quelli di gestione (il rischio di domanda, sul fatto che l'opera trovi un utilizzatore, o quello di disponibilità, sul fatto che venga concessa all'ente).
Sulla base di questa classificazione, ripresa dai criteri Eurostat, la Corte fissa una regola generale: per evitare di dover assimilare il leasing all'indebitamento, i rischi devono «pienamente sussistere in modo sostanziale e non solo formale a carico del privato». La distribuzione dei rischi dipende dalle caratteristiche del singolo contratto (per esempio dalla presenza del riscatto finale, che secondo la Corte è «particolarmente conveniente o addirittura necessario» nel leasing in costruendo). Ma la delibera fa anche di più, e sulla scorta di quanto accade per gli altri contratti finanziari (ad esempio gli swap) prevede una dettagliata analisi di convenienza economica dell'operazione come condizione preventiva indispensabile per la sua realizzazione.
Per «scongiurare eventuali elusioni dei vincoli di finanza pubblica», la Corte chiede di valutare tutte le componenti dell'operazione proprio in base ai criteri Eurostat; un'indicazione ancora più stringente dopo che la manovra estiva ha introdotto sanzioni economiche ai funzionari e agli amministratori che mettono in piedi operazioni elusive del Patto (articolo Il Sole 24 Ore del 29.09.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

LAVORI PUBBLICI: Leasing immobiliare, occhio al debito.
Quando stipulano un contratto di leasing immobiliare (in base al quale un soggetto concede in godimento alla p.a. un bene immobile dietro pagamento di un canone periodico per un certo numero di anni) gli enti locali devono rispettare i limiti all'indebitamento. Perché il «leasing in costruendo» è un contratto che ha «un'importante componente di finanziamento» e perciò va coordinato con i vincoli del patto di stabilità.
A precisarlo sono state le Sezioni unite di controllo della Corte dei Conti con la delibera 16.09.2011 n. 49, resa nota solo ieri.
A rivolgersi alle sezioni unite è stata la Corte conti delle Marche a sua volta interpellata dal comune di Sassocorvaro (Pu). I supremi giudici amministrativi hanno sgombrato il campo da dubbi, non cedendo alla tentazione di interpretare in modo soft le norme di legge. Una tentazione in cui invece è caduto il comune marchigiano ingannato dal fatto che l'art. 3, comma 17 della legge n. 350/2003 non contempla i contratti di leasing tra le operazioni finanziarie che per gli enti locali costituiscono indebitamento ai sensi dell'art. 119 della Costituzione.
Con il leasing immobiliare, hanno chiarito invece le sezioni unite, «l'ente vincola in modo continuativo una parte delle risorse disponibili per pagare i canoni di locazione. Si tratta di un vincolo che, indipendentemente dalle modalità di contabilizzazione, è assimilabile al debito».
E un'interpretazione formale, basata sul semplice tenore letterale della norma, «si porrebbe in contrasto con la ratio della stessa, non assoggettando al limite di indebitamento operazioni che sostanzialmente ne hanno la natura» (articolo ItaliaOggi del 29.09.2011).

APPALTI: Nella valutazione dei concorrenti, vietato superare i criteri del bando.
Per la valutazione delle offerte in gara, la commissione giudicatrice è tenuta a osservare i soli criteri individuati nel bando, non potendo procedere, in caso di loro inutilizzabilità, a un ulteriore esame discrezionale qualitativo dei parametri attribuendo o modificando i punteggi all'esito di valutazioni comparative tra le varie offerte.
Con la sentenza 15.09.2011 n. 5157, la VI Sez. del Consiglio di Stato ha dunque evidenziato come nel l'ambito di un appalto pubblico non è comunque consentito alla Commissione di gara –nominata dall'ente (ex articolo 84, comma 1, Dlgs 163/2006) e che ha scelto di seguire il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa– di procedere discrezionalmente a una fase di analisi comparativa non prevista nella lex specialis. E questo anche nel caso –non escludibile nel campo dell'Information technology– di uguaglianza delle offerte perché riferite allo stesso prodotto informatico.
Il fatto scaturisce dall'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara indetta per la realizzazione di un sistema DataWareHouse, in cui le uniche due imprese concorrenti avevano basato la propria offerta su identica piattaforma software.
La Commissione giudicatrice ha ritenuto di poter individuare la migliore offerta soltanto attraverso un esame delle soluzioni di dettaglio nonché delle modalità di organizzazione dei dati e della mappatura nei software di processi, affermando, comunque, che dalla comparazione non vi sarebbe stata «modifica successiva dei punteggi, ma solo espressione posticipata di giudizi». Come osservato dalla Sezione, questo ulteriore procedimento di valutazione non era espressamente previsto nel bando di gara e ha, di fatto, comportato l'esercizio da parte della commissione, di un potere discrezionale non consentito,in violazione di quanto previsto dalla lex specialis, oltre che delle regole generali indicate dall'articolo 83, del Dlgs n. 163/2006).
Peraltro, in questi casi proprio la norma in questione del Codice dei contratti pubblici consente, per la predisposizione del bando di gara, non solo di poter individuare i criteri di valutazione (comma 1), ma di precisarne, per ciascuno, la relativa ponderazione (comma 2), e qualora questo procedimento risulti inapplicabile, di poter indicare un ordine decrescente di importanza di tali parametri (comma 3); nonché di specificare, all'occorrenza, sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi (comma 4). Consente inoltre di tenere conto che le metodologie da utilizzare per attuare la ponderazione o per attribuire il punteggio a ciascuna offerta, devono essere conformi a quanto stabilito dal regolamento attuativo e tali da consentire di individuare un unico parametro numerico finale (comma 5).
I criteri di scelta che la Commissione avrebbe dovuto adottare, vista l'identicità del prodotto indicato nelle offerte, avrebbero dovuto pertanto riguardare la valutazione di fattori qualitativi delle stesse. Invece si è verificata una fase irrituale di valutazione discrezionalmente gestita dalla Commissione. Nel l'ipotesi poi di stallo vero e proprio, a fronte dell'impossibilità di poter effettuare una concreta attribuzione di punteggi, l'unico rimedio sarebbe stato la reiterazione della gara con individuazione più precisa e puntuale dei criteri da seguire (articolo Il Sole 24 Ore del 03.10.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: E' pacifico in giurisprudenza il principio secondo il quale il concorrente in una gara d'appalto è titolare di un vero e proprio interesse sostanziale a non subire i pregiudizi derivanti dalla segnalazione all'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed dalla successiva annotazione nel casellario informatico della sua esclusione, sempre che abbia assolto l'onere di impugnare il provvedimento di esclusione da cui sia evincibile la ragione a supporto della relativa adozione.
Tale segnalazione non ha natura provvedimentale e non risultia pertanto, direttamente e immediatamente lesiva per l'impresa coinvolta; si tratta in sostanza di una comunicazione circa fatti verificatisi o accertati in relazione ad una gara (e/o in corso di essa), rispetto alla quale potranno derivare effetti pregiudizievoli per l'impresa interessata solo a seguito dell'annotazione nel Casellario informatico”, per cui “ne deriva che l'impugnazione della segnalazione all'Autorità di Vigilanza deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse, non avendo tale comunicazione alcuna immediata lesività per i ricorrenti.
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La giurisprudenza tende ad escludere la necessità, per la stazione appaltante, di assumere atti ulteriori (quali la segnalazione all'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) rispetto alla fisiologica esclusione dell'impresa dalla gara, tutte le volte in cui emerga la “buona fede” dell’impresa stessa.
Tuttavia, secondo TAR Trentino Alto Adige Trento, 09.02.2011, n. 34 si deve trattare di casi caratterizzati dalla palmare (corsivo dell’estensore) buona fede dell'impresa, che abbia errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente o contestato.
Il Collegio osserva in rito che “è pacifico in giurisprudenza il principio secondo il quale il concorrente in una gara d'appalto è titolare di un vero e proprio interesse sostanziale a non subire i pregiudizi derivanti dalla segnalazione all'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed dalla successiva annotazione nel casellario informatico della sua esclusione, sempre che abbia assolto l'onere di impugnare il provvedimento di esclusione da cui sia evincibile la ragione a supporto della relativa adozione” (così, da ultimo, TAR Sicilia, Catania, sez. III, 13.06.2011, n. 1460, che richiama sul punto, per tutte, TAR Lazio Roma, sez. III, 21.09.2009, n. 9039); nello stesso senso e sempre di recente si è pronunciato il TAR Campania-Napoli (sez. VIII, 09.02.2011, n. 762), il quale -richiamando a sua volta TAR Toscana, sez. I, n. 2331 del 2008- ha espressamente ritenuto che “tale segnalazione non abbia natura provvedimentale e non risulti, pertanto, direttamente e immediatamente lesiva per l'impresa coinvolta; si tratta in sostanza di una comunicazione circa fatti verificatisi o accertati in relazione ad una gara (e/o in corso di essa), rispetto alla quale potranno derivare effetti pregiudizievoli per l'impresa interessata solo a seguito dell'annotazione nel Casellario informatico”, per cui “ne deriva che l'impugnazione della segnalazione all'Autorità di Vigilanza deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse, non avendo tale comunicazione alcuna immediata lesività per i ricorrenti”.
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Il Collegio rileva che la giurisprudenza (si veda ancora lo stesso precedente sopra richiamato per primo: Tar Catania, n. 1460/2011, e le altre pronunce ivi menzionate) tende ad escludere la necessità, per la stazione appaltante, di assumere atti ulteriori (quali la segnalazione all'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) rispetto alla fisiologica esclusione dell'impresa dalla gara, tutte le volte in cui emerga la “buona fede” dell’impresa stessa.
Tuttavia, secondo TAR Trentino Alto Adige Trento, 09.02.2011, n. 34 –richiamata nella predetta sentenza del Tar Catania– si deve trattare di casi caratterizzati dalla palmare (corsivo dell’estensore) buona fede dell'impresa, che abbia errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente o contestato (cfr., altresì, in termini: TAR Lazio, Roma, sez. II, 06.03.2009, n. 2341; TAR Piemonte, sez. I, 23.05.2009, n. 1482) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 15.09.2011 n. 1314 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Requisito della moralità professionale dell’impresa. Esclusione da una gara d’appalto per mancata dichiarazione delle sentenze penali di condanna riportate.
La mancata dichiarazione nelle gare di appalto delle sentenze penali di condanna riportate costituisce una causa autonoma di esclusione dalla gara, a prescindere dal tipo di prescrizioni contenute nel bando di gara. Tale principio va confermato anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis D.L.vo n. 163/2006 (entrato in vigore soltanto con riferimento ai bandi pubblicati dal 14.05.2011), introdotto dall’art. 4, comma 2, lett. d), D.L. n. 70/2011 conv. nella L. n. 106/2011, in quanto anche quest’ultima norma prevede la sanzione dell’esclusione dalla gara nel "caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente Codice" dei contrati pubblici di cui al D.L.vo n. 163/2006 (1).
Ai fini della dichiarazione nelle gare di appalto circa il possesso del requisito della moralità professionale dell’impresa, va considerato che, per evitare la dichiarazione di una condanna perché estinta ex art. 445, comma 2, C.P.P (richiamato dallo stesso art. 38, comma 1, lett. c, D.L.vo n. 163/2006, come circostanza che esime dal dichiarare la condanna definitiva estinta ai sensi di tale art. 445, comma 2, C.P.P), risulta necessaria l’adozione di un apposito provvedimento dichiarativo del Giudice dell’esecuzione penale ex art. 676 C.P.P., in assenza del quale l’estinzione ex art. 445, comma 2, C.P.P non opera ipso jure e/o automaticamente (2).
A seguito della sentenza Corte Costituzionale 08.10.2010, n. 287, che ha dichiarato illegittimo l’art. 5, comma 2, lett. d), DPR n. 313/2002, limitatamente all’inciso "salvo che non sia stato concesso alcuno dei benefici di cui agli artt. 163 e 175 C.P.", deve ritenersi che non sussista alcun obbligo nelle gare di appalto di dichiarare quelle condanne relative "ai provvedimenti giudiziari di condanna per contravvenzioni, per le quali" era "stata inflitta" soltanto "la pena dell’ammenda" "trascorsi 10 anni dal giorno in cui la pena è stata eseguita ovvero si è in altro modo estinta", indipendentemente dal fatto che le condanne siano state accompagnate dalla concessione dei "benefici di cui agli artt. 163 e 175 C.P.", cioè rispettivamente dei benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna nel certificato del Casellario giudiziale.
Conseguentemente, non possono essere escluse dalle gare di appalti pubblici le imprese, le cui persone indicate dall’art. 38, comma 1, lett. c), D.L.vo n. 163/2006, non hanno dichiarato le sentenze penali di condanna definitiva per contravvenzioni, punite solo con la pena pecuniaria dell’ammenda, se entro 10 anni dall’estinzione della pena dell’ammenda non hanno compiuto altri reati (3).
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(1) Cfr. TAR Basilicata 13.06.2011, n. 360; 01.03.2011, n. 106; 20.06.2009, n. 387. Nella sentenza in rassegna si dà atto lealmente del fatto che esiste un diverso orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. VI sentenze 01.04.2011, n. 2018 e 04.08.2009, n. 4905), che applica ai procedimenti di evidenza pubblica, dove vige il fondamentale principio della par condicio tra i concorrenti, la teoria penalistica del cd. "falso innocuo", considerando lecite le clausole dei bandi che impongono ai concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali definitive e, conseguentemente, ha ritenuto legittimi i relativi provvedimenti di esclusione.
Al riguardo è stato evidenziato che l’art. 4, comma 2, lett. b, n. 4, D.L. n. 70/2011 conv. nella L. n. 106/2011 statuisce espressamente l’obbligo dei concorrenti di indicare "tutte le condanne riportate", specificando che i concorrenti non sono tenuti ad indicare soltanto "le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione".
(2) Giurisprudenza costante: cfr. Cass. Pen. Sez. I Sent. n. 49987 del 24.11.2009; Cass. Pen. Sez. IV Sent. n. 11560 del 27.02.2002; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1331 del 20.03.2007; TAR Piemonte Sez. I Sent. n. 401 dell’11.02.2009; TAR Piemonte Sez. I Sent. n. 2568 del 10.10.2008; TAR Milano Sez. I Sent. n. 4062 del 15.09.2008; TAR Brescia Sent. n. 406 del 20.04.2006; TAR Toscana Sez. Sent. n. 2552 del 25.05.2005; TAR Veneto Sez. III Sent. n. 2009 del 16.05.2005.
(3) Ha precisato la sentenza in rassegnata che, dopo la citata pronuncia della Corte costituzionale, i partecipanti ad una gara di appalto pubblico non sono tenuti a dichiarare, oltre le sentenze patteggiate ex artt. 444 C.P.P., per le quali è stato ottenuto il provvedimento formale di estinzione ex art. 445, comma 2, C.P.P. da parte del Giudice Penale dell’Esecuzione, ed i provvedimenti giurisdizionali di riabilitazione ex art. 178 C.P., anche i provvedimenti giudiziari di condanna, che ai sensi dell’art. 5 DPR n. 313/2002 non devono essere iscritti nel Casellario Giudiziale e perciò anche le sentenze penali di condanna definitiva per contravvenzioni, punite solo con la pena pecuniaria dell’ammenda, se "se durante i 10 anni dall’estinzione della pena dell’ammenda il condannato non ha compiuto altri reati" (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Basilicata, sentenza 15.09.2011 n. 472 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In materia di gare d'appalto, in presenza di criteri o sub-criteri di valutazione generici ed imprecisi sussiste l'obbligo da parte della commissione giudicatrice di motivare i singoli punteggi assegnati ai concorrenti.
In materia di gare d'appalto, la necessità di motivazione da parte della commissione si affievolisce solo in presenza di criteri o sub-criteri di valutazione sufficientemente analitici e precisi. Qualora, questi ultimi risultino essere generici, la commissione dovrà motivare esaurientemente i singoli punteggi. Maggiore è la discrezionalità della commissione nel giudizio tecnico, più pressante è l'obbligo di esternare con precisione l'iter logico percorso.
La motivazione rappresenta lo strumento tecnico che consente il controllo sul rispetto dei principi costituzionali della parità di trattamento e par condicio dei concorrenti, nonché giurisdizionali, quali la ragionevolezza e la logicità delle scelte. Una motivazione non sufficiente o solo fittizia è da equiparare ad una non-motivazione.
I criteri motivazionali devono essere conosciuti dagli offerenti anteriormente alla presentazione dell'offerta, non essendo più possibile, in seguito alla recente abrogazione del c. 4, u.p. dell'art. 83 codice appalti, che la commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, possa fissare i parametri cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio il punteggio prestabilito dal bando (T.R.G.A. Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 15.09.2011 n. 317 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: 1. Contratti della P.A. - Appalto - Gara - Fase di prequalifica - Finalità.
2. Avvalimento - Onere di documentazione nella fase di prequalifica - In presenza di clausole del bando che prevedano una semplice autodichiarazione - Non sussiste.
3. Contratti della P.A. - Appalto - Gara - Avvalimento - Contratto - Libertà di forme - Sussiste - Ammissibilità di qualunque mezzo di prova idoneo.
1. La fase di prequalifica è finalizzata alla valutazione in merito alla sussistenza o meno dei requisiti tecnici e morali di accesso alla procedura e a far conoscere all'Amministrazione la disponibilità del mercato, per cui il criterio interpretativo delle indicazioni di gara deve essere indirizzato a favorire la più ampia partecipazione alla gara.
2. Non è richiesta, nella fase di prequalifica, la documentazione dei requisiti da parte delle imprese concorrenti, qualora il bando preveda una semplice dichiarazione del loro possesso. (Fattispecie in tema di dichiarazione di avvalimento ex art. 49, comma 2, lett. g), D.Lgs. n. 163/2006) (cfr., Cons. Stato, Sez. IV, ord. 22.07.2008, n. 3886).
3. L'ordinamento non prevede uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese. Questo, perciò, conformemente alla lettera f), del comma 2, dell'art. 49, D.Lgs. n. 163/2006 rientra tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente ad una gara pubblica d'appalto, e può rivestire qualunque forma -anche non documentale- ed essere provato in qualunque modo idoneo (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.09.2011 n. 2217 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della P.A. - Appalto di servizi - Bando - Clausola attributiva dello ius variandi alla stazione appaltante - Legittima - Condizioni - Esigenze sopravvenute.
Si deve ritenere legittima, anche negli appalti di servizi, l'apposizione di una clausola del disciplinare che permetta alla stazione appaltante di modificare l'oggetto del contratto, purché non ne venga alterata in modo assoluto la natura.
Nel contempo, per assicurare sul piano del diritto comunitario che la variazione non divenga uno strumento di elusione della libertà di concorrenza affidato all'esclusiva discrezionalità del soggetto pubblico è necessario che lo ius variandi sia impiegato per far fronte ad esigenze sopravvenute alla predisposizione del regolamento di gara (cfr., TAR Lombardia Milano, Sez. I, 14.09.2011, n. 2215) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.09.2011 n. 2214 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della P.A. - Appalto - Ius variandi della stazione appaltante - Sussiste - Limitazioni.
Sulla base di un bilanciamento degli interessi in gioco deve ritenersi che:
a) alla stazione appaltante pubblica spetta lo ius variandi, purché esso sia contenuto, sulla base della legge o comunque del regolamento di gara, entro limiti quantitativi non manifestamente sproporzionati e perciò stesso contrari al diritto dell'Unione;
b) non si può escludere che, per valutare l'identità tra oggetto della gara e oggetto del contratto, a seguito di variazioni, si debba tener conto anche delle varianti in diminuzione, che a propria volta, per quanto non onerose economicamente, possano mutare il volto reale dell'affidamento alla luce del diritto dell'Unione;
c) la variazione, in conformità al diritto comune, si apprezza sul piano quantitativo, con riguardo agli effetti che essa produce sul corrispettivo pattuito;
d) in ogni caso, non sono ammesse varianti qualitative, pur contenute nei limiti di cui sopra, se si prova che esse stravolgano la natura dell'opera (cfr. art. 1661, comma 2, c.c.), ovvero operino su requisiti contrattuali introdotti nel regolamento di gara dalla stazione appaltante allo scopo di circoscrivere illegittimamente la platea dei concorrenti, e con l'animo di rinunciarvi successivamente;
e) le circostanze che giustificano lo ius variandi debbono manifestarsi successivamente alla predisposizione del regolamento di gara (cfr., TAR Lombardia Milano, Sez. I, 14.09.2011, n. 2215; TAR Lombardia Milano, Sez. I, 14.09.2011, n. 2214) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.09.2011 n. 2213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Cessione d'azienda: le dichiarazioni ex 38, lettere b) e c), gravano anche sui titolari delle cariche dell’azienda ceduta.
Gli obblighi dichiarativi previsti dal menzionato art. 38, lettere b) e c), gravano anche sui soggetti, titolari delle relative cariche, facenti parte della compagine dell’azienda ceduta.
Viene sottolineata, invero, la portata sostanziale, e non meramente formale, della disposizione in esame, in quanto finalizzata a garantire che le stazioni appaltanti siano messe in grado di verificare la sussistenza di tutti i requisiti di moralità in capo ai partecipanti alle procedure di affidamento di appalti pubblici, così da prevenire il rischio di influenza da parte di cedenti eventualmente privi di detti requisiti (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 14.09.2011 n. 1643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sul principio dell'"equivalenza" desumbile dalla lettera dell'art. 68 del codice degli appalti (Dlgs. 163/2006).
Il principio dell'"equivalenza" si ricava dalla lettera dell'art. 68 del codice degli appalti (Dlgs. 163/2006), ove è prescritto che i documenti del contratto, quali il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza però individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare la ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti alla gara, con nocumento all'interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa. È previsto anche, al c. 13 che, ove sia necessario al fine della capillare descrizione di un macchinario ricorrere all'indicazione di un tipo specifico di prodotto occorre che tale indicazione sia accompagnata dall'espressione "o equivalente".
La ratio delle disposizioni richiamate contenute nell'art. 68 codice appalti è chiara. Nel rispetto del principio della più ampia partecipazione alle gare finalizzato alla ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente, si esclude espressamente, tranne ove sia giustificato dal particolare oggetto dell'appalto, la possibilità di indicare marchi o tipi specifici di produzione, a meno che il riferimento ad un prodotto non sia necessario al fine di descrivere dettagliatamente le caratteristiche che il bene offerto deve possedere. In questo caso è obbligatorio fare ricorso al concetto di equivalenza, con la conseguenza che, in caso di omissione dell'inciso, il bando risulterebbe in parte qua illegittimo.
Al riguardo "può intendersi come equivalente un prodotto che abbia caratteristiche identiche o analoghe al bene descritto in capitolato e che garantisca, almeno, le medesime prestazioni. La stazione appaltante, in presenza di offerte equivalenti, deve pertanto verificare la sussistenza dei requisiti descritti al fine di effettuare la valutazione dell'offerta" (TAR Valle d'Aosta, sentenza 14.09.2011 n. 59 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Tassatività delle clausole di esclusione.
Era prevedibile attendersi che la giurisprudenza venisse chiamata a definire i contorni del principio di tassatività delle clausole di esclusione, come noto recentemente introdotto con il decreto-legge 13.05.2011, n. 70 (c.d. decreto sviluppo).
Il TAR Veneto, con sentenza 13.09.2011 n. 1376 infatti stabilito l’illegittimità dell’esclusione di una ditta nel caso in cui abbia presentato una cauzione provvisoria di importo insufficiente rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero una cauzione incompleta, e non già assente, visto che tale ipotesi di esclusione non è contemplata dall’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs n. 163/2006.
A ben guardare, il principio sancito dai Giudici amministrativi, allo stato in linea con il dettato normativo recentemente innovato, probabilmente dovrà essere oggetto di conferma o di rivisitazione una volta attuato il disposto dell’art. 64, comma 4-bis, del D.lgs. 163/2006, secondo cui “I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall'Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.”
In definitiva, nonostante il tenore perentorio dell’art. 75 del D.lgs. 163/2006, il quale impone che l'offerta sia corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, i Giudici veneti hanno ritenuto che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti, la violazione della predetta norma non determini l’esclusione del concorrente, ma l’obbligo della stazione appaltante di richiedere allo stesso di integrare la cauzione.
Tuttavia è verosimile ritenere che i bandi tipo, di cui all’art. 64, comma 4-bis, del D.lgs. 163/2006, una volta emanati, affronteranno la questione, facendo definitiva chiarezza sul punto (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In sede di partecipazione a gara d'appalto, la cauzione incompleta, non già assente, non comporta automaticamente l'estromissione dalla gara ma semplicemente che il partecipante sia previamente invitato ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto.
L’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario.
Nel caso di specie -ove peraltro la cauzione era incompleta, non già assente- l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto.
Ciò stante, va accolto il ricorso (per motivi aggiunti) dd. 21.07.2011 e, conseguentemente, annullato l’impugnato provvedimento 19.07.2011 n. 344409 di esclusione della ricorrente dal “prosieguo della gara d’appalto” (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 13.09.2011 n. 1376 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ribasso dell'utile.
Domanda.
E' consentito nelle procedure di appalto il ribasso dell'utile?
Risposta.
La possibilità di ribassare la percentuale dell'utile è consentita, soprattutto in appalti pubblici di importo elevato, pur escludendosi che un'impresa possa proporre un'offerta economica sguarnita da qualsiasi previsione di utile, né è possibile fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell'appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua.
Assume invece rilievo la circostanza che l'offerta si appalesi seria e cioè non animata dall'intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali dovendosi ritenere ingiustificabile solo l'utile pari a zero (13.09.2011 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: OGGETTO: richiesta di accesso ad atti di gara da parte di un’impresa non partecipante.
Con nota del 31.08.2011, lo Stato Maggiore della Marina ha rappresentato a questa Commissione che:
- nel gennaio 2011 aveva affidato in appalto alla RTI Trenitalia spa e FS Logistica spa il servizio di trasporto “su ferrovia” di masserizie del personale delle forze armate;
- contemporaneamente, aveva affidato alla società JAS Jet Air Service spa il diverso servizio di trasporto “su gomma” di masserizie del personale delle forze armate;
- quest’ultima società aveva chiesto l’accesso a copia delle singole prestazioni (effettuate o affidate e non ancora effettuate) del servizio di spedizione/trasporto su ferrovia eseguite dalla RTI Trenitalia e FS Logistica nel corso del 2011 al fine di verificare quali fossero i criteri di affidamento dei servizi di trasporto al vettore ferroviario anziché al vettore su gomma, potendo in astratto le modalità esecutive del contratto d’appalto aggiudicato alla RTI Trenitalia comportare un grave pregiudizio in termini di riduzione di fatturato.
A fronte di tale istanza di accesso, l’amministrazione militare adduce forti dubbi sull’accoglibilità della richiesta di accesso in ragione della valutata insussistenza di profili di interesse concreto, diretto ed attuale, corrispondente a situazioni giuridicamente rilevanti e collegate ai documenti richiesti, non avendo l’istante preso parte alla procedura di gara per i servizi di trasporto su ferrovia affidati alla RTI Trenitalia e Fs Logistica.
La Commissione osserva che, di recente, il Consiglio di Stato (cfr. decisione sez. VI n. 5062 del 30.07.2010) ha affermato che le disposizioni contenute nella legge 241/1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie contenute nel Codice dei contratti pubblici (ove l’art. 13 del d.lgs. n 163/2006 stabilisce che <<salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto d’accesso [.] è disciplinato dalla legge 07.08.1990, n. 241>>). Partendo da questo presupposto, quindi, occorre interpretare il comma 6° dell’art. 13 -secondo cui “è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei suoi interessi”- non come un “restringimento” dei requisiti di legittimazione all’accesso sul piano soggettivo (solo ai “concorrenti”) in quanto, anche nelle procedure ad evidenza pubblica, deve comunque sopravvivere quel diritto generalizzato all’accesso in capo a tutti coloro che dimostrino di averne un interesse reale e concreto: quindi, indipendentemente dalla loro partecipazione alla gara.
Pertanto, se la richiesta d’accesso provenga da un concorrente ad una pubblica gara, allora tale richiesta deve sicuramente essere evasa, ma ciò non significa tout court che, anche in altri casi -ovvero qualora la richiesta risulti formulata da un non-concorrente- non sussista ancora un interesse reale e concreto a prendere visione della documentazione, che l’istante deve motivatamente palesare e che la P.A. è obbligata a compiutamente verificare dovendo, in caso affermativo, concedere certamente l’accesso.
Nella specie, la Commissione rileva non soltanto che la società IAS non ha preso parte alla gara per l’affidamento dei servizi di trasporto su ferrovia, i cui atti hanno formato oggetto della citata richiesta di accesso documentale, ma che, ulteriormente, non può in capo ad essa nemmeno ravvisarsi un interesse legittimante l'accesso documentale agli atti della procedura stessa, non potendo rilevare in proposito l’interesse della JAS, aggiudicataria dei servizi di trasporto su gomma, di acquisire chiarimenti sulle modalità esecutive dell’appalto o sui criteri di selezione dei servizi su ferrovia rispetto a quelli su gomma.
Ed infatti, l'istanza ostensiva non deve costituire uno strumento surrettizio di sindacato generalizzato sull'azione amministrativa nell'ambito di una procedura concorsuale cui si è rimasti volontariamente estranei, non essendo ammissibile piegare lo strumento dell'accesso al perseguimento di una generica attività informativa ed esplorativa, attraverso l'enunciazione di un interesse meramente esplorativo (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 13.09.2011 - link a www.commissioneaccesso.it).

APPALTI: In caso di discordanza dei dati del modulo di offerta per l’aggiudicazione di un’opera per prezzi unitari prevale il ribasso percentuale indicato in lettere.
La giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che nel procedimento di aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche con il sistema di offerta per prezzi unitari, ai sensi dell’articolo 90 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, in caso di discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta e relativi sia al prezzo che alla percentuale di ribasso, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettere (C.d.S., sez. V, 17.09.2008, n. 4445), che costituisce il dato decisivo di riferimento per la determinazione dei prezzi unitari, consentendo sia l’identificazione dell’offerta (art. 90, comma 6), sia la correzione delle eventuali discordanze (art.90, comma 79 (C.d.S., sez. V, 10.11.2003, n. 7134; 30.10.2003, n. 6767).
E’ stato anche evidenziato che le disposizioni contenute nell’articolo 90 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 delineano un sistema volto a risolvere, nel rispetto dei fondamentali canoni di certezza e trasparenza delle operazioni di affidamento degli appalti di lavori pubblici, ogni incertezza derivante da un’offerta articolata, qual è quella per prezzi unitari per prevenire eventuali contestazioni circa l’effettiva volontà della parte privata, nell’ipotesi di discordanze tra le diverse componenti dell’offerta (C.d.S., sez. VI, 11.07.2003, n. 4145) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.09.2011 n. 5095 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE: Esclusione di una ditta da una gara d’appalto con riferimento al fatto che la ditta interessata ha presentato i campioni della merce da fornire solo per tipologia merceologica di appartenenza.
E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha escluso da una gara di appalto di forniture un ditta che, in contrasto con quanto espressamente richiesto dal bando di gara a pena di esclusione, ha prodotto, unitamente all’offerta, i campioni della merce da fornire con esclusivo riferimento alla tipologia merceologica di appartenenza, piuttosto che un campione per ogni singolo prodotto da fornire, per ogni dimensione e colorazione; infatti, negli appalti di forniture, la presentazione di una campionatura completa è funzionale al rispetto dell'obbligo contrattuale di depositare presso la stazione appaltante i campioni degli articoli da fornire, al fine di verificare, nel corso dell'esecuzione del contratto, che la qualità di ciascun bene corrisponda all'impegno assunto dall'aggiudicatario in sede di offerta (fattispecie relativa a gara per la fornitura di servizi di lavaggio e noleggio biancheria, vestiario e fornitura kit sterili della durata triennale) (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 12.09.2011 n. 924 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI:  A. Avino, Quale destino per le società miste alla luce dell’art. 4 del D.L. 138/2011? (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: F. Gavioli, Gare, forme e termini per le offerte: come funziona la pubblicità legale (link a www.ipsoa.it).

APPALTI: M. Urbani, “Molto rumore per nulla” - Una possibile interpretazione dell'art. 81, comma 3-bis, del codice introdotto dalla Legge 12.07.2011 n. 106 di conversione del decreto-legge 13.05.2011 n. 70.

APPALTI: Gare, più facile correre in gruppo. Appalti: semplificate le richieste per i raggruppamenti. Sentenza del consiglio di stato sui requisiti per le imprese in ati nei concorsi in due fasi.
Nelle procedure di appalto in due fasi non è necessaria per i raggruppamenti la corrispondenza fra requisiti, quote di partecipazione e quote di esecuzione del contratto.
Lo afferma il Consiglio di stato, Sez. V, con la sentenza 09.09.2011 n. 5073.
Nel caso di specie l'appellante chiedeva l'esclusione dalla gara dell'AtI aggiudicataria perché i requisiti richiesti dal bando erano posseduti interamente dalla capogruppo impedendo in tal modo che vi fosse una corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione delle singole imprese, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione del servizio. Il Consiglio di stato, partendo dall'assunto che la procedura era articolata in due fasi ha affermato che l'adempimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica riguarda solo la fase di qualificazione e non quella di offerta.
Inoltre, il Consiglio di stato afferma che per i servizi non vi sarebbe necessità di corrispondenza tra requisiti e quote anche nella fase di offerta. A sostegno di tale tesi, i giudici hanno affermato che tale corrispondenza «non è richiesta espressamente dal bando e non è neppure coerente, per quanto riguarda gli appalti di servizi, con le puntuali previsioni dell'art. 37 del codice dei contratti che al quarto comma stabilisce che nell'offerta devono essere specificate le parti (e non le quote) che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, aggiungendo al tredicesimo comma che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni corrispondenti alla quota di partecipazione al raggruppamento».
Pertanto secondo i giudici, il principio di corrispondenza tra requisiti, quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione non può trovare applicazione per l'appalto di servizi in oggetto perché l'adempimento dei requisiti è già avvenuto in una fase distinta rispetto all'offerta (qualificazione). Inoltre viene precisato che per quanto riguarda la fase di offerta il principio di corrispondenza, già affermato in materia di lavori e sancito nell'art. 37, comma 6, del codice, non è estensibile agli appalti di servizi (articolo ItaliaOggi del 07.03.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Dall’omissione della stazione appaltante di un elemento obbligatorio del disciplinare di gara non consegue l’esclusione del concorrente che non abbia formulato la dichiarazione prevista dalla legge.
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Sebbene l'allegazione di un documento di identità ad una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà non costituisca un vuoto formalismo, rappresentando un fondamentale elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica, è stato tuttavia osservato che detta prescrizione, pure essenziale, di carattere formale deve essere applicata verificando se nel contesto dei singoli casi lo scopo della normativa non sia comunque raggiunto, evitando interpretazioni che in concreto possano risultare di sproporzionato e perciò inutile rigore, venendo con ciò a ledere, per converso, l'altresì rilevante principio della massima partecipazione alle procedure competitive.
Quanto alla dedotta mancata dichiarazione di insussistenza delle cause ostative di cui alla lettera m)-ter, dell’art. 38 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, deve evidenziarsi che, indipendentemente da ogni questione in ordine alla dedotta assoluta vincolatività del modello di domanda (che non prevedeva la dichiarazioni in questione e che, d’altra parte, secondo la stazione appaltante appellata, doveva essere utilizzato a pena di esclusione, costituendo un completamento della lex specialis, neppure impugnata), se è pur vero, come sostenuto dall’appellante, che qualora la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara un elemento previsto come obbligatorio dall'ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla p.a., a ciò tuttavia non consegue in modo diretto ed automatico l’esclusione dalla gara del concorrente che, come nel caso di specie, non abbia formulato la dichiarazione espressamente prevista dalla legge, dovendo tenersi conto che, non solo fondamentali esigenze di certezza del diritto e tutela della par condicio dei concorrenti impediscono all'amministrazione di disattendere i precetti fissati nella normativa di gara dalla stessa formulata, ma soprattutto del principio di affidamento (formalmente elevato al rango di principio generale dell'azione amministrativa dall'art. 1, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241) che impedisce che sul cittadino possano ricadere gli errori dell'amministrazione (in termini, C.d.S., Sezione VI, 13.06.2008, n. 2959).
Di conseguenza, a tutto voler concedere, i componenti avrebbe dovuto essere invitati a integrare il requisito mancante non per loro colpa, ma per omissioni e lacune della lex specialis della gara addebitabili all’amministrazione pubblica; peraltro, come già rilevato in precedenza e come evidenziato dai primi giudici, non è stato provato dall’appellante che in capo ai componenti del R.T.I. aggiudicatario sussistessero le cause ostative indicate nella più volte ricordata lett. m-ter), dell’articolo 38 del D. Lgs. 12.04.2006, n. 163, così che anche sotto tale profilo la prospettata sanzione di esclusione che avrebbe dovuto ricollegarsi a tale omissione è da ritenersi illogica, irragionevole ed esorbitante.
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Quanto infine all’allegazione di un documento di identità scaduto alla dichiarazione resa da uno dei soggetti rilevanti (tale sig. David Selby), la Sezione osserva che, sebbene detta allegazione non costituisca un vuoto formalismo, rappresentando un fondamentale elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica (C.d.S., sez. V, 21.05.2009, n. 3165; 07.11.2007, n. 5761), è stato tuttavia osservato che detta prescrizione, pure essenziale, di carattere formale deve essere applicata verificando se nel contesto dei singoli casi lo scopo della normativa non sia comunque raggiunto, evitando interpretazioni che in concreto possano risultare di sproporzionato e perciò inutile rigore, venendo con ciò a ledere, per converso, l'altresì rilevante principio della massima partecipazione alle procedure competitive (C.d.S, sez. VI, 22.10.2010, n. 7608).
Nel caso di specie, ad avviso della Sezione, è decisivo rilevare che il documento di identità, ancorché di validità scaduta, era stato effettivamente allegato alla dichiarazione e che l’appellante neppure nel presente grado di appello ha messo in dubbio la riferibilità della dichiarazione in questione al soggetto che l’ha resa, essendo stato così raggiunto il fine stabilito dalla norma; così che, a tutto voler concedere, l’amministrazione avrebbe potuto chiedere la produzione di un documento di identità valido, ma giammai escludere dalla gara il raggruppamento per effetto di tale irregolarità (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.09.2011 n. 5073 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi.
È la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi: si avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si avrà appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione.
Le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato (che sarebbe un fenomeno tipico della concessione in una prospettiva coltivata da tradizionali orientamenti dottrinali), né per la loro natura autoritativa, o provvedimentale, rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato.
Quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, percependone il corrispettivo dall’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, allora si ha concessione: è la modalità della remunerazione, quindi, il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi.
Così, si avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si avrà appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione.
Tale assunto, è stato più volte confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, la quale ha ribadito che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15.10.2009, C-196/08), mentre in caso di assenza di trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione, l’operazione rappresenta un appalto di servizi (Corte Giustizia CE, Sez. III, 10.09.2009, C-206/08) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.09.2011 n. 5068 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sul criterio distintivo tra concessione di servizi e appalto di servizi.
Il servizio di trasporto scolastico deve essere inquadrato nella categoria degli appalti.
Le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell'attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, né per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell'appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell'alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato. La giurisprudenza della Corte di Giustizia CE ha ribadito che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest'ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione, mentre in caso di assenza di trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione, l'operazione rappresenta un appalto di servizi.
Il servizio di trasporto scolastico deve essere inquadrato nella categoria degli appalti e non già in quella dei servizi di trasporto pubblico locale. Pertanto, nel caso di specie, legittimamente l'amministrazione comunale ha esperito una procedura di gara invece di procedere all'affidamento diretto del servizio, atteso che i presupposti normativi non le consentivano tale scelta (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.09.2011 n. 5068 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Al servizio di trasporto scolastico deve essere applicata la normativa sugli appalti.
La vicenda in commento nasce dalla delibera con cui il Consiglio di un Comune veneto disponeva di vendere il ramo d’azienda “Trasporto scolastico” di proprietà di una propria controllata (100%) a un’altra società.
Con “Protocollo d’Intesa” si conveniva fra le parti che “allo spirare del succitato termine fissato per l’affidamento del servizio, il Comune procederà all’esperimento di idonea procedura di gara, garantendo alla società acquirente. il diritto di prelazione …..laddove i presupposti normativi lo consentissero, si procederà in luogo dell’esperimento della procedura di gara come sopra prevista, all’affidamento diretto del servizio alla predetta società per almeno un quinquennio (se consentito), in conformità alle disposizioni allora vigenti, fermo restando il perseguimento dei summenzionati obbiettivi e standard qualitativi”.
Alla scadenza dell’affidamento diretto del servizio di scuolabus, la società acquirente faceva presente al Comune che allo spirare del termine stabilito lo stesso avrebbe dovuto, per effetto degli obblighi negoziali, provvedere all’affidamento del servizio di trasporto scolastico direttamente alla società partecipata per almeno un quinquennio. Sennonché il Comune rigettava l’istanza ad ottemperare perché “l’attuale disciplina di cui all’art. 23-bis del D.L. 112/2008, convertito in L. 133/2008, nel testo modificato dall’art. 15 del D.L. 135/2009, non consente siffatta procedura di affidamento diretto”, e per il motivo che “detto servizio correttamente deve essere inquadrato nella categoria degli appalti e non già in quella dei servizi di trasporto pubblico locale”.
La società acquirente proponeva, pertanto, ricorso al Tar per il Veneto, che lo respingeva dando luogo all’appello in rassegna. Il Consiglio di Stato, in proposito, ha rilevato senza indugio come la questione non sia sussumibile nella categoria della concessione di servizio pubblico (diversamente da quanto ritenuto dall’appellante), ma piuttosto in quella dell’appalto.
Al riguardo, infatti, la giurisprudenza dello stesso Consiglio ha già avuto modo di precisare che le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, (che sarebbe un fenomeno tipico della concessione in una prospettiva coltivata da tradizionali orientamenti dottrinali), né per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato (cfr. Sez. VI 15.05.2002, n. 2634).
Quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, spiegano i giudici di Palazzo Spada, percependone il corrispettivo dall’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, allora si ha concessione: è la modalità della remunerazione, quindi, il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi. Così, si avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si avrà appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione.
E tale assunto, è stato più volte confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, la quale ha ribadito che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15.10.2009, C-196/08), mentre in caso di assenza di trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione, l’operazione rappresenta un appalto di servizi (Corte Giustizia CE, Sez. III, 10.09.2009, C-206/08).
A ciò aggiungasi che l’art. 23 del D.Lgs n. 163/2006 esclude l’applicabilità della normativa sugli appalti nel caso in cui oggetto della gara sia il servizio al pubblico di trasporto mediante autobus, e tale non può ragionevolmente essere inteso il servizio di trasporto scolastico.
Una cosa, infatti, è il servizio pubblico degli autobus, offerto ad un pubblico indifferenziato che vi accede liberamente mediante il semplice pagamento del biglietto, altra è il servizio di trasporto scolastico che, viceversa, è dedicato esclusivamente agli alunni degli istituti considerati e comporta, quindi, ben precise e limitate modalità di accesso (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.09.2011 n. 5068 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'incameramento della cauzione provvisoria prestata da un concorrente conseguente all'inadempimento dell'obbligo assunto con la sottoscrizione del patto d'integrità.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il patto d'integrità configura un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi. Con la sottoscrizione del patto d'integrità, al momento della presentazione della domanda, l'impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione della gara.
L'incameramento della cauzione non ha, quindi, carattere di sanzione amministrativa, come tale riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d'integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione. Pertanto, nel caso di specie è legittimo l'incameramento della polizza fideiussoria prestata dal concorrente, sul rilievo della sussistenza di un collegamento sostanziale tra quest'ultimo ed altra impresa partecipante alla gara, e quindi della violazione del patto di integrità debitamente accettato e sottoscritto. Infatti, il collegamento sostanziale rientra nel novero degli accordi finalizzati a limitare la concorrenza, che l'impresa aveva dichiarato insussistenti all'atto di partecipare alla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.09.2011 n. 5066 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La sottoscrizione del “Patto d’integrità” può comportare l’incameramento della cauzione a favore della stazione appaltante.
Il ricorrente della controversia in rassegna aveva partecipato a una gara indetta da un Comune lombardo per i lavori di integrazione e completamento di un progetto di riqualificazione urbana.
Il bando disponeva che le concorrenti alla gara erano tenute, a pena di esclusione, a sottoscrivere ed a presentare, unitamente all’offerta, il “Patto d’integrità” per il tramite del quale si impegnavano, tra l’altro, “a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza”. Per questa ragione, il Comune, escludeva la società ricorrente, avendo rilevato elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale in violazione a quanto previsto dal bando di gara e dal Patto d’integrità. Il Comune, inoltre, stante “la gravità degli indizi”, comunicava che avrebbe provveduto ad applicare l’ulteriore sanzione dell’escussione della polizza fideiussoria, in conformità al Patto d’integrità sottoscritto dai partecipanti della gara.
La ditta ricorrente, nella pronuncia in commento, appella pertanto tanto l’escussione della polizza fideiussoria, quando l’esclusione dalla gara non avendo ricevuto soddisfazione dal Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia. Respingendo l’appello i giudici del Consiglio di Stato ricordano che secondo l’insegnamento ormai consolidato della stessa sezione il Patto d’integrità configura un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi.
Con la sottoscrizione del Patto d’integrità, al momento della presentazione della domanda, l’impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione della gara.
L’incameramento della cauzione non ha quindi carattere di sanzione amministrativa, come tale riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione. Legittimamente, pertanto, secondo i giudici di Palazzo Spada, il Comune ha escusso la polizza fideiussoria prestata dall’appellante sul rilievo (in questa sede incontestato ed ormai incontestabile) della sussistenza di un collegamento sostanziale tra quest’ultima ed altra impresa partecipante alla gara, e quindi della violazione del Patto di integrità debitamente accettato e sottoscritto dall’appellante stessa.
Diversamente ritenendo, il Patto si risolverebbe in una generica enunciazione di obblighi quasi tutti privi di qualsiasi conseguenza in caso di loro inosservanza, in palese ed insanabile contrasto con le finalità perseguite dal Patto stesso (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.09.2011 n. 5066 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Appalti pubblici: arrivano i bandi-tipo.
Al via i bandi-tipo per gli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi e la messa a punto dei costi standard per il settore della sanità. Il passaggio alla definizione concreta dei bandi-tipo per gli appalti pubblici è stato deciso ieri dal Consiglio dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici presieduta da Sergio Santoro.
Ora l'iter prevede il passaggio per l'audizione che si terrà il 29 settembre, quando saranno sentiti gli operatori del settore e i rappresentanti delle principali stazioni appaltanti che porteranno le loro osservazioni sul documento di consultazione diffuso sul sito dell'Authority (www.avcp.it). Gli aspetti di maggiore rilievo oggetto della consultazione riguarderanno la tassatività delle clausole a pena di esclusione al fine di ridurre i costi degli adempimenti amministrativi e del contenzioso; il peso del costo del lavoro nella valutazione delle offerte per garantire in ogni caso il rispetto dei minimi salariali, con particolare attenzione alla fase di esecuzione delle commesse nella quale si può sviluppare una efficace e reale azione di contrasto al lavoro nero e al lavoro sottopagato.
Scopo del lavoro dell'Autorità è quello di ridurre sensibilmente i costi finanziari e gli oneri amministrativi a carico delle stazioni appaltanti e delle imprese, generati dai meccanismi delle attuali procedure di affidamento e gestione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Per realizzare questo scopo l'Autorità ritiene necessario costruire un efficace sistema di controllo della gestione e della esecuzione dei singoli contratti, funzionale all'avvio dei cicli di spending review, in modo da ottimizzare l'impiego delle risorse finanziarie pubbliche, evidenziando quelle allocate su progetti non operativi e dando così certezze sia dei tempi di pagamento, che del finanziamento di nuovi progetti di sviluppo.
L'Autorità ha altresì in corso, in collaborazione con le altre pubbliche amministrazione interessate, le attività per l'elaborazione dei costi standard, così come prescritto per il settore della sanità dal dl 98/2011 che prevede debbano essere operativi a partire dal primo luglio 2012 (articolo ItaliaOggi del 09.09.2011).

APPALTI: Raggruppamento orizzontale e raggruppamento verticale – Nozione – Differenze – Art. 37 d.lgs. n. 163/2006.
Nel raggruppamento orizzontale, di cui all’art. 37, c. 2, d.lgs. n. 163/2006, ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell’amministrazione committente dell’intera prestazione: in tal caso la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno (C.d.S., sez. V, 28.03.2007, n. 1440; 24.04.2002, n. 2208; 04.11.1999, n. 1805); nel raggruppamento verticale, invece, un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili (Cd.S., sez. V, 28.03.2007, n. 1440).
Mentre nel raggruppamento di tipo orizzontale, in cui tutte le imprese sono in possesso di un’identica specializzazione rispetto all’oggetto dell’appalto, la suddivisione delle prestazioni è quindi meramente quantitativa, nel raggruppamento di tipo verticale la suddivisione delle prestazioni tra le varie imprese è di carattere qualitativo; a tale distinzione corrisponde poi anche una diversa articolazione della responsabilità tra amministrazione appaltante e l’A.T.I., nel senso che mentre nell’associazione di tipo orizzontale tutti gli operatori economici sono solidalmente responsabili nei confronti dell’amministrazione appaltante per tutte le obbligazioni nascenti dal contratto di appalto, nell’associazione di tipo verticale la sola mandataria resta responsabile dell’intero appalto, mentre le mandanti sono responsabili solo per le attività scorporabili da esse prestate.
Appalti di lavori - A.T.I. mista – Nozione.
In tema di appalto di lavori, è ammessa anche la figura di A.T.I. mista, che ricorre allorquando, in presenza di un appalto complesso, le opere della categoria prevalente siano assunte, invece che dalla sola impresa capogruppo, da un’associazione orizzontale composta da essa con taluna delle imprese mandanti ovvero allorquando le opere scorporabili siano assunte in tutto o in parte orizzontalmente dalle imprese mandanti.
A.T.I. mista – Esecuzione della prestazione principale – Riserva alla sola mandataria – Individuazione della prestazione principale - Scelta discrezionale dell’amministrazione – Specifiche finalità dell’affidamento.
La pur ampia flessibilità che deve essere riconosciuta allo strumento del raggruppamento temporaneo di imprese, con particolare riferimento all’ipotesi di A.T.I. mista, non può giungere al travolgimento e alla sostanziale abrogazione della espressa norma che riserva alla sola mandataria, nel caso di appalto di forniture e servizi, l’esecuzione della prestazione principale: si tratta di una previsione che affida alla scelta discrezionale dell’amministrazione, in rapporto alle specifiche finalità che essa intende perseguire con l’affidamento all’esterno del servizio oggetto di gara, l’individuazione della prestazione principale che deve essere eseguita dalla mandataria, consentendole quindi un pregnante controllo sull’affidabilità della stessa e sulle conseguenti responsabilità per le obbligazioni derivanti dal contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2011 n. 5051 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Fino all’aggiudicazione l’amministrazione può disporre la revoca del bando di gara per concreti motivi di interesse pubblico che ne rendano inopportuna la prosecuzione.
Dopo aver indetto una gara per l’appalto della manutenzione ordinaria delle aree a verde pubblico e pubblicato il relativo bando sulla Gazzetta Ufficiale pervenivano ai competenti uffici del comune in causa i plichi dei soggetti interessati alla gara. Tuttavia, essendo necessario, secondo l’amministrazione comunale, ampliare il raggio di intervento il bando veniva revocato. Gli appellanti contestano pertanto la revoca dell’originaria gara per l’affidamento della manutenzione ordinaria delle aree a verde pubblico.
Giova al riguardo, secondo i giudici del Consiglio di Stato, rilevare che il primo comma dell’art. 21-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241, al primo periodo, stabilisce che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge, aggiungendo al secondo periodo che la revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti.
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, continuano i giudici di Palazzo Spada, che, secondo la predetta norma, tre sono i presupposti che in via alternativa legittimano l'adozione di un provvedimento di revoca di un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole da parte dell'Autorità emanante ovvero da altro organo previsto dalla legge, cioè sopravvenuti motivi di pubblico interesse, mutamento della situazione di fatto e nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (C.d.S., sez. V, 18.01.2011, n. 283) e che deve essere considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, ciò in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 13.04.2011, n. 2291).
Sempre in tema di procedure ad evidenza pubblica è stato evidenziato che fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, puntualizzando che le ragioni tecniche nell’organizzazione del servizio attinenti le modalità di presenziamento, il riassetto societario, la volontà di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessità di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale in un quadro di attività concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell’azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza (C.d.S., sez. V, 09.04.2010, n. 1997) (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2011 n. 5050 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non è necessario che i requisiti e mezzi di partecipazione alla gara siano già disponibili nel corso della procedura.
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Le prescrizioni contenute nella "lex specialis" della gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l'imparzialità dell'Amministrazione, nonché la parità di condizioni tra i concorrenti, e devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi.
Le clausole previste a pena di esclusione vanno quindi interpretate seguendo il criterio della stretta interpretazione, per non ledere il contrapposto interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura di gara.
Pertanto, di esse clausole va evitata un'applicazione meccanica che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell'attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica.
Solo l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione può dunque considerarsi alla stregua di un'irregolarità insanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma; pertanto, alla stazione appaltante è precluso sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento, mentre, ai sensi dell'art. 46, d.lgs. n. 163/2006, deve ritenersi consentita l'integrazione documentale riguardante semplici chiarimenti di un documento incompleto.
Una interpretazione finalistica e teleologica delle disposizioni in tema di requisiti di partecipazione alla gara, di cui è espressione anche il principio di avvalimento, porta a ritenere che, in sede di gara, possa essere fornita la dimostrazione in ordine al possesso, certo ed incondizionato, al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione, dei requisiti e dei mezzi all'uopo necessari.
Non è quindi necessario che i mezzi siano già disponibili all'epoca della procedura, mentre è invece necessario che nel corso della procedura si dimostri che essi saranno disponibili al momento dell'assunzione e dell'esecuzione degli impegni negoziali.
Una diversa interpretazione che preveda l'anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi, non è da considerare effettuabile perché imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell'appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all'aggiudicazione, mentre l'interesse dell'Amministrazione a non prendere in considerazione offerte prive del crisma della necessaria serietà deve ritenersi soddisfatto dalla piena dimostrazione che detti requisiti saranno certamente disponibili al tempo all'uopo rilevante, ossia al momento dell'effettiva contrazione del vincolo negoziale (Consiglio Stato, sez. VI, 23.12.2005, n. 7376).
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Le prescrizioni contenute nella "lex specialis" della gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l'imparzialità dell'Amministrazione, nonché la parità di condizioni tra i concorrenti, e devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi.
Le clausole previste a pena di esclusione vanno quindi interpretate seguendo il criterio della stretta interpretazione, per non ledere il contrapposto interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura di gara.
Pertanto, di esse clausole va evitata un'applicazione meccanica che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell'attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica.
Solo l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione può dunque considerarsi alla stregua di un'irregolarità insanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma; pertanto, alla stazione appaltante è precluso sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento, mentre, ai sensi dell'art. 46, d.lgs. n. 163/2006, deve ritenersi consentita l'integrazione documentale riguardante semplici chiarimenti di un documento incompleto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2011 n. 5040 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Solo l'omessa allegazione di un documento previsto a pena di esclusione è da ritenersi alla stregua di un'irregolarità insanabile e, quindi, non ne è consentita l'integrazione ovvero la regolarizzazione postuma.
Le prescrizioni contenute nella "lex specialis" di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l'imparzialità dell'Amministrazione, nonché la parità di condizioni tra i concorrenti, e devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi.
Le clausole previste a pena di esclusione vanno quindi interpretate seguendo il criterio della stretta interpretazione, onde non ledere l'interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura di gara. Pertanto, di esse va evitata un'applicazione meccanica che contraddica la primaria esigenza di ragionevolezza dell'attività amministrativa, finendo per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i canoni applicativi delle regole concernenti la contrattualistica pubblica.
Solo l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione è da ritenersi alla stregua di un'irregolarità insanabile e, quindi, non ne è consentita l'integrazione ovvero la regolarizzazione postuma. Pertanto, alla stazione appaltante è precluso sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento, mentre, ai sensi dell'art. 46, d.lgs. n. 163/2006, la stessa deve ritenersi consentita, se riguardante semplici chiarimenti relativi ad un atto incompleto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.09.2011 n. 5040 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Documentazione da tenere in cantiere. Ecco il quadro completo.
Conservare la documentazione in cantiere rappresenta uno degli adempimenti più importanti e delicati per la gestione della sicurezza.
La documentazione risulta molto spesso cospicua: si va dai documenti a carattere generale (notifica preliminare, piani di sicurezza, piani di lavoro, tesserini di riconoscimento, etc.) fino alla documentazione specifica relativa ai macchinari e alle attrezzature (dichiarazioni CE delle attrezzature, registri di controllo, etc.).
Il Coordinamento dei CPT della Lombardia, al fine di garantire la sicurezza per i lavoratori dei cantieri edili, ha pubblicato un documento contenente il quadro sinottico della principale documentazione che deve essere tenuta in cantiere.
Il documento, chiaro e sintetico, fornisce indicazioni su tutta la documentazione con indicazioni su chi deve emetterla, chi è il destinatario e il punto normativo di riferimento, oltre alle note (08.09.2011 - link a www.acca.it).

APPALTI: P.A., senza moralità professionale niente contratti.
Il requisito della moralità professionale, richiesto per la partecipazione alle gare pubbliche di appalto, è da considerarsi mancante nell'ipotesi di commissione di un reato specifico connesso al tipo di attività che il soggetto deve svolgere.
L’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici inseriva nel Casellario informatico una annotazione, relativa alla revoca dell’aggiudicazione disposta da parte della più importante società autostradale per false dichiarazioni nel possesso dei requisiti da parte di una ditta partecipante. L’inserimento dell’annotazione è stato successivamente comunicato alla società interessata.
Nel frattempo, altra società operante nel medesimo settore aveva indetto una gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria di una determinata strada.
Nella domanda presentata, la società ricorrente comunicava la sussistenza a suo carico di un decreto penale di condanna in precedenza emesso in relazione a violazioni di norme sulla salute e sicurezza dei lavoratori, ma non la annotazione pendente nel Casellario.
La stazione appaltante, così, ne disponeva l’esclusione dalla gara sia in relazione alla mancata dichiarazione dell’annotazione, che alla mancanza dei requisiti di partecipazione, trattandosi di reato incidente sulla moralità professionale; inviava, dunque, la segnalazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza.
Quest’ultima, tuttavia, archiviava il procedimento relativo a un’eventuale ulteriore annotazione per false dichiarazioni, in quanto risultava che l’impresa aveva ricevuto la comunicazione dell’annotazione successivamente alla compilazione della domanda di partecipazione alla gara.
Avverso il provvedimento di esclusione della gara, l’invio della comunicazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza e la prima annotazione da parte della medesima è insorta la ditta interessata, invocandone l’annullamento con contestuale domanda di risarcimento danni.
Il TAR di Roma, dichiarata l’irricevibilità per tardività del ricorso limitatamente alla prima annotazione inserita dall’Autorità di Vigilanza, nel merito ha ritenuto inammissibile l’impugnazione proposta avverso la comunicazione dell’avvenuta esclusione da parte della seconda società stradale all’Authority, atteso che il menzionato atto, avendo natura endoprocedimentale, non appariva immediatamente lesivo né autonomamente impugnabile.
Infatti, ha proseguito il Collegio capitolino, la segnalazione nel casellario informatico non aveva prodotto alcun effetto, se non quello dell’avvio del procedimento presso l’Autorità.
Di conseguenza, l’unico atto conclusivo con valenza provvedimentale era rappresentato dall’eventuale annotazione disposta dalla medesima; al contrario, la semplice segnalazione all’Autorità costituiva una mera comunicazione circa fatti verificatisi o accertati in relazione a una gara, rispetto alla quale potevano derivare effetti pregiudizievoli per l'impresa interessata solo a seguito di annotazione nel Casellario informatico (v., di recente, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 09.02.2011, n. 762).
Passando a esaminare l’impugnazione proposta avverso il provvedimento di esclusione dalla gara, l’adito giudicante ha dichiarato l’infondatezza del gravame.
In proposito, il G.A. ha sottolineato come l’impugnato provvedimento di esclusione non era fondato solo sulla mancata dichiarazione dell’annotazione successivamente inserita dall’Autorità e che, quindi, non risultava ancora conosciuta al momento di presentazione della domanda.
Invero, ha proseguito, l’esclusione dalla gara era stata determinata anche sull’autonoma valutazione della sussistenza del precedente decreto penale di condanna, quale elemento ostativo alla partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, trattandosi di reato considerato incidente sulla moralità professionale.
Tale valutazione, a opinione del Tribunale, non poteva ritenersi né in contrasto con la disposizione dell’art. 38 cit., né irragionevole, trattandosi di decreto penale per reato relativo alla violazione di norme sulla sicurezza dei lavoratori.
Difatti, ha precisato che l'art. 38, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006, nel testo applicabile al momento dello svolgimento della gara, prevedeva alla lett. c) l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi dei soggetti nei cui confronti è stato emesso, oltre al resto, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per reati gravi che incidono sulla moralità professionale.
In argomento, ha ancora richiamato un recente orientamento giurisprudenziale che, in relazione alla cd. “incidenza sulla moralità professionale”, ha evidenziato la rilevanza dell'interesse dell'Amministrazione a non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscono adeguata moralità professionale in relazione al tipo di contratto oggetto della gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12.04.2007, n. 1723).
A non differente conclusione il Collegio romano è pervenuto in relazione alla nozione di gravità del reato, la quale dev’essere valutata non in relazione alla considerazione penalistica del reato, ma all’interesse dell’Amministrazione al corretto adempimento delle obbligazioni oggetto del contratto.
Conseguentemente, ha ritenuto che la gravità del reato, ai sensi dell’art. 38 cit., non è esclusa dalla lieve pena edittale prevista nella fattispecie penale o dalla natura contravvenzionale del reato, ma dev’essere valutata in relazione all’incidenza del reato sulla moralità professionale (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 07.09.2011 n. 7143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente, in relazione ad un decreto penale per un reato relativo alla violazione di norme sulla sicurezza dei lavoratori.
La gravità del reato, ai sensi dell'art 38, c. 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, non è esclusa dalla lieve pena edittale prevista nella fattispecie penale o dalla natura contravvenzionale del reato. La gravità del reato deve essere valutata in relazione alla incidenza del reato sulla moralità professionale; il contenuto del contratto oggetto della gara assume allora importanza fondamentale al fine di apprezzare il grado di "moralità professionale" del singolo concorrente.
Pertanto, è irrilevante, rispetto a siffatta valutazione della stazione appaltante, la gravità del reato sanzionato in sede penale in relazione alla pena edittale o al fatto che si tratti di contravvenzioni. Nel caso di specie, pertanto, si deve ritenere legittima la valutazione della stazione appaltante che abbia escluso una concorrente da una gara di appalto di lavori, in relazione ad un decreto penale per un reato relativo alla violazione di norme sulla sicurezza dei lavoratori (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 07.09.2011 n. 7143 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La segnalazione all’Autorità è una mera comunicazione circa fatti verificatisi o accertati in relazione ad una gara, rispetto alla quale potranno derivare effetti pregiudizievoli per l'impresa interessata solo a seguito di annotazione nel Casellario informatico.
La segnalazione nel casellario informatico non produce alcun effetto, che non sia l’avvio del procedimento presso l’Autorità di Vigilanza. L’unico atto conclusivo con valenza provvedimentale è rappresentato dalla eventuale annotazione disposta dall’Autorità di Vigilanza.
La segnalazione all’Autorità è una mera comunicazione circa fatti verificatisi o accertati in relazione ad una gara, rispetto alla quale potranno derivare effetti pregiudizievoli per l'impresa interessata solo a seguito di annotazione nel Casellario informatico (cfr. di recente Tar Campania, sez. VIII, 09.02.2011, n. 762) (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 07.09.2011 n. 7143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il requisito della moralità professionale richiesto per la partecipazione alle gare pubbliche di appalto risulta mancante nell'ipotesi di commissione di un reato specifico connesso al tipo di attività che il soggetto deve svolgere.
La nozione di gravità del reato deve essere valutata non in relazione alla considerazione penalistica del reato, ma all’interesse dell’Amministrazione al corretto adempimento delle obbligazioni oggetto del contratto. Ne deriva che la gravità del reato, ai sensi dell’art. 38, non è esclusa dalla lieve pena edittale prevista nella fattispecie penale o dalla natura contravvenzionale del reato. La gravità del reato anche deve essere valutata in relazione alla incidenza del reato sulla moralità professionale; il contenuto del contratto oggetto della gara assume allora importanza fondamentale al fine di apprezzare il grado di "moralità professionale" del singolo concorrente. Di conseguenza, è irrilevante rispetto a tale valutazione della stazione appaltante la gravità del reato sanzionato in sede penale in relazione alla pena edittale o al fatto che si tratti di contravvenzioni.
L'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo applicabile al momento dello svolgimento della gara, prevedeva alla lettera c) la esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi dei soggetti: “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.
La giurisprudenza ha interpretato la incidenza sulla moralità professionale, nel senso della rilevanza dell'interesse dell'Amministrazione a non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale in relazione al tipo di contratto oggetto della gara.
Il requisito della moralità professionale richiesto per la partecipazione alle gare pubbliche di appalto è stato considerato mancante nell'ipotesi di commissione di un reato specifico connesso al tipo di attività che il soggetto deve svolgere (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 12.04.2007, n. 1723, proprio rispetto alla condanna per violazione della normativa antinfortunistica in una gara di appalto di lavori).
Anche la nozione di gravità del reato deve essere valutata non in relazione alla considerazione penalistica del reato, ma all’interesse dell’Amministrazione al corretto adempimento delle obbligazioni oggetto del contratto.
Ne deriva che la gravità del reato, ai sensi dell’art. 38, non è esclusa dalla lieve pena edittale prevista nella fattispecie penale o dalla natura contravvenzionale del reato.
La gravità del reato anche deve essere valutata in relazione alla incidenza del reato sulla moralità professionale; il contenuto del contratto oggetto della gara assume allora importanza fondamentale al fine di apprezzare il grado di "moralità professionale" del singolo concorrente. Di conseguenza, è irrilevante rispetto a tale valutazione della stazione appaltante la gravità del reato sanzionato in sede penale in relazione alla pena edittale o al fatto che si tratti di contravvenzioni (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 04.06.2010, n. 3560 rispetto alla condanna per violazione delle norme sulla disciplina igienica della produzione e della vendita di sostanze alimentari rispetto alla gara per un servizio di ristorazione).
Nel caso di specie, si deve, quindi, ritenere legittima la valutazione della stazione appaltante che ha escluso la impresa ricorrente da una gara di appalto di lavori di manutenzione stradale, in relazione ad un decreto penale per un reato relativo alla violazione di norme sulla sicurezza dei lavoratori.
La norma dell’art. 38 fa salva l'applicazione dell'art. 178 del codice penale.
La giurisprudenza, anche di questa sezione, ha, dunque, considerato rilevante, sotto tale profilo, la pronuncia di riabilitazione, per escludere che una pronuncia di condanna continui ad incidere sulla moralità professionale di una impresa (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 25.01.2011, n. 513; TAR Lazio Roma, sez. III, 22.05.2009, n. 5194).
Come è noto, l’orientamento giurisprudenziale ritiene, altresì, che la riabilitazione (o l'estinzione del reato per cui è stata applicata la pena su richiesta, per decorso del termine di legge) debba essere giudizialmente dichiarata, poiché il giudice dell'esecuzione è l'unico soggetto, al quale l'ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria (Consiglio Stato, sez. V, 20.10.2010, n. 7581) (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 07.09.2011 n. 7143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Partecipazione alle gare, dichiarazione dell'amministratore di fatto ok.
Devono essere inclusi nel novero dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali per la partecipazione alle gare di appalto quelle persone in grado di impegnare la società verso i terzi ed i procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l'estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto. L’art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, prevede che la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali per la partecipazione alle gare di appalto debba essere resa dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza.
In tale dizione, a parere del Collegio, devono essere ricompresi tutti i soggetti che possiedono poteri gestionali di ampiezza tale che le conseguenze dei loro personali comportamenti possano trasmettersi in capo all’impresa partecipante alla gara.
La ratio della previsione di cui al suddetto art. 38 é quella di evitare che alle gare per l’affidamento di contratti pubblici partecipino imprese la cui gestione possa essere inquinata da comportamenti antigiuridici da parte di coloro che concorrono ad assumerne le decisioni, di talché la suddetta partecipazione metta a rischio sia il rispetto delle regole fondamentali dell’evidenza pubblica, sia la corretta esecuzione del contratto una volta affidato.
E se tale è la ratio della norma in questione, non vi è ragione di escludere dal suo ambito di applicazione quei soggetti che, pur essendo qualificati come meri procuratori dell’impresa partecipante, tuttavia possiedano poteri gestori ampi al punto di poter influire sulle decisioni aziendali.
Così opinando non viene consentita un’integrazione postuma della legge di gara come la ricorrente denuncia, ma si assume un’interpretazione della stessa secondo un canone di buona fede che vincola non solo l’amministrazione ma anche il privato, e si impone alle parti quale obbligo di lealtà. Il rispetto di tale obbligo impone di evitare le interpretazioni cavillose o meramente letterali, per privilegiare invece lo spirito delle disposizioni oggetto dell'interpretazione.
La giurisprudenza dominante afferma infatti che l’obbligo di rendere le dichiarazioni sostitutive deve essere ricollegato all'oggettiva sussistenza di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura (C.d.S. VI, 12.10.2006 n. 6089), e che l'identificazione delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza della società partecipante alla gara pubblica e, per questo, tenute a presentare la dichiarazione medesima va effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali ad essi attribuiti.
Ne segue che devono essere inclusi nel novero dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione quelle persone in grado di impegnare la società verso i terzi ed i procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l'estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (C.d.S. V, 20.10.2010 n. 7578).
Come correttamente dedotto nel provvedimento impugnato, nel caso di specie i procuratori della ricorrente erano muniti non solo di poteri rappresentativi, ma anche gestori, in quanto entrambi dotati della capacità di intrattenere ogni tipo di rapporto giuridico con la stazione appaltante e di sottoscrivere contratti senza che fosse necessaria né in via preventiva, né in via di ratifica, l’adesione del legale rappresentante dell’impresa medesima.
Trattasi di una situazione in cui tali soggetti sono procuratori solo nominalmente, ma in via di fatto appaiono essere i veri gestori della partecipazione dell’impresa ricorrente alle gare di appalto.
Tale situazione non poteva non essere nota all’impresa stessa che, conseguentemente, avrebbe dovuto rendere la dichiarazione anche con riferimento ai suddetti soggetti o quantomeno chiedere in proposito chiarimenti alla stazione appaltante.
Questo non è stato fatto e pertanto ritiene il Collegio che legittimamente il Comune intimato abbia disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara.
Il Collegio non ignora che una pronuncia del Consiglio di Stato (C.d.S. V, 25.01.2011 n. 513) ha affermato principi diversi sostenendo che, poiché l’art. 38 del d.lgs. 163/2006 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza, la sua applicazione non potrebbe essere estesa ai soggetti, quali il procuratore, che amministratori non sono.
La normativa civilistica infatti riserva la gestione dell’impresa esclusivamente a questi ultimi mentre il procuratore ha solo la sua rappresentanza di diritto comune.
L’assunto è suffragato dalla considerazione che detta disposizione limita la partecipazione delle imprese alle gare di appalto e con essa la libertà di iniziativa economica, sicché assumerebbe carattere eccezionale e non sarebbe suscettibile di applicazione analogica.
È discutibile che l’art. 38 del d.lgs. 163/2006 sia norma eccezionale.
La normativa sull’evidenza pubblica pone infatti una serie di regole tendenti a garantire che le gare per l’affidamento dei pubblici contratti avvengano secondo criteri di trasparenza e parità di trattamento evitando che vi partecipino imprese le quali, a causa del comportamento dei loro amministratori, possono condizionarne negativamente lo svolgimento.
Sotto questo profilo l’art. 38 del d.lgs. 163/2006 non sembra che tenda a restringere la libertà d’impresa quanto invece a tutelarla, impedendo che la stessa possa essere incisa dal comportamento di imprese che non danno garanzie di affidabilità.
Le sue disposizioni quindi non limitano, ma anzi tutelano maggiormente la libertà economica perché garantiscono che la concorrenza, nell’ambito delle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, avvenga secondo regole certe e nel rispetto del principio di parità di trattamento al fine della costruzione di un mercato libero, aperto, concorrenziale ed efficiente.
Non trattasi quindi di norma eccezionale e pertanto nulla osta alla sua applicazione analogica.
Peraltro nel caso di specie non vi è necessità di ricorrere al procedimento analogico poiché l’interpretazione secondo buona fede della legge di gara, a parere del Collegio, non poteva che condurre a ricomprendere nel novero dei soggetti tenuti ad autodichiarare l’assenza di condizioni ostative alla partecipazione alla procedura de qua anche coloro che, se pure non muniti formalmente della qualifica di amministratore, fossero tuttavia concretamente dotati di poteri gestionali e decisori in ordine alla politica aziendale rispetto (quantomeno) alle gare per l’affidamento di contratti pubblici.
L’assunto secondo il quale l’art. 38 del d.lgs. 163/2006 non ricomprenderebbe i procuratori muniti di potere gestorio ma non qualificati come “amministratori” non appare convincente poiché è ancorato all’analisi formale dei poteri connessi alle cariche rivestite dai soggetti che agiscono in nome e per conto dell’impresa.
Le esigenze sottese alle previsioni di cui alle norme ostative alla partecipazione alle gare di appalto, consistenti nell’evitare che le stesse vengano inquinate da imprese che non diano garanzie di correttezza, possono essere soddisfatte solo ove se ne assuma un’interpretazione sostanzialistica centrata sull’esame dei poteri concretamente dispiegabili, caso per caso, da tali soggetti.
Laddove un procuratore, in base alla procura conferitagli, possieda come nel caso di specie anche poteri gestori non può non essere tenuto a rendere la dichiarazione sostitutiva ex art. 38, d.lgs. 163/2006.
Trattasi, si ripete, di interpretazione secondo buona fede della lex specialis alla quale sono tenuti anche i soggetti privati.
Deve infine essere rilevato che la stazione appaltante non avrebbe legittimamente potuto ammettere la ricorrente alla regolarizzazione, poiché questa può essere attivata per chiedere chiarimenti o integrare dichiarazioni esistenti e giammai per supplire alla mancanza di una dichiarazione che l’impresa avrebbe dovuto produrre entro un termine perentorio (C.d.S. IV, 10.05.2007 n. 2254; TAR Piemonte I, 08.06.2010 n. 2722) (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Toscana, Sez. I, sentenza 07.09.2011 n. 1381 - link a www.giustizia-amministrativa.it).