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dossier ESPROPRIAZIONE
anno 2020

ESPROPRIAZIONE: 1.- Espropriazione per p.u. – provvedimento art. 45 DPR n. 327/2001 – natura ablatoria – va riconosciuta.
   2.- Processo amministrativo – dimidiazione dei termini – art. 119 CPA e art. 23-bis L. n. 1034/1971 – domande risarcitorie – non si applica.
   3.- Processo amministrativo – appello – principio generale della immediata efficacia della disciplina processuale – si applica.
   4.- Processo amministrativo – errore scusabile – riconoscibilità – limiti.

   1. Il provvedimento a suo tempo disciplinato dall’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001 (sostituito dall’art. 42-bis con l’articolo 34, comma 1, del d.l. 06.07.2011, n. 98, convertito con modificazioni nella legge 15.07.2011, n. 111, dopo la sua dichiarazione di incostituzionalità per eccesso di delega) ha natura ablatoria ed è assimilabile a un provvedimento espropriativo, assorbendo in sé, uno actu, sia la dichiarazione di pubblica utilità che il decreto di espropriocosicché in tale ambito trova applicazione la dimidiazione dei termini di cui all'art. 119 c.p.a. e, precedentemente, all'art. 23-bis della legge n. 1034 del 1971.
La dimidiazione dei termini, in passato riconducibile al disposto dell’art. 23-bis, non riguarda le domande risarcitorie autonome, nelle quali non si mira a demolire i provvedimenti adottati nell’ambito della procedura di esproprio ma si lamenta il danno derivante dalla loro esecuzione: l’oggetto del giudizio risarcitorio non rientra dunque tra quelli tassativamente enumerati al comma 1 dell’art. 23, le cui disposizioni acceleratorie -nella misura in cui derogano incisivamente all’ordinario regime processuale- risultano di stretta interpretazione e non possono essere applicate estensivamente al di fuori delle ipotesi nominate che il Legislatore ha ritenuto di individuare.
   2. Secondo il principio generale dell’immediata efficacia della disciplina processuale, l’appello al Consiglio di Stato è regolato dalle norme in vigore al momento della proposizione del gravame.
   3. Per l’orientamento più rigoristico, ai fini del riconoscimento dell’errore scusabile è irrilevante il comportamento processuale delle controparti e la stessa condotta processuale tenuta dal giudice nel corso del giudizio di primo grado, trattandosi di evenienza che non esclude ex se la doverosa applicazione del rito (ordinario o speciale), effettivamente stabilito dalla legge.
   4. L’atto c.d. di cessione bonaria -ossia di cessione volontaria del bene espropriando con la corresponsione di prezzo non superiore al 50% dell’indennità provvisoria di espropriazione-, come previsto dall’art. 12 della legge 22.10.1971, n. 865, non deve rivestire forme diverse e particolari rispetto a quelle in generale richieste per ogni contratto di compravendita (art. 1350 C.C.). E’ quindi condizione essenziale e sufficiente di validità dell’atto traslativo della proprietà la sola forma scritta ad substantiam, e tale validità deve essere riconosciuta anche ad una scrittura privata, quando -come nel caso di specie- essa non sia stata disconosciuta, contestandosene la sottoscrizione o la provenienza mediante proposizione di querela di falso, ai sensi dell’art. 2702 cod. civ..
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Sotto tale aspetto, l’eventuale riproduzione nella forma di atto pubblico di un contratto con effetto traslativo della proprietà già perfezionato con scrittura privata non può conferire alla seconda effetti meramente obbligatori.
La successiva stipulazione, in forma di atto pubblico, di un contratto di vendita definitivamente concluso dalle parti mediante scrittura privata, -secondo la giurisprudenza civile- non vale a trasformare quest'ultimo in una promessa bilaterale di futuro contratto, giacché la successiva redazione dell'atto pubblico assolve una funzione meramente riproduttiva degli estremi del negozio, al fine di potere adempiere al sistema di pubblicità previsto dalla legge.
In altri termini, qualora la compravendita di un immobile venga conclusa con scrittura privata, l'obbligo delle parti di addivenire in un secondo tempo alla stipulazione dell'atto pubblico di compravendita non converte il negozio definitivo concluso in un negozio preliminare, poiché, in tale ipotesi, la successiva stipulazione formale risponde all'esigenza di provvedere alla trascrizione del trasferimento della proprietà, ai fini della sua opponibilità ai terzi, e non implica perciò una nuova effettiva manifestazione di volontà, ma solo la ripetizione, per fini formali, del consenso già validamente prestato.
La idoneità di una scrittura privata a perfezionare una cessione volontaria, ai sensi dell’art. 12 della legge n. 865/1971, non è esclusa dalla peculiarità di questo accordo (pur se denominato dalle parti come contratto), come individuata dalla legge (cfr., l’art. 11 della legge n. 241 del 1990).
Per la giurisprudenza civile tale accordo ha alcuni elementi “costitutivi, indispensabili a differenziarla dal contratto di compravendita di diritto comune”: “a) l'inserimento del negozio nell'ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, nel cui contesto la cessione assolve alla peculiare funzione dell'acquisizione del bene da parte dell'espropriante, quale strumento alternativo all'ablazione d'autorità; b) la preesistenza non solo di una dichiarazione di pubblica utilità ancora efficace, ma anche di un subprocedimento di determinazione dell'indennità e delle relative offerta ed accettazione, con la sequenza e le modalità previste dall'art. 12 l. 22.10.1971 n. 865; c) il prezzo di trasferimento volontario correlato ai parametri di legge stabiliti, inderogabilmente, per la determinazione dell'indennità di espropriazione".
Peraltro è ben evidente la differenza tra un accordo preliminare di cessione bonaria, inteso quale species del genus del contratto preliminare, e un accordo di cessione bonaria, costituente contratto con efficacia traslativa, poiché il primo impegna le parti a prestare in un momento successivo il consenso al trasferimento del bene, mentre il secondo realizza il trasferimento stesso “contestualmente o a decorrere da un momento successivo”, “senza necessità di ulteriori manifestazioni di volontà" (massima free tratta da www.giustamm.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.03.2020 n. 1888 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONEPer l’Ad. plen. il giudicato che obbliga la p.a. a restituire il bene occupato senza titolo non preclude l’imposizione di una servitù ex art. 42-bis TUEs.
Secondo l’Adunanza plenaria l’art. 42-bis del d.P.R. 08.06.2001, n. 327, recante il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, si applica a tutte le ipotesi in cui un bene immobile sia occupato dalla p.a. per scopi di interesse pubblico, quale che sia la ragione che abbia determinato l’assenza di titolo che legittima alla disponibilità del bene, e il giudicato avente ad oggetto l’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’amministrazione occupante sine titulo non preclude all’amministrazione di emanare un atto di imposizione di una servitù, ai sensi dello stesso art. 42-bis.
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Espropriazione per pubblico interesse – Atto di acquisizione – Assenza di titolo che legittima disponibilità del bene – Applicabilità
  
Espropriazione per pubblico interesse – Atto di acquisizione recante imposizione di servitù – Giudicato restitutorio – Ammissibilità
  
L’art. 42-bis del DPR 08.06.2001 n. 327 si applica a tutte le ipotesi in cui un bene immobile altrui sia utilizzato e modificato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, e dunque quale che sia la ragione che abbia determinato l’assenza di titolo che legittima alla disponibilità del bene (1).
  
Il giudicato restitutorio (amministrativo o civile), inerente all’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù, in esercizio del potere ex art. 42-bis, comma 6, DPR 08.06.2001 n. 327, poiché questo presuppone il mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare (2).
---------------

   (1, 2) I. – Con la sentenza in rassegna, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che la disciplina dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 si applica a tutte le ipotesi in cui un bene immobile altrui sia utilizzato e modificato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico e, quindi, qualunque sia la ragione che abbia determinato l’assenza di titolo che legittima alla disponibilità del bene. Il collegio ha inoltre precisato che il giudicato restitutorio, con cui viene fissato l’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’amministrazione occupante senza titolo, non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù, adottato in base alla medesima norma.
   II. – La quarta sezione del Consiglio di Stato con ordinanza 15.07.2019, n. 4950 (oggetto della News US n. 100 del 10.09.2019), aveva formulato all’adunanza plenaria i seguenti quesiti:
a) se il giudicato civile, sull’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, precluda o meno l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù di passaggio, col mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare;
b) se la formazione del giudicato interno -sulla statuizione del TAR per cui il giudicato civile consente l’attivazione di un ordinario procedimento espropriativo– imponga nella specie di affermare che sussiste anche il potere dell’Amministrazione di imporre la servitù di passaggio ex art. 42-bis, comma 6;
c) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista anche quando la sentenza (nella specie, del giudice civile) non abbia espressamente precluso l’esercizio dei poteri previsti dall’art. 42-bis per adeguare lo stato di fatto a quello di diritto;
d) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista solo in relazione ai giudicati formatisi dopo la pubblicazione della sentenza della Adunanza Plenaria n. 2 del 2016, ovvero anche in relazione ai giudicati formatisi in precedenza
”.
   III. – Con la sentenza in rassegna, il collegio, dopo aver esaminato la vicenda processuale sottesa, ha osservato quanto segue:
      a) l’esame dei quesiti proposti dalla sezione remittente richiede di verificare l’applicabilità dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327 del 2001 anche al di fuori dei casi in cui vi sia stato un procedimento espropriativo e questo non si sia concluso o si sia concluso con un provvedimento poi annullato dal giudice amministrativo. L’Adunanza plenaria ritiene che la disposizione trovi applicazione in tutti i casi in cui un bene immobile altrui sia nella disponibilità e sia stato utilizzato dall’amministrazione pubblica per finalità di pubblico interesse, pur in assenza di titolo;
      b) sotto un profilo testuale;
         b1) ai sensi del citato art. 42-bis “1. Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene. 2. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l'annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l'amministrazione che ha adottato l'atto impugnato lo ritira…(Omissis)… 6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l'autorità amministrativa, con oneri a carico dei soggetti beneficiari, può procedere all'eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio dei soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia….”;
         b2) la formulazione della disposizione induce a ritenere che la stessa, lungi dal poter trovare applicazione nei soli casi in cui la p.a. agisca nella sua veste di autorità, sia pure senza valido titolo, deve essere invece intesa come una disposizione di chiusura del sistema;
         b3) argomentando dal primo comma dell’articolo in esame può ritenersi che esso trovi possibile applicazione in tutti i casi in cui un bene immobile, che si trovi nella disponibilità dell’amministrazione, sia stato da questa utilizzato e, dunque, modificato nella sua consistenza materiale, per finalità di pubblico interesse, finalità che denota l’agire dell’amministrazione quale pubblica autorità;
         b4) il primo comma dell’art. 42-bis, infatti, rende possibile l’esercizio del potere nel caso in cui sussistano due presupposti: l’avvenuta modifica del bene immobile e la sua utilizzazione per scopi di interesse pubblico, senza che assumano alcun rilievo le circostanze che hanno condotto alla occupazione senza titolo e la riconducibilità di tali circostanze a vicende di natura privatistica o pubblicistica;
         b5) nello stesso senso, il secondo comma non restringe l’ambito di applicazione della norma ai casi connessi all’esercizio di un potere amministrativo, ma afferma che il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando siano stati annullati l’atto di vincolo preordinato all’esproprio, l’atto di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera ovvero il decreto di espropriazione. L’utilizzo della locuzione “anche” esclude una applicazione della norma limitata ai soli casi di illegittimo esercizio in concreto del potere amministrativo;
         b6) il quarto comma, nel descrivere il contenuto del provvedimento di acquisizione, impone, tra l’altro, che questo debba indicare le circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, senza limitare tale indicazione a una o più specifiche forme di indebita utilizzazione;
         b7) la natura di norma di chiusura propria della disposizione rende evidente la finalità di ricondurre nell’alveo legale del sistema tutte le situazioni in cui l’amministrazione, quale che ne sia la causa, si trovi ad avere utilizzato la proprietà privata per ragioni di pubblico interesse, ma in difetto di un valido titolo legittimante;
         b8) ne discende che la disposizione è applicabile anche quando il difetto di titolo si manifesti per intervenuta declaratoria di nullità o per annullamento del contratto di vendita;
      c) in base ad un inquadramento logico-sistematico della disposizione medesima, nell’ambito di una più generale riflessione sull’attività amministrativa e sugli strumenti ad essa inerenti;
         c1) l’attività della pubblica amministrazione risulta costantemente funzionalizzata alla cura, tutela, perseguimento dell’interesse pubblico, sia che a tali fini vengano esercitati poteri pubblicistici ad essa conferiti sia che vengano utilizzati strumenti propri del diritto privato, in un contesto generale già delineato attraverso l’esercizio di potestà pubbliche. Tale affermazione trova riscontro nell’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241, che, nell’enunciare i principi generali dell’attività amministrativa, prevede che la stessa si effettui sia mediante l’esercizio di poteri autoritativi, sia ricorrendo ad istituti di diritto privato;
         c2) “l’azione amministrativa che si concretizza nell’emanazione di provvedimenti amministrativi, ovvero quella che si svolge, in forma paritetica, attraverso la sottoscrizione di accordi con i soggetti privati (art. 11 l. n. 241/1990, in particolare attraverso gli accordi sostitutivi di provvedimento), così come la stessa azione che utilizza direttamente strumenti disciplinati dal diritto privato (in specie, contratti), partecipa dell’unica (ed unificante) ragione di interesse pubblico, che la sorregge e giustifica, rappresentandone la causa in senso giuridico”;
         c3) mentre nelle prime due ipotesi le finalità di pubblico interesse sono implicite nello stesso ricorso ad atti tipici, quali il provvedimento o l’accordo procedimentale o sostitutivo, nella terza ipotesi il ricorso ad atti di diritto privato in tanto può essere ricondotto all’ambito di un’azione amministrativa funzionalizzata, in quanto esso si iscriva, anche in base al principio di legalità dell’azione amministrativa, in un contesto di finalità di interesse pubblico, previamente definito mediante l’esercizio dei poteri all’uopo occorrenti e obiettivamente accertabile;
         c4) muovendo da tale generale immanenza dell’interesse pubblico, la giurisprudenza amministrativa ha variamente affermato la irriducibilità degli accordi di cui all’art. 11 della l. n. 241 del 1990 a meri strumenti di matrice civilistica;
         c5) nei casi di contratto ad oggetto pubblico, infatti, l’amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia; tali contratti non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma solo dai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili e salvo che non sia diversamente disposto;
         c6) alle ipotesi costituite da accordi sostitutivi di provvedimento tra amministrazione e privato, ben possono affiancarsi le ipotesi in cui l’amministrazione stipuli contratti di diritto privato in un quadro che risulta già delineato dal precedente esercizio di poteri pubblici, sui quali si è già provveduto a individuare le finalità di pubblico interesse da perseguire;
         c7) la finalità di pubblico interesse determina diversamente il contenuto dei c.d. contratti ad oggetto pubblico rispetto ai c.d. contratti ad evidenza pubblica. Nei primi la predetta finalità non costituisce un elemento esterno al contratto, ma conforma il contratto medesimo e, in particolare, la sua causa e il suo oggetto.
Nei secondi, una volta scelto il contraente, il contratto stipulato non rifluisce immediatamente nella più generale disciplina civilistica, in considerazione della presenza di una disciplina speciale che normalmente assiste il momento genetico e quello funzionale del contratto e che non può che giustificarsi se non in ragione della particolare natura dello stesso, ovvero dall’essere la causa e l’oggetto del contratto differentemente conformati, in ragione delle finalità di interesse pubblico perseguite con il contratto e dunque con l’adempimento delle obbligazioni assunte per il tramite delle rispettive prestazioni;
         c8) in definitiva, nei casi in cui la pubblica amministrazione decida di perseguire la finalità di pubblico interesse ricorrendo a ordinari modelli privatistici, la predetta finalità resta immanente al contratto e al rapporto così posto in essere;
         c9) di conseguenza, laddove la finalità di pubblico interesse non risulti essere perseguita o perseguibile per il tramite del contratto, non può escludersi, in generale, che l’amministrazione possa intervenire sul rapporto insorto ovvero sulle conseguenze di fatto di un rapporto comunque cessato per il tramite dell’esercizio di poteri pubblicistici;
         c10) la pluralità delle modalità di scansione dell’attività amministrativa funzionalizzata non consente una divaricazione netta tra attività privata e pubblica, con la conseguenza che il citato art. 42-bis ben può trovare applicazione anche nei casi di utilizzazione del bene senza titolo, non ostando a ciò la sussistenza di un rapporto svoltosi sotto l’egida del diritto privato;
         c11) tale conclusione è ulteriormente confermata dal fatto che: per un verso non sussistono particolari dubbi sull’applicabilità della disposizione alle ipotesi di utilizzazione del bene per effetto di contratto di cessione volontaria successivamente dichiarato nullo o annullato; per altro verso, se la disposizione è applicabile ai casi di c.d. occupazione usurpativa, e, dunque, nelle ipotesi in cui l’utilizzazione del bene immobile si configura illecito ab initio, a maggior ragione potrà trovare applicazione la norma laddove il preesistente rapporto tra privati si connette ad un contratto di vendita dichiarato nullo o annullato cioè ad un titolo astrattamente valido a disporre il trasferimento del bene;
         c12) nel caso di specie, il contratto di vendita riguardava un terreno mediante il quale sono state attuate le previsioni del vigente programma di fabbricazione e il contratto aveva sostanzialmente natura di accordo di cessione del bene espropriando, attuativo dello strumento urbanistico con la dichiarata volontà dell’allora proprietario.
A prescindere dalla possibilità di qualificarlo come accordo di cessione, il contratto si configura, pertanto, come uno strumento attuativo di finalità di pubblico interesse definite dall’atto di pianificazione urbanistica adottato in esercizio del relativo potere. L’art. 42-bis, pertanto, potrò trovare applicazione anche nei casi in cui l’amministrazione perda la disponibilità del bene per vicende inerenti alla validità ed efficacia del contratto di vendita;
      d) in relazione all’ulteriore quesito proposto, il giudicato civile non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù di passaggio, con mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare, anche nel caso in cui la sentenza non abbia espressamente vietato l’esercizio dei poteri previsti dall’art. 42-bis;
         d1) la Corte costituzionale con sentenza 30.04.2015, n. 71 (in Foro it., 2015, 9, 1, 2629; Urbanistica e appalti, 2015, 6, 644; Urbanistica e appalti, 2015, 7, 767, con note di ARTARIA, BARILA'; Quotidiano Giuridico, 2015, con nota di SALVATO), ha osservato che la disposizione in esame ha reintrodotto la possibilità, per l’amministrazione che utilizza senza titolo un bene privato per scopi di interesse pubblico, di evitarne la restituzione al proprietario, attraverso un atto di acquisizione coattiva al proprio patrimonio indisponibile; tale atto, sostituendo il procedimento ablativo ordinario, costituisce una sorta di procedimento espropriativo semplificato e si differenzia dal modello previsto dall’art. 43 TUEs perché non produce alcun effetto di sanatoria. Mentre l’art. 43 prevedeva un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa amministrazione che aveva commesso l’illecito, anche in deroga a un giudicato che avesse disposto il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato, l’art. 42-bis consente l’acquisto della proprietà solo con effetto ex nunc al momento dell’emanazione del decreto di acquisizione;
         d2) l’Adunanza plenaria, con sentenza 09.02.2016, n. 2 (in Foro it., 2016, III, 185, con note di BARILÀ, PARDOLESI; Corr. giur., 2016, 4, 498, con nota di CARBONE; Giur. it., 2016, 5, 1212, con nota di URBANI; Urbanistica e appalti, 2016, 7, 803, con nota di GISONDI), ha affermato, tra l’altro, che: l’art. 42-bis introduce un procedimento ablatorio sui generis caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura, complesso negli effetti, il cui scopo non è quello di sanatoria di un precedente illegittimo comportamento perpetrato dall’amministrazione, ma quello di soddisfare esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata senza titolo; un elemento caratterizzante dell’istituto è rappresentato dalla impossibilità che l’amministrazione emani il provvedimento di acquisizione in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario (giudicato che può intervenire anche in sede di ottemperanza); sorge l’effetto inibitorio collegato al giudicato nel caso in cui lo stesso giudicato disponga espressamente la restituzione del bene; nel caso in cui il giudicato si presenti, per effetto dell’assenza di una domanda reipersecutoria, come puramente cassatorio, per scelta del proprietario, non si produrrebbe l’effetto inibitorio dell’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis; se nonostante la proposizione di domanda restitutoria, per ragioni processuali, il giudicato continua a non recare la statuizione restitutoria, l’amministrazione potrà comunque emanare il provvedimento previsto dall’art. 42-bis non sussistendo la preclusione inibente richiamata;
         d3) in base ai principi desumibili dalle citate sentenze può affermarsi che: da un lato, “perché possa prodursi l’effetto preclusivo derivante dal giudicato restitutorio, occorre che la sentenza preveda espressamente, in accoglimento di una specifica domanda avanzata in tal senso dal ricorrente o dall’attore, la condanna dell’amministrazione alla restituzione del bene”; dall’altro lato “l’effetto preclusivo, in quanto derivante, come si è detto, da una espressa condanna alla restituzione del bene, si realizza con riguardo al provvedimento ex art. 42-bis, co. 2, comportante l’acquisizione dello stesso alla proprietà pubblica (in particolare, al patrimonio indisponibile della medesima) e non può, quindi, inibire anche l’adozione del diverso provvedimento di imposizione di servitù, di cui al successivo comma 6”;
         d4) la sentenza coperta da giudicato in senso sostanziale, ai sensi dell’art. 2909 c.c., fa stato fra le parti, i loro eredi ed aventi causa, nei limiti oggettivi costituiti dai suoi elementi costitutivi, ovvero il titolo della stessa azione e il bene che ne forma oggetto;
         d5) nel caso in cui l’oggetto del petitum sia il recupero del bene alla piena proprietà e disponibilità del soggetto privato originariamente proprietario, non rientra nell’ambito oggettivo del giudicato un provvedimento che, senza incidere sulla titolarità del bene, imponga sullo stesso ex novo una servitù, trattandosi di ipotesi diversa da quella inibita dal giudicato e assolutamente coerente con il mantenimento della proprietà in capo al privato;
         d6) pertanto, il giudicato restitutorio non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù di passaggio sull’area in questione che presuppone il mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare;
         d7) il citato sesto comma dell’art. 42-bis non deve essere interpretato nel ristretto senso di consentire all’amministrazione l’emanazione di un provvedimento solo quanto è stata imposta una servitù, poi venuta meno. Deve invece ritenersi che, una volta venuto meno il titolo di proprietà del bene, la pubblica amministrazione, alla quale è riconosciuto il potere di avvalersi della disposizione, in considerazione di quanto modificato sul bene appreso per la realizzazione dell’opera pubblica, può limitare l’esercizio del potere e, quindi, procedere con limitazioni parziali delle facoltà o dei poteri connessi al diritto reale del privato e dunque emanare decreti di imposizione di servitù, in luogo della piena acquisizione del bene medesimo con corrispondente perdita dell’altrui diritto di proprietà;
      e) la risposta fornita al precedente quesito rende superfluo l’esame degli ulteriori quesiti proposti.
   IV. – Per completezza si segnala quanto segue:
      f) per un inquadramento generale della tematica, con particolare riferimento alla rinuncia abdicativa, si vedano la News US, n. 15 del 03.02.2020 (a Cons. Stato, Ad. plen., 20.01.2020, n. 2) e la News US, n. 16 del 03.02.2020 (a Cons. Stato, Ad. plen., 20.01.2020, n. 4);
      g) sul rapporto tra giudicato restitutorio e provvedimento ex art. 42-bis TUEs, si veda, in particolare, Cons. Stato, Ad. plen., 09.02.2016, n. 2, cit., secondo cui, tra l’altro:
         g1) “l'art. 42-bis del D.P.R. 08.06.2001, n. 327 (T.U. espropriazione per p.u.). configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall'Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell'infrastruttura realizzata sine titulo. Un tale obiettivo istituzionale, inoltre, deve emergere necessariamente da un percorso motivazionale -rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipative rigorose- basato sull'emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l'apprensione coattiva si pone come extrema ratio”;
         g2) “deve escludersi la formazione di un giudicato restitutorio allorché il proprietario non proponga una rituale domanda di condanna dell'amministrazione alla restituzione previa rimessione in pristino dell'area occupata oppure ove il giudice non si pronunci o si pronunci in modo insoddisfacente su tale domanda”;
         g3) “l’Amministrazione non può emanare il provvedimento di acquisizione, ex art. 42-bis del D.P.R. n. 327/2001, in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario; tale elemento si desume implicitamente dalla previsione del comma 2 dello stesso art. 42-bis nella parte in cui consente all'autorità di adottare il provvedimento durante la pendenza del giudizio avente ad oggetto l'annullamento della procedura ablatoria (ovvero nel corso del successivo eventuale giudizio di ottemperanza), ma non oltre, e quindi dopo che si sia formato un eventuale giudicato non soltanto cassatorio ma anche esplicitamente restitutorio”;
         g4) “il provvedimento di acquisizione, previsto dall'art. 42-bis del D.P.R. 08.06.2001, n. 327, non può essere emanato dal commissario ad acta in sede di esecuzione della sentenza che preveda esclusivamente la restituzione del bene utilizzato senza titolo dall'amministrazione; può invece essere emanato dal commissario in sede di esecuzione della sentenza di mero annullamento di atti del procedimento di espropriazione, o di sentenza che preveda espressamente tale possibilità di acquisizione o, ancora, di sentenza che abbia accertato il silenzio dell'amministrazione sulla istanza di acquisizione proposta dal privato interessato”;
      h) sugli orientamenti espressi dal giudice civile in relazione alla tematica esaminata dall’Adunanza plenaria, si vedano, tra le altre:
         h1) Cass. civ., sez. II, 04.11.2019, n. 28271, secondo cui “la servitù di elettrodotto acquistata per usucapione ha natura di servitù volontaria, pur in presenza dei presupposti per l'imposizione coattiva del vincolo, in quanto estranea all'attuazione di un potere autoritativo o di un dovere legalmente imposto a servitù, essendo nata non secondo il volere coatto o contro il volere del soggetto passivo, ma indipendentemente da esso, in forza della conversione di una situazione di fatto in una situazione di diritto”;
         h2) Cass. civ., sez. I; 17.10.2019, n. 26437, secondo cui “l'ammontare dell'indennità dovuta in conseguenza della imposizione di una servitù, necessaria per la realizzazione di linee ferroviarie, deve essere determinato con riferimento alla data del decreto di asservimento e non a quella di imposizione del vincolo preordinato all'esecuzione dell'opera, in analogia con quanto previsto in materia di indennità di espropriazione”;
         h3) Cass. civ., sez. I, 19.06.2019, n. 16495, secondo cui “l'indennità di asservimento, prevista dall'art. 44 d.p.r. n. 327 del 2001, deve essere determinata riducendo proporzionalmente l'indennità corrispondente al valore venale del bene, in ragione della minore compressione del diritto reale determinata dall'asservimento rispetto all'espropriazione; ne consegue l'inapplicabilità dell'art. 1038, 1° comma, c.c. che, in riferimento alla diversa fattispecie delle servitù di acquedotto e scarico coattivo, commisura l'indennità dovuta al proprietario del fondo servente all'intero valore venale del terreno occupato, in quanto, da un lato, la sua applicabilità in materia di opere pubbliche è preclusa dall'operatività della disciplina speciale dettata in materia di espropriazione e, dall'altro, essa presuppone che il proprietario del fondo servente perda la disponibilità della parte di terreno da occupare per la costruzione dell'acquedotto”;
         h4) Cass. civ., sez. I, 27.06.2018, n. 16979, secondo cui “il comportamento del proprietario di un fondo, il quale, nel lottizzarlo, metta volontariamente e con carattere di continuità una striscia di terreno a disposizione della collettività, assoggettandola al relativo uso pedonale e carrabile, rende applicabile l'istituto della c.d. dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù; ne deriva che la successiva esecuzione, da parte del comune, di lavori di miglioria su detta striscia e, segnatamente, la realizzazione di un marciapiedi, non dà luogo ad una c.d. occupazione usurpativa, difettandone i presupposti della trasformazione del bene in opera pubblica e della sua radicale manipolazione in guisa da farlo divenire strutturalmente un aliud rispetto a quello precedente e, mancando, altresì, a monte, un provvedimento amministrativo che riveli l'intendimento della p.a. di appropriarsi della strada e di trasformarla in strada pubblica, includendola nel relativo elenco”;
         h5) Cass. civ., sez. I, 05.11.2012, n. 18936, secondo cui “qualora una porzione di fondo privato sia appresa senza titolo dal comune per la realizzazione della locale rete fognaria, non si determina la costituzione di una servitù secondo lo schema della cosiddetta «occupazione acquisitiva» -non configurabile rispetto ai diritti reali in re aliena- e si deve ravvisare un illecito a carattere permanente, il quale perdura fino a quando non venga (anche per disposizione del giudice ordinario) rimosso l'impianto, cessi il suo esercizio o sia costituita regolare servitù, con le consequenziali implicazioni in tema di prescrizione dell'azione risarcitoria”;
         h6) Cass. civ., sez. I, 28.05.2012, n. 8433, secondo cui “il provvedimento di occupazione temporanea preordinato alla espropriazione di un immobile privato attribuisce immediatamente alla p.a. il diritto di disporne allo scopo di accelerare la realizzazione dell'opera pubblica, per la quale è stato emanato, ed incide in misura corrispondente sui poteri dominicali del titolare del bene, privandolo, in tutto o in parte, delle facoltà di godimento e di disposizione; ciò fa sorgere, per il mancato godimento del bene, il diritto all'indennizzo ex art. 42 cost., separato ed aggiuntivo rispetto all'indennità di espropriazione e all'indennità di asservimento nel caso di imposizione di una servitù (nella specie, di elettrodotto), sebbene a questa commisurato, ed a prescindere dal titolo in base al quale la vicenda ablativa possa concludersi (cessione volontaria, espropriazione formale, occupazione acquisitiva, asservimento)”;
      i) con riferimento agli accordi ex art. 11 della l. n. 241 del 1990, al loro ambito applicativo, ai contratti ad oggetto pubblico e alle concessioni contratto, si segnala quanto segue:
         i1) nel senso della irriducibilità degli accordi ex art. 11 a meri strumenti di matrice civilistica e, in generale, sull’ambito di applicazione della disposizione, si vedano, tra le altre:
- Cons. Stato, sez. IV, 15.05.2017, n. 2256, secondo cui “sotto la comune dizione di accordi (art. 11, L. 07.08.1990, n. 241), sono richiamati (e succintamente disciplinati) sia moduli più propriamente procedimentali, cioè attinenti alla definizione dell'oggetto dell'esercizio del potere provvedimentale, sia accordi con contenuto più propriamente contrattuale, veri e propri contratti ad oggetto pubblico in quanto disciplinanti aspetti patrimoniali connessi all'esercizio di potestà”;
- Cons. Stato, sez. IV, 19.08.2016, n. 3653, secondo cui “sotto la comune dizione di accordi (art. 11, L. 07.08.1990, n. 241), sono richiamati (e succintamente disciplinati) sia moduli più propriamente procedimentali, cioè attinenti alla definizione dell'oggetto dell'esercizio del potere provvedimentale, sia accordi con contenuto più propriamente contrattuale, veri e propri contratti ad oggetto pubblico in quanto disciplinanti aspetti patrimoniali connessi all'esercizio di potestà” e “il rapporto tra amministrazione e concessionario, fondato sulle (usualmente definite) concessioni contratto, in ragione delle sue peculiarità originate dall'inerenza all'esercizio di pubblici poteri, non ricade in modo immediato, e tanto meno integrale, nell'ambito di applicazione delle disposizioni del codice civile, le quali, se possono certamente trovare applicazione in quanto compatibili ovvero se espressamente richiamate, tuttavia non costituiscono la disciplina ordinaria di tali convenzioni, né ciò è indicato dalla L. n. 241/1990, ed in particolare dal suo art. 11”;
- Cons. Stato, sez. IV, 02.12.2015, n. 5510, secondo cui “l'art. 11 Legge n. 241/1990 non rende applicabili agli accordi della P.A. le norme del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, bensì i principi, con ciò stesso presupponendo una non immediata adattabilità (sia ad accordi non aventi natura contrattuale, sia a convenzioni contratto) delle norme valevoli per le espressioni di autonomia privata, ma richiedendo la verifica della applicabilità, in ragione della specifica natura dell'atto bilaterale sottoposto a giudizio, dei principi (e di quanto da essi desumibile) in tema di obbligazioni e contratti, senza per ciò stesso escludere la stessa applicazione di nome in tema di obbligazioni e contratti, nei casi in cui agli accordi possa riconoscersi una natura prettamente contrattuale”;
- Cons. Stato, sez. V, 05.12.2013, n. 5786, secondo cui “vi è una fondamentale distinzione tra contratti di diritto privato e contratti di diritto pubblico (o ad oggetto pubblico). In base a questa dicotomia entrambi possono essere conclusi con privati, ma in quelli rientrati nella seconda categoria, a dispetto della loro struttura bilaterale, l'amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia. Con tale nozione di contratti di diritto pubblico si allude quindi ai casi in cui un contratto interviene a determinare consensualmente il contenuto di un provvedimento amministrativo o a regolare i rapporti economici discendenti da quest'ultima; altre volte addirittura in sua sostituzione. Si tratta dei fenomeni degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento di cui all'art. 11 l. n. 241/1990 e delle concessioni-contratto”;
- Cons. Stato, sez. V, 14.10.2013, n. 5000, secondo cui, tra l’altro “anche se il potere amministrativo può concretizzarsi in atti bilaterali (accordi ex art. 11 della l. n. 241/1990) ovvero atti di diritto privato (art. 1, comma 1-bis, di detta legge), con fusione tra potere amministrativo e autonomia privata in un atto bilaterale consensuale in cui essi confluiscono nella regolamentazione di interessi comuni, tuttavia l'Amministrazione, nella conclusione di tali accordi, diversamente dalla parte privata, non esercita alcuna autonomia privata (come dimostrato dalla previsione di cui al comma 4-bis dell'art. 11 della l. n. 241/1990 relativa alla necessità della previa deliberazione da parte dell'organo competente per l'adozione del provvedimento integrato o sostituito), bensì un potere unilaterale non privatistico”;
         i2) sulla nullità del contratto con cui una pubblica amministrazione rinuncia ad esercitare un potere pubblico si veda Cass. civ., sez. un., 04.01.1995, n. 93 (in Giur. it., 1995, I, 1, 1683, con nota di CANNADA-BARTOLI; Giust. Civ., 1995, I, con nota di ANNUNZIATA; Foro it., 1995, I), secondo cui “l’impossibilità per un Comune di stipulare contratti che comportino rinuncia al perseguimento delle finalità istituzionali ed all'esercizio di potestà pubbliche e la conseguente esclusione che da tali contratti, radicalmente invalidi ed inefficaci, scaturiscano obbligazioni e diritti soggettivi, rendono improponibili davanti all'autorità giudiziaria ordinaria azioni innominate cautelari ex art. 700 c.p.c., nei confronti del Comune, trattandosi di materia riservata alla giurisdizione amministrativa”; “il r.d.l. n. 454 del 1934 attribuisce alla P.A. il potere indisponibile di promuovere l'organizzazione di fiere e mercati, con la conseguenza che un Comune non può stipulare contratti che comportino la rinunzia a perseguire detta finalità istituzionale e ad esercitare i relativi poteri e che, ancorché concluso, un siffatto contratto, poiché invalido ed inefficace, è inidoneo a far nascere obbligazioni e diritti soggettivi di cui possa pretendersi l'osservanza. Pertanto, in relazione all'indicato contratto invalido, non è proponibile al giudice ordinario la domanda di un provvedimento cautelare a norma dell'art. 700 c.p.c. (inibitorio, nella specie, di una manifestazione fieristica organizzata dal Comune), essendo i danni che ne giustificherebbe l'emanazione riconducibili al preteso inadempimento del contratto in questione”;
         i3) sul riparto di giurisdizione, si vedano tra le altre:
- Cons. Stato, sez. IV, 28.10.2016, n. 4539, secondo cui “appartiene alla giurisdizione del Giudice Ordinario la controversia relativa ad una convenzione avente ad oggetto l’integrale ristrutturazione ed ampliamento di un impianto sportivo comunale, nonché la sua successiva gestione pluriennale, ove, nella comparazione tra le prestazioni a carico del concessionario, risulti preminente e tale da identificare il vero oggetto del contratto, la realizzazione delle opere rispetto alla gestione degli impianti, che, per il canone richiesto, assume rilievo solo quale mezzo per conseguire, dal lato dell’impresa, la remunerazione necessaria, restando al contempo soddisfatto l’interesse dell’amministrazione al funzionamento dei servizi sportivi”;
- Cass. civ., sez. un., 07.01.2016, n. 64 (in Foro it., 2016, I, 1296, con nota di GAMBINO), secondo cui la domanda di risarcimento dei danni per l'inadempimento degli obblighi del soggetto attuatore di un accordo di programma, attenendo alla fase di esecuzione dell'accordo, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
- Cass. civ., sez. un., 06.07.2015, n. 13864 (in Urbanistica e appalti, 2015, 10, 1014), secondo cui “appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa ad una convenzione avente ad oggetto l'integrale ristrutturazione ed ampliamento di un impianto sportivo comunale, nonché la sua successiva gestione pluriennale, ove, nella comparazione tra le prestazioni a carico del concessionario, risulti preminente -e tale da identificare il vero oggetto del contratto in relazione all'interesse concretamente perseguito dalle parti e da qualificare la concessione come di costruzione e gestione- la realizzazione delle opere (il cui importo risulti superiore a due milioni di euro) rispetto alla gestione degli impianti, che, per il canone richiesto (pari a trentaseimila euro l'anno, per un importo complessivo, rapportato ai diciotto anni di concessione, non superiore a settecentomila euro), assume rilievo solo quale mezzo per conseguire, dal lato dell'impresa, la remunerazione necessaria, restando al contempo soddisfatto l'interesse dell'amministrazione al funzionamento dei servizi sportivi”;
- Cass. civ., sez. un., 12.03.2015, n. 4948 (in Foro it., 2015, I, 1994; Riv. giur. edilizia, 2015, I, 702), secondo cui “rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia promossa dal concessionario della rete ferroviaria pubblica che, lamentando l’inadempimento di un comune alle obbligazioni discendenti da una convenzione volta alla soppressione di passaggi a livello, chiedeva di dichiarare il diritto di far eliminare uno di tali passaggi a livello e di far eseguire le opere necessarie, nonché di condannare l’ente locale al risarcimento dei danni”;
- Cass. civ., sez. un., 29.07.2013, n. 18192; Cass. civ., sez. un., 09.11.2012, n. 19391, secondo cui “nel nuovo quadro normativo (D.Lgs. n. 163 del 2006 - Codice degli appalti), non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunte), ma sussiste l'unica categoria della "concessione di lavori pubblici", ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l'attività organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione "in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall'art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria" (L. n. 109 del 1994, art. 31-bis; art. 133, c. 1, lett. e), n. 1 C.P.A. - D.Lgs. n. 104/2010).
Alla medesima declaratoria della giurisdizione ordinaria si perverrebbe, nel caso di specie, pur nell'ipotesi in cui nella convenzione potesse ravvisarsi un appalto di o.p. posto che, contrariamente all'assunto del comune, per effetto della L. n. 205 del 2000, artt. 6 e 7, ora trasfusi nell'art. 133 cod. proc. amm. nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di lavori pubblici, spetta alla giurisdizione esclusiva del g.a. soltanto la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti; mentre nella successiva fase contrattuale riguardante, come nella fattispecie, l'esecuzione del rapporto la giurisdizione continua ad appartenere al g.o.”; Cass. civ., sez. un., 04.01.1995, n. 91 (in Foro it., 1995, I, 1195; Giust. civ., 1995, I, 1228; Cons. Stato, 1995, II, 2085, con nota di CARNEVALE; Giur. it., 1995, I, 1, 1173, con nota di CANNADA BARTOLI; Edilizia urbanistica appalti, 1995, 1392).
Come evidenziato in giurisprudenza, questa ipotesi di giurisdizione esclusiva non è correlata ad una determinata materia, bensì ad una specifica tipologia di atto, indipendentemente dalla materia che ne costituisce oggetto; in questo senso Cass. civ., sez. un., 09.03.2012, n. 3689; Cass. civ., sez. un., 03.02.2011, n. 2546 (in Urbanistica e appalti, 2011, 663, con nota di D'ANGELO; Ammin. it., 2011, 868; Giust. civ., 2013, I, 506).
Sull’alternatività tra giurisdizione amministrativa e arbitrato si veda Cons. Stato, sez. III, 15.05.2013, n. 2641 (in Foro amm.-Cons. Stato, 2013, 1195), secondo cui “il principio di alternatività tra ricorso al collegio arbitrale e ricorso giurisdizionale amministrativo è stato confermato dal c.p.a. il quale all'art. 7, 7º comma, afferma in via generale principi di economia e di concentrazione della giurisdizione amministrativa, che devono ritenersi estesi anche ai rapporti tra giurisdizione amministrativa e collegi arbitrali, al fine di non vanificare gli scopi delle norme che prevedono questi ultimi proprio come soluzione alternativa alla giurisdizione”;
         i4) in dottrina, tra gli altri, si vedano: MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino, 2001; SCOCA, Autorità e consenso, in Dir. amm., 2002, 431 ss.; CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. amm., 2003, 216 ss.; GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003; SCIULLO, Profili degli accordi tra amministrazioni pubbliche e privati, in Dir. amm., 2007, 808 ss.; RENNA, Il regime delle obbligazioni nascenti dall’accordo amministrativo, in Dir. amm., 2010, 1, p. 270 ss.; AA.VV., La rigenerazione di beni e spazi urbani. Contributo al diritto delle città, a cura di DI LASCIO e GIGLIONI, passim;
j) sull’accordo di programma si vedano, tra l’altro:
         j1) GAMBINO, nota a Cass. civ., sez. un., 07.01.2016, n. 64, cit., il quale precisa, tra l’altro, che connotati distintivi dell’istituto —che permettono di differenziarlo da altri moduli di coordinamento dell’attività amministrativa— emergono dall’art. 34, primo comma, d.lgs. 18.08.2000, n. 267, in base al quale “per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”.
L’accordo di programma è, quindi, un atto di programmazione di interventi futuri, realizzato non attraverso l’adozione di singoli provvedimenti autoritativi, ma mediante il raggiungimento di un accordo vincolante tra le diverse amministrazioni competenti. L’accordo di programma è un istituto di coordinamento dell’azione amministrativa, introdotto dalla l. 08.06.1990 n. 142 e oggi regolato dall’art. 34 d.lgs. n. 267 del 2000;
         j2) Cons. Stato, sez. IV, 02.03.2011, n. 1339 (in Foro amm.-Cons. Stato, 2011, 839), secondo cui l’istituto rappresenta un duttile strumento di azione amministrativa preordinata, senza rigidi caratteri di specificità, alla rapida conclusione di una molteplicità di procedimenti tutte le volte in cui il loro ordinario svolgimento richiederebbe l’espletamento di più sub-procedimenti, indispensabili per la ponderazione di interessi pubblici concorrenti;
         j3) sulla possibilità di recesso in materia di accordo di programma, Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 30.04.2010, n. 1635 (in Foro amm.-Tar, 2010, 1215), secondo cui “in tema di accordo di programma, salvo il caso in cui siano state le stesse parti a prevedere il diritto di recesso, il contenuto dell'accordo è modificabile solo mediante una nuova determinazione espressa da tutte le amministrazioni contraenti che giungono ad una nuova sistemazione concordata dell'assetto degli interessi sottostanti all'azione amministrativa; ne consegue che, in caso di rifiuto delle altre parti alla modifica dell'assetto degli interessi originariamente concordato, l'amministrazione che intende recedere dall'accordo potrà censurare in sede giurisdizionale tale rifiuto qualora non sia conforme al principio di leale cooperazione tra gli enti pubblici che deve informare i rapporti tra le amministrazioni pubbliche per effetto della sentenza corte cost. 303/2003”;
         j4) sugli effetti dell’accordo di programma, Cons. Stato, sez. VI, 05.01.2001, n. 25 (in Urbanistica e appalti, 2001, 305, con nota di MUCIO; Giur. it., 2001, 1274; Cons. Stato, 2001, I, 12; Riv. giur. ambiente, 2001, 476, con nota di CIVITARESE MATTEUCCI; Foro amm., 2001, 77; Riv. corte conti, 2001, fasc. 1, 265; Giust. civ., 2001, I, 2809), secondo cui, tra l’altro, “l'accordo di programma, che è stato reso di generale applicazione dall'art. 15 l. 07.08.1990 n. 241, e dall'art. 27 l. 08.06.1990 n. 142, costituisce il migliore strumento per garantire una forma di coordinamento idonea al soddisfacimento del pubblico interesse, i cui limiti oggettivi devono essere individuati con il solo riferimento all'ampia definizione contenuta nel 1º comma dell'art. 27 l. n. 241/1990; pertanto tale strumento può essere utilizzato non solo per qualsiasi tipo di opera pubblica, ma anche per la programmazione di attività ulteriori e complementari rispetto alla realizzazione delle opere”; “l'accordo di programma, che prevede anche la variante di un piano territoriale paesistico, non può derogare agli ordinari criteri di competenza fissati dalla legge per l'approvazione della suddetta variante; pertanto le parti stipulanti sono obbligate ad ottemperare agli impegni assunti con l'accordo nel pieno rispetto delle competenze che caratterizzano ciascuna amministrazione”;
         j5) sulla notifica del ricorso a tutte le amministrazioni che l’abbiano sottoscritto, Cons. Stato, sez. IV, 02.12.2014, n. 5957 (in Foro amm., 2014, 3081), secondo cui “in caso di impugnazione di un accordo di programma avente a oggetto la realizzazione di un'opera pubblica, il ricorso va notificato, a pena di inammissibilità, a tutte le pubbliche amministrazioni firmatarie dell'accordo, dovendo considerarsi amministrazioni emananti tutte quelle che all'accordo stesso hanno partecipato; tale principio deve ritenersi estensibile anche ai patti territoriali i quali, a norma dell'art. 2, 203º comma, lett. d), l. 23.12.1996 n. 662, costituiscono una species del più ampio genus degli accordi di programmazione negoziata, nel quale rientrano anche gli accordi di programma, la cui disciplina procedimentale peraltro condividono sulla scorta della delibera del Cipe del 10.05.1995”;
         j6) in dottrina, nel senso che l’istituto sia riconducibile al fenomeno dell’amministrazione per accordi si veda TULUMELLO, Accordo di programma, voce Dig. pubbl., Torino, agg. 2012, 1;
         j7) sulla disciplina generale degli accordi tra pubbliche amministrazioni si veda l’art. 15 l. 07.08.1990 n. 241.
La dottrina (FERRARA, Gli accordi fra le amministrazioni pubbliche, in Codice dell’azione amministrativa a cura di M.A. SANDULLI, Milano, 2011, 677) osserva che la disposizione costituisce un esempio di norma in bianco, poiché definisce il regime generale degli accordi tra amministrazioni, rimandando a discipline speciali per la regolamentazione di specifiche figure di accordi.
L’art. 34 d.lgs. n. 267 del 2000 disciplina, invece, in modo dettagliato gli accordi di programma, prevedendo le modalità di formazione (convocazione della conferenza di servizi, unanimità della decisione), gli effetti dell’accordo, gli organi di vigilanza sulla sua esecuzione, la possibilità di devolvere ad arbitri le controversie.
Un altro esempio di accordi regolati dettagliatamente dalla legge è costituito dagli istituti di programmazione negoziata (l. 23.12.1996 n. 662, art. 2, comma 203).
Secondo FERRARA tra la fattispecie dell’art. 15 l. n. 241 del 1990 e queste tipologie di accordo intercorre un rapporto da genere a specie, che comporta l’applicazione della disciplina generale per gli aspetti non regolati dalla normativa di dettaglio.
Nello stesso senso: Cons. Stato, sez. IV, 25.06.2013, n. 3458 (in Foro amm.-Cons. Stato, 2013, 1619); Tar Puglia, sez. I, 04.06.2013, n. 899 (in Giurisdiz. amm., 2013, II, 1071); Cons. Stato, sez. IV, 24.10.2012, n. 5450 (in Giurisdiz. amm., 2012, I, 1511);
         j8) osserva GAMBINO, op. ult. cit., che la partecipazione del privato all’accordo di programma realizza un accordo tra pubbliche amministrazioni e privati, regolato dall’art. 11 l. n. 241 del 1990.
Infatti, l’art. 34 d.lgs. n. 267 del 2000 prevede la partecipazione all’accordo di programma dei soli soggetti pubblici; una partecipazione dei privati, invece, è rimessa al giudizio delle amministrazioni, le quali possono individuare le modalità più idonee per il loro intervento (in questo senso anche Tar Lazio, sez. I, 20.01.1995, n. 62, in Foro it., 1995, III, 460, con nota di REGGIANI; Foro amm., 1995, 1060).
Sulla base di tale ricostruzione anche la domanda di risarcimento dei danni, proposta dal comune ricorrente nei confronti del soggetto attuatore dell’accordo, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 11, quinto comma, l. n. 241 del 1990.
Essa, infatti, attiene alla fase di esecuzione dell’accordo di programma, fase espressamente attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo, prima dall’art. 11, quinto comma, l. n. 241 del 1990, ed ora dall’art. 133, primo comma, lett. a), n. 2, c.p.a.;
      k) sulla tendenza alla c.d. deformalizzazione dell’istituto degli accordi amministrativi, ossia a qualificare gli artt. 11 e 15 della l. n. 241 del 1990 come schemi generali all’interno dei quali inquadrare specifiche ipotesi di accordi si vedano, tra gli altri:
         k1) in dottrina: BASSI, Gli accordi integrativi o sostituitivi del provvedimento, in Codice dell’azione amministrativa, cit.; TRAVI, Accordi fra proprietari e comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Foro it., 2002, V, 276;
         k2) in giurisprudenza per una applicazione degli articoli in esame: agli accordi di programma quadro, ai contratti di programma, ai patti territoriali (Cons. Stato, sez. IV, 02.12.2014, n. 5957, cit.; Cons. Stato, sez. V, 27.12.2013, n. 6277, in Foro amm. Cons. Stato, 2013, 3473); ad alcune convenzioni-concessioni (Cass. civ, sez. un., 03.06.2015, n. 11376; Cons. Stato, sez. V, 18.03.2015, n. 1400, in Urbanistica e appalti, 2015, 932, con nota di GIORDANENGO; Tar Lazio, sez. III, 22.07.2014, n. 8001, in Urbanistica e appalti, 2015, 341, con nota di CATANZANI; Riv. amm., 2014, 377, con nota di CATANZANI) e alle convenzioni urbanistiche (Tar Lombardia, 11.05.2015, n. 1137, in Urbanistica e appalti, 2015, 1203, con nota di DE PAULI; Cass. civ., sez. un., 31.10.2014, n. 23256, in Foro it., 2015, I, 1687).
Discussa è, invece, l’applicazione dell’art. 11 l. n. 241 del 1990, in tema di cessione volontaria: Cons. Stato, sez. V, 20.08.2013, n. 4179 (in Giurisdiz. amm., 2012, ant., 1513; Foro amm. Cons. Stato, 2013, 2096; Riv. giur. edilizia, 2013, I, 1157); Cass. civ., sez. un., 06.12.2010, n. 24687 (in Foro it. Rep. 2010, voce Espropriazione per p.i., n. 126).
L’effetto principale di tale qualificazione consiste proprio nella devoluzione delle controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo (
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 18.02.2020 n. 5 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONELa cessione volontaria di beni immobili rientra nel genus dei cd. contratti ad oggetto pubblico.
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Espropriazione per pubblica utilità – Cessione volontaria – Individuazione.
La cessione volontaria di beni immobili rientra nel più ampio genus dei cd. contratti ad oggetto pubblico, che si diversifica dai normali contratti di compravendita di diritto privato per una serie di imprescindibili elementi costitutivi, che vanno individuati nell’inserimento del negozio nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, nel cui contesto la cessione assolve alla peculiare funzione dell’acquisizione del bene da parte dell’espropriante, quale strumento alternativo all’ablazione d’autorità mediante decreto di esproprio; nella preesistenza non solo di una dichiarazione di pubblica utilità ancora efficace, ma anche di un subprocedimento di determinazione dell’indennità e delle relative offerte ed accettazione, con la sequenza e le modalità previste dall’art. 12, l. n. 865 del 1971; nel prezzo di trasferimento volontario correlato ai parametri di legge stabiliti, inderogabilmente, per la determinazione dell’indennità di espropriazione (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la peculiarità di tale tipologia di accordo ha comportato oscillazioni giurisprudenziali rivenienti dall’accentuato valore solo civilistico degli stessi (Cass., SS.UU. 06.12.2010, n. 24687), ovvero, al contrario, sull’enfatizzato rilievo attribuito al potere autoritativo comunque sotteso alla relativa stipula, con conseguente assegnazione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva anche per le controversie che attengono alla loro esecuzione (Cons. St. sez. V, 20.08.2013, n. 4179).
Il Giudice delle leggi (Corte cost. nn. 204 del 2004 e 191 del 2006), ha chiarito che l'utilizzo dello strumento degli accordi presuppone l'esistenza in capo alla p.a. di un potere autoritativo: l'accordo sostituisce l'atto unilaterale, ma non può essere utilizzato se non in sostituzione di un provvedimento espressione di potere autoritativo.
Traendo spunto dalle coordinate offerte dalla Consulta in sede di valutazione della costituzionalità dell'art. 53, d.P.R. n. 327 del 2001, si è dunque affermato che, attratta la cessione volontaria sotto il più duttile ombrello dell’accordo sostitutivo o integrativo di provvedimento, sia pure nei limiti della tipicità dei provvedimenti autoritativi che va a sostituire, le controversie relative alla sua esecuzione, diverse da quelle in tema di indennità, devono essere conosciute dal giudice amministrativo (Cons. St., sez. VI. 14.09.2005, n. 4735).
L’inserimento della cessione nell’ambito di un accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento ex art. 11, l. n. 241 del 1990 non si palesa dunque neutra rispetto all’individuazione del giudice chiamato a decidere le relative controversie, con ciò dequotando l’accordo a vuoto simulacro formale.
Gli accordi sostitutivi di provvedimento, disciplinati a livello generale nell’art. 11 della l. n. 241 del 1990, costituiscono la formale consacrazione della legittimazione negoziale delle pubbliche amministrazioni. Trattasi di un istituto che attinge egualmente alla natura di patto o convenzione, ma anche di fonte di situazioni giuridiche patrimoniali diverse dalle obbligazioni civilistiche, che non esaurisce, come ha evidenziato la dottrina più accorta, il previgente modello del contratto ad oggetto pubblico, proprio in ragione della molteplicità di funzioni cui può assolvere.
Esso si connota per la sostanziale equivalenza o sovrapponibilità fra funzione economico sociale e cura dell’interesse pubblico e “sostituisce” il provvedimento anche in senso finalistico, consentendo cioè attraverso il modulo della negoziazione di ottenere un risultato più conveniente di quello ottenibile con il primo da parte dell’amministrazione.
La previsione, all’interno della disciplina del procedimento amministrativo, di un istituto generale quale l’accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento, quest’ultimo originariamente circoscritto ai soli casi previsti dalla legge (v. la novella apportata con la l. 11.02.2005, n. 15, che ha eliminato il relativo inciso dalla norma), ha definitivamente sancito la legittimazione negoziale delle pubbliche amministrazioni.
L’istituto, tuttavia, in quanto nel contempo patto o convenzione, ma anche fonte di situazioni giuridiche patrimoniali diverse dalle obbligazioni civilistiche, non esaurisce, come ha evidenziato la dottrina più accorta, il previgente modello del contratto ad oggetto pubblico, proprio in ragione della molteplicità di funzioni cui può assolvere, pur connotandosi per la sostanziale equivalenza o sovrapponibilità fra funzione economico sociale e cura dell’interesse pubblico.
L’accordo, dunque, “sostituisce” il provvedimento anche in senso finalistico, consentendo cioè attraverso il modulo della negoziazione di ottenere un risultato più conveniente di quello ottenibile con il primo da parte dell’amministrazione. Laddove, cioè, il responsabile del procedimento valuti che esso costituisce lo strumento più idoneo per la composizione degli interessi coinvolti nell’azione amministrativa, può addivenire alla stipula di un contratto cui l’ordinamento giuridico ricollega determinati effetti, ciascuno dei quali a sua volta conseguibile anche con provvedimenti.
La significatività dell’istituto sta pertanto proprio nel suo mutuare aspetti necessariamente civilistici mischiandoli a contenuti tipicamente autoritativi, con ciò realizzando un’efficace sintesi -rectius, la miglior sintesi possibile, secondo la valutazione del soggetto pubblico agente- tra l’interesse pubblico sotteso all’intervento, complessivamente inteso, e il necessario incontro tra le volontà, quale metodologia per il suo perseguimento (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 28.01.2020 n. 705 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
4. La cessione volontaria dell’immobile oggetto di procedura di esproprio all’epoca dei fatti di cui è causa risultava ancora regolamentata dall’art. 12 della l. 22.10.1971, n. 865. La norma, infatti, è stata formalmente abrogata dall’art. 58 del d. P.R. n. 327/2001, entrato in vigore tuttavia solo il 30.06.2003, giusta le reiterate proroghe di efficacia intervenute al riguardo, da ultimo con il d.lgs. 27.12.2002, n. 302. Inconferente appare pertanto il richiamo, da parte della difesa della società appellata, ai fini dell’individuazione del giudice competente, al combinato disposto degli artt. 45 e 53, comma 2 (che comunque, utilizzando la clausola «Resta fermo», ha carattere meramente ricognitivo dell’assetto preesistente) del medesimo Testo unico.
L’istituto può essere ricondotto al genus dei cd. contratti ad oggetto pubblico, che si diversifica dai normali contratti di compravendita di diritto privato per una serie di imprescindibili elementi costitutivi che la giurisprudenza ha individuato:
   - nell’inserimento del negozio nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, nel cui contesto la cessione assolve alla peculiare funzione dell’acquisizione del bene da parte dell’espropriante, quale strumento alternativo all’ablazione d’autorità mediante decreto di esproprio;
   - nella preesistenza non solo di una dichiarazione di pubblica utilità ancora efficace, ma anche di un subprocedimento di determinazione dell’indennità e delle relative offerte ed accettazione, con la sequenza e le modalità previste dall’art. 12 della legge n. 865 del 1971;
   - nel prezzo di trasferimento volontario correlato ai parametri di legge stabiliti, inderogabilmente, per la determinazione dell’indennità di espropriazione.
Ove non siano riscontrabili tutti i ridetti requisiti, non potendosi astrattamente escludere che l’amministrazione abbia inteso perseguire una finalità di pubblico interesse tramite un ordinario contratto di compravendita, al negozio traslativo non possono collegarsi gli effetti tipici della cessione volontaria disciplinata dall’art. 12 della legge n. 865 del 1971, ossia l’estinzione dei diritti reali o personali gravanti sul bene acquisito dall’amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.10.2019, n. 7445; id., 27.07.2016, n. 3391; Cass. 22.01.2018, n. 1534; id., 22.05.2009, n. 11955).
4.1. Presupposto necessario, ma non sufficiente, dunque, perché si possa configurare la cessione volontaria, e perché si possano produrre i suoi effetti tipici, è il collegamento tra il rapporto contrattuale ed il procedimento amministrativo di espropriazione per pubblica utilità che vi ha dato origine, il quale funge da essenziale momento genetico e fondamentale presupposto del trasferimento immobiliare. Senza l’apertura di una formale procedura espropriativa non può esserci spazio per la cessione volontaria, e ciò per la semplice ragione che essa non potrebbe in tale caso espletare la sua funzione tipica di strumento di acquisizione della proprietà immobiliare in capo all’amministrazione espropriante alternativo rispetto al provvedimento amministrativo autoritativo costituito dal decreto di esproprio (cfr. Cass. 29.03.2007, n. 7779).
La causa del contratto pubblicistico di cessione va quindi ricondotta a tale modalità alternativa di realizzazione del procedimento espropriativo mediante l’utilizzo di uno strumento privatistico, peraltro soggetto per taluni aspetti -tra cui la determinazione del prezzo di cessione- alla disciplina contenuta in norme di legge imperative (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015, n. 1768; id. 03.03.2015, n. 1035; Cass., SS.UU. 13.02.2007, n. 3040, quest’ultima richiamata anche dal giudice di prime cure).
5. Ora, nel caso di specie, senza neppure entrare nella concreta indagine dei contenuti dell’accordo di cui è causa, il giudice di prime cure, attraverso il semplice richiamo all’art. 12 della l. n. 865/1971 ne ha operato la qualificazione giuridica, depauperando di qualsivoglia significato aggiuntivo o interpretativo il riferimento all’accordo di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990.
5.1. Il Collegio non ignora al riguardo che nell’ambito della giurisprudenza della Corte di Cassazione si sia talora affermato il carattere esclusivamente civilistico degli accordi in questione, considerati in quanto tali ontologicamente incompatibili col paradigma generale di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990, necessariamente pubblicistico (cfr. al riguardo Cass., SS.UU. 06.12.2010, n. 24687).
La cessione volontaria degli immobili assoggettati ad espropriazione quale modo tipico di chiusura del relativo procedimento in forza di una relazione legale e predeterminata di alternatività, non di mera sostituzione, rispetto al decreto ablatorio, si caratterizzerebbe per una discrezionalità limitata all’an, laddove gli accordi ex art. 11 della l. n. 241/1990 si connotano per la sussistenza della stessa anche nel quomodo.
Orientamento peraltro presente anche nella giurisprudenza amministrativa, che tuttavia finisce poi per enfatizzare l’aspetto contenutistico del pagamento del corrispettivo quale elemento tipico dell’accordo, tale da orientare ex se l’attribuzione della controversia al giudice ordinario giusta la previsione in tal senso dell’art. 133, comma 1, lett. g) c.p.a. (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 03.03.2015, n. 1035).
Il che corrisponde esattamente al percorso ermeneutico seguito dal giudice di prime cure, che fa seguire all’inquadramento dello schema contrattuale utilizzato come cessione volontaria del bene l’affermazione della giurisdizione del giudice civile; salvo poi precisare che ciò avverrebbe non tanto (o non solo) in ragione della stessa, quanto più propriamente per -e limitatamente al- il suo contenuto indennitario.
5.2. La complessità dogmatica della questione trova altresì riscontro negli opposti orientamenti che hanno diversamente qualificato la cessione volontaria o semplicemente facendo leva sul carattere autoritativo del potere di esproprio che comunque si va a sostituire; ovvero, in maniera più articolata, facendo leva sugli ulteriori possibili effetti che anche tale tipologia di contratto può conseguire, avuto riguardo al suo concreto atteggiarsi nel contesto locale nel quale è destinato ad incidere.
Il rapporto con il più generale paradigma dell’accordo sostitutivo è stato a seconda dei casi attinto o meno, facendo leva sulle prerogative dell’uno per ascriverle all’altro, attraendolo nel relativo quadro definitorio e regolatorio, e viceversa (cfr. ancora Cass., SS.UU. 06.12.2010, n. 24687, ove si invoca il combinato disposto dei commi 1 e 5 dell’art. 11 della l. n. 241/1990 per ribadire la giurisdizione del giudice amministrativo).
Nella prima direzione, si è dunque genericamente affermato che la cessione volontaria del bene, in quanto sostitutiva del decreto di espropriazione di cui produce i medesimi effetti, non perde la connotazione di atto autoritativo, implicando, più semplicemente, la confluenza in un unico testo del provvedimento e del negozio e senza che la presenza del secondo snaturi l'attività dell'Amministrazione (ex multis Cons. Stato, sez. V, 20.08.2013, n. 4179; sez. VI; 14.09.2005, n. 4735); da ciò la sua riconducibilità sub art. 11, l. 07.08.1990 n. 241, avuto riguardo all'ampia duttilità che la caratterizza, sia pure nei limiti della tipicità dei provvedimenti autoritativi che va a sostituire.
Nella seconda, particolarmente significativa si rivela la casistica delle cessioni volontarie che in qualche modo implicano anche riferimenti alla destinazione urbanistica delle aree interessate, direttamente o indirettamente, dall’esproprio. Atteso, infatti, che la convenzione stipulata, ad esempio, «nel corso di una procedura espropriativa, con cui l'espropriato cede al Comune l'area necessaria per la realizzazione dell'opera pubblica ed il Comune si obbliga a trasferire al privato la proprietà di altra area da destinare a parcheggio, viene conclusa in funzione della programmata espropriazione in corso e, quindi, dell'attuazione della relativa attività di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, così realizzando l'individuazione convenzionale del contenuto di uno o più provvedimenti che l'amministrazione avrebbe dovuto emettere a conclusione del procedimento in atto, nel caso di mancata esecuzione dell'accordo, la relativa controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sia perché la convenzione rientra tra quelle di cui all'art. 11 della legge n. 241 del 1990 sia perché la stessa attiene alla materia urbanistica ai sensi dell'art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dalla legge n. 205 del 2000, senza che abbia incidenza la parziale illegittimità costituzionale (sent. n. 204 del 2004), giacché nella specie l'uso del territorio consegue ad atti della P.A. e non a meri comportamenti» (v. Cass., 30.01.2008, n. 2029).
5.3. Il Giudice delle leggi (Corte Cost., nn. 204/2004 e 191/2006), ha chiarito che l'utilizzo dello strumento degli accordi presuppone l'esistenza in capo alla p.a. di un potere autoritativo: l'accordo sostituisce l'atto unilaterale, ma non può essere utilizzato se non in sostituzione di un provvedimento espressione di potere autoritativo. Da qui l'impossibilità di ricondurre sic et simpliciter l'accordo allo schema del contratto di diritto privato e la conseguente giustificazione dell'assegnazione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva anche per quelle controversie che attengono alla sua esecuzione.
Traendo spunto, cioè, dalle coordinate offerte dalla Consulta in sede di valutazione della costituzionalità dell'art. 53 del d.P.R. n. 327/2001, si è dunque affermato che: «La dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 53 comma 1, del d.lgs. 08.06.2001, n. 325, trasfuso nell'art. 53, comma 1, del d.P.R. 08.06.2001, n. 327, ad opera della sentenza n. 191 del 2006 della Corte costituzionale, riguarda soltanto la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni, conseguenti all'applicazione delle disposizioni del testo unico, non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere e, dunque, tenuti in carenza di potere od in via di mero fatto; conseguentemente appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo quelle controversie in tema di risarcimento del danno derivante da provvedimenti che, benché impugnati per illegittimità od illiceità, sono comunque riconducibili ai poteri ablatori riconosciuti alla P.A. dagli artt. 43 e 44 del T.U. n. 327 e dall'art. 3» (Cass., SS.UU.,Ord. 22.12.2011, n. 28343; Cons. Stato, sez. V, 20.08.2013, n. 4179).
In definitiva, come pure questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire, attraendo la cessione volontaria sotto il più duttile ombrello dell’accordo sostitutivo o integrativo di provvedimento, sia pure nei limiti della tipicità dei provvedimenti autoritativi che va a sostituire, in ragione del riconosciuto mantenimento della sua connotazione di atto autoritativo, caratterizzato semplicemente dalla confluenza in un unico testo di provvedimento e negozio, si è comunque potuto affermare che le controversie relative alla sua esecuzione, diverse da quelle in tema di indennità, devono essere conosciute dal giudice amministrativo (Cons. St., Sez. VI; 14.09.2005, n. 4735),
6. La previsione, all’interno della disciplina del procedimento amministrativo, di un istituto generale quale l’accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento, quest’ultimo originariamente circoscritto ai soli casi previsti dalla legge (v. la novella apportata con la l. 11.02.2005, n. 15, che ha eliminato il relativo inciso dalla norma), ha definitivamente sancito la legittimazione negoziale delle pubbliche amministrazioni.
L’istituto, tuttavia, in quanto nel contempo patto o convenzione, ma anche fonte di situazioni giuridiche patrimoniali diverse dalle obbligazioni civilistiche, non esaurisce, come ha evidenziato la dottrina più accorta, il previgente modello del contratto ad oggetto pubblico, proprio in ragione della molteplicità di funzioni cui può assolvere, pur connotandosi per la sostanziale equivalenza o sovrapponibilità fra funzione economico sociale e cura dell’interesse pubblico.
L’accordo, dunque, “sostituisce” il provvedimento anche in senso finalistico, consentendo cioè attraverso il modulo della negoziazione di ottenere un risultato più conveniente di quello ottenibile con il primo da parte dell’amministrazione. Laddove, cioè, il responsabile del procedimento valuti che esso costituisce lo strumento più idoneo per la composizione degli interessi coinvolti nell’azione amministrativa, può addivenire alla stipula di un contratto cui l’ordinamento giuridico ricollega determinati effetti, ciascuno dei quali a sua volta conseguibile anche con provvedimenti.
La significatività dell’istituto sta pertanto proprio nel suo mutuare aspetti necessariamente civilistici mischiandoli a contenuti tipicamente autoritativi, con ciò realizzando un’efficace sintesi -rectius, la miglior sintesi possibile, secondo la valutazione del soggetto pubblico agente- tra l’interesse pubblico sotteso all’intervento, complessivamente inteso, e il necessario incontro tra le volontà, quale metodologia per il suo perseguimento.
6.1. La natura complessa dell’accordo sostitutivo di provvedimento, pertanto, non ne consente la dequotazione a vuoto simulacro formale, così come di fatto affermato dal giudice di prime cure, che ne ritiene del tutto neutro l’utilizzo ai fini dell’individuazione del riparto di giurisdizione: ciò peraltro non contestando il mero ricorso al nomen iuris, senza rilevata corrispondenza sostanziale con il modello evocato; bensì semplicemente in ragione della sua incapacità di incidere sulla qualificazione civilistica della cessione di immobili.
6.2. Rileva al contrario la Sezione che proprio il fervore del dibattito dottrinario e giurisprudenziale insorto sulla tematica evidenzia la necessità di non risolvere la questione sul piano delle mere astrazioni dogmatiche, dovendo la categoria concettuale generale del contratto ad oggetto pubblico essere ulteriormente vagliata e scrutinata in concreto onde valutare l’atteggiarsi del modello utilizzato, pur se normativamente già previsto, in un senso piuttosto che nell’altro.
E’ dunque rimessa al giudice, a fronte di una fattispecie consensuale pubblica, una precisa operazione ermeneutica che non può prescindere dalla disamina della fase formativa dell’accordo, della sua struttura e dei suoi effetti, senza partire da categorizzazioni preconcette: solo all’esito di tale specifica analisi, è infatti possibile non tanto e non solo l’inquadramento concettuale della singola fattispecie, ma anche e soprattutto l’individuazione degli strumenti rimediali alla stessa applicabili.
7. Da tutto quanto sopra, rileva la Sezione, emerge che la linea di demarcazione stabilita dall’art. 133, comma 1, lettera g), per separare la giurisdizione del giudice amministrativo da quella del giudice ordinario, in necessario combinato disposto con le indicazioni rivenienti anche dalla lett. a), n. 2) della medesima norma, non possa essere fatta cadere sulla sola affermazione della natura giuridica degli atti adottati astrattamente intesa, ma debba essere riguardata dall’ottica del collegamento eziologico che gli stessi, pur intercorsi pattiziamente tra le parti, hanno con l’esercizio del potere pubblico, in primo luogo di esproprio e, soprattutto, analizzandone nello specifico gli effetti.
8. Quale che sia la cornice definitoria nella quale si colloca l’accordo, tuttavia, certo è che fuoriescono dalla stessa le questioni “solo” indennitarie, in quanto rientranti ratione materiae nella giurisdizione del giudice ordinario.
8.1. Costituisce infatti ius receptum, dalle cui conclusioni non è ragione di discostarsi, che qualsiasi domanda attinente alla determinazione o al pagamento della indennità di esproprio rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, perfino se proposta dall’amministrazione per recuperare quella indebitamente versata ad un privato ovvero connessa a quella risarcitoria da perdita del terreno spettante al giudice amministrativo (cfr. ex multis, Cass. civ., SS.UU., 19.02.2019, n. 4880).
Quanto detto è stato riconosciuto finanche ove coesistano contestazioni che investono sia la legittimità del decreto ex art. 42-bis del Testo unico sull’espropriazione, sia la quantificazione dell'indennizzo: invero, salvo eccezioni normative espresse, vige nell'ordinamento processuale il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione, potendosi risolvere i problemi di coordinamento posti dalla concomitante operatività della giurisdizione ordinaria e di quella amministrativa su rapporti diversi, ma interdipendenti, secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato (Cons. Stato, sez. IV, 01.03.2017, n. 941; id., 12.05.2016, n. 1910, che si sono poste sulla scia di Cass., SS.UU., ord. 19.04.2013, n. 9534).

ESPROPRIAZIONEL’Adunanza plenaria pronuncia sulla cessazione dell’illecito permanente dell’occupazione senza titolo per effetto della rinuncia abdicativa.
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Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione - Senza titolo – Illecito permanente – Cessazione per rinuncia abdicativa – Esclusione.
Per le fattispecie rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001 la rinuncia abdicativa del proprietario del bene occupato sine titulo dalla pubblica amministrazione, anche a non voler considerare i profili attinenti alla forma, non costituisce causa di cessazione dell’illecito permanente dell’occupazione senza titolo (1)
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   (1) Ha chiarito l’Alto consesso che nel contesto dell’orientamento affermativo dell’ammissibilità della rinuncia abdicativa quale strumento alternativo di tutela del privato leso dall’occupazione illegittima in funzione della domanda risarcitoria per equivalente del danno da perdita della proprietà, non è mai stata fornita una soluzione certa e univoca in ordine all’individuazione del titulus e del modus adquirendi del diritto di proprietà in capo all’amministrazione occupante obbligata al risarcimento dei danni.
In particolare, in tale contesto, l’effetto acquisitivo in capo all’amministrazione occupante non può essere ricondotto all’art. 827 Cod. civ., il quale prevede l’acquisto –a titolo originario e non iure successionis, come nella diversa fattispecie disciplinata dall’art. 586 Cod. civ.– dei beni vacanti da parte dello Stato (segnatamente, al suo patrimonio disponibile; v., su tale ultimo punto, Cass. civ., 14.04.1966, n. 942).

Pur in tesi non attribuendo all’art. 827 Cod. civ. una portata meramente transitoria collegata all’entrata in vigore del Codice civile –volta, cioè, a disciplinare la sola situazione giuridica dei beni che, in ragione di discipline pregresse, a tale momento siano stati privi di proprietario–, la sua applicazione alle vicende espropriative quale quella all’esame giammai consentirebbe di sprigionare l’effetto dell’acquisto della proprietà del bene (che, peraltro, secondo le previsioni dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, dovrebbe avvenire al patrimonio indisponibile) in capo all’amministrazione occupante diversa dallo Stato, ma ne determinerebbe l’acquisto al patrimonio disponibile di quest’ultimo (o, nelle Regioni a statuto speciale della Sardegna, della Sicilia e del Trentino-Alto Adige, al patrimonio delle rispettive Regioni, in forza degli articoli 14, 34 e 67 dei rispettivi statuti speciali), con la conseguenza che l’ente occupante, pur ad avvenuto versamento della somma liquidata a titolo risarcitorio, non ne diverrebbe proprietario.
Né a risolvere lo iato tra effetto abdicativo della rinuncia ed effetto acquisitivo in capo all’amministrazione occupante, determinato dall’applicazione dell’art. 827 Cod. civ., appare idonea la tesi, per cui la rinuncia alla titolarità del bene dovrebbe ritenersi risolutivamente condizionata all’inadempimento dell’amministrazione occupante all’obbligo di corrispondere il controvalore monetario liquidato dal giudice al momento della definizione della controversia, sicché la rinuncia, interinalmente efficace, consoliderebbe i propri effetti al momento dell’effettivo ed integrale versamento del risarcimento da parte dell’amministrazione occupante; secondo tale tesi, il relativo provvedimento di liquidazione escluderebbe in via definitiva la verificazione dell’evento (appunto l’inadempimento) dedotto in condizione e sarebbe soggetto a trascrizione ai sensi del combinato disposto degli artt. 2643 n. 5) e 2645 Cod. civ. «anche al fine di conseguire gli effetti della acquisizione del diritto di proprietà in capo all’amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia» (v., in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 07.11.2016, n. 4636).
Infatti, la tesi si scontra con il rilievo che la trascrizione assolve alla funzione dell’opponibilità a terzi degli atti dispositivi di diritti reali, ma non ne integra la validità o l’efficacia né può assurgere a elemento costitutivo della fattispecie traslativa o acquisitiva, con la conseguenza che, in mancanza di idoneo titolo d’acquisto in capo all’amministrazione occupante, l’ordine di trascrizione in favore di quest’ultima resterebbe privo di base legale.
Neppure appare possibile l’applicazione analogica di altre fattispecie di acquisto a titolo originario per fatti ‘occupatori’ disciplinate dal Codice civile, quali gli artt. 923, 940 o 942 Cod. civ., in quanto si incorrerebbe nella violazione del principio di legalità delle fattispecie ablative, sancito dalla Costituzione e dalla CEDU.
Ad analoga obiezione si espongono i tentativi di ricostruire in via pretoria fattispecie traslative complesse, mediate da eventuali sentenze costitutive, atteso il principio di tassatività delle sentenze costitutive di effetti traslativi o acquisitivi di diritti reali, né offrendo l’art. 34, comma 1, lettera e), Cod. proc. amm. una sufficiente base legale per pronunce di siffatto tenore.
Né, infine, appare configurabile un’ipotesi di formazione tacita di un accordo traslativo tra parte privata e pubblica amministrazione –ad es., ipotizzando un atto di consenso del privato coessenziale alla dismissione della proprietà e la non opposizione all’acquisto da parte dell’amministrazione–, attesa la necessità della forma scritta ad substantiam per i contratti traslativi della proprietà immobiliare, tanto più se parte contrattuale è una pubblica amministrazione.
In secondo luogo, s’impone il rilievo che l’evento della perdita della proprietà è un elemento costitutivo del fatto illecito produttivo del danno.
Aderendo alla tesi della rinuncia abdicativa, l’evento dannoso (perdita della proprietà) verrebbe cagionato dallo stesso danneggiato, in contrasto con i principi che presiedono all’illecito aquiliano, che esigono un rapporto di causalità diretta tra evento dannoso e comportamento del soggetto responsabile, nella specie invece interrotto dalla rinuncia dello stesso danneggiato, la quale soltanto –secondo la tesi all’esame– determina l’effetto della perdita.
Né tale rilievo appare superabile con l’obiezione per cui il proprietario verrebbe ‘costretto’ ad abdicare in quanto con l’occupazione gli sarebbe rimasto un bene totalmente privo di utilità, sicché sarebbe l’irreversibile trasformazione del fondo da parte dell’amministrazione ad averne causato la perdita: infatti, per un verso, in caso di contestazione s’imporrebbe la necessità di (spesso complessi) accertamenti giudiziari sul grado di trasformazione del fondo idoneo a giustificare l’atto abdicativo, dall’esito per definizione incerto, con la conseguente introduzione, sotto diversa veste, dell’acquisizione giudiziaria già prevista nel pregresso art. 43 d.P.R. n. 327/2001 ed espunta dall’ordinamento per le criticità che la connotavano, e, per altro verso, attraverso la riconduzione causale della perdita del bene alla sua occupazione e trasformazione sine titulo da parte dell’amministrazione si (re)introdurrebbe una forma di espropriazione indiretta in contrasto con i canoni della CEDU.
Se, invece, la determinazione circa la rinuncia abdicativa fosse rimessa alla libera e insindacabile (sotto il profilo causale) scelta del proprietario –come sotteso alla tesi della sua ammissibilità, quale espressione della libera autodeterminazione del proprietario in ordine al diritto di proprietà sul bene leso dall’occupazione illegittima–, l’applicazione di tale strumento negoziale alle vicende delle occupazioni illegittime contrasterebbe con i richiamati principi civilistici in tema di illecito aquiliano.
Da ultimo, si osserva che la disciplina del procedimento espropriativo speciale ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 regola, in modo tipico, esaustivo e tassativo, il procedimento di (ri)composizione del contrasto tra l’interesse privato del proprietario e l’interesse generale cui è preordinata l’acquisizione del bene alla mano pubblica comportante la cessazione dell’illecito permanente. L’operatività dell’istituto postula, sul piano logico-giuridico, che la formale titolarità della proprietà risulti ancora in capo al privato (e non sia venuta meno, in tesi, con l’eventuale rinuncia implicita nella proposizione della domanda risarcitoria): infatti, l’adozione dell’atto, unitamente alla liquidazione dell’indennizzo, rappresenta il necessario presupposto per il trasferimento del diritto di proprietà in favore dell’amministrazione.
Una volta disciplinata dal legislatore in modo compiuto ed esauriente, la procedura ablativa speciale –presupponente l’occupazione illegittima e la correlativa modificazione del bene da parte dell’amministrazione (in sé prive di riflessi in ordine alla titolarità del bene)– ‘tipizza’ i poteri dell’amministrazione e ‘conforma’ la facoltà di autodeterminazione del proprietario in ordine alla sorte del bene rimasto di sua proprietà.
Per quanto riguarda l’amministrazione, essa è titolare di una funzione, a carattere doveroso nell’an, consistente nella scelta tra la restituzione del bene previa rimessione in pristino e acquisizione ai sensi dell’articolo 42-bis; non quindi una mera facoltà di scelta (o di non scegliere) tra opzioni possibili, ma doveroso esercizio di un potere che potrà avere come esito o la restituzione al privato o l’acquisizione alla mano pubblica del bene. Alternative entrambe finalizzate a porre fine allo stato di illegalità in cui versa la situazione presupposta dalla norma.
Quanto al privato –e corrispondentemente all’alternativa posta in termini funzionali all’amministrazione–, la sua facoltà di autodeterminazione resta conformata (sul piano legislativo, ex art. 42, secondo e terzo comma, Cost.) nel senso che al medesimo è attribuita la potestà di compulsare la pubblica amministrazione, attraverso una correlativa istanza/diffida, all’esercizio del potere/dovere di porre comunque termine alla situazione di illecito permanente costituita dall’occupazione senza titolo e ricondurla a legalità secondo la seguente alternativa:
   - o adottando il provvedimento di acquisizione sulla base degli stringenti criteri motivazionali delineati dal comma 4 dell’art. 42-bis, verso la corresponsione dell’indennizzo parametrato ai criteri stabiliti nel precedente comma 1;
   - oppure, in mancanza dell’acquisizione, disponendo la restituzione del bene previa rimessione allo stato pristino (con salvezza, in entrambe le ipotesi, del diritto al risarcimento dei danni per il periodo dell’occupazione illegittima e degli eventuali danni ulteriori).
Altre soluzioni, che potevano trovare una spiegazione in presenza di una lacuna legislativa, non sono ipotizzabili, in quanto resterebbe irrisolta la definizione di una base legale certa per l’effetto traslativo della proprietà. Di conseguenza, all’interprete non è consentito più (se mai lo sia stato) di ricorrere all’analogia iuris per integrare la fattispecie normativa di diritto amministrativo settoriale in materia espropriativa, quale tassativamente predeterminata dal legislatore, attraverso il ricorso ad un istituto di natura prettamente privatistica, al dichiarato fine di aggiungere un ulteriore strumento di tutela del privato, limitativo e derogatorio all’istituto dell’art. 42-bis.
Siffatta operazione ermeneutica –oltre a non essere necessaria sotto il profilo della garanzia della effettività della tutela del proprietario leso, in quanto sussistono idonei mezzi coercitivi affinché l’amministrazione occupante provveda a compiere la scelta tra acquisizione o restituzione– comporta, invero, uno stravolgimento dell’assetto d’interessi sotteso e (ri)composto (d)alla particolare procedura ablativa disciplinata dal citato articolo di legge; affida la decisione sulla sorte del bene ad un atto eventuale e unilaterale del proprietario, cui si finirebbe per attribuire una sorta di diritto potestativo direttamente ricadente nella sfera giuridica dell’amministrazione; e si risolve, in definitiva, nell’inammissibile introduzione praeter legem di una nuova fattispecie ablativa/traslativa (peraltro, lasciando irrisolta la questione fondamentale circa il titulus e il modus adquirendi della proprietà del bene in capo all’ente occupante), la cui disciplina è, invece, riservata alla legge e informata alla tassatività e tipicità dei poteri ablatori e delle relative procedure.
Concludendo sul punto, preminenti esigenze di sicurezza giuridica, implicanti la prevedibilità, per tutti i soggetti coinvolti (compresa la parte pubblica), della fattispecie ablativa/acquisitiva, non possono che escludere la rilevanza dell’atto unilaterale di rinuncia abdicativa alla proprietà dell’immobile, ai fini della cessazione dell’illecito permanente costituito dall’occupazione sine titulo del bene di proprietà privata e della riconduzione della situazione di fatto a legalità.
Come sopra ripetutamente accennato, l’ordinamento processuale amministrativo appresta uno strumentario processuale efficace per reagire all’eventuale inerzia della pubblica amministrazione con l’azione ex artt. 31 e 117 Cod. proc. amm., oppure, a seconda della fase in cui pende il processo e del tipo di azione esercitata, attraverso l’assegnazione, nella sentenza cognitoria, di un termine per provvedere in ordine all’acquisizione o (in caso di non acquisizione) alla restituzione del bene illegittimamente occupato, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera b), Cod. proc. amm., con eventuale contestuale nomina di un commissario ad acta a norma dell’art. 34, comma 1, lett. e), Cod. proc. amm. per il caso di persistente inottemperanza all’ordine di provvedere (al fine, appunto, di ricondurre la situazione di occupazione illegittima nell’alveo della legalità attraverso l’esercizio del correlativo potere, di natura vincolata nell’an e discrezionale nel quomodo).
In particolare, l’iniziativa procedimentale e il successivo giudizio sul silenzio costituiscono mezzi con cui il proprietario del bene occupato può far valere l’interesse ad ottenere un ristoro pecuniario in luogo della restituzione del bene, che, per le ragioni sopra esposte, non può più trovare tutela attraverso il meccanismo della rinuncia abdicativa (che rimetterebbe alla determinazione unilaterale del privato la decisione sulla sorte del bene, al contempo lasciando irrisolta la vicenda acquisitiva).
Viene, con ciò, offerta al privato una tutela celere, concentrata e definitiva dell’interesse leso, senza necessità di ricorrere alla costruzione della rinuncia abdicativa. Ricorso, per quanto si è detto, non più consentito in assenza di una lacuna legislativa e anzi in presenza di una disciplina volta a fornire una base legale specifica, certa e prevedibile, all’effetto ablativo della proprietà.
Il carattere assorbente della risposta al quesito precedente rende non rilevante il quesito sub § 16.(ii), che comunque rafforza le criticità della teoria della rinuncia abdicativa.
In primo luogo, la proposizione di una domanda risarcitoria del pregiudizio sofferto rispetto a un bene, attraverso la richiesta di una somma corrispondente al controvalore del bene, nulla esprime realmente in ordine alla volontà di preservarne, o meno, la titolarità.
Infatti, siffatta domanda non è né logicamente né giuridicamente incompatibile con la volontà di permanere titolare del diritto di proprietà, potendo anche il danno da perdita del godimento del bene, in vista della sua proiezione tendenziale all’infinito in ragione di una prospettata radicale e irreversibile trasformazione del bene, finire per equivalere al valore di scambio, sicché la mera richiesta di un risarcimento del danno commisurato al valore del bene appare del tutto neutra sotto il profilo della volontà di rinunciare, o meno, alla proprietà.
Considerata la rilevanza degli effetti dell’atto abdicativo, comportante la perdita del diritto di proprietà su un bene immobile, non appare ammissibile, per ragioni di certezza del traffico giuridico immobiliare, ancorare l’effetto a manifestazioni di volontà enucleabili da atti processuali a contenuto non univoco, in violazione dei principi di accessibilità, precisione e prevedibilità cui deve essere improntata la disciplina delle procedure ablative nonché lo stesso regime giuridico di circolazione dei beni, per di più immobili.
In secondo luogo, occorre rilevare che l’atto di rinuncia al diritto di proprietà su beni immobili è soggetto alla forma scritta ad substantiam ai sensi dell’art. 1350, n. 5), Cod. civ., per cui vanno redatti per iscritto «gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti» (nei quali rientra anche il diritto di proprietà).
Ebbene, anche in ipotesi aderendo all’orientamento giurisprudenziale e dottrinario che ritiene ammissibile una manifestazione tacita di volontà nel contesto di un atto per la cui validità è richiesta la forma scritta –con la motivazione che una forma vincolata non significa che la volontà debba essere espressa, essendo sufficiente che la stessa vi sia contenuta, anche in forma tacita, ma in modo da rilevare, per quanto qui interessa, una volontà incompatibile con il mantenimento del diritto di proprietà–, l’atto formale contenente la volontà tacita di rinuncia deve, in ogni caso, assumere la forma scritta ad substantiam (scrittura privata o atto pubblico), ossia essere munita della sottoscrizione personale della parte, autenticata o comunque riconosciuta nelle forme di legge.
Tratterebbesi di requisito formale da vagliare caso per caso attraverso l’esame degli atti processuali di parte in tesi suscettibili di essere interpretati quali atti contenenti una volontà abdicativa.
Nel caso concreto sub iudice, né l’atto per motivi aggiunti del 31.10.2007 né quello successivo notificato il 24.05.2013 –con cui erano state veicolate le domande di risarcimento per equivalente rapportate al valore venale del bene (oltre ai danni da perdita del godimento per occupazione illegittima)– recano la sottoscrizione personale delle parti, né risulta conferita al difensore una procura speciale a disporre del diritto di proprietà attraverso un’eventuale rinuncia abdicativa.
Pertanto, anche sotto i profili sopra esaminati, la teoria della rinuncia abdicativa all’atto della sua applicazione pratica appaleserebbe una serie di criticità (Consiglio di Stato, A.P., sentenza 20.01.2020 n. 4 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

anno 2019

ESPROPRIAZIONERichiesta di retrocessione di una parte di un terreno che la proprietà aveva venduto prima della dichiarazione di pubblica utilità.
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Espropriazione per pubblica utilità – Cessione volontaria – Vendita terreno – Antecedente l’apertura di una formale procedura ablatoria – Non è tale.
La vendita di un terreno avvenuta prima della apertura di una formale procedura ablatoria mediante dichiarazione di pubblica utilità non può essere assimilata alla cessione volontaria prevista dalla normativa sugli espropri, e ciò per la semplice ragione che l'atto traslativo non potrebbe in tale caso espletare la sua funzione tipica di strumento di acquisizione della proprietà immobiliare in capo all’amministrazione espropriante alternativo rispetto al provvedimento amministrativo autoritativo costituito dal decreto di esproprio (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che la cessione volontaria di cui all’art. 12, l. n. 865 del 1971 costituisce un contratto ad oggetto pubblico i cui elementi costituitivi, indispensabili per differenziarla da un normale contratto di compravendita di diritto privato, sono:
a) l’inserimento del negozio nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, nel cui contesto la cessione assolve alla peculiare funzione dell’acquisizione del bene da parte dell’espropriante, quale strumento alternativo all’ablazione d’autorità mediante decreto di esproprio;
b) la preesistenza non solo di una dichiarazione di pubblica utilità ancora efficace, ma anche di un subprocedimento di determinazione dell’indennità e delle relative offerte ed accettazione, con la sequenza e le modalità previste dall’art. 12, l. n. 865 del 1971;
c) il prezzo di trasferimento volontario correlato ai parametri di legge stabiliti, inderogabilmente, per la determinazione dell’indennità di espropriazione.
Ne consegue che, ove non siano riscontrabili tutti i requisiti sopra indicati, non potendosi escludere che l’amministrazione abbia inteso perseguire una finalità di pubblico interesse tramite un ordinario contratto di compravendita, al negozio traslativo non possono collegarsi gli effetti tipici della cessione volontaria disciplinata dall’art. 12 della legge n. 865 del 1971, ossia l’estinzione dei diritti reali o personali gravanti sul bene acquisito dall’amministrazione (Cass. 22.01.2018, n. 1534; id. 22.05.2009, n. 11955; Cons. St., sez. IV, 27.07.2016, n. 3391).
Pertanto, presupposto indispensabile perché si possa configurare la cessione volontaria, e perché si possano produrre i suoi effetti tipici, è il collegamento tra il rapporto contrattuale ed il procedimento amministrativo di espropriazione per pubblica utilità che vi ha dato origine, il quale funge da essenziale momento genetico e fondamentale presupposto del trasferimento immobiliare. Senza l’apertura di una formale procedura espropriativa non può esserci spazio per la cessione volontaria, e ciò per la semplice ragione che la cessione non potrebbe in tale caso espletare la sua funzione tipica di strumento di acquisizione della proprietà immobiliare in capo all’amministrazione espropriante alternativo rispetto al provvedimento amministrativo autoritativo costituito dal decreto di esproprio (Cass. 29.03.2007, n. 7779).
La causa del contratto pubblicistico di cessione di cui all’art. 12, l. n. 865 del 1971 va quindi ricondotta ad una modalità alternativa di realizzazione del procedimento espropriativo mediante l’utilizzo di uno strumento privatistico, peraltro soggetto per taluni aspetti – tra cui la determinazione del prezzo di cessione - alla disciplina contenuta in norme di legge imperative (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015, n. 1768; id. 03.03.2015, n. 1035; Cass., S.U., 13.02.2007, n. 3040).
Nell’ambito di questa cornice normativa, e nel rispetto dei presupposti su indicati, la conclusione del contratto di cessione rimane comunque soggetta alla disciplina del contratto privatistico, non essendo caratterizzata dalla posizione di preminenza dell’amministrazione pubblica espropriante bensì dall’incontro paritetico delle volontà (Cass. 17.11.2000, n. 14901).
Traslando i superiori principi all’odierno gravame, non può che rilevarsi l’assenza di un requisito essenziale perché possa ritenersi integrata la fattispecie tipica della cessione volontaria di cui all’art. 12, l. n. 865 del 1971, ovvero quel collegamento necessario tra una procedura espropriativa per pubblica utilità e quella modalità alternativa di conclusione della medesima procedura costituita dalla cessione volontaria dell’immobile espropriando (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.10.2019 n. 7445 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
2.3 La cessione volontaria di cui all’art. 12 della legge n. 865 del 1971 costituisce invero un contratto ad oggetto pubblico i cui elementi costituitivi, indispensabili per differenziarla da un normale contratto di compravendita di diritto privato, sono:
   a) l’inserimento del negozio nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, nel cui contesto la cessione assolve alla peculiare funzione dell’acquisizione del bene da parte dell’espropriante, quale strumento alternativo all’ablazione d’autorità mediante decreto di esproprio;
   b) la preesistenza non solo di una dichiarazione di pubblica utilità ancora efficace, ma anche di un subprocedimento di determinazione dell’indennità e delle relative offerte ed accettazione, con la sequenza e le modalità previste dall’art. 12 della legge n. 865 del 1971;
   c) il prezzo di trasferimento volontario correlato ai parametri di legge stabiliti, inderogabilmente, per la determinazione dell’indennità di espropriazione. Ne consegue che, ove non siano riscontrabili tutti i requisiti sopra indicati, non potendosi escludere che l’amministrazione abbia inteso perseguire una finalità di pubblico interesse tramite un ordinario contratto di compravendita, al negozio traslativo non possono collegarsi gli effetti tipici della cessione volontaria disciplinata dall’art. 12 della legge n. 865 del 1971, ossia l’estinzione dei diritti reali o personali gravanti sul bene acquisito dall’amministrazione (cfr. Cass. 22.01.2018, n. 1534; Id. 22.05.2009, n. 11955; negli stessi termini, Cons. Stato, sez. IV, 27.07.2016, n. 3391).
Pertanto, presupposto indispensabile perché si possa configurare la cessione volontaria, e perché si possano produrre i suoi effetti tipici, è il collegamento tra il rapporto contrattuale ed il procedimento amministrativo di espropriazione per pubblica utilità che vi ha dato origine, il quale funge da essenziale momento genetico e fondamentale presupposto del trasferimento immobiliare.
Senza l’apertura di una formale procedura espropriativa non può esserci spazio per la cessione volontaria, e ciò per la semplice ragione che la cessione non potrebbe in tale caso espletare la sua funzione tipica di strumento di acquisizione della proprietà immobiliare in capo all’amministrazione espropriante alternativo rispetto al provvedimento amministrativo autoritativo costituito dal decreto di esproprio (cfr. Cass. 29.03.2007, n. 7779).
La causa del contratto pubblicistico di cessione di cui all’art. 12 della legge n. 865 del 1971 va quindi ricondotta ad una modalità alternativa di realizzazione del procedimento espropriativo mediante l’utilizzo di uno strumento privatistico, peraltro soggetto per taluni aspetti –tra cui la determinazione del prezzo di cessione- alla disciplina contenuta in norme di legge imperative (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015, n. 1768; Id. 03.03.2015, n. 1035; Cass. S.U. 13.02.2007, n. 3040).
Nell’ambito di questa cornice normativa, e nel rispetto dei presupposti su indicati, la conclusione del contratto di cessione rimane comunque soggetta alla disciplina del contratto privatistico, non essendo caratterizzata dalla posizione di preminenza dell’amministrazione pubblica espropriante bensì dall’incontro paritetico delle volontà (cfr. Cass. 17.11.2000, n. 14901).

ESPROPRIAZIONE: 1.- Beni pubblici e privati – espropriazione per p.u. – retrocessione – esproprio realizzato nell’ambito della riforma agraria – retrocessione – è esclusa.
L’istituto della retrocessione –sia totale sia parziale– non è applicabile nei casi in cui l’utilizzazione dell’immobile ablato consegua alla semplice espropriazione dell’area, considerata in sé e per sé ed indipendentemente dalla sua specifica destinazione.
Vi rientra (come nella specie) un’ipotesi di attuazione della riforma fondiaria di cui alle leggi nn. 230 del 1950 e 841 del 1950: infatti, l’espropriazione prevista dalla riforma agraria del secondo dopoguerra realizza sempre e automaticamente almeno il ridimensionamento dei latifondi, che rappresenta una delle finalità del legislatore (oltre alla trasformazione e colonizzazione agraria), sicché la mancata utilizzazione dei beni non può fondare alcuna retrocessione
(massima free tratta da www.giustamm.it).
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8. L’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e diritto.
9. Con riferimento al primo motivo di gravame, si rileva che del tutto correttamente il Tar ha affermato che l’istituto della retrocessione –sia totale sia parziale– non è applicabile nelle ipotesi in cui l’utilizzazione dell’immobile ablato consegua alla semplice espropriazione dell’area, considerata in sé e per sé ed indipendentemente dalla sua specifica destinazione. Tra queste ipotesi rientra certamente il caso di specie, dove vi è stata un’attuazione della riforma fondiaria di cui alle leggi nn. 230 del 1950 e 841 del 1950.
In sostanza, il collegio di primo grado ha ben chiarito che l’espropriazione prevista dalla riforma agraria del secondo dopoguerra realizza sempre e automaticamente almeno il ridimensionamento dei latifondi, che rappresenta una delle finalità del legislatore (oltre alla trasformazione e colonizzazione agraria), sicché la mancata utilizzazione dei beni non può fondare alcuna retrocessione.
In tal senso si è espressa la Corte suprema di cassazione, con la sentenza delle Sezioni unite, del 02.02.1963, n. 183, e in proposito non si è mai successivamente prospettata in giurisprudenza una diversa lettura ermeneutica.
Non rilevano nel caso de quo i richiami formulati dagli appellanti alla successiva giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia espropriativa nonché ai principi codificati dal D.P.R. n. 327 del 2001, atteso che l’ablazione è avvenuta in un quadro di legalità formale e sostanziale e che non è oggetto del presente giudizio la quantificazione delle pretese indennitarie.
10. Circa il secondo motivo d’impugnazione, il Collegio considera legittima la precisazione svolta dal Tar per cui la circostanza che sull’area oggetto di causa sia stata attivata una nuova procedura ablatoria da parte del Comune di Eboli (non preclusa dalle precedenti determinazioni e, pertanto, non automaticamente illegittima) rende improcedibile il ricorso, posto che l’ipotetico diritto di retrocessione si convertirebbe in un diritto all’indennità.
Ad ogni modo, la valutazione svolta dal collegio di primo grado, nel secondo paragrafo della parte motiva in diritto della pronuncia impugnata, sull’improcedibilità del ricorso ha il valore di una motivazione addizionale non determinante l’esito della lite, in quanto il ricorso non è stato dichiarato improcedibile, bensì stato respinto nel merito, sulla base delle considerazioni presenti nel paragrafo primo della medesima parte motiva, cosicché una sua riforma non potrebbe incidere da sola sulla decisione di rigetto.
11. In relazione ai motivi contenuti nel ricorso di primo grado e ai successivi motivi aggiunti, si osserva che loro mera trascrizione, effettuata con espresso riferimento sia ad una maggiore esplicitazione dei motivi d’appello sia all’art. 346 c.p.c., allora regolante le decadenze in appello nel processo amministrativo, non è di per sé sufficiente ad integrare una rituale riproposizione delle contestazioni formulate in primo grado, come più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sezione IV, sentenze 05.03.2015, 1115, 20.04.2006, n. 2233, 16.04.2010, n. 2178; Cons. Stato, sez. VI, sentenze 10.04.2012, n. 2060 e 07.02.2014, n. 590), trattandosi di una generica modalità di reiterazione dei motivi, la quale fuoriesce dalla critica alla sentenza impugnata, che costituisce il proprium dell’appello.
In ogni caso, le cennate censure non sono accoglibili, recando, in sostanza, doglianze analoghe a quelle proposte con i due motivi d’impugnazione, che sono stati valutati infondati. È, invece, meritevole di vaglio autonomo –seppur non necessario– soltanto il terzo motivo del ricorso di primo grado, non esaminato dal Tar, con cui si è lamentata la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, per non aver l’amministrazione comunicato agli interessati il preavviso di rigetto dell’istanza di retrocessione parziale del fondo.
Al riguardo giova evidenziare che la giurisprudenza amministrativa interpreta il citato art. 10-bis, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, non in senso formalistico, bensì avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione. Ne deriva che l’omissione del preavviso di rigetto non cagiona l’automatica illegittimità del provvedimento finale qualora possa trova applicazione l’art. 21-octies della stessa legge, secondo cui non è annullabile il provvedimento per vizi formali non incidenti sulla sua legittimità sostanziale e il cui contenuto non avrebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato, poiché detto art. 21-octies, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell’atto, mira a garantire una maggiore efficienza all’azione amministrativa, risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all’attribuzione del bene della vita richiesto dall’interessato (cfr. Cons. Stato, sezione III, sentenza 19.02.2019, n. 1156; Cons. Stato, sezione IV, sentenze 11.01.2019, n. 256 e 27.09.2018, n. 5562).
Tanto chiarito, il Collegio ritiene che nel caso di specie un contraddittorio sull’istanza dei privati non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito dell’azione amministrativa, poiché non sono emersi elementi tali da far ritenere che il provvedimento regionale contestato avrebbe potuto avere un contenuto differente qualora le odierne appellanti avessero presentato ulteriori considerazioni, atteso, che –come già sopra analizzato– le decisione dell’amministrazione è legittima ed è stata adottata su una completa conoscenza della situazione di fatto, che era già stata precedentemente scandagliata in altri procedimenti, anche giudiziari.
12. In conclusione l’appello deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 17.09.2019 n. 6209 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONEAlla Corte costituzionale la disciplina regionale sull’inserimento dell’opera nel programma dei lavori pubblici e conseguente proroga del vincolo espropriativo.
Il Tar per la Lombardia dubita della legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005 (“Legge per il governo del territorio”), nella parte in cui stabilisce che i vincoli preordinati all’espropriazione, di durata quinquennale, non decadono quando l’opera sia inserita, prima della scadenza del quinquennio, nel programma triennale delle opere pubbliche e relativo aggiornamento.
Tale previsione sarebbe, infatti, violativa dei principi fondamentali della materia e sarebbe stata dettata oltre i limiti della competenza concorrente delle regioni a statuto ordinario, avendo essa dato luogo, in assenza di indennizzo, ad un’ipotesi di attuazione del vincolo espropriativo –volta ad impedirne la decadenza– difforme dalla disciplina statale la quale, diversamente, ricollega tale effetto di mantenimento dell’efficacia del vincolo ad un serio inizio della procedura espropriativa.
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Espropriazione per pubblico interesse – Vincolo preordinato all’esproprio – Reiterazione – Regione Lombardia – Effetti della previsione dell’opera nel piano triennale dei lavori pubblici – Questione non manifestamente infondata di costituzionalità
È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12 del 2005, nella parte in cui, in violazione dei limiti alla propria competenza legislativa concorrente definiti dall’art. 117 Cost. e comunque dei principi fondamentali relativi ai limiti del potere espropriativo discendenti dall’art. 42 Cost., attribuisce all’inserimento della previsione della realizzazione di un’opera pubblica nella programmazione triennale di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016 l’effetto preclusivo della decadenza del vincolo quinquennale preordinato all’esproprio per la sua esecuzione (1).
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   (1) I. – Con l’ordinanza in rassegna il Tar per la Lombardia dubita della legittimità costituzionale –in relazione agli artt. 42 e 117 Cost., oltre che con riferimento all’art. 1 del Primo protocollo della C.E.D.U.– dell’art. 9, comma 12, l.r. Lombardia 11.03.2005, n. 12 nella parte in cui stabilisce che l’inserimento dell’opera nel programma triennale dei lavori pubblici previsto dall’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016, ove intervenuto nel periodo di efficacia quinquennale del vincolo, impedisce la decadenza dello stesso vincolo. L’ordinanza evidenzia come la previsione di cui trattasi violerebbe le regole che connotano l’esercizio del potere ablatorio, ivi compreso l’obbligo di erogazione di un indennizzo in caso di espropriazione di valore, fermo restando che il programma triennale dei lavori pubblici sarebbe uno strumento inidoneo ad integrare il presupposto del “serio avvio della procedura espropriativa” che la Corte costituzionale ha considerato necessario per l’attuazione
del vincolo medesimo. Il Tar rimettente, adìto per l’annullamento degli atti della procedura espropriativa, con sentenza non definitiva n. 736 del 2019 ha dichiarato talune doglianze in parte inammissibili e in parte infondate ed ha riservato all’ordinanza in rassegna lo scrutinio dei dubbi di legittimità costituzionale.
   II. – Il ragionamento del Ter si articola nelle seguenti considerazioni:
      a) il riparto di competenze tra disciplina statale e disciplina regionale stabilito all’art. 117, terzo comma, Cost., non consentirebbe al legislatore regionale (e, segnatamente, a quello di una regione a statuto ordinario) titolare della potestà legislativa concorrente, di individuare ipotesi di “attuazione” del vincolo espropriativo –idonee ad impedirne la decadenza per superamento del termine di efficacia quinquennale– ulteriori rispetto a quelle dettate dalla disciplina statale;
      b) l’assetto normativo statale ha mutuato le regole previgenti (già contenute nella legge n. 1187 del 1968 in tema di durata dei vincoli) ed i principi espressi da Corte cost. 20.05.1999, n. 179 (in Foro it., 1999, I, 1705, con nota di BENINI, all’esito di questioni sollevate da Cons. Stato, ad. plen., 25.09.1996, n. 20, in Foro it., 1997, III, 4) in tema di reiterazione del divieto di edificazione, così compendiati:
         b1) il potere espropriativo è ammesso solo nei limiti in cui ciò sia previsto dalla legge, a condizione che l’assoggettamento all’attività ablatoria sia limitato nel tempo e che, a fronte di una pur possibile indeterminatezza temporale del vincolo, il proprietario sia indennizzato per la perdita, in via di fatto, della proprietà (Corte cost. 22.12.1989, n. 575, in Foro it., 1990, I, 1130);
         b2) la decadenza del vincolo per superamento del quinquennio di efficacia è preclusa dall’intervenire, prima della scadenza, dell’espropriazione ovvero del “serio inizio dell’attività preordinata all’espropriazione” (quale quella data dall’approvazione di un piano attuativo o di provvedimento che dichiari la pubblica utilità dell’opera);
         b3) la reiterazione del vincolo è ammessa all’esito di un procedimento che preveda la garanzia partecipativa per i proprietari interessati e che sia concluso con un provvedimento motivato che tenga conto, in particolar modo, delle esigenze di soddisfacimento degli standard;
         b4) la reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio deve dar luogo ad un indennizzo ancorché, come chiarito da Cons. Stato, ad. plen., n. 7 del 2007 (in Foro it., 2007, III, 350, con nota di TRAVI), per la legittimità della reiterazione non sia necessaria la puntuale quantificazione, da parte dell’Amministrazione, dell’effettivo danno subìto da parte del proprietario inciso;
      c) una previsione quale quella contenuta nell’art. 9, comma 12, l.r. cit., secondo cui “I vincoli preordinati all'espropriazione per la realizzazione, esclusivamente ad opera della Pubblica Amministrazione, di attrezzature e servizi previsti dal piano dei servizi hanno la durata di cinque anni, decorrenti dall'entrata in vigore del piano stesso. Detti vincoli decadono qualora, entro tale termine, l'intervento cui sono preordinati non sia inserito, a cura dell'ente competente alla sua realizzazione, nel programma triennale delle opere pubbliche e relativo aggiornamento, ovvero non sia stato approvato lo strumento attuativo che ne preveda la realizzazione […]”, violerebbe: I) le regole di riparto di competenze costituzionalmente stabilite (art. 117 Cost.); II) l’art. 1 del Primo protocollo della C.E.D.U. poiché integrerebbe l’ipotesi di una espropriazione di valore non indennizzata;
III) i principi fondamentali in materia espropriativa dettati dall’art. 42 Cost. e dal d.P.R. n. 327 del 2001;
      d) in particolare: la scelta del legislatore regionale di considerare l’inserimento dell’opera –nel termine di efficacia del vincolo– nel piano triennale dei lavori pubblici previsto dall’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016 inteso quale strumento di attuazione della volontà espropriativa, per un verso, non sarebbe conforme al perimetro della competenza legislativa concorrente delle regioni a statuto ordinario e, per altro verso, non sarebbe sincronizzabile con l’assetto dei principi statali posti alla base dell’attribuzione del potere espropriativo per pubblica utilità;
      e) in tal senso deve essere evidenziato che la legge regionale di cui trattasi avrebbe previsto un “atipico” procedimento espropriativo fondato su un potere ablatorio esercitabile con uno strumento –il programma triennale dei lavori pubblici che preveda la realizzazione anche dell’opera oggetto del vincolo in scadenza– inidoneo ad integrare il presupposto del “serio inizio dell’attività preordinata all’espropriazione” in considerazione che:
         e1) le modalità di adozione, declinate da apposita normativa di dettaglio, non garantiscono –malgrado l’obbligo della sua preliminare pubblicazione ai sensi del predetto art. 21 d.lgs. n. 50 del 2016– l’esercizio di una vera e propria partecipazione del privato al procedimento, in presenza di un atto che, così come è configurato dalla legislazione regionale, dà l’avvio al procedimento espropriativo;
         e2) si tratterebbe di uno strumento –previsto dalla disciplina nazionale dei contratti pubblici– la cui funzione è connessa fondamentalmente alla programmazione finanziaria, di bilancio ed all’assetto organizzativo dell’attività dell’ente chiamato alla realizzazione dell’opera;
         e3) non offre alcuna garanzia circa il fatto che l’opera sia effettivamente realizzata, non comportando alcun impegno di spesa e non essendo previsto alcun termine di efficacia entro cui i lavori debbano essere conclusi;
         e4) le previsioni del programma possono essere reiterate nel tempo senza bisogno né di motivazione, né di indennizzo;
         e5) conseguentemente, esso svuoterebbe, di fatto, completamente di contenuto il diritto di proprietà;
         e6) la connotazione attribuita al piano quale strumento di attuazione del vincolo preordinato all’esproprio (ciò che, in realtà, non è come tale neppure previsto dalla disciplina statale sulla programmazione dei lavori pubblici), violerebbe anche il fondamentale presupposto, introdotto in recepimento del principio individuato da Corte cost. n. 179 del 1999, cit., e trasfuso nell’art. 39 del d. P.R. n. 327 del 2001, secondo cui “nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio o di un vincolo sostanzialmente espropriativo è dovuta al proprietario una indennità, commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto”.
III. – Si segnala per completezza quanto segue:
      f) sui rapporti tra disciplina C.E.D.U. e ordinamento interno in materia espropriativa: Corte cost., 24.10.2007, n. 348 (in Corriere giur., 2008, 185, con note di LUCIANI, CONTI; Immobili & dir., 2008, 1, 54, con nota di SCAGLIONE; Giur. it., 2008, 565, con note di CONFORTI, CALVANO; Arch. locazioni, 2008, 25, con nota di SCRIPELLITI; Urbanistica e appalti, 2008, 163 (m), con nota di MIRATE; Riv. giur. urbanistica, 2007, 356, con nota di CORVAJA; Dir. uomo, 2007, 3, 105, con note di DONATI, GULLOTTA, SACCUCCI; Giornale dir. amm., 2008, 25 (m), con note di RANDAZZO, MAZZARELLI, PACINI; Riv. dir. internaz., 2008, 197, con note di GAJA, CANNIZZARO, PADELLETTI, SACCUCCI; Resp. civ. e prev., 2008, 52, con nota di MIRATE; Giust. civ., 2008, I, 51 (m), con nota di DUNI, STELLA) e 24.10.2007, n. 349 (in Foro it. 2008, I, 39);
      g) sulla indeterminatezza temporale del vincolo espropriativo, v. Corte cost. n. 575 del 1989, cit., secondo cui:
         g1) “è propria della potestà pianificatoria la possibilità di rinnovare illimitatamente nel tempo i vincoli su beni individuati, purché, come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, risulti adeguatamente motivata in relazione alle effettive esigenze urbanistiche. Tale possibilità, tuttavia, darebbe luogo ad un sistema non conforme ai principi affermati nella richiamata sentenza n. 55 del 1968, qualora il vincolo venga protratto a tempo indeterminato senza la previsione di indennizzo”;
         g2) “i due requisiti della temporaneità e della indennizzabilità sono difatti tra loro alternativi, per cui l'indeterminatezza temporale dei vincoli, resa possibile dalla potestà di reiterarli indefinitamente nel tempo anche se con diversa destinazione o con altri mezzi, é costituzionalmente legittima a condizione che l'esercizio di detta potestà non determini situazioni incompatibili con la garanzia della proprietà secondo i principi affermati nelle sentenze n. 6 del 1966 e n. 55 del 1968”;
      h) sulla possibilità per l’amministrazione espropriante di reiterare i vincoli urbanistici scaduti:
         h1) con riferimento all’obbligo di indennizzo: Corte cost. n. 179 del 1999, cit. –e, in diretta linea di continuità con questa, 09.05.2003, n. 148 in Foro it., 2003, I, 1955 con nota di BENINI e 18.12.2001, n. 411, id., 2002, I, 2252, con nota di CIAMPA– secondo cui “E' costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 42, comma terzo, Cost., il combinato disposto degli artt. 7, numeri 2, 3 e 4, e 40 l. 17.08.1942, n. 1150 (Legge urbanistica) e 2, comma 1, l. 19.11.1968, n. 1187 (Modifica ed integrazioni alla legge urbanistica 17.08.1942, n. 1150), nella parte in cui consente all'Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all'espropriazione o che comportino l’inedificabilità, senza la previsione di indennizzo, in quanto -posto che il problema di un indennizzo a seguito di vincoli urbanistici (come alternativa non eludibile tra previsione di indennizzo ovvero di un termine di durata massima dell'efficacia del vincolo) si può porre sul piano costituzionale quando si tratta di vincoli che a) siano preordinati all'espropriazione, ovvero abbiano carattere sostanzialmente espropriativo, nel senso di comportare come effetto pratico uno svuotamento, di rilevante entità ed incisività, del contenuto della proprietà, mediante imposizione, immediatamente operativa, di vincoli a titolo particolare su beni determinati, comportanti inedificabilità assoluta, qualora non siano stati discrezionalmente delimitati nel tempo dal legislatore dello Stato o delle Regioni, b) superino la durata che dal legislatore sia stata determinata come limite, non irragionevole e non arbitrario, alla sopportabilità del vincolo urbanistico da parte del singolo soggetto titolare del bene determinato colpito dal vincolo, ove non intervenga l'espropriazione, ovvero non si inizi la procedura attuativa (preordinata all'esproprio) attraverso l'approvazione di piani particolareggiati o di esecuzione, aventi a loro volta termini massimi di attuazione fissati dalla legge, c) superino sotto un profilo quantitativo la normale tollerabilità secondo una concezione della proprietà, che resta regolata dalla legge per i modi di godimento ed i limiti preordinati alla funzione sociale (art. 42, comma secondo, Cost.); che la reiterazione in via amministrativa dei vincoli urbanistici decaduti (preordinati all'espropriazione o con carattere sostanzialmente espropriativo) ovvero la proroga in via legislativa o la particolare durata dei vincoli stessi prevista in talune regioni a statuto speciale non sono fenomeni di per sé inammissibili dal punto di vista costituzionale; che essi assumono, invece, carattere certamente patologico, in assenza di previsione alternativa di indennizzo e fermo che l'obbligo di indennizzo opera una volta superato il periodo di durata (tollerabile) fissato dalla legge (periodo di franchigia), quando vi sia una indefinita reiterazione o una proroga "sine die" o all'infinito (attraverso la reiterazione di proroghe a tempo determinato che si ripetano aggiungendosi le une alle altre), o quando il limite temporale sia indeterminato, e cioè non sia certo, preciso e sicuro e, quindi, anche non contenuto in termini di ragionevolezza; e che restano al di fuori dell'ambito della indennizzabilità i vincoli incidenti con carattere di generalità e in modo obiettivo su intere categorie di beni (ivi compresi i vincoli ambientali-paesistici), i vincoli derivanti da limiti non ablatori posti normalmente nella pianificazione urbanistica, i vincoli comunque estesi derivanti da destinazioni realizzabili anche attraverso l'iniziativa privata in regime di economia di mercato, i vincoli che non superano sotto il profilo quantitativo la normale tollerabilità e i vincoli non eccedenti la durata (periodo di franchigia) ritenuta ragionevolmente sopportabile- una volta oltrepassato il periodo di durata temporanea (periodo di franchigia da ogni indennizzo), il vincolo urbanistico, avente le anzidette caratteristiche, se permane a seguito di reiterazione, non può essere dissociato, in via alternativa all'espropriazione (o al serio inizio dell’attività preordinata all'espropriazione stessa mediante approvazione dei piani attuativi), dalla previsione di un indennizzo”;
         h2) sulla alternatività tra temporaneità e indennizzabilità del vincolo preordinato all’esproprio: Corte cost. 29.04.1982, n. 82 (in Regioni, 1982, 681, con nota di BARDUSCO e in Riv. giur. edilizia, 1982, I, 421, con nota di ALPA) secondo cui, in linea con la sentenza n., 55 del 1968, è stata posta un’alternativa nel senso che la Corte “ha ritenuto come necessaria la previsione di un indennizzo ovvero quella di un termine di durata dell'efficacia del vincolo. Data questa alternativa, pacificamente riconosciuta in dottrina e giurisprudenza, il legislatore correttamente si è limitato a fissare, per l'efficacia del vincolo, un termine massimo di durata”;
         h3) con riferimento all’obbligo di motivazione del provvedimento con cui è reiterato il vincolo: Cons. Stato, Ad. plen. 24.05.2007, n. 7 (in Foro it., 2007, III, 350 con nota di TRAVI; Guida al dir., 2007, 24, 73 con nota di FORLENZA; Riv. amm., 2007, 5-6, 461 con nota di CACCIAVILLANI; Corriere merito, 2007, 1092, con nota di VELTRI; Urbanistica e appalti, 2007, 1113, con nota di CARBONELLI; Giornale dir. amm., 2007, 1174, con nota di MAZZARELLI; Resp. e risarcimento, 2007, 7, 95, con nota di PAPPALARDO; Quaderni centro documentaz., 2007, 3, 242, con nota di COLLACCHI ) secondo cui:
I) “l'esercizio del potere di reiterazione di un vincolo preordinato all'esproprio decaduto per decorrenza del termine quinquennale può essere esercitato unicamente sulla base di una idonea istruttoria e di una adeguata motivazione che escluda un contenuto vessatorio o comunque ingiusto dei relativi atti”;
II) “per valutare l'adeguatezza della motivazione dei provvedimenti di reiterazione di vincoli preordinati all'esproprio occorre distinguere se questi riguardano o meno una pluralità di aree, se riguardano solo una parte già incisa da vincoli decaduti, se, infine, la reiterazione sia disposta (o meno) per la prima volta sull'area”;
III) “si ha adeguato supporto motivazionale dell'atto di reiterazione del vincolo preordinato all'esproprio qualora l'amministrazione, nell'evidenziare l'attualità dell'interesse pubblico da soddisfare, abbia a seguito di specifica istruttoria, tenuto conto delle seguenti circostanze:
   1) in caso di reiterazione disposta con riguardo o meno una pluralità di aree, nell'ambito dell'adozione di una variante generale o comunque riguardante una consistente parte del territorio comunale, si devono distinguere le ipotesi in cui la reiterazione del vincolo riguardi un'area ben specificata (per realizzare una singola opera pubblica o per soddisfare i prescritti standard sui servizi pubblici o sul verde pubblico) e quelle in cui la reiterazione riguardi una pluralità di aree per una consistente parte del territorio comunale, a seguito della decadenza di uno strumento urbanistico generale che abbia disposto una molteplicità di vincoli preordinati all'esproprio (necessari per l'adeguamento degli standard, a seguito della realizzazione di ulteriori manufatti). Tale distinzione ha ragion d'essere perché solo nell'ipotesi in cui vengono reiterati «in blocco» i vincoli decaduti, già riguardanti una pluralità di aree, la sussistenza di un attuale specifico interesse pubblico risulta dalla perdurante constatata insufficienza delle aree destinate a standard (indispensabili per la vivibilità degli abitati), mentre l'assenza di un intento vessatorio si evince dalla parità di trattamento che hanno tutti i destinatari dei precedenti vincoli decaduti;
   2) in caso di reiterazione disposta con riguardo solo ad una parte delle aree già incise dai vincoli decaduti, mentre per l'altra parte non è disposta la reiterazione in quanto il vincolo venga impresso su nuovi terreni. Tale scelta, pur costituendo senz'altro un'anomalia della funzione pubblica, deve fondarsi, pena il profilarsi di un intento vessatorio nei confronti dei proprietari delle aree riassoggettate a vincolo, su una motivazione da cui emergano le ragioni di interesse pubblico che giustifichino il vantaggio di chi non è più coinvolto nelle determinazioni di reperimento degli standard, a scapito di chi lo diventa, pur non essendo stato destinatario di un precedente vincolo preordinato all'esproprio;
   3) in caso di reiterazione disposta per la prima volta, può ritenersi giustificato il richiamo alle originarie valutazioni; di converso, quando il rinnovato vincolo sia a sua volta decaduto, l'autorità urbanistica deve procedere con una ponderata valutazione degli interessi coinvolti, evidenziano le ragioni, con riferimento al rispetto degli standard, alle esigenze della spesa, agli specifici accadimenti riguardanti le precedenti fasi procedimentali, che diano conto dell'attuale sussistenza dell'interesse pubblico
”;
   IV) “secondo il quadro normativo vigente antecedentemente al testo unico sugli espropri approvato con il d.P.R. n. 327 del 2001, valeva il principio che, in caso di atti di reiterazione dei vincoli preordinati all'esproprio, imponeva l'obbligo di un'adeguata motivazione (poi espressamente disposto dall'art. 9, comma 4, d.P.R. cit.), nella quale l'amministrazione doveva indicare la ragione che l'avevano indotta a scegliere nuovamente proprio l'area sulla quale la precedente scelta si era appuntata, evidenziando, a tal fine, l'attualità dell'interesse pubblico da soddisfare, ciò in quanto tale specie di determinazione è destinata ad incidere sulla sfera giuridica di un proprietario che già per un quinquennio è stato titolare di un bene suscettibile di dichiarazione di pubblica utilità e successivamente di esproprio”;
   V) la deliberazione riguardante la reiterazione del vincolo espropriativo non necessita di copertura finanziaria volta a garantire il pagamento del corrispondente indennizzo (“la delibera impugnata in primo grado non doveva essere preceduta dall’approvazione di un ‘piano finanziario’”);
         h4) sulla copertura finanziaria dell’indennizzo: cfr. Tar per la Sicilia, sez. III, 10.07.2012, n. 1464, secondo cui “La relazione economico-finanziaria richiesta dall'art. 30 della legge 17.08.1942 n. 1150 non costituisce elemento essenziale del piano regolatore generale, potendo essa sopravvenire in un momento successivo, e cioè allorché il Comune deve deliberare circa l'espropriazione delle aree private ai sensi dell'art. 18 della legge citata; pertanto, è a fortiori pienamente valido il piano regolatore generale che difetti di adeguate previsioni economico-finanziarie. La previsione succitata deve essere ormai letta alla luce dell’ordinamento finanziario e contabile degli enti locali introdotto dapprima con il d.lgs. n. 77 del 1995 e, successivamente, con il d.lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico degli enti locali), le cui disposizioni costituiscono oggetto del rinvio cd. «dinamico» disposto dal legislatore regionale con l’art. 1 della l.r. n. 48 del 1991. Ne deriva che ogni preesistente previsione normativa di carattere finanziario e contabile deve essere ricondotta al sistema ordinamentale che regola la spesa dell’ente territoriale la quale, come è noto non prescinde da specifiche forma di programmazione all’uopo previste (si pensi, fra tutte, al programma triennale dei lavori pubblici ed all’elenco annuale dei lavori, i quali contemplano strumenti progettuali e piani economici che involgono anche spese per indennizzi espropriativi)";
         h5) sull’inapplicabilità del criterio della edificabilità di fatto alle “aree bianche” e relativo regime indennitario: Cass. civ., sez. I, 29.10.2015, n. 22992 (in Foro it., 2015, 5, I, 1690) secondo cui “Ai fini della determinazione dell'indennità, il regime urbanistico, nel senso dell'edificabilità o inedificabilità, di un'area al momento del decreto di esproprio, è definibile, nell'ipotesi in cui l'originario vincolo di inedificabilità sia scaduto per decorso del termine quinquennale, tenendo conto della reiterazione del vincolo, che può dare diritto ad una speciale indennità, tuttavia distinta da quella di esproprio, restando inapplicabile il criterio dell'edificabilità di fatto, riservato all'ipotesi in cui al momento del concludersi della vicenda ablatoria persista, riguardo alla stessa area, una situazione di carenza di pianificazione”;
      i) sulla natura e finalità del programma triennale dei lavori pubblici: C. conti, sez. contr. Reg. Campania, 06.06.2018, n. 77/18, secondo cui l’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016 “pone a carico delle amministrazioni aggiudicatrici l’obbligo di adottare il programma biennale degli acquisti dei beni e dei servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. Tali programmi «sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio e, per gli enti locali, secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli enti»”; sulla correlazione tra programma triennale e strumenti finanziari, v. Allegato n. 4/1 al d.lgs. n. 118 del 2011, “principio contabile applicato concernente la programmazione di bilancio”, punti 5.4., 8.2., 9.8);
      j) sul rapporto tra programma triennale dei lavori pubblici e vincoli urbanistici: Tar per la Sicilia, sez. I, 30.09.2008, n. 1234, secondo cui “ai sensi dell’art. 10 T.U. cit., qualora la realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità non sia prevista dal piano urbanistico generale, il vincolo preordinato all'esproprio può essere disposto, ove espressamente se ne dia atto, su richiesta dell'interessato ai sensi dell' articolo 14, comma 4, della legge 07.08.1990, n. 241, ovvero su iniziativa dell'amministrazione competente all'approvazione del progetto, mediante una conferenza di servizi, un accordo di programma, una intesa ovvero un altro atto, anche di natura territoriale, che in base alla legislazione vigente comporti la variante al piano urbanistico. Ritiene il Collegio che l’approvazione del piano triennale delle opere pubbliche di cui alla delibera del C.C. cit. integri la previsione dell’ultima parte della normativa richiamata, comportando la concretizzazione ad opera della P.A. della previsione meramente conformativa prevista dal P.R.G. cui il privato, pur avendone il potere, non ha dato seguito”;
      k) sulla distinzione tra vincoli conformativi e vincoli espropriativi, preso atto che nei casi “limite” la giurisprudenza non è univoca, si veda, di recente:
         k1) Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 04.04.2018, n. 205, secondo cui il vincolo posto dal piano regolatore per la realizzazione di attrezzature pubbliche o ad uso pubblico deve essere qualificato come espropriativo e non conformativo: “La decisione di primo grado, nella parte in cui ritiene che la destinazione di tale terreno alla realizzazione di attrezzature pubbliche e di uso pubblico possa «essere realizzata anche da un privato», pecca, in particolare, per astrattezza, dovendosi realizzare detta destinazione in regime di libero mercato nel contesto economico sociale tipico dei piccoli comuni della Sicilia”;
         k2) Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 24.09.2015 n. 610, secondo cui “Un vincolo non può ritenersi conformativo ogni qualvolta le iniziative edilizie consentite dallo strumento urbanistico non siano suscettibili di operare in regime di libero mercato”, sicché va “condiviso- nel caso di specie- il giudizio formulato dal primo Giudice circa la natura sostanzialmente ‘espropriativa’ dei vincoli urbanistici apposti sull’area di proprietà degli odierni appellati. A nulla rilevando, nel senso ‘conformativo’ ex adverso invocato dalla difesa dell’Amministrazione Comunale, il fatto che la disposizione delle norme di attuazione consentiva la possibilità che la scuola dell’obbligo, alla quale era destinata l’edificazione sull’area, potesse essere realizzata anche da privati, considerato che la tipologia di uso e/o di iniziativa economica che così viene individuata riguarda un’opera per l’esercizio di un’ attività: quella relativa all’insegnamento obbligatorio, che anche a voler comprendere forme di esercizio da parte di ‘privati’, non manifesta -né allo stato, né entro un arco di tempo ragionevolmente determinato- una elasticità e dinamicità della domanda tali da consentire al privato, che non voglia esso stesso intraprendere l’iniziativa, di poter disporre sul ‘mercato’ dell’area così destinata”;
         k3) Cons. Stato, sez. IV, 23.04.2013, n. 2254, secondo cui “La destinazione a verde pubblico attrezzato ha di regola natura conformativa dovendo però verificarsi, caso per caso, alla stregua della concreta disciplina urbanistica posta dallo strumento generale, se questa comporti la preclusione pressoché totale di ogni attività edilizia, con conseguente svuotamento sostanziale del diritto di proprietà: solo in tale ultima ipotesi può affermarsi il suo carattere espropriativo”;
         k4) Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 19.12.2008, n. 1113, secondo cui sono fuori dello schema ablatorio i vincoli che importano una destinazione di contenuto specifico realizzabile ad iniziativa privata o promiscua (pubblico-privato) che non comportino, quindi, necessariamente espropriazioni o interventi ad esclusiva iniziativa pubblica.
Nel sistema delineato dalla Costituzione e dalla C.E.D.U. la norma conformatrice dello jus aedificandi non costituisce annullamento del diritto di proprietà e dunque non è riguardata con sfavore (nei limiti della ragionevolezza e del rispetto della natura stessa dei luoghi), mentre la norma ablatoria è considerata eccezione di stretto diritto al principio fondamentale della inviolabilità della proprietà. Tale eccezione è legata alla sussistenza di motivi di interesse pubblico tali da necessitare una deviazione dalla funzione propria della proprietà e quindi una finalizzazione di essa a scopi non economica-mente conformi con tale diritto.
Sotto questo profilo la distinzione tra norme conformative e norme ablatorie non può più seguire i criteri tradizionali elaborati dalla giurisprudenza amministrativa sino ad oggi. Si deve, infatti, avere riguardo al tasso di deviazione dalla finalità ordinaria della area in questione rispetto alla sua vocazione naturale, che è sicuramente quella di dare luogo ad un opus economicamente e commercialmente idoneo a procurare il massimo profitto al proprietario. La norma conformativa, che impone standard di distanze, cubatura, altezza, tipologia etc., si inserisce in un mercato immobiliare omogeneo, stabilendo restrizioni uguali per gli appartenenti alla classe (proprietari della zona omogenea) e determinando, quindi, i parametri di mercato (valore dell’immobile realizzabile e quindi dell’area edificabile) in relazione alle restrizioni omogenee.
Si tratta, nel mercato che si crea, di vincoli economici esterni, accettabili e compatibili con l’economia di mercato e con i principi di uguaglianza, nella misura in cui operino, sostanzialmente, come limiti esterni allo jus aedificandi. Non costituisce, giuridicamente, una restrizione del diritto di proprietà la diminuzione di valore di un’area sita, ad esempio, in zona umida e malsana, rispetto alla analoga area sita in collina, o di un’area allocata distante dal mare rispetto ad una posta nelle vicinanze della riva, atteso, appunto, che tali limitazioni sono insite ed ontologicamente connaturate alle aree stesse.
Allo stesso modo, non costituisce restrizione al diritto di proprietà ed allo jus aedificandi l’obbligo conformativo che opera quale limite generale, quasi natura-le, alle facoltà della classe di aree insistenti in zona omogenea. L’interesse pubblico, quindi, opera ab extrinseco non incidendo sul diritto di proprietà, ma sulla sua valorizzazione di mercato, a fronte di un potere conformativo, eccezionale ma accettabile, riconosciuto per il bene della collettività.
Viceversa, ove ci si trovi innanzi ad una potestà conformativa che imponga realizzazioni difformi dalla naturale destinazione dell’area, ne consegue, di fatto, l’ablazione di una precisa facoltà inerente al diritto di proprietà. In tal caso non giova la considerazione che l’opus necessario (ad esempio un parcheggio) possa anche essere realizzato dal medesimo privato, poiché è fin troppo evidente che la diminuzione di valore dell’opera realizzabile non risponde ad una conformazione omogenea del mercato della zona, ma ad un intervento autoritario del pubblico che si propone quale terzo indefettibile del successivo rapporto.
In altri termini, se l’opera realizzabile, sia pure con le limitazioni dovute alla conformazione, può comunque essere posta sul mercato scontando il meccanismo usuale della do-manda ed offerta per la determinazione del prezzo, la destinazione indefettibile ad opera o servizio pubblico individua, necessariamente e senza possibilità di eccezione, il soggetto (pubblico) cui l’opera stessa non potrà che essere destinata. In tal guisa che l’opera non è finalizzata ad essere posta sul mercato, ma necessariamente ad esser posta a disposizione di un solo soggetto. Ciò anche nella ipotesi in cui l’opera sia realizzata dallo stesso privato, magari in convenzione con il soggetto pubblico, poiché ciò che rileva non è chi materialmente la realizzi (il privato o il pubblico dopo l’espropriazione), ma chi concretamente può essere il solo destinatario della sua utilizzazione.
Non vi è mercato, come è noto, quando uno dei contraenti si pone in posizione di monopolio (nel caso monopolista per l’acquisto). Corollario di questa impostazione è che l’area in questione, se effettivamente serve allo scopo di realizzare gli standard urbanistici, non potrà, alla fine, che essere espropriata, proprio in virtù del fatto che su di essa non può che essere realizzata altro che l’opera in questione asservita ad un interesse pubblico e riferita all’ente pubblico
”;
         k5) seguono un approccio parzialmente difforme: Cons. Stato, sez. IV, 07.01.2019, n. 112 secondo cui “La destinazione ad attrezzature ricreative, sportive e a verde pubblico, data dal piano regolatore ad aree di proprietà privata, non comporta l'imposizione di un vincolo espropriativo, ma solo conformativo, conseguente alla zonizzazione effettuata dallo strumento urbanistico per definire i caratteri generali dell'edificabilità in ciascuna delle zone in cui è suddiviso il territorio comunale, ponendo limitazioni in funzione dell'interesse pubblico generale che non danno diritto ad indennizzo, trattandosi di limiti non ablatori, ma derivanti da destinazioni realizzabili anche dall'iniziativa privata, in regime di economia di mercato”;
      l) in dottrina, si veda:
         l1) sulla disciplina vincolistica: W. PELINO, A. BARTONE, I vincoli sostanzialmente espropriativi: la prolungata compressione dello jus aedificandi tra indennizzi, perequazione e compensazione, in Riv. amm., 2000, 8, 2, 811-824; V. CARBONE, I. NASTI, Vincoli urbanistici speciali, conformazione della proprietà ed espropriazioni anomale: un segnale dalle Sezioni Unite, in Corriere giur., 2001, 869-874; R. CONTI, Occupazione acquisitiva, usurpativa e reiterazione di vincoli espropriativi, in Urbanistica e appalti, 2002, 12, 1437-1444; G. LAVITOLA, Urbanistica e tutela della proprietà tra Corte Costituzionale, Consiglio di Stato e testo unico sull'espropriazione, in Riv. giur. edilizia, 2002, 1, 3, 59-78; R. IANNOTTA, (In tema di) vincoli espropriativi scaduti in mancanza di previsione di durata e di indennizzo, in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, 5, 1506; S. ANTONIAZZI, Le conseguenze della reiterazione di vincoli espropriativi e di inedificabilità, secondo la più recente giurisprudenza amministrativa: gli obblighi di motivazione e di indennizzo nonché di nuova pianificazione dell'area priva di destinazione urbanistica, in Riv. giur. edilizia, 2004, 6, 1, 1975-1984; P. LORO, Il risarcimento da reiterazione dei vincoli secondo la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, in Riv. amm., 2004, 7, 780-786; M. GHILONI, Nuovi strumenti di gestione del territorio: riflessi sui vincoli espropriativi e sulla realizzazione dei servizi pubblici, in Arch. giur. oo.pp., 2005, 68, 6, 679-689; M. M. CARBONELLI, La reiterazione dei vincoli di pianificazione urbanistica: il paso doble di Plenaria e Corte Costituzionale, in Urbanistica e appalti, 2007, 9, 1118-1125; F. G. SCOCA, Amministrazione pubblica e diritto amministrativo nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Dir. amm., 2012, 1-2, 21 ss; G. PAGLIARI, M. SOLINI, G. FARRI, Regime della proprietà privata tra vincoli e pianificazione dall'unità d'Italia ad oggi, in Riv. giur. edilizia, 2015, 6, 282;
         l2) sui termini per l‘adozione della dichiarazione di pubblica utilità: M. BORGO, M. MORELLI, L’acquisizione e l’utilizzo di immobili da parte della p.a., Milano, 2012, 55 ss.;
         l3) sulle questioni di giurisdizione in materia espropriativa, ancorché inerente alla disciplina anteriore al Codice del processo amministrativo: R. VILLATA, Problemi attuali della giurisdizione amministrativa, Milano, 2009, 23 ss.;
         l4) sul procedimento ablatorio nelle diverse disposizioni regionali: N. CENTOFANTI, Diritto di costruire, pianificazione urbanistica, espropriazione, Milano, 2010, I, 1635 ss.;
         l5) sulla reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio: G. CERISANO – R. DAMONTE, in L’espropriazione per pubblica utilità nel nuovo testo unico (a cura di F. CARINGELLA – G. DE MARZO, MILANO), 2005, 95 ss.; L. MARUOTTI, Vincoli derivanti da piani urbanistici, in CARINGELLA – DE MARZO – DE NICTOLIS – MARUOTTI, L’espropriazione per pubblica utilità, Milano, 2006, 155 ss.;
         l6) sulla ratio, ruolo e finalità del programma triennale dei lavori pubblici: L. PETRANGELI PAPINI, La programmazione e la progettazione dei lavori pubblici, in Appalti urbanistica edilizia, 2000, 12, 643-662; G. FORMICHELLA, Lavori pubblici. La programmazione dei lavori pubblici negli Enti locali. I principi, le procedure, gli aspetti positivi e gli spunti problematici, in Nuova rass., 2001, 17-18, 1857-1870; A. MATARAZZO, Lavori pubblici. Brevi annotazioni operative in tema di programmazione dei lavori pubblici, in Nuova rass., 2001, 17-18, 1871-1874; E. BARUSSO, Le competenze degli organi dell’Ente Locale, Santarcangelo di Romagna, 2001, 127 ss.; G. PESCE, Effetti del programma triennale delle opere pubbliche e valutazione di fattibilità dell'intervento, in Urbanistica e appalti, 2003, 4, 442-447; A. PAGANO, Programma triennale dei lavori pubblici, Commento a d.m. Infrastrutture e trasporti 09.06.2005, in Urbanistica e appalti, 2005, 8, 914; D.GHIANDONI, E. MASINI, Le principali novità del programma oo.pp. 2019/2021, in Azienditalia, 2018, 10, 1247; P. LEONCINO, La contabilizzazione delle opere pubbliche, in Azienditalia, 2019, 6, 885;
      m) sui poteri regionali in materia espropriativa:
         m1) in dottrina v.: G. BERGONZINI, La potestà legislativa della Regione in tema di esproprio finalizzato alla realizzazione di opere pubbliche di interesse regionale, in Dir. regione, 2002, 2-3, 493-505; M. MUTI, Il testo unico sull'espropriazione per pubblica utilità: prime riflessioni sul riparto di competenze legislative alla luce della riforma del titolo V della Costituzione, in Riv. amm., 2002, 3, 1, 169-204; N. MACCABIANI, La Corte “compone” e “riparte” la competenza relativa al “governo del territorio”, in Riv. giur. edilizia, 2005, 5, 209; G. CERISANO, in L’espropriazione, cit., 14 ss.; R. DE NICTOLIS, in CARINGELLA – DE MARZO – DE NICTOLIS – MARUOTTI, L’espropriazione per pubblica utilità, Milano, 2006, 22 ss.; V. LOPILATO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2019, 1091 ss., ove è evidenziato che “le regole di riparto delle funzioni legislative tra Stato e Regione sono modulate in ragione della particolare nozione […] di espropriazione dettata dall’art. 42 Cost. […]. Quest’ultima, infatti, non costituisce una materia inclusa negli elenchi dell’art. 117 Cost. Se, infatti, la materia si identifica alla luce dell’oggetto e delle finalità perseguite dal legislatore, risulta evidente come l’espropriazione non abbia un oggetto definito, ma esso è individuato in relazione alla specifica finalità perseguita. Si tratta, pertanto, di una «materia strumentale» che rientra nelle altre materie di cui all’art. 117 Cost. a seconda dell’ambito in cui il potere espropriativo è esercitato”.
Tale assetto è stato confermato dall’art. 5 del d.P.R. n. 327 del 2001 il quale prevede che “Le Regioni a statuto ordinario esercitano la potestà legislativa concorrente, in ordine alle espropriazioni strumentali alle materie di propria competenza, nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale nonché dei principi generali dell'ordinamento giuridico desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico”;
         m2) in relazione ai poteri delle Regioni a statuto speciale in materia espropriativa, v. M.T. SEMPREVIVA, Criteri indennitari e Regioni a statuto speciale, in Urbanistica e appalti, 1999, 6, 610-612;
         m3) secondo la giurisprudenza, le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano, esercitano “la propria potestà legislativa in materia di espropriazione per pubblica utilità nel rispetto dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione, anche con riferimento alle disposizioni del titolo V, parte seconda, della Costituzione per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già attribuite” (Corte cost., 02.07.2014, n. 187, in Foro it., 2015, I, 1175, con nota di MENTO), fermo restando l’obbligo delle stesse di conformarsi ai principi che traggono supporto dal testo fondamentale e caratterizzano l’ordinamento giuridico dello Stato (in tal senso, Corte cost., 30.07.1984, n. 231, in Foro it., 1985, I, 46, con nota di PIETROSANTI e in Regioni, 1984, 1413, con nota di SORACE) (TAR Lombardia–Brescia, Sez. II, ordinanza 14.08.2019 n. 740 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONEAlla Corte costituzionale la legge lombarda che prevede il potere ablatorio sia esercitabile a tempo indeterminato in ragione dell’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche.
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Espropriazione per pubblica utilità – Lombardia – Potere ablatorio è esercitabile a tempo indeterminato – In ragione dell’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche – Art. 9, comma 12, l. reg. n. 12 del 2005 – Violazione artt. 42 e 117 Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 12, l.reg. Lombardia n. 12 del 2005, per violazione degli artt. 42 e 117 Cost., nella parte in cui prevede che il potere ablatorio è esercitabile a tempo indeterminato, in ragione dell’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella oggetto del vincolo in scadenza, la cui adozione non garantisce la partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere rinnovato all’infinito senza bisogno né di motivazione né di indennizzo (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il legislatore lombardo ha derogato al principio fondamentale affermato nella sentenza della Corte costituzionale n. 179 del 1999, secondo cui, alla scadenza del termine di efficacia quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio esso decade a meno che non ricorra una delle seguenti condizioni: a) il vincolo sia reiterato seguendo l’apposito procedimento a tal fine previsto dalla legge, con le conseguenti garanzie in termini di partecipazione al procedimento e di indennizzo del danno conseguente; b) la sua decadenza sia preclusa dall’intervenire, prima della scadenza, dell’espropriazione ovvero del “serio inizio dell’attività preordinata all’espropriazione”.
Tale condizione è stata ravvisata dalla stessa sentenza in parola nell’approvazione di un piano attuativo e poi dal legislatore del testo unico del 2001 nell’approvazione del provvedimento che dichiara la pubblica utilità dell’opera e, quindi, di un provvedimento che comunque garantisce la partecipazione in chiave collaborativa al proprietario/espropriando e che rappresenta il primo atto di un procedimento (quello espropriativo) puntualmente cadenzato, che delimita nel tempo l’esercizio del potere espropriativo, prevedendo che, in difetto di un più breve termine espressamente previsto, il decreto d’esproprio debba intervenire entro cinque anni decorrenti dal giorno in cui è divenuto efficace il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità.
Da tutto il quadro sin qui delineato emerge chiaramente come, nel corso del tempo, sia stato chiarito che l’esercizio del potere ablatorio può essere ritenuto conforme all’art. 42 della Costituzione (e oggi anche all’art. 1 del Primo protocollo allegato alla CEDU, dal momento che si è chiarito come il rispetto della norma pattizia, quale è la Carta europea dei diritti dell’uomo, pone dei precisi limiti alla potestà legislativa dello Stato e a maggior ragione delle Regioni, la cui violazione genera questioni di legittimità costituzionale attratte nella competenza della Corte Costituzionale – cfr. le sentenze nn. 348 e 349 del 2007) se e in quanto risulti limitato nel tempo e compensato dalla corresponsione di un equo indennizzo.
Il legislatore regionale lombardo, quindi, risulta, a parere del Collegio, aver disatteso i limiti imposti alla propria competenza legislativa, violando l’art. 117 Cost., per aver, nell’esercizio di una competenza legislativa concorrente, eluso i principi fondamentali della materia, desumibili anche dall’art. 1 del Protocollo n. 1 della CEDU e affermati dal legislatore statale nel T.U. delle espropriazioni, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale che li ha estrapolati dall’art. 42 Cost..
Più precisamente, la Regione Lombardia ha violato i limiti posti dall’art. 117 Cost., perché, esorbitando dalla propria competenza concorrente in materia, ha introdotto una nuova ipotesi in cui il vincolo preordinato all’esproprio si consolida, che per le ragioni che si andranno a meglio evidenziare, non può rappresentare un “serio inizio della procedura espropriativa”, condizione ritenuta essenziale dalla Corte Costituzionale e la cui ricorrenza è stata individuata dal legislatore nazionale solo nell’intervento del primo atto della procedura espropriativa intesa in senso stretto, quale è stata qualificata la dichiarazione di pubblica utilità.
Il Tar ritiene, dunque, che la Regione Lombardia abbia travalicato i limiti della propria competenza legislativa, disciplinando una nuova ipotesi di “attuazione” del vincolo espropriativo, in violazione dell’art. 117 Cost. che, riserva al legislatore nazionale l’individuazione degli atti la cui adozione equivale al serio avvio della procedura espropriativa, che la Corte Costituzionale ha indicato come condizione necessaria per ritenere rispettato il principio della temporaneità del potere espropriativo esercitabile su determinati beni.
L’esercizio di questo potere pare, dunque, porsi, nella fattispecie in esame, in contrasto con l’art. 42 Cost., da una corretta interpretazione del quale discende, come già anticipato, che il potere espropriativo può essere esercitato solo nei limiti in cui ciò sia previsto dalla legge e, come evidenziato nella sentenza della Corte costituzionale n. 575 del 1989, a condizione che l’assoggettamento al potere espropriativo sia limitato nel tempo ovvero che, a fronte di una indeterminatezza temporale del vincolo, il proprietario sia indennizzato per la perdita, in via di fatto, della proprietà.
Ne discende che il vincolo preordinato all’esproprio, imposto mediante un apposito procedimento che garantisca la partecipazione dell’interessato, deve avere durata determinata nel tempo e nell’arco del periodo di efficacia deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità, la quale, a sua volta, è pronunciata a conclusione di un procedimento che garantisce la partecipazione e deve essere attuata, con l’intervento del decreto di esproprio, entro il termine all’uopo fissato dall’Amministrazione e comunque non superiore ai cinque anni.
Nell’ipotesi di cui al comma 12 dell’art. 9, l.reg. Lombarda n. 12 del 2005, invece, il potere ablatorio finisce per essere esercitabile a tempo indeterminato, in ragione di un provvedimento, l’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella oggetto del vincolo in scadenza, la cui adozione non garantisce la partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere rinnovato all’infinito senza bisogno né di motivazione, né di indennizzo (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 14.08.2019 n. 740 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it - si legga anche TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 20.09.2019 n. 827).
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SENTENZA
1. Le società ricorrenti hanno impugnato l’atto recante la dichiarazione di pubblica utilità e i successivi provvedimenti adottati nell’ambito del procedimento espropriativo preordinato alla realizzazione della nuova strada di collegamento tra la via Cattaneo e la via per Torbiato nel Comune di Adro, la cui localizzazione è stata in parte prevista sulla proprietà della società Te.Mo., destinata dalla società Be. alla coltivazione dell’uva per la produzione di vino con denominazione “Franciacorta DOCG”.
Più precisamente, con il ricorso introduttivo, le società ricorrenti hanno censurato la legittimità della dichiarazione di pubblica utilità, mentre con il primo ricorso per motivi aggiunti hanno impugnato la successiva deliberazione di approvazione di alcune modifiche progettuali e con il secondo il decreto di esproprio.
Al fine di ottenere l’annullamento di detti provvedimenti, le ricorrenti hanno formulato una pluralità di censure, con le quali sono stati dedotti vizi procedurali (censure 1, 4 e 5 del ricorso introduttivo, 1, 2 e 3 del primo ricorso per motivi aggiunti e 2 del secondo ricorso per motivi aggiunti), oltre che la violazione dei principi posti a tutela del suolo agricolo e l’eccesso di potere connesso alla scelta di realizzare un’opera che, separata dalla più ampia opera di cui era originariamente parte (la circonvallazione dell’abitato), avrebbe una pubblica utilità limitata, recessiva rispetto alla conservazione della pregiata coltura in atto, nonché l’illegittimità costituzionale della norma in ragione della quale è stata ravvisata, nel 2018, la conformità urbanistica dell’opera prevista nel PGT del 2012.
2. Con sentenza non definitiva n. 736/2019, questo Tribunale ha ritenuto che le doglianze suddette fossero in parte inammissibili e in parte infondate, con la sola esclusione della censura n. 2 del ricorso introduttivo, riproposta anche nel primo ricorso per motivi aggiunti (e, in termini di invalidità derivata, anche nel secondo ricorso per motivi aggiunti), avente ad oggetto l’efficacia del presupposto essenziale del procedimento espropriativo, rappresentato dal vincolo preordinato all’esproprio: efficacia disciplinata dall’art. 9, comma 12, della legge regionale n. 12/2005, sospettato di illegittimità costituzionale per contrasto con gli art. 3, 42, comma 2, e 117, comma 3, della Costituzione.
3.
Ad avviso del Collegio sussistono i presupposti per sollevare la questione avanti alla Corte Costituzionale.
3.1. Sulla rilevanza della questione di costituzionalità.
Come noto, l’art. 23 della legge n. 87 del 1953 prevede che il giudice debba sospendere il giudizio in corso e trasmettere gli atti alla Corte Costituzionale quando il giudizio non possa essere risolto indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale.
Tale condizione risulta ricorrere nella fattispecie, posto che, respinte tutte le altre censure, il ricorso revoca in dubbio la legittimità costituzionale della disposizione applicata nella fattispecie al fine di sostenere la efficacia del vincolo preordinato all’esproprio sulla scorta del quale è stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera in questione, così adottando il provvedimento che ha degradato il diritto di proprietà rendendolo aggredibile con la procedura espropriativa.
Se il dubbio sollevato da parte ricorrente fosse fondato, dunque, il vincolo espropriativo dovrebbe essere ritenuto decaduto, al momento dell’adozione della dichiarazione di pubblica utilità, che, per ciò stesso, dovrebbe essere dichiarata illegittima, perché priva del presupposto fondante l’esercizio del potere ablatorio (cfr. la lettera a) dell’art. 8 del DPR 327/2001, la quale afferma che il decreto di esproprio può essere emanato qualora “l’opera da realizzare sia prevista nello strumento urbanistico generale o in un atto di natura ed efficacia equivalente e sul bene da espropriare sia stato apposto in vincolo preordinato all’esproprio”).
Infatti, nel caso in esame, il vincolo preordinato all’esproprio è divenuto efficace nel momento in cui ha acquistato efficacia il PGT del Comune di Adro approvato nel 2012 e cioè il giorno 21.11.2012. Il primo comma dell’art. 9 del DPR 327/2001 prevede espressamente che “Un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio quando diventa efficace l’atto di approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua variante, che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità”.
I successivi commi stabiliscono che “2. Il vincolo preordinato all’esproprio ha la durata di cinque anni. Entro tale termine, può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera. 3. Se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade e trova applicazione la disciplina dettata dall’articolo 9 del testo unico in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380. 4. Il vincolo preordinato all’esproprio, dopo la sua decadenza, può essere motivatamente reiterato, con la rinnovazione dei procedimenti previsti al comma 1 e tenendo conto delle esigenze di soddisfacimento degli standard.”.
In base alla disposizione ora citata il vincolo sarebbe, dunque, venuto meno il 21.11.2017, mentre la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera è intervenuta solo il 15.02.2018.
Secondo la tesi del Comune, però, la sussistenza della necessaria conformità urbanistica dell’opera rispetto allo strumento urbanistico sarebbe garantita, nella fattispecie, come espressamente attestato nella deliberazione del Consiglio comunale che ha approvato il progetto e dichiarato la pubblica utilità, dalla vigenza dell’art. 9, comma 12, della legge regionale n. 12/2005, il quale recita: “I vincoli preordinati all’espropriazione per la realizzazione, esclusivamente ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi previsti dal piano dei servizi hanno la durata di cinque anni, decorrenti dall’entrata in vigore del piano stesso. Detti vincoli decadono qualora, entro tale termine, l’intervento cui sono preordinati non sia inserito, a cura dell’ente competente alla sua realizzazione, nel programma triennale delle opere pubbliche e relativo aggiornamento, ovvero non sia stato approvato lo strumento attuativo che ne preveda la realizzazione.”.
Poiché, nella fattispecie, il piano triennale delle opere pubbliche 2017-2019 è stato approvato, prevedendo la realizzazione anche del collegamento tra le via Cattaneo e per Torbiato, in data 06.04.2017 (con deliberazione del consiglio comunale n. 12 del 2017) e, dunque, prima della scadenza del quinquennio di efficacia del vincolo espropriativo, quest’ultimo è stato dichiaratamente assunto quale presupposto della procedura espropriativa avversata: circostanza, questa, rilevante ai fini dell’ammissibilità sia della doglianza stessa, che della questione di legittimità costituzionale.
Infatti, è pur vero che, lo stesso giorno in cui è stata dichiarata la pubblica utilità, è stata anche adottata (con la deliberazione precedente, recante il numero 10 del 2018) una variante urbanistica, poi approvata solo con deliberazione del consiglio comunale n. 23 del 12.05.2018, con cui il Comune di Adro ha preso atto della “conferma” dell’efficacia del vincolo preordinato all’esproprio in ragione dell’inclusione dell’opera nel Programma triennale delle opere pubbliche. Tale deliberazione ha un duplice contenuto: da un lato reitera i vincoli preordinati all’esproprio relativi ad alcune opere pubbliche per cui erano decaduti, dall’altro, per una pluralità di opere pubbliche, tra cui il collegamento tra le vie Cattaneo e per Torbiato in parola, dà atto dell’inserimento delle stesse nel Programma triennale delle opere pubbliche e del conseguente effetto “confermativo” dell’efficacia del vincolo, derivante dall’art. 9, comma 12, della LR 12/2005.
In tale seconda parte, il provvedimento risulta essere del tutto atipico (dal momento che l’effetto della norma richiamata è automatico) e, dunque, al più, sostanzialmente ricognitivo. L’assenza di contenuto dispositivo, innovativo dell’ordinamento, congiuntamente con la considerazione del fatto che la statuizione contenuta in tale atipica variante urbanistica è divenuta efficace ben dopo la dichiarazione di pubblica utilità, rende, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune, irrilevante la sua mancata impugnazione. Non appare, infatti, revocabile in dubbio il fatto che, nella fattispecie, la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta sulla base di un vincolo preordinato all’esproprio divenuto efficace più di cinque anni prima dell’approvazione del progetto, la cui efficacia risulta prorogata automaticamente per effetto dell’inclusione dell’opera nel Programma delle opere pubbliche triennale, a prescindere da ogni motivazione circa l’interesse pubblico alla reiterazione, da ogni garanzia partecipativa per il proprietario e dalla corresponsione di un adeguato indennizzo (così come, invece, previsto dall’art. 39 del T.U. DPR 327/2001), così come puntualmente rappresentato nella stessa dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.
A nulla rileva che di tale effetto si sia preso atto in un provvedimento successivo alla dichiarazione di pubblica utilità stessa, privo di capacità innovativa circa l’efficacia del vincolo, il quale, per ciò stesso, risulterebbe inevitabilmente ed automaticamente travolto dall’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che ne rappresenta il presupposto.
Considerato, dunque, che, data la sua formulazione, la disposizione non risulta suscettibile di un’interpretazione costituzionalmente orientata, rispettosa dei precetti costituzionali, così come enunciati nel ricordato articolo 9 del DPR 327/2001, il Collegio ravvisa la necessità, ai fini della risoluzione della controversia, di accertare se nell’approvare l’art. 9 della L.R della Lombardia n. 12/2005, la Regione abbia violato i principi fondamentali della materia espropriativa e, dunque, non solo l’art. 42 della Costituzione, ma anche l’art. 1 del Primo protocollo della CEDU, nonché i limiti della potestà legislativa regionale di cui all’art. 117 della Costituzione.
Solo l’accoglimento della questione di legittimità costituzionale consentirebbe, infatti, al Collegio di annullare i provvedimenti impugnati.
3.2. Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Ritiene il Collegio che l’art. 9, comma 12, della legge regionale lombarda n. 12/2005 violi gli art. 117 e 42 della Costituzione, per le ragioni che si andranno ad esplicitare.
Con sentenza n. 575 del 1989, la Corte Costituzionale, pur rigettando la questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione alla violazione dell’articolo 42 della Costituzione, affermò che l’indeterminatezza temporale del vincolo espropriativo (da non confondersi con il ben diverso vincolo conformativo) desse luogo a una situazione di incompatibilità con la garanzia della proprietà privata e, di fatto, a un’espropriazione di valore, con conseguente necessità della previsione di un indennizzo.
Più precisamente, il giudice delle leggi, ha affermato che “
è propria della potestà pianificatoria la possibilità di rinnovare illimitatamente nel tempo i vincoli su beni individuati, purché, come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, risulti adeguatamente motivata in relazione alle effettive esigenze urbanistiche. Tale possibilità, tuttavia, darebbe luogo ad un sistema non conforme ai principi affermati nella richiamata sentenza n. 55 del 1968, qualora il vincolo venga protratto a tempo indeterminato senza la previsione di indennizzo. Come si evince dalla stessa sentenza e come e stato ribadito più di recente (sent. n. 82 del 1982), i due requisiti della temporaneità e della indennizzabilità sono difatti tra loro alternativi, per cui l'indeterminatezza temporale dei vincoli, resa possibile dalla potestà di reiterarli indefinitamente nel tempo anche se con diversa destinazione o con altri mezzi, é costituzionalmente legittima a condizione che l'esercizio di detta potestà non determini situazioni incompatibili con la garanzia della proprietà secondo i principi affermati nelle sentenze n. 6 del 1966 e n. 55 del 1968.
Sulla scorta di tale pronuncia, il legislatore, nel modificare l’articolo 2 della legge 19.11.1968, n. 1187, stabilì la durata quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio, subordinandone la reiterazione alla rappresentazione di una debita motivazione fondata sulla presenza di un elemento di novità che la giustificasse.
A seguito del dubbio di costituzionalità anche in relazione a tale disposizione (sollevato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza n. 20/1996), con sentenza n. 179 del 20.05.1999, il giudice delle leggi dichiarò l’incostituzionalità del combinato disposto degli artt. 7, numeri 2, 3 e 4, e 40 della legge 17.08.1942, n. 1150 (Legge urbanistica) e 2, primo comma, della legge 19.11.1968, n. 1187 (Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17.08.1942, n. 1150) “
nella parte in cui consente all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità senza la previsione di indennizzo”.
In altri termini, si legge ancora nella sentenza “
una volta oltrepassato il periodo di durata temporanea (periodo di franchigia da ogni indennizzo), il vincolo urbanistico (avente le anzidette caratteristiche), se permane a seguito di reiterazione, non può essere dissociato, in via alternativa all’espropriazione (o al serio inizio dell’attività preordinata all’espropriazione stessa mediante approvazione dei piani attuativi) dalla previsione di un indennizzo”.
Tempestivamente il legislatore del 2001 fece propri tali principi e introdusse, nel testo unico delle espropriazioni approvato con DPR 327/2001:
   a) la previsione della durata quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio;
   b) la possibilità della reiterazione del vincolo seguendo un procedimento che prevede la garanzia partecipativa per i proprietari interessati e si conclude con un provvedimento motivato che deve tenere conto, in particolar modo, delle esigenze di soddisfacimento degli standard;
   c) l’obbligo della corresponsione, nel caso di reiterazione, di un indennizzo, ancorché, come chiarito con sentenza dell’Adunanza plenaria n. 7/2007, per la legittimità della reiterazione non sia necessaria la puntuale definizione dell’indennizzo da parte dell’Amministrazione, subordinata alla prova, da parte del proprietario inciso, dell’effettivo danno subìto e alla sua esatta quantificazione.
Venendo alla previsione regionale sospetta di incostituzionalità, il legislatore lombardo ha, a parere del Collegio, derogato al principio fondamentale affermato nella sentenza della Corte Costituzionale n. 179/1999, secondo cui, alla scadenza del termine di efficacia quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio esso decade a meno che non ricorra una delle seguenti condizioni:
   A. il vincolo sia reiterato seguendo l’apposito procedimento a tal fine previsto dalla legge, con le conseguenti garanzie in termini di partecipazione al procedimento e di indennizzo del danno conseguente;
   B. la sua decadenza sia preclusa dall’intervenire, prima della scadenza, dell’espropriazione ovvero del “serio inizio dell’attività preordinata all’espropriazione”. Tale condizione è stata ravvisata dalla stessa sentenza in parola nell’approvazione di un piano attuativo e poi dal legislatore del testo unico del 2001 nell’approvazione del provvedimento che dichiara la pubblica utilità dell’opera e, quindi, di un provvedimento che comunque garantisce la partecipazione in chiave collaborativa al proprietario/espropriando e che rappresenta il primo atto di un procedimento (quello espropriativo) puntualmente cadenzato, che delimita nel tempo l’esercizio del potere espropriativo, prevedendo che, in difetto di un più breve termine espressamente previsto, il decreto d’esproprio debba intervenire entro cinque anni decorrenti dal giorno in cui è divenuto efficace il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità.
Da tutto il quadro sin qui delineato
emerge chiaramente come, nel corso del tempo, sia stato chiarito che l’esercizio del potere ablatorio può essere ritenuto conforme all’art. 42 della Costituzione (e oggi anche all’art. 1 del Primo protocollo allegato alla CEDU, dal momento che si è chiarito come il rispetto della norma pattizia, quale è la Carta europea dei diritti dell’uomo, pone dei precisi limiti alla potestà legislativa dello Stato e a maggior ragione delle Regioni, la cui violazione genera questioni di legittimità costituzionale attratte nella competenza della Corte Costituzionale – cfr. le sentenze nn. 348 e 349 del 2007) se e in quanto risulti limitato nel tempo e compensato dalla corresponsione di un equo indennizzo.
Il legislatore regionale lombardo, quindi, risulta, a parere del Collegio, aver disatteso i limiti imposti alla propria competenza legislativa, violando l’art. 117 della Costituzione, per aver, nell’esercizio di una competenza legislativa concorrente, eluso i principi fondamentali della materia, desumibili anche dall’art. 1 del Protocollo n. 1 della CEDU e affermati dal legislatore statale nel T.U. delle espropriazioni, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale che li ha estrapolati dall’art. 42 della Costituzione.
Più precisamente,
la Regione Lombardia ha violato i limiti posti dall’art. 117 della Costituzione, perché, esorbitando dalla propria competenza concorrente in materia, ha introdotto una nuova ipotesi in cui il vincolo preordinato all’esproprio si consolida, che per le ragioni che si andranno a meglio evidenziare, non può rappresentare un “serio inizio della procedura espropriativa”, condizione ritenuta essenziale dalla Corte Costituzionale e la cui ricorrenza è stata individuata dal legislatore nazionale solo nell’intervento del primo atto della procedura espropriativa intesa in senso stretto, quale è stata qualificata la dichiarazione di pubblica utilità.
Il Collegio ritiene, dunque, che la Regione Lombardia abbia travalicato i limiti della propria competenza legislativa, disciplinando una nuova ipotesi di “attuazione” del vincolo espropriativo, in violazione dell’art. 117 della Costituzione che, riserva al legislatore nazionale l’individuazione degli atti la cui adozione equivale al serio avvio della procedura espropriativa, che la Corte Costituzionale ha indicato come condizione necessaria per ritenere rispettato il principio della temporaneità del potere espropriativo esercitabile su determinati beni.
L’esercizio di questo potere pare, dunque, porsi, nella fattispecie in esame, in contrasto con l’art. 42 della Costituzione, da una corretta interpretazione del quale discende, come già anticipato, che il potere espropriativo può essere esercitato solo nei limiti in cui ciò sia previsto dalla legge e, come evidenziato nella sentenza della Corte Costituzionale n. 575/1989 già ricordata, a condizione che l’assoggettamento al potere espropriativo sia limitato nel tempo ovvero che, a fronte di una indeterminatezza temporale del vincolo, il proprietario sia indennizzato per la perdita, in via di fatto, della proprietà.
Ne discende che
il vincolo preordinato all’esproprio, imposto mediante un apposito procedimento che garantisca la partecipazione dell’interessato, deve avere durata determinata nel tempo e nell’arco del periodo di efficacia deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità, la quale, a sua volta, è pronunciata a conclusione di un procedimento che garantisce la partecipazione e deve essere attuata, con l’intervento del decreto di esproprio, entro il termine all’uopo fissato dall’Amministrazione e comunque non superiore ai cinque anni.
Nell’ipotesi di cui al comma 12 dell’art. 9 della Legge regionale lombarda n. 12/2005, invece, il potere ablatorio finisce per essere esercitabile a tempo indeterminato, in ragione di un provvedimento, l’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella oggetto del vincolo in scadenza, la cui adozione non garantisce la partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere rinnovato all’infinito senza bisogno né di motivazione, né di indennizzo.
L’art. 21 del codice degli appalti, infatti, disciplina l’approvazione del piano triennale delle opere pubbliche senza particolari formalità che garantiscano la partecipazione al procedimento dei soggetti interessati dalla realizzazione delle opere in esso inserite, anche in considerazione della sua funzione prettamente programmatica, strettamente connessa alla programmazione finanziaria e di bilancio e alla sua natura organizzativa dell’attività dell’ente, individuando le opere da eseguirsi con priorità.
Tant’è che anche a seguito dell’entrata in vigore del D.M. 16.01.2018, n. 14, recante il regolamento relativo alle procedure e schemi tipo per la redazione e la pubblicazione del piano triennale dei lavori pubblici, pur essendo ribadita la necessità della pubblicazione del piano, la garanzia partecipativa risulta essere minima, dal momento che l’art. 5 prevede che l’amministrazione “possa” consentire la presentazione delle osservazioni entro trenta giorni dalla pubblicazione, facendo ricorso a un subprocedimento che la norma definisce come “consultazioni”, che, quindi, è eventuale, rimesso alla scelta dell’ente e può concludersi senza che sul Comune gravi un preciso onere motivazionale, nel caso in cui le prospettazioni del privato vengano disattese.
Inoltre, nessuna disposizione normativa limita la possibilità di riproporre, negli aggiornamenti annuali, il mantenimento delle previsioni di realizzazione della stessa opera, che, dunque, potrebbe essere procrastinata all’infinito, di fatto svuotando completamente di contenuto il diritto di proprietà e, così, espropriando il suo titolare, cui è preclusa ogni utilizzazione che non sia quella per la coltivazione agricola, pur in assenza di alcun indennizzo.
In questo modo si finisce per eludere sia il principio della temporaneità del potere espropriativo, sia quello dell’indennizzabilità in caso di un potere che si consolidi nel tempo pur non essendo intervenuta l’espropriazione, espressamente indicati come alternativi dal giudice delle leggi nelle sentenze già più volte ricordate.
L’inserimento nel piano triennale delle opere pubbliche, infatti:
   - se da un lato non può essere qualificato come un serio inizio della procedura espropriativa, in quanto non offre alcuna garanzia circa il fatto che l’opera sia effettivamente realizzata, non comportando alcun impegno di spesa e non essendo previsto alcun termine di efficacia entro cui i lavori debbono essere conclusi;
   - dall’altro, viola anche il fondamentale presupposto, introdotto dal legislatore in recepimento del principio individuato dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 179/1999 e trasfuso nel primo comma dell’art. 39 del T.U. DPR 327/2001, secondo cui “nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio o di un vincolo sostanzialmente espropriativo è dovuta al proprietario una indennità, commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto.”.
4. In conclusione
questo Tribunale ritiene che l’art. 9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005 sia costituzionalmente illegittimo laddove ricollega all’inserimento dell’opera pubblica nella programmazione triennale prevista dalla normativa in materia di lavori pubblici, l’effetto preclusivo della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio.
5. Ciò premesso,
questo Tribunale solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005, nella parte in cui, in violazione dei limiti alla propria competenza legislativa concorrente definiti dall’art. 117 Cost. e comunque dei principi fondamentali relativi ai limiti del potere espropriativo discendenti dall’art. 42 Cost., attribuisce all’inserimento della previsione della realizzazione di un’opera pubblica nella programmazione triennale di cui all’art. 21 del d.lgs. 50/2016 l’effetto preclusivo della decadenza del vincolo quinquennale preordinato all’esproprio per la sua esecuzione, secondo i profili e per le ragioni sopra indicate, con sospensione del giudizio fino alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana della decisione della Corte Costituzionale sulle questioni indicate, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 79 ed 80 del c.p.a. e art. 295 c.p.c..
Riserva al definitivo la decisione nel merito e sulle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda),
ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005, per violazione degli artt. 42 e 117 della Costituzione, dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 14.08.2019 n. 740 - link a www.giustizia-amministrartiva.it - si legga anche TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 20.09.2019 n. 827).

ESPROPRIAZIONERichiesta risarcimento danni per equivalente pari al valore del fondo formulata in costanza di occupazione acquisitiva.
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Risarcimento danni - Espropriazione per pubblica utilità – Richiesta di risarcimento danni per equivalente pari al valore del fondo – Formulata in costanza di occupazione acquisitiva – Riconoscimento risarcimento danni da occupazione illegittima – Possibilità.
  
Espropriazione per pubblica utilità - Occupazione acquisitiva - Possesso ad usucapionem – Esclusione – Conseguenza.
   Non viola il principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato la sentenza che, a fronte della richiesta del danno per equivalente pari al valore del fondo formulata allorché l'ordinamento contemplava l'istituto dell'occupazione acquisitiva, abbia disposto il solo danno da occupazione illegittima, nel presupposto della permanente proprietà del cespite in capo al privato: la tutela giurisdizionale, infatti, deve essere modulata in base all'assetto esegetico generalmente condiviso al momento della pronuncia (1).
  
Nel periodo di tempo in cui trovava applicazione l'istituto dell'occupazione acquisitiva non è in radice ravvisabile alcun possesso ad usucapionem, di talché non può ipotizzarsi l'acquisto in capo a terzi (nella specie, assegnatari di alloggi di edilizia residenziale pubblica) della proprietà del bene ai sensi dell'art. 1159 c.c. (cd. "usucapione abbreviata") allorché il decennio sia maturato in costanza dell'indirizzo giurisprudenziale che riconosceva l'occupazione acquisitiva (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la richiesta di giustizia avanzata dall’appellante aveva come causa petendi la posizione dominicale illo tempore incisa dall’indebita occupazione del bene da parte dell’Amministrazione e ne chiedeva la tutela nell’ambito dei rimedi allora considerati rilevanti dalle Corti.
Correttamente, dunque, il Tribunale ha fatto riferimento alla (diversa) tutela contemplata dall’attuale diritto vivente, che ha espunto dall’ordinamento, per insuperabile contrasto con superiori principi sovranazionali cui la Repubblica è costituzionalmente tenuta a conformarsi, l’istituto dell’occupazione acquisitiva.
Più in particolare, venuto meno il riconoscimento della valenza acquisitiva dei comportamenti di apprensione materiale del bene posti in essere sine titulo dall’Amministrazione, il Tribunale ha ricondotto la domanda nell’alveo dell’ordinario illecito aquiliano ed ha, pertanto, condannato l’Ente al risarcimento del solo danno (“a carattere permanente”) da perdita della disponibilità materiale del bene, specificando che la proprietà è rimasta in capo ai ricorrenti.
   (2) Cons. St., A.P., 09.02.2016, n. 2; id., sez. IV, 01.08.2017, n. 3838; id. 30.08.2017, n. 4106 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.08.2019 n. 5703
- commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONETorna alla Adunanza plenaria l’interpretazione dell’art. 42-bis del T.U. espropriazione in relazione all’istituto della c.d. rinuncia abdicativa.
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Espropriazione per pubblico interesse – Acquisizione sanante – Rinuncia abdicativa – Configurabilità – Deferimento all’Adunanza plenaria.
Vanno deferite all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, le seguenti questioni:
   a) se per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e disciplinate dall’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno solo nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;
   b) se, pertanto, la ‘rinuncia abdicativa’, salve le questioni concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42-bis;
   c) se, ove sia invocata la sola tutela restitutoria e/o risarcitoria prevista dal codice civile e non sia richiamato l’art. 42 bis, il giudice amministrativo può qualificare l’azione come proposta avverso il silenzio dell’Autorità inerte in relazione all’esercizio dei poteri ex art. 42-bis;
   d) se, in tale ipotesi, il giudice amministrativo può conseguentemente fornire tutela all’interesse legittimo del ricorrente applicando la disciplina di cui all’art. 42-bis e, eventualmente, nominando un Commissario ad acta già in sede di cognizione;
   e) se, nella specie, l’atto di acquisizione emesso da Roma Capitale in data 23.11.2018 vada considerato giuridicamente rilevante (ciò che dovrebbe ammettersi, qualora si dovesse ritenere che l’Amministrazione solo con l’emanazione dell’atto di data 23.11.2018 ha fatto venire meno l’illecito permanente conseguente alla occupazione sine titulo). (1)

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   (1) I. – Con l’ordinanza in rassegna (che segue due analoghe ordinanze di rimessione, la n. 5399 e la n. 5391 in pari data) la Quarta sezione del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria la questione della ammissibilità della rinuncia abdicativa nei giudizi dinanzi al giudice amministrativo, sollecitando una rimeditazione dei principi affermati in tema dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 2 del 2016 (in Foro it., 2016, III, 185 con note di TRAVI, BARILA’ e PARDOLESI ).
In primo grado il Tar escludeva la configurabilità di una “rinunzia abdicativa” e riteneva applicabile l’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, con conseguente legittimità del provvedimento poi effettivamente adottato da Roma capitale resistente in primo grado.
Tale capo della sentenza veniva appellato dagli interessati i quali prospettavano di non essere più proprietari da tempo, in conseguenza di una loro “rinunzia abdicativa”.
La Quarta sezione, evidenziava la possibile inefficacia dell’atto di acquisizione sanante in conseguenza dell’intervenuto acquisto della proprietà da parte di Roma Capitale in forza della allegata rinuncia abdicativa da parte degli originari proprietari che avrebbe determinato il venir meno dell’oggetto del provvedimento di acquisizione; pertanto riteneva di deferire alla Adunanza plenaria la questione se l’atto di acquisizione, emesso da Roma Capitale, dovesse essere considerato autoritativo ed efficace (con la conseguente improcedibilità dei ricorsi di primo grado, quanto meno parziale) oppure inefficace, o perché non seguito dal pagamento di quanto dovuto entro i successivi trenta giorni, o perché emesso quando l’Amministrazione era da considerarsi già proprietaria, potendosi ipotizzare in tal caso l’applicazione dell’art. 21-septies, comma 1, della legge n. 241 del 1990, avendo l’atto di acquisizione per oggetto un bene di cui l’Autorità risultava già proprietaria in forza della intervenuta rinuncia abdicativa.
La rimessione veniva prospettata sulla scorta delle seguenti considerazioni tese ad escludere la configurabilità di una rinunzia abdicativa, sia nel caso di specie che in via generale:
      a) negli anni susseguenti all’entrata in vigore del testo unico, il Consiglio di Stato non ha affrontato funditus la questione se la volontà del proprietario possa comportare la perdita del suo diritto e una sua pretesa di ottenere il controvalore del bene;
      b) tale possibilità è stata ammessa dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass. civ., sez. un., 19.01.2015, n. 735 in Foro it., 2015, I, 436, n. PARDOLESI R., in Corriere giur., 2015, 314, con nota di CONTI; in Nuova giur. civ., 2015, I, 632, con nota di IMBRENDA; in Urbanistica e appalti, 2015, 413, con nota di BARILÀ; in Riv. neldiritto, 2015, 220 (m), con nota di IANNONE; in Nuove autonomie, 2015, 187 (m), con nota di RUSSO), per i casi devoluti alla giurisdizione del giudice civile, nei giudizi instaurati prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, che ha previsto la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia espropriativa. A tale giurisprudenza ha poi fatto richiamo il § 5.3. della sentenza della Adunanza plenaria n. 2 del 2016;
      c) il principio affermato dalle sezioni unite –che hanno annoverato la “rinuncia abdicativa” tra i modi con i quali viene meno l’occupazione sine titulo- è applicabile per le controversie devolute al giudice civile (quelle sorte prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, che ha previsto la giurisdizione esclusiva in materia espropriativa, nonché quelle sorte successivamente in tema di “sconfinamento”, qualora si ritenga irrilevante la giurisdizione esclusiva);
      d) la stessa sentenza delle sezioni unite ha dato atto dei dubbi interpretativi sulla applicabilità dapprima dell’art. 43 e poi dell’art. 42-bis per le occupazioni senza titolo poste in essere prima della loro entrata in vigore, poste all’esame del giudice civile;
      e) la sentenza n. 735 del 2015 non si è quindi occupata dei casi in cui sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva, né delle implicazioni sistematiche che discendono dalla applicazione dell’art. 42-bis del testo unico espropriazione, ritenuto non applicabile al caso al suo esame;
      f) di conseguenza, tenuto conto dei principi affermati dalle sezioni unite (per le controversie devolute al giudice civile) e delle disposizioni del testo unico espropriazione (applicabili per le controversie proposte in sede di giurisdizione esclusiva), si potrebbe escludere che la “rinuncia abdicativa” possa avere giuridica rilevanza innanzi al giudice amministrativo;
      g) infatti, per i casi di occupazione sine titulo di un fondo da parte della Autorità (devoluti alla cognizione del giudice amministrativo), è in vigore la specifica disciplina prevista dall’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, che ha in dettaglio individuato i poteri e i doveri della medesima Autorità, nonché i poteri del giudice amministrativo;
      h) in particolare l’art. 42-bis:
         h1) prevede che l’Autorità che utilizza sine titulo un bene immobile per scopi di interesse pubblico debba valutare, con un procedimento d’ufficio (che può essere sollecitato dalla parte in caso di inerzia), “gli interessi in conflitto”, adottando un provvedimento conclusivo con cui sceglie se acquisire il bene o restituirlo, per adeguare la situazione di diritto a quella di fatto; in altri termini, vincola l’Amministrazione occupante all’esercizio del potere ed attribuisce alla stessa un potere discrezionale in ordine alla scelta finale, all’esito della comparazione e della valutazione degli interessi;
         h2) comporta che nel caso di occupazione sine titulo l’Autorità commette un illecito di carattere permanente;
         h3) esclude che il giudice decida la “sorte” del bene nel giudizio di cognizione instaurato dal proprietario;
         h4) a maggior ragione, non può che escludere che la “sorte” del bene sia decisa dal proprietario e che l’Autorità acquisti coattivamente il bene, sol perché il proprietario dichiari di averlo perso o di volerlo perdere, o di volere il controvalore del bene;
         h5) l’art. 42-bis ha esaurito la disciplina della fattispecie, con una normativa “autosufficiente”, rispetto alla quale non dovrebbero rilevare “prassi” ulteriori, limitative dell’applicazione della legge;
      i) per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis vi dovrebbe essere una rigorosa applicazione del principio di legalità, in materia affermato dall’art. 42 della Costituzione e rimarcato dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo in tema di assenza della base legale delle prassi sulla “espropriazione indiretta”: nessuna norma ha indicato i requisiti formali necessari per la validità della “rinuncia abdicativa”, né ha precisato quali effetti si producano;
      j) nel diritto privato, è discusso se l’art. 827 del codice civile sia la base legale di una dichiarazione di rinuncia del proprietario di un diritto reale immobiliare, a parte i casi previsti dalla legge;
      k) è molto dubbio che le sue disposizioni prevalgano su quelle dell’art. 42-bis, che attribuisce all’Autorità e non al proprietario la possibilità di decidere quale sia il regime del bene: nel vigore dell’art. 42-bis, non vi è alcuna lacuna normativa da colmare;
      l) per l’art. 42-bis l’Autorità può acquisire il bene con un atto discrezionale, in assenza del quale vi sono gli ordinari rimedi di tutela, anche quello della restituzione;
      m) la scelta, di acquisizione del bene o della sua restituzione, va effettuata esclusivamente dall’Autorità (o dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all’esito del giudizio di cognizione o del giudizio d’ottemperanza, ai sensi dell’art. 34 o dell’art. 114 del c.p.a.): in sede di giurisdizione di legittimità, né il giudice amministrativo né il proprietario possono sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alle responsabilità dell’Autorità individuata dall’art. 42-bis;
      n) l’art. 827 c.c. si riferisce alla titolarità del bene da parte dello Stato, sicché esso non è neanche in astratto rilevante quando l’illecito sia stato commesso da una Autorità non statale;
      o) il comma 1 dell’art. 42-bis ha attribuito al proprietario un peculiare interesse legittimo a che l’Amministrazione adegui la situazione di diritto a quella di fatto -acquisendo essa stessa la titolarità del bene illecitamente occupato e corrispondendo le relative somme nelle misure previste dalla legge, ovvero restituendo il bene al legittimo proprietario- che può essere azionato per costringere anche in tempi rapidi l’Autorità a provvedere attraverso il ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 117 c.p.a.;
      p) nel tutelare tale interesse legittimo, il comma 1 “paralizza temporaneamente” l’accoglibilità della domanda del proprietario di ottenere senz’altro il risarcimento o la restituzione del suo bene, poiché:
         p1) se l’Autorità –d’ufficio o su sollecitazione di parte– dispone l’acquisizione, all’ex proprietario spetta l’indennizzo per la cui quantificazione, in caso di contestazione, sussiste la giurisdizione del giudice civile;
         p2) se l’Autorità invece decide di non acquisire il bene, solo allora il giudice amministrativo può applicare le disposizioni del codice civile;
         p3) il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell’amministrazione e di ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., può nominare già in sede di cognizione il commissario ad acta, che provvederà ad esercitare i poteri di cui all’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione;
      q) qualora sia invocata solo la tutela (restitutoria e risarcitoria) prevista dal codice civile e non si richiami l’art. 42-bis il giudice, qualificata l’azione come proposta avverso il silenzio, si potrebbe pronunciare ai sensi dell’art. 117 c.p.a.;
      r) in definitiva:
         r1) per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e disciplinate dall’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;
         r2) la “rinuncia abdicativa”, salve le questioni concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42-bis.
   II. – Per completezza sull’argomento si segnala:
      s) la rassegna monotematica di giurisprudenza, sia civile che amministrativa, a cura dell’Ufficio Studi, massimario e formazione dal titolo “L’occupazione abusiva di immobili da parte della pubblica amministrazione” (aggiornata al 02.09.2019, cui si rinvia per ogni approfondimento anche di dottrina; ivi si mette in luce la maggiore efficienza economica sottesa alla scelta del privato di rinunciare alla proprietà del bene occupato nonché l’abbattimento del contenzioso invece incrementato dalla attivazione del procedimento di cui all’art. 42-bis specie se promosso a seguito di un giudicato che accerti il silenzio inadempimento dell’Amministrazione; cfr. in particolare i paragrafi § 11 e da 14 a 21) e la News US n. 100 del 10.09.2019 relativa a Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 15.07.2019, n. 4950 sull’interpretazione dell’art. 42-bis del T.U. espropriazione in presenza di un giudicato restitutorio del g.o.;
      t) tra le più recenti pronunce in tema si segnalano:
         t1) Cass. civ., sez. un., n. 3517 del 2019 (in Foro it., 2019, I, 1644, con nota di BARILÀ dal titolo “La partecipazione del privato al procedimento di acquisizione sanante”), resa in materia di impugnazione di un atto di asservimento coattivo in sanatoria ex art. 42-bis T.U. espropriazione, la quale, ribadendo principi consolidati ed in dichiarata adesione a quanto espresso dalla Adunanza plenaria n. 2 del 2016, afferma che “L'atto di acquisizione sanante è, dunque, volto a ripristinare la legalità amministrativa con effetto non retroattivo, attraverso «una sorta di procedimento espropriativo semplificato», di carattere eccezionale, innestato su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente viziato o, comunque, fondato su titolo astrattamente annullabile sub iudice”;
         t2) sul tema della ammissibilità della rinuncia abdicativa cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.05.2018, n. 3105 (favorevole); Cons. Stato, sez. IV, 20.04.2018, n. 2396 (favorevole); Tar per il Piemonte; sez., I, 28.03.2018, n. 368 (contraria, con ampia motivazione) tutte in Foro it., 2018, III, 403 con nota redazionale di C. BONA contenente una puntuale rassegna delle posizioni dottrinali sul tema. Favorevoli alla rinuncia abdicativa sono anche Cass. civ., sez. I, 24.05.2018, n. 12961 in Foro it., 2018, I, 2363, nonché Cass. civ., sez. I, 07.03.2017, n. 5686 in Foro it., 2017, I, 1992 con approfondita nota redazionale di E Barilà; nello stesso senso si veda Corte appello Genova 27.11.2018 (che ammette la trascrivibilità dell'atto di rinuncia abdicativo) e Tribunale civile Genova 01.03.2018, in Foro it., 2019, I, 308, con nota di richiami;
      u) sui limiti alla conversione d’ufficio della domanda risarcitoria in azione contro il silenzio per l’adozione del provvedimento ex art. 42-bis, si vedano i principi in materia di conversione dell’azione di annullamento in azione risarcitoria affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 13.04.2015, n. 4 (in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; in Urbanistica e appalti, 2015, 917, con nota di MANGANARO, MAZZA LABOCCETTA; in Giur. it., 2015, 1693 (m), con nota di COMPORTI; in Guida al dir., 2015, fasc. 20, 92, con nota di MASARACCHIA; in Foro amm., 2015, 2206 (m), con nota di SILVESTRI; in Corriere giur., 2015, 1596, con nota di SCOCA; in Dir. proc. amm., 2016, 173, con nota di TURRONI) secondo cui posto che il processo amministrativo è soggetto al principio della domanda, il giudice amministrativo non può emettere d'ufficio una pronuncia di risarcimento del danno, in presenza di una domanda di annullamento della parte ricorrente; si veda altresì Cons. Stato, Ad. plen., 27.04.2015, n. 5 in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; in Urbanistica e appalti, 2015, 1177, con nota di VAIANO; in Riv. neldiritto, 2015, 2084, con nota di COLASCILLA NARDUCCI; in Riv. dir. proc., 2015, 1256, con nota di FANELLI; in Giur. it., 2015, 2192 (m), con nota di FOLLIERI; in Dir. proc. amm., 2016, 205, con nota di PERFETTI, TROPEA; in Dir. proc. amm., 2016, 830 (m), con nota di BERTONAZZI;
      v) nel senso della improcedibilità della domanda di risarcimento del danno (per equivalente) o di restituzione se sopravviene nel corso del giudizio il provvedimento ex art. 42-bis, è unanime la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3148 del 2018; sez. IV, n. 2765 del 2018; Cass. civ., sez. I, n. 5686 del 2017; sez. I, n. 11258 del 2016; sul punto si rinvia al § 9 della citata rassegna monotematica);
      w) per quanto concerne la ipotetica nullità del provvedimento emanato ex art. 42-bis, perché privo di oggetto secondo una certa lettura della norma sancita dall’art. 21-septies l. n. 241 del 1990 (secondo questa ricostruzione, infatti, l’immobile, a seguito di rinuncia abdicativa, sarebbe già transitato nel patrimonio dell’ente occupante, da qui l’impossibilità giuridica di farne il presupposto per l’esercizio del potere di acquisizione ex post) si segnala l’opinione contraria espressa, in linea generale, dalla giurisprudenza:
         w1) per Cass. civ., sez. un., 05.03.2018, n. 5097 (in Riv. giur. edilizia, 2018, I, 636, nonché oggetto della News US 14.03.2018 cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza ivi compresa quella amministrativa), solo il difetto assoluto di attribuzione (ovvero l’assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo) radica la nullità ex art. 21-septies, l comma 1, l. n. 241 del 1990);
         w2) nella stessa direzione appare muoversi Corte cost. 02.05.2019, n. 106 (in Foro it., 2019, I, 1829 nonché oggetto della News US n. 57 del 14.05.2019 cui si rinvia per ogni approfondimento), secondo cui sarebbe impossibile configurare la nullità del provvedimento ex art. 21-septies cit., sempre e comunque a seguito della declaratoria di incostituzionalità della norma sottoposta al sindacato del giudice delle leggi, dovendosi ravvisare il più radicale dei vizi dell’atto solo quando la norma illegittima attenga al fondamento del potere e non alle sue modalità di esercizio (Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 30.07.2019 n. 5400 - tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONE Torna alla Adunanza plenaria l’interpretazione dell’art. 42-bis del T.U. espropri in presenza di un giudicato restitutorio del g.o..
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Espropriazione per pubblico interesse – Acquisizione sanante – Applicabilità alla costituzione di una servitù pubblica in presenza di giudicato civile restitutorio – Deferimento all’Adunanza plenaria
Vanno deferite all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, le seguenti questioni:
   a) se il giudicato civile, sull’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, precluda o meno l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù di passaggio, col mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare;
   b) se la formazione del giudicato interno -sulla statuizione del TAR per cui il giudicato civile consente l’attivazione di un ordinario procedimento espropriativo– imponga nella specie di affermare che sussiste anche il potere dell’Amministrazione di imporre la servitù di passaggio ex art. 42-bis, comma 6;
   c) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista anche quando la sentenza (nella specie, del giudice civile) non abbia espressamente precluso l’esercizio dei poteri previsti dall’art. 42-bis per adeguare lo stato di fatto a quello di diritto;
   d) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista solo in relazione ai giudicati formatisi dopo la pubblicazione della sentenza della Adunanza Plenaria n. 2 del 2016, ovvero anche in relazione ai giudicati formatisi in precedenza (1).

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   (1) I. – Con l’ordinanza in rassegna la quarta sezione del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria alcune questioni relative alla interpretazione dell’art. 42-bis del t.u. espropri, con particolare riferimento alla possibilità di adottare un decreto di acquisizione sanante per la costituzione, in favore di un Comune, di una servitù pubblica di passaggio per l’accesso ad un parco pubblico, in presenza di un giudicato civile di restituzione del terreno, conseguente non ad una procedura espropriativa illegittima ma alla declaratoria di nullità di un contratto di compravendita con immissione immediata nel possesso in favore del Comune resistente dinanzi al Tar.
In primo grado il Tar per le Marche ha accolto il ricorso proposto dai proprietari del terreno, gravato dalla servitù pubblica, in dichiarata applicazione dei principi espressi dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 2 del 2016 (in Foro it., 2016, III, 185) che ha escluso la possibilità, in presenza di un giudicato civile restitutorio conseguente a procedura espropriativa illegittima, di adottare il decreto di acquisizione sanante.
La quarta sezione, adita dalla contro interessata che beneficiava della servitù pubblica di passaggio, ha ritenuto di deferire nuovamente alla Adunanza plenaria la questione del rapporto tra giudicato civile restitutorio e decreto di acquisizione sanante, sulla scorta delle seguenti considerazioni:
      a) è opinabile, rispetto a quanto osservato dal Tar, che nella specie si ravvisi una vicenda di mero rilievo privatistico, su cui non potrebbe ‘interferire’ il potere pubblicistico;
      b) l’art. 42-bis t.u. espropri si applica infatti testualmente ad ogni caso in cui –per qualsiasi ragione– un bene immobile altrui sia utilizzato dall’Amministrazione per scopi di interesse pubblico, senza che abbiano rilievo le circostanze che hanno condotto alla occupazione sine titulo e alla riconducibilità di tali circostanze a vicende di natura privatistica o pubblicistica;
      c) in particolare la parola ‘anche’ evidenzia la natura meramente esemplificativa dei casi indicati dal comma 2 dell’art. 42-bis (annullamento dell’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, dell’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o del decreto di esproprio);
      d) peraltro, nel caso di specie, per escludere un mero rilievo ‘privatistico’ della vicenda, la sezione sottolinea come l’Amministrazione –con la stipula del contratto poi dichiarato nullo– ha invero attuato le previsioni dell’allora vigente programma di fabbricazione, sicché il medesimo contratto avrebbe sostanzialmente la natura di accordo di cessione del bene espropriando, attuativo dello strumento urbanistico;
      e) quanto al limite del giudicato restitutorio, enunciato da Corte cost., 30.04.2015, n. 71 (in Foro it., 2015, I, 2629 con nota di R. PARDOLESI “Acquisizione sanante: ansia di riscatto e violenza latente”) e ribadito da Cons. Stato, Ad. plen., 09.02.2016, n. 2 cit., si tratta di principio affermato con specifico riferimento alla emanazione dell’atto di acquisizione “in proprietà” mentre nel caso di specie il Comune si è limitato a costituire una servitù di passaggio, ai sensi dell’art. 42-bis, comma 6, sicché il suddetto principio non dovrebbe ritenersi ostativo;
      f) la costituzione di una servitù, in luogo della acquisizione della proprietà, sarebbe decisiva per differenziare la presente fattispecie dal principio affermato dalla Corte costituzionale e dalla Adunanza plenaria in quanto il Comune ha mantenuto ferma (ed ha riconosciuto) la titolarità del diritto di proprietà in capo agli appellati e –nel contemperare gli interessi in conflitto– ha imposto la servitù per una parte delimitata dell’area, in ragione dello specifico interesse pubblico, riferito alla migliore utilizzabilità del ‘fondo dominante’ (costituito dal vicino parco pubblico), oltre che alla razionalità dell’assetto viario;
      g) inoltre la formazione del giudicato interno sulla statuizione del Tar per cui il giudicato restitutorio consente comunque l’attivazione di un ordinario procedimento espropriativo volto all’acquisto della proprietà, dovrebbe indurre a concludere nel senso che sussiste anche il potere dell’Amministrazione di imporre la servitù di passaggio ex art. 42-bis, comma 6;
      h) la sezione pone altresì la questione se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista anche quando la sentenza del giudice civile non abbia espressamente precluso l’esercizio dei poteri previsti dall’art. 42-bis per adeguare lo stato di fatto a quello di diritto; la sussistenza del ‘giudicato restitutorio’ potrebbe essere affermata solo quando la relativa sentenza abbia ritenuto di escludere l’applicabilità della normativa pubblicistica, introdotta dal legislatore proprio per consentire l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto; non v’è dubbio infatti che proprio a seguito dell’annullamento degli atti del procedimento ablatorio da parte del g.a. si possano esercitare i poteri previsti dall’art. 42-bis: allo stesso modo, il giudice civile –nell’emettere unicamente le statuizioni prettamente civilistiche conseguenti alla declaratoria della nullità del contratto- non va ad incidere sull’ambito di applicabilità del medesimo articolo;
      i) occorre dunque chiarire se il principio enunciato dalla Adunanza plenaria n. 2 del 2016 sia applicabile ai soli casi in cui il ‘giudicato restitutorio’ sia caratterizzato dalla espressa statuizione sulla inapplicabilità dell’art. 42-bis, ovvero anche ai casi in cui l’ordine di restituzione sia stato emesso –come nella specie, dal giudice civile- senza alcun richiamo alla normativa pubblicistica applicabile in materia;
      j) per l’ipotesi in cui si ritenga che la sentenza del giudice civile sia tale da comportare un ‘giudicato restitutorio preclusivo’ con conseguente inapplicabilità dell’art. 42-bis, la sezione chiede alla plenaria di modulare la portata temporale della regola affermata dalla precedente sentenza n. 2 del 2016 ritenendola applicabile solo ai giudicati formatisi successivamente, evidenziando che il ‘giudicato restitutorio’ –disposto dalla sentenza della Corte d’appello di Ancona nel 2014– si è formato prima della enunciazione del principio di diritto da parte dell’Adunanza plenaria, e dunque quando il Comune –anche per l’assenza di una statuizione del giudice civile sulla impossibilità di esercitare i poteri pubblicistici– non poteva percepire la gravità delle conseguenze che sarebbero derivate dal suo passaggio in giudicato;
      k) diversamente, come osservato dalla Adunanza plenaria con sentenza 22.12.2017, n. 13 (in Foro it., 2018, III, 145 con nota critica di M. CONDORELLI “Il nuovo prospective overruling, «dimenticando» l'adunanza plenaria n. 4 del 2015” oggetto della News US del 08.01.2018, con ampi richiami di dottrina e di giurisprudenza), vi sarebbe una ‘notevole compromissione’ degli interessi pubblici coinvolti –oltre che una lesione del legittimo affidamento dell’Amministrazione- se si dovesse ritenere che ai giudicati restitutori ‘antecedenti’ alle statuizioni della Adunanza plenaria vada attribuito un rilievo assolutamente preclusivo dell’esercizio del potere previsto dall’art. 42-bis, col conseguente obbligo dell’Amministrazione di restituire ineluttabilmente le aree, previa la loro restitutio in integrum;
      l) rileva al riguardo anche il principio di certezza del diritto, per il quale, sempre secondo la richiamata pronuncia n. 13 del 2017, si può limitare “la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni”;
m) in materia di occupazione sine titulo solo la citata sentenza della Corte costituzionale ha fugato i dubbi interpretativi sulla legittimità costituzionale dell’art. 42-bis ed ha sottolineato il rilievo ostativo del ‘giudicato restitutorio’, al quale ha operato il suo richiamo l’Adunanza plenaria;
      n) è pertanto comprensibile che prima di tali pronunce le Amministrazioni –per lo più indotte a non emettere il provvedimento di acquisizione dal timore di non incorrere in responsabilità e dalla scarsità delle risorse economiche- non abbiano avuto nemmeno adeguata contezza dell’impatto innovativo delle ‘nuove’ disposizioni e delle preclusioni che sarebbero state desunte in sede interpretativa.
II. – Per completezza sull’argomento si segnala:
      o) la rassegna monotematica di giurisprudenza, sia civile che amministrativa, a cura dell’Ufficio studi, massimario e formazione dal titolo “L’occupazione abusiva di immobili da parte della pubblica amministrazione” (aggiornata al 02.09.2019, cui si rinvia per ogni approfondimento anche di dottrina in relazione all’istituto della rinuncia abdicativa);
      p) tra le più recenti pronunce in tema si vedano:
         p1) Cass. civ., sez. un., n. 3517 del 2019 (in Foro it., 2019, I, 1644, con nota di BARILÀ dal titolo “La partecipazione del privato al procedimento di acquisizione sanante”), resa in materia di impugnazione di un atto di asservimento coattivo in sanatoria ex art. 42-bis t.u. espropri, la quale, ribadendo principi consolidati ed in dichiarata adesione a quanto espresso dalla Adunanza plenaria n. 2 del 2016, afferma che “L'atto di acquisizione sanante è, dunque, volto a ripristinare la legalità amministrativa con effetto non retroattivo, attraverso «una sorta di procedimento espropriativo semplificato», di carattere eccezionale, innestato su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente viziato o, comunque, fondato su titolo astrattamente annullabile sub iudice”;
         p2) sul tema connesso della ammissibilità della rinuncia abdicativa cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.05.2018, n. 3105 (favorevole); Cons. Stato, sez. IV, 20.04.2018, n. 2396 (favorevole); Tar per il Piemonte; sez, I; 28.03.2018, n. 368 (contraria, con ampia motivazione) tutte in Foro it., 2018, III, 403 con nota redazionale di C. BONA contente una puntuale rassegna delle posizioni dottrinali sul tema. Favorevoli alla rinuncia abdicativa sono anche Cass. civ., sez. I, 24.05.2018, n. 12961 in Foro it., 2018, I, 2363 nonché Cass. civ., sez. I, 07.03.2017, n. 5686 in Foro it., 2017, I, 1992 con approfondita nota redazionale di BARILÀ; nello stesso senso si veda Corte appello Genova 27.11.2018 (che ammette la trascrivibilità dell'atto di rinuncia abdicativo) e Tribunale civile Genova 01.03.2018, in Foro it., 2019, I, 308 con nota di richiami;
      q) sul tema dell’overruling processuale e sostanziale si veda:
         q1) Cass. civ., sez. un., n. 4135 del 2019, in Foro it., 2019, I, 1623 con nota di CAPASSO la quale ha ribadito che il prospective overruling è limitato alle norme di carattere processuale e serve a tutelare “la parte che vedrebbe frustrato il proprio legittimo affidamento nell'interpretazione resa dalla Suprema corte nel momento in cui ha tenuto la condotta processuale, qualora fosse esposta agli effetti processuali pregiudizievoli (nullità, decadenze, preclusioni, inammissibilità) derivanti dal successivo revirement giurisprudenziale, ma pur sempre riconducibili alle disposizioni processuali vincolanti per tutti i giudici, soggetti solo alla legge (art. 101, 2° comma, Cost.)”.
Ha inoltre ribadito che un orientamento del giudice della nomofilachia cessa di essere retroattivo, come, invece, dovrebbe essere in forza della natura formalmente dichiarativa degli enunciati giurisprudenziali, e può quindi parlarsi di prospective overruling, a condizione che ricorrano cumulativamente i seguenti presupposti:
   che si verta in materia di mutamento della giurisprudenza di legittimità su norme regolatrici del processo, non anche su disposizioni di natura sostanziale;
   che tale mutamento sia stato imprevedibile o quantomeno inatteso e privo di preventivi segnali anticipatori del suo manifestarsi, in ragione del carattere consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso, ipotesi non ravvisabile in presenza di preesistenti contrasti interpretativi o di incertezza interpretativa delle norme processuali ad opera della Corte di cassazione in assenza di un orientamento consolidato della stessa Corte o nel caso in cui la parte abbia confidato nell'orientamento che non è prevalso;
   che l'overruling sia causa diretta ed esclusiva di un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte, ponendosi esso quale causa di sopravvenuta inammissibilità, improcedibilità, decadenze o preclusioni, in ragione della diversità delle forme e dei termini da osservare sulla base dell'orientamento sopravvenuto alla proposizione del ricorso, che abbia reso impossibile una decisione sul merito della pretesa azionata in giudizio;
         q2) Corte cost., 25.06.2019, n. 160 (oggetto della News US n. 79 del 08.07.2019) secondo cui solo la legge può modulare gli effetti della tutela costitutiva d’annullamento.
Se è infatti indiscutibile che i principi fondamentali del nostro sistema costituzionale espressi dagli artt. 24 e 113 Cost. devono trovare applicazione rigorosa a garanzia delle posizioni giuridiche dei soggetti che ne sono titolari, “ciò non significa che l’art. 113 Cost., correttamente interpretato sia diretto ad assicurare in ogni caso e incondizionatamente una tutela giurisdizionale illimitata e invariabile contro l’atto amministrativo, spettando invece al legislatore ordinario un certo spazio di valutazione nel regolarne modi ed efficacia”; il “secondo comma dell’art. 113 non può essere interpretato senza collegarlo col comma che lo segue immediatamente e che contiene la norma, secondo la quale la legge può determinare quali organi di giurisdizione possano annullare gli atti della pubblica Amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge medesima. Il che sta a significare che codesta potestà di annullamento non è riconosciuta a tutti indistintamente gli organi di giurisdizione, né è ammessa in tutti i casi, e non produce in tutti i casi i medesimi effetti”; nella stessa direzione si muovono anche le considerazioni sviluppate da Corte di giustizia dell’UE, 29.07.2019, C-411/17, ASBL (Newsletter n. 32 del 02.09.2019), secondo cui, in buona sostanza, in presenza della violazione del diritto europeo da parte di misure amministrative:
   gli Stati membri (inclusi gli apparati giudiziari) sono tenuti, in linea generale e tendenzialmente inderogabile, a rimuovere le conseguenze dell’illecito europeo ex tunc, sospendendo ovvero annullando il relativo provvedimento;
   solo la Corte di giustizia può acconsentire, a determinate condizioni, che i giudici nazionali (incluse le Corti costituzionali), per esigenze imperative ed in via del tutto eccezionale, modulino gli effetti nel tempo della declaratoria di illegittimità della disposizione sottoposta a controllo, in presenza di una previsione nazionale espressa;
   per tale via sarebbe possibile applicare la disposizione nazionale che consente espressamente di mantenere determinati effetti di un atto nazionale annullato;
         q3) Cons. Stato, Ad. plen., 23.02.2018, n. 1 (
oggetto della News US del 27.02.2018  nonché in Foro it., 2018, III, 193), la quale ha escluso che il principio di diritto affermato (concernente il divieto di cumulo tra risarcimento del danno ed emolumenti di carattere indennitario erogati da enti pubblici) possa ritenersi applicabile soltanto a rapporti futuri e non anche a quelli in corso, avendo gli enunciati giurisprudenziali natura formalmente dichiarativa.
Rammenta al riguardo che la diversa opinione «finisce per attribuire alla esegesi valore ed efficacia normativa in contrasto con la logica intrinseca della interpretazione e con il principio costituzionale della separazione dei poteri venendosi a porre in sostanza come una fonte di produzione» (Cons. Stato, Ad. plen., 02.11.2015, n. 9 in Foro it., 2016, III, 65; Riv. neldiritto, 2016, 93; Riv. neldiritto, 2016, 285, con nota di BRICI; Foro amm., 2015, 2747; Contratti Stato e enti pubbl., 2015, fasc. 4, 87, con nota di VESPIGNANI; Urbanistica e appalti, 2016, 167, con nota di GASTALDO, LONGO, CANZONIERI; Giornale dir. amm., 2016, 365 (m), con nota di GALLI, CAVINA; Riv. giur. edilizia, 2015, I, 1138; Nuovo dir. amm., 2016, fasc. 3, 53, con nota di NARDOCCI);
         q4) di segno opposto è invece Cons. Stato, Ad. plen., 22.12.2017, n. 13 cit., richiamata dalla ordinanza in rassegna, in materia di ultrattività delle proposte di vincolo paesaggistico, che ha ritenuto ammissibile l’istituto dell’overruling anche su questione di diritto sostanziale, su cui si veda: ANTONIO VACCA, Adunanza Plenaria, ius dicere e creazione del diritto (commento a Cons. Stato, Ad. Plenaria, sent. 22.12.2017 n. 13) in Lexitalia, 05.01.2018, secondo il quale la limitazione pro futuro degli effetti della sentenza interpretativa dell’Adunanza plenaria equivarrebbe alla creazione di una norma transitoria, in funzione para normativa, e può integrare un’ipotesi di diniego di giurisdizione in danno della parte ricorrente, suscettibile di ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.; D. PAGANO, L'Adunanza Plenaria n. 13/20017: summum jus, summa iniura?, ibidem, 22.02.2018. Ampi approfondimenti sul tema sono contenuti anche nella News US in data 08.01.2018 cit. cui si rinvia (Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 15.07.2019 n. 4950 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONE: Riparto di giurisdizione in materia di retrocessione.
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Giurisdizione – Espropriazione per pubblica utilità – Retrocessione – Giurisdizione giudice amministrativo – Condizione.
In presenza di una controversia che involga la retrocessione totale di un fondo, la potestas dedicendi del giudice amministrativo, in funzione di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. g) c.p.a., sussisterà non solo se la richiesta di retrocessione totale sia avanzata nello stesso giudizio innanzi al giudice amministrativo in uno alla domanda di retrocessione parziale (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che sebbene si registri una successiva decisione della Suprema Corte, che si conforma al diverso e tradizionale orientamento interpretativo (Corte di Cassazione, Sez. II, 17.10.2017, n. 24485), l’innovativa opzione ermeneutica è stata ribadita in via incidentale da altra ordinanza delle Sezioni Unite, in cui è statuito che “in tema di espropriazione per pubblica utilità, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. g), dell'all. 1 al d.lgs. n. 104 del 2010, allorquando il comportamento della P.A., cui si ascrive la lesione, sia la conseguenza di un assetto di interessi conformato da un originario provvedimento ablativo, legittimo o illegittimo, ma comunque espressione di un potere amministrativo (in concreto) esistente, cui la condotta successiva si ricollega in senso causale. Pertanto, poiché, diversamente dalla mancata retrocessione del fondo occupato, l'eventuale usucapione della proprietà di quest'ultimo non è immediatamente riconducibile al pregresso esercizio del potere espropriativo, ma ne costituisce una conseguenza meramente occasionale …, il relativo suo accertamento appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario” (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 11.07.2017, n. 17110).
Sulla scorta del revirement operato in argomento dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, pertanto, in presenza di una controversia che involga la retrocessione totale di un fondo, la potestas dedicendi del g.a., in funzione di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. g) c.p.a., sussisterà non solo, come già affermato in passato, se la richiesta di retrocessione totale sia avanzata nello stesso giudizio innanzi al g.a. in uno alla domanda di retrocessione parziale (ex multis, Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 27.01.2014, n. 1520) ma anche ove proposta in via autonoma (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 16.05.2019 n. 990 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: A differenza dell’annullamento di atti presupposti o prodromici, di cui può predicarsi l’eventuale effetto caducante o invalidante degli atti successivi, l’annullamento di un atto a valle non inficia la validità degli atti precedenti che conservano la loro validità ed efficacia in applicazione del principio generale di conservazione previsto dall’art. 159, comma 1, c.p.c..
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L.2. Anche il secondo motivo di ricorso deve essere rigettato.
E invero, il decreto di espropriazione, costituendo l’atto conclusivo del procedimento espropriativo, può essere riemesso, in vigenza dell’originaria dichiarazione di pubblica utilità, non necessitando la rinnovazione dell’intero iter.
A differenza dell’annullamento di atti presupposti o prodromici (cui rimanda la giurisprudenza citata in seno al ricorso introduttivo), di cui può predicarsi l’eventuale effetto caducante o invalidante degli atti successivi, l’annullamento di un atto a valle non inficia la validità degli atti precedenti che conservano la loro validità ed efficacia in applicazione del principio generale di conservazione previsto dall’art. 159, comma 1, c.p.c.
Inoltre, deve evidenziarsi come il provvedimento n. 611 del 19.08.2010 ha solo parzialmente annullato il precedente decreto di esproprio in relazione all’esatta individuazione delle aree oggetto del procedimento di espropriazione per pubblica utilità confermandone la persistente validità per la restante parte anche in relazione alla determinazione dell’indennità provvisoria
Ne consegue che il provvedimento impugnato con il presente ricorso, nel richiamare gli effetti prodotti dall’originario (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 27.03.2019 n. 904 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Nell’impianto normativo dell’espropriazione per pubblica utilità così come configurata dal Dpr n. 327/2001, la dichiarazione di pubblica utilità (d.p.u), disciplinata dall’art. 12, pur differenziandosi dalla d.p.u. disciplinata dalla legge n. 2359/1865, sostanzialmente rappresenta il necessario presupposto del decreto di esproprio, tale per cui il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale ha un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio, che, pertanto, resta travolto, come tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa.
Si invera, cioè, un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.

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6.- Ad ogni buon fine, anche a volere –in tesi– aderire alla difesa attorea radicata all’insussistenza di un controinteressato in materia espropriativa, il ricorso deve ritenersi, comunque, inammissibile anche per mancata impugnazione della dichiarazione di pubblica utilità nel termine di decadenza.
6.1.- Gioverà ricordare che parte ricorrente, con la memoria finale, al fine di neutralizzare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione della d.p.u., ha rimarcato che “non ha denunciato l’illegittimità della dichiarazione di pubblica utilità si da imporre l’impugnazione del provvedimento nei termini prescritti dall’art. 29 del CPA… (bensì) ha evidenziato l’inefficacia ex lege della dichiarazione di p.u. per l’insussistenza a monte di un efficace vincolo espropriativo e, comunque, la sua sopravvenuta inidoneità a costituire presupposto legittimante l’adozione del decreto di esproprio per decorso del termine quinquennale prescritto dall’art. 13, comma 4, del Testo Unico”.
E ciò in quanto sarebbe scaduta sia la dichiarazione di pubblica utilità, contenuta nella deliberazione consiliare n. 103 del 17.12.1996 di approvazione del Piano di lottizzazione della Maglia C1-n. 16, per decorso del decennio ex art. 28 l. n. 1150/1942; sia la d.p.u. di cui alla successiva deliberazione giuntale n. 124 del 14.07.2005, essendo decorso, ai sensi del combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 13 dpr n. 327/01, il quinquennio entro il quale deve essere adottato il decreto di esproprio; non risultando utile a tal fine la determinazione dirigenziale n. 585 del 29.04.2014 di approvazione del progetto esecutivo, non potendo la d.p.u. essere ricollegata a siffatto livello di approfondimento, risultando detta determina anche priva degli elementi essenziali a valere quale d.p.u. (estremi dell’atto impositivo del vincolo preordinato all’esproprio ex art. 17 dpr 327/2001; indicazione dei termini iniziali e finali per l’avvio ed il compimento dei lavori e delle occupazioni).
L’abile difesa attorea, per quanto pregevolmente costruita, non risulta condivisibile.
6.2.- Nell’impianto normativo dell’espropriazione per pubblica utilità così come configurata dal Dpr n. 327/2001, la dichiarazione di pubblica utilità (d.p.u), disciplinata dall’art. 12, pur differenziandosi dalla d.p.u. disciplinata dalla legge n. 2359 del 1865, sostanzialmente rappresenta il necessario presupposto del decreto di esproprio, tale per cui il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale ha un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio, che, pertanto, resta travolto, come tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa (ex multis Cons. St. Sez. IV 03.10.2012 n. 5189).
Si invera, cioè, un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio (Cons. Stato Sez. IV 29.01.2008 n. 258; idem 30.12.2003 n. 9155 e 30.06.2003 n. 3896) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 01.02.2019 n. 155 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l’abbrivio alla procedura ablatoria produce un effetto “domino”, con l’invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch’esso travolto. Si invera, in tali casi, un effetto automaticamente caducante e non meramente viziante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.
Sulla base di tale esegesi, non può essere sic et simpliciter condivisa la prospettazione dell’appellante secondo cui il decreto di esproprio, seppure atto consequenziale alla dichiarazione di pubblica utilità, sarebbe sempre dotato di una sua precisa autonomia e lesività, in quanto segna la conclusione del procedimento ed è in grado di realizzare il definitivo trasferimento del titolo di proprietà.
Va da sé, peraltro, che l’adozione di un decreto di esproprio in pendenza di un giudizio di impugnazione dei suoi atti presupposti, in quel momento efficaci, potrebbe condurre, anche dopo un considerevole intervallo di tempo, al travolgimento del decreto stesso a seguito dell’annullamento degli atti a “monte”, per cui tale efficacia caducante, e non meramente viziante, può inverarsi solo in ragione di un rigoroso ed esaustivo accertamento del nesso di presupposizione necessaria che deve sussistere tra gli atti annullati e quelli “travolti” a prescindere da una loro impugnazione, atteso che, viceversa, si avrebbe un’ingiustificata violazione dell’onere di tempestiva impugnazione dei provvedimenti amministrativi nei termini decadenziali, posto a presidio della acquisizione di una sollecita certezza in ordine alle situazioni giuridiche afferenti l’esercizio del potere pubblico.
La presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura dell’invalidità derivata con effetto caducante sull’atto a “valle” si ravvisa nelle ipotesi in cui gli atti annullati in sede giurisdizionale costituiscono il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti che, in quanto tali, sono meramente consequenziali.
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3.3.5. La giurisprudenza di questa Sezione ha già avuto modo di porre in rilievo che la rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l’abbrivio alla procedura ablatoria produce un effetto “domino”, con l’invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch’esso travolto (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, 4193 del 2015 e Cons. Stato, IV, 5189 del 2012). Si invera, in tali casi, un effetto automaticamente caducante e non meramente viziante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio (cfr., altresì, Cons. Stato, IV, 29.01.2008 n. 258; idem 30.12.2003, n. 9155 e 30.06.2003, n. 3896).
Sulla base di tale esegesi, non può essere sic et simpliciter condivisa la prospettazione dell’appellante -pur basata sul fondamentale principio della esigenza di certezza delle situazioni e dei rapporti giuridici, cui è ispirata la previsione del termine decadenziale di impugnativa dei provvedimenti amministrativi- secondo cui il decreto di esproprio, seppure atto consequenziale alla dichiarazione di pubblica utilità, sarebbe sempre dotato di una sua precisa autonomia e lesività, in quanto segna la conclusione del procedimento ed è in grado di realizzare il definitivo trasferimento del titolo di proprietà.
Va da sé, peraltro, che l’adozione di un decreto di esproprio in pendenza di un giudizio di impugnazione dei suoi atti presupposti, in quel momento efficaci, potrebbe condurre, anche dopo un considerevole intervallo di tempo, al travolgimento del decreto stesso a seguito dell’annullamento degli atti a “monte”, per cui tale efficacia caducante, e non meramente viziante, può inverarsi solo in ragione di un rigoroso ed esaustivo accertamento del nesso di presupposizione necessaria che deve sussistere tra gli atti annullati e quelli “travolti” a prescindere da una loro impugnazione, atteso che, viceversa, si avrebbe un’ingiustificata violazione dell’onere di tempestiva impugnazione dei provvedimenti amministrativi nei termini decadenziali, posto a presidio della acquisizione di una sollecita certezza in ordine alle situazioni giuridiche afferenti l’esercizio del potere pubblico.
La presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura dell’invalidità derivata con effetto caducante sull’atto a “valle” si ravvisa nelle ipotesi in cui gli atti annullati in sede giurisdizionale costituiscono il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti che, in quanto tali, sono meramente consequenziali (cfr., in argomento, ex multis, Cons. Stato, VI, 20.03.2018, n. 1777; Cons. Stato, II, parere del 27.08.2014, n. 2957) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.01.2019 n. 510 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2018

ESPROPRIAZIONE: Decreto di esproprio pronunciato al di là dei termini della dichiarazione di pubblica utilità.
Il decreto di esproprio pronunciato al di là dei termini della dichiarazione di pubblica utilità non può considerarsi nullo, ma deve qualificarsi come illegittimo, con conseguente necessità d’impugnazione entro i termini di decadenza.
Invero, “laddove esista una norma attributiva del potere di emettere l'atto autoritativo, ma questo venga emanato senza rispettare i presupposti previsti da essa per la corretta esplicazione del potere conferito, si configuri una violazione di legge. Questa sussiste tutte le volte in cui venga violata una qualsivoglia regola posta dall'ordinamento giuridico e va qualificata quale vizio di legittimità dell'atto amministrativo unitamente ed al pari dell'incompetenza o dell'eccesso di potere.
La previsione, ex art. 13 della l. 25.06.1865 n. 2359, di termini per l'emanazione del decreto di esproprio, configura un precetto posto dalla legge ed indirizzato all'amministrazione pubblica al fine di porre un vincolo alla discrezionalità dei suoi poteri.
La sua violazione, pertanto, va qualificata come violazione di legge ossia come vizio di legittimità dell'atto amministrativo. Se il mancato rispetto dei presupposti a cui la norma riconnette la corretta esplicazione del potere configura un vizio di legittimità dell'atto e la previsione dei termini ex art. 13 cit. altro non è se non presupposto per la legittima esplicazione del potere, è evidente che il precipitato logico del ragionamento seguito consiste nella qualificabilità della violazione dei termini fissati per l'emanazione del decreto di esproprio quale vizio dell'atto da farsi valere negli ordinari termini decadenziali, pena la inoppugnabilità dello stesso ed il divieto, per il Giudice Amministrativo, di disapplicazione”
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Il ricorso è in parte infondato e in parte irricevibile.
Dato per pacifico tra le parti –oltre agli ulteriori fatti sopra specificati- che il decreto di esproprio di data 01.03.1999 è stato assunto tardivamente rispetto ai termini indicati nella dichiarazione di pubblica utilità del 20.10.1992, si osserva che non può trovare accoglimento la domanda di accertamento della nullità del suddetto decreto.
Non ignora il Collegio l’esistenza di alcune pronunce che affermano che il decreto di esproprio, ove emesso oltre la scadenza del termine finale per il completamento della procedura espropriativa, debba essere dichiarato tardivo e tamquam non esset (TAR Lazio, Latina, sez. I, 12.05.2015, n. 383), ma ritiene di aderire al consolidato orientamento giurisprudenziale –dal quale non sussistono valide ragioni per discostarsi- secondo cui, al contrario, il decreto di esproprio pronunciato al di là dei termini della dichiarazione di pubblica utilità non può considerarsi nullo, ma deve qualificarsi come illegittimo, con conseguente necessità d’impugnazione entro i termini di decadenza (ex multis,TAR Campania, Napoli, sez. V, 23.01.2016, n. 1494).
Invero, come è stato con divisibilmente osservato, “laddove esista una norma attributiva del potere di emettere l'atto autoritativo, ma questo venga emanato senza rispettare i presupposti previsti da essa per la corretta esplicazione del potere conferito, si configuri una violazione di legge. Questa sussiste tutte le volte in cui venga violata una qualsivoglia regola posta dall'ordinamento giuridico e va qualificata quale vizio di legittimità dell'atto amministrativo unitamente ed al pari dell'incompetenza o dell'eccesso di potere. La previsione, ex art. 13 della l. 25.06.1865 n. 2359, di termini per l'emanazione del decreto di esproprio, configura un precetto posto dalla legge ed indirizzato all'amministrazione pubblica al fine di porre un vincolo alla discrezionalità dei suoi poteri. La sua violazione, pertanto, va qualificata come violazione di legge ossia come vizio di legittimità dell'atto amministrativo. Se il mancato rispetto dei presupposti a cui la norma riconnette la corretta esplicazione del potere configura un vizio di legittimità dell'atto e la previsione dei termini ex art. 13 cit. altro non è se non presupposto per la legittima esplicazione del potere, è evidente che il precipitato logico del ragionamento seguito consiste nella qualificabilità della violazione dei termini fissati per l'emanazione del decreto di esproprio quale vizio dell'atto da farsi valere negli ordinari termini decadenziali, pena la inoppugnabilità dello stesso ed il divieto, per il Giudice Amministrativo, di disapplicazione” (in tal senso TAR Calabria, Reggio Calabria, 12.05.2008, n. 248, espressamente richiamata da TAR Puglia, Bari, sez. III, 06.04.2017, n. 375; nello stesso senso anche Consiglio di Stato, sez. IV, 18.11.2016, n. 4799; TAR Umbria, 21.04.2015, n. 189; TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 04.03.2015, n. 3710; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 28.02.2013, n. 453).
La domanda di accertamento della nullità del decreto di esproprio va, dunque, respinta.(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 29.11.2018 n. 1130 - link a www.giustizia-amministrativa.it
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ESPROPRIAZIONE: Possibilità di abdicare al diritto di proprietà di un fondo occupato ma poi non espropriato.
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Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione – Omessa espropriazione – Abdicazione diritto di proprietà – Esclusione.
Il privato il cui fondo sia stato occupato per la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità e che poi non sia stato espropriato nelle forme legislativamente previste, non può unilateralmente abdicare al diritto di proprietà vantato sul fondo medesimo (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che alla base di tale conclusione ci sono due ordini di ragioni.
Va rilevato, in primo luogo, che l’art. 42-bis, d.P.R. 08.06.2001, n. 327 consente di regolarizzare le predette occupazioni illegittime mercé l’adozione del c.d. “decreto di acquisizione sanante”, e tanto con riferimento a qualsiasi fattispecie di occupazione illegittima, futura o passata, sia essa connotata, o meno, da una rinuncia abdicativa del privato; inoltre, non è prevista la possibilità che il “decreto di acquisizione sanante” abbia come destinatario un soggetto diverso dal proprietario del fondo occupato né che esso possa avere effetti diversi da quelli traslativi della proprietà.
L’art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001, in definitiva, sottende che il bene immobile illegittimamente occupato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità rimane sempre di proprietà del soggetto che risulta esserne proprietario al momento della occupazione, fino a che la proprietà venga ceduta alla amministrazione occupante (o a terzi) nei modi previsti dalla legge. Pertanto si può affermare che l’art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001 ha definitivamente certificato l’impossibilità per il privato di rinunciare unilateralmente al diritto di proprietà di un fondo illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità
In secondo luogo, ed a prescindere dalle considerazioni che possono trarsi dalla disciplina specifica afferente le occupazioni illegittime per causa di pubblica utilità, va rilevato che nel nostro ordinamento giuridico la rinunzia abdicativa (e non traslativa) ad un diritto reale può ritenersi consentita solo nei casi tipici previsti dal codice civile, tra i quali non è inclusa la rinunzia abdicativa al diritto di proprietà esclusiva su bene immobile: una tale rinunzia, pertanto, non può essere validamente esercitata né tramite atto unilaterale espresso, ancorché rogato da notaio, né implicitamente, mediante domanda giudiziale tendente al riconoscimento dell’equivalente monetario del bene immobile oggetto della rinunzia abdicativa.
Diversamente opinando –e cioè ammettendo che il privato possa abdicare unilateralmente alla proprietà di un bene immobile, occupato o meno per scopi di pubblica utilità- si perviene a risultati paradossali ed estremamente dannosi per la finanza pubblica.
A livello generale va rilevato che la rinunzia abdicativa alla proprietà esclusiva di beni immobili renderebbe i beni stessi privi di proprietario e, come tali, devoluti al patrimonio dello Stato ai sensi dell’art. 827 c.c.: per effetto di ciò lo Stato diventerebbe proprietario di un numero indefinito di beni immobili con riferimento ai quali dovrebbe assicurare la custodia e la manutenzione, rimanendo contestualmente privato del relativo gettito tributario: tali effetti, di tutta evidenza estremamente gravosi per le finanze dello Stato, si produrrebbero ex lege ed a prescindere dalla conoscenza effettiva che lo Stato abbia dell’acquisto della proprietà di immobili per effetto di rinunzia abdicativa.
Con riferimento specifico alla occupazione illegittima di fondi finalizzata alla realizzazione di opere di pubblica utilità, premesso e ricordato che risulta ormai completamente superato l’insegnamento pretorio secondo il quale il privato perderebbe la proprietà del bene immobile occupato per scopi di pubblica utilità quale effetto della trasformazione impressa dalla attività manipolatrice della amministrazione occupante, e rammentato altresì che in giurisprudenza –soprattutto quella amministrativa– si è progressivamente consolidato il principio secondo cui la restituzione del bene al privato deve ritenersi sempre possibile, e doverosa, perché in realtà nulla, se non fattori di natura meramente economica, impedisce il ripristino del bene allo stato originario e la restituzione di esso, si deve constatare che:
   a) non si giustifica (più) la corresponsione, al privato, del risarcimento del danno commisurato al valore venale del bene immobile, stante che tale bene non è estinto e viene restituito al legittimo proprietario, virtualmente arricchito del valore dell’opera pubblica che su di esso è stata realizzata, che il privato volendo può ritenere e sfruttare;
   b) ammettendo che il privato, il cui bene sia stato illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità, possa unilateralmente rinunziare, a titolo “abdicativo” (e non “traslativo”) alla proprietà del bene medesimo, condizionando tale rinunzia al risarcimento del danno commisurato al valore venale di esso, si ha che l’amministrazione “occupante” rimane gravata dell’onere di corrispondere un risarcimento privo (ormai) di valida giustificazione giuridica e pur senza divenire proprietaria del fondo sul quale ha realizzato l’opera di pubblica utilità (giacché l’unico effetto immediato della rinunzia “abdicativa” consiste nella dismissione del bene dal patrimonio del privato, la cui proprietà sarebbe semmai devoluta allo Stato ai sensi dell’art. 827 c.c.) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 28.03.2018 n. 368 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. La ricorrente era proprietaria in Comune di Cherasco di un terreno di circa 1.200 mq censito al locale Catasto terreni al Foglio 8, mapp. 93, avente destinazione agricola.
2. Il terreno in questione è adiacente alla strada “frazione Veglia”, in relazione alla quale il Comune di Cherasco, con delibera della Giunta municipale n. 118 del 28/08/2007, ha approvato un progetto esecutivo per la realizzazione di lavori di ampliamento e sistemazione, provvedendo dipoi a contattare tutti i proprietari interessati per verificare la possibilità di addivenire a cessione bonaria: tra essi anche la ricorrente, il cui fondo sopra indicato è adiacente alla strada comunale e del quale in base al progetto esecutivo il Comune doveva acquisire una porzione.
3. Nel frangente la ricorrente ha firmato una sorta di pre-accordo con il quale dimostrava la disponibilità alla cessione gratuita “per l’asservimento dell’area necessaria ad ampliare la strada fino ad ottenere una larghezza dell’asfalto a 6 metri. La proprietaria richiede che in occasione della prossima variante al PRGC venga inserita la possibilità di realizzare un piccolo fabbricato residenziale”, possibilità fino a quel momento non esistente attesa la destinazione agricola del fondo.
4. Accordi bonari sono stati stipulati dal Comune anche con gli altri proprietari, come risulta dalla delibera di Giunta Municipale impugnata, n. 13 del 24.01.2008, oggetto di gravame, nella quale vengono anche esplicitati i criteri di indennizzo e laddove, nella lista dei proprietari interessati, accanto al nome della ricorrente non è indicato alcun indennizzo.
5. L’Amministrazione, senza dover disporre l’occupazione d’urgenza degli immobili, ha quindi preso possesso delle aree necessarie, ha iniziato i lavori nel febbraio 2008 e li ha terminati nel settembre 2009.
6. Dopo di ciò, constatata l’effettiva superficie occupata a danno di ciascuno dei proprietari interessati, il Comune ha determinato le relative indennità di espropriazione: la ricorrente, tuttavia, secondo quanto il Comune ha riferito nella nota di chiarimenti acquisita in corso di causa, in realtà non è mai stata contattata a tale scopo poiché l’Amministrazione riteneva che essa avesse acconsentito alla cessione a titolo gratuito.
7. Il decreto di esproprio, con riguardo al fondo della ricorrente, non è mai stato emesso né è stato stipulato alcun atto comportante traslazione della proprietà.
8. La ricorrente nel 2009, a lavori ultimati, tramite il proprio difensore ha formulato richiesta di restituzione del fondo o, in difetto, di risarcimento del danno: ne è seguita una trattativa che non è andata a buon fine.
9. La ricorrente si è pertanto indotta ad impugnare la delibera di Giunta n. 13 del 24.01.2008, che essa asserisce di aver conosciuto solo nel 2010, lesiva nella misura in cui non riconosce ad essa alcun indennizzo: nell’atto introduttivo del giudizio essa ha pertanto chiesto al Tribunale di annullare la delibera medesima e, in via risarcitoria, di “accertare e dichiarare tenuta l’Amministrazione comunale alla reintegrazione in forma specifica del danno patito dalla ricorrente con conseguente restituzione della parte di terreno acquisita dal Comune di Cherasco senza titolo, ovvero, in subordine, condannare l’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente monetario in misura non inferiore ad E. 5848,00 oltre interessi dal giorno della occupazione illegittima al saldo, oltre alla rivalutazione monetaria.”
10. Nessuno si è costituito in giudizio per il Comune di Cherasco.
11. Con atto depositato il 07.04.2011 la ricorrente, premesso di aver ricevuto dalla Amministrazione comunale una comunicazione nella quale si faceva presente che l’occupazione del terreno della signora Ta. era legittima, che essa aveva manifestato la disponibilità a cederlo gratuitamente, che la richiesta formulata dalla medesima risultava eccessiva e che peraltro il Comune era disponibile ad acquistare l’appezzamento di 90 mq. di proprietà della medesima, utilizzato per l’ampliamento della strada, al prezzo di Euro 2,74 mq., tanto premesso la signora Ta. ha dichiarato di rinunciare alla domanda di annullamento dell’atto impugnato, insistendo solo per le domande risarcitorie.
12. Il ricorso è stato chiamato alla pubblica udienza del 25.01.2017, allorché il Collegio ha chiesto alla Amministrazione di depositare una nota di chiarimenti, adempimento al quale il Comune ha provveduto: dalla nota risulta quanto sopra riferito nonché il fatto che con rogito dell’11.10.2011 la ricorrente ha venduto la restante parte del fondo interessato dall’esproprio, per una superficie di 1.117 mq.. La ricorrente, peraltro, ha prodotto in giudizio copia dell’atto di vendita, dal quale risulta che il corrispettivo pattuito per la vendita è pari ad Euro 4.500,00, corrispondente ad E. 4,02 al mq.
13. Il ricorso è quindi tornato per la discussione del merito alla pubblica udienza del 07.06.2017, allorché è stato introitato a decisione.
14. Il Collegio ritiene preliminarmente di dover precisare che, limitatamente alla domanda di annullamento, esso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, per quanto dichiarato da parte ricorrente nell’atto depositato il 07.04.2011.
15.
Resta da decidere la domanda risarcitoria, in relazione alla quale il Collegio deve pregiudizialmente verificare la propria giurisdizione, tenuto conto del fatto che viene in considerazione una ipotesi di occupazione di terreno privato non assistita da decreto di esproprio o decreto che ha disposto la occupazione d’urgenza, finalizzata però alla realizzazione di un’opera pubblica.
   15.1. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, già con sentenza n. 2688/2007, hanno affermato il principio, in seguito sempre ribadito (si veda ancora la pronuncia di Cassazione civile, sez. un., 23/03/2015, n. 5744), secondo cui “In materia espropriativa, sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo nei casi in cui l’occupazione e la irreversibile trasformazione del fondo siano avvenute anche in assenza o a seguito dell’annullamento del decreto di esproprio ma in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità, anche se questa sia poi stata annullata in via giurisdizionale o di autotutela (c.d. occupazione usurpativa spuria), mentre spetta al Giudice Ordinario la giurisdizione nei casi in cui l’occupazione e la irreversibile trasformazione del fondo siano avvenute in assenza della dichiarazione di pubblica utilità e nelle ipotesi di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità (fattispecie di c.d. occupazione usurpativa pura”.
Nel caso che occupa l’Amministrazione comunale ha approvato il progetto esecutivo di ampliamento e sistemazione della strada con delibera di Giunta Municipale del 28.08.2007, e tale progetto, ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. a), del D.P.R. n. 327/2001, equivale a dichiarazione di pubblica utilità dell’opera. Inoltre, ai sensi di quanto previsto dal combinato disposto dei comma 3 e 6 dell’art. 13 del D.P.R. 327/2001, la dichiarazione di pubblica utilità ha una efficacia di cinque anni, dal che consegue che le opere realizzate nel predetto periodo di tempo debbono ritenersi assistite da una valida dichiarazione di pubblica utilità.
   15.2. Nel caso di specie i lavori sono iniziati nel 2008 e portati a termine nel 2009: pertanto si versa certamente in una ipotesi di occupazione “appropriativa”, e non già “usurpativa”, con conseguente sussistenza della giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla domanda risarcitoria formulata da parte ricorrente, la quale nella memoria depositata il 22.12.2016 ha precisato le conclusioni chiedendo il riconoscimento del danno:
      a) rapportato al periodo di illegittima occupazione del terreno e da quantificarsi in misura corrispondente agli interessi legali sul valore del bene;
      b) all’equivalente del valore della porzione di terreno illegittimamente occupata: sul punto parte ricorrente invoca espressamente l’insegnamento di cui alla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 735/2015, secondo la quale la perdita della proprietà di un bene, a carico di un privato, può verificarsi anche in dipendenza della c.d. rinunzia abdicativa al diritto dominicale, rinunzia che può anche ravvisarsi mediante la richiesta di tutela risarcitoria.
16.
Prima di passare alla disamina del merito delle domande formulate dalla ricorrente, il Collegio ritiene opportuno ripercorrere, sia pure per sommi capi, la giurisprudenza venutasi a formare nel corso degli ultimi decenni con riferimento alla sorte della proprietà dei fondi privati occupati da una pubblica amministrazione per la realizzazione di opere di pubblica utilità, con riferimento ai casi in cui detta occupazione non sia stata seguita dalla emissione, nei termini di legge, del decreto di esproprio.
   16.1. Con la storica sentenza della Corte di Cassazione n. 1464/1983 si inaugurò l’orientamento giurisprudenziale che annetteva alla irreversibile e totale trasformazione di un fondo connessa alla realizzazione di un’opera di pubblica utilità la acquisizione della proprietà del sedime interessato in capo alla Pubblica Amministrazione committente tale opera. Detto istituto, di pura creazione pretoria, è stato denominato nel corso del tempo prima accessione invertita e poi occupazione acquisitiva o appropriativa o espropriativa; esso si fondava, secondo l’originario disegno di cui alla sentenza delle Sezioni Unite n. 1464/1983, poi confermato dalla sentenza, sempre delle Sezioni Unite, n. 12546 del 1992, sulla constatazione che laddove la realizzazione di un’opera pubblica implichi una irreversibile trasformazione del fondo privato, l’originario diritto di proprietà sullo stesso viene totalmente svuotato e dunque si estingue; contestualmente la azione manipolatrice-distruttrice della Amministrazione crea un quid novi di cui la Amministrazione medesima acquista la proprietà a titolo originario, con esclusione, dunque, di una fattispecie di tipo traslativo; al proprietario privato del suo diritto per effetto della azione manipolatrice-distruttrice della Amministrazione, è dovuto un risarcimento del danno.
   16.2. Nel contesto di questo orientamento il titolo in base al quale la Amministrazione acquisiva la proprietà del bene risultante dalla sua azione manipolatrice/distruttrice del fondo privato, non è sempre stato individuato in modo univoco: dall’originario richiamo all’istituto della accessione di cui all’art. 938 c.c., effettuato nella ricordata sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la Giurisprudenza è poi passata attraverso il richiamo all’istituto della usucapione, alla tesi dell’attrazione dell’opera al regime dei beni pubblici per giungere a fondare l’acquisto della proprietà del fondo e dell’opera pubblica sullo stesso realizzata in virtù del collegamento tra l’opera e la dichiarazione di pubblica utilità. Allo stesso modo non era univocamente individuata la causa della perdita del diritto di proprietà in capo al privato, che infatti già la sentenza della Corte di cassazione, Sez. II, n. 3872 del 04.04.1987 affermava permanere, nonostante l’irreversibile trasformazione ed utilizzazione del bene, sino a che il privato non avesse chiesto a titolo risarcitorio il valore integrale dell’immobile, esprimendo in tal modo la volontà di abbandonare il diritto di proprietà del suolo in favore dell’occupante.
   16.3. Si deve ricordare, peraltro, che a partire dalla metà degli anni Novanta la Cassazione (Sez. I n. 12841 del 15.12.1995; SS.UU. n. 1907 del 4.3.1997; n. 148 del 10.01.1998), anche per il fatto che l’art. 5-bis della L. 359/1992 fissava l’indennizzo per le occupazioni illegittime “per causa di pubblica utilità”, ha cominciato a distinguere i casi in cui la attività manipolatrice del fondo privato, da parte della amministrazione, risultava assistita da una precedente dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e quelli in cui una tale dichiarazione mancava ab origine o era venuta meno successivamente, stabilendo che in questa seconda fattispecie, poi denominata “occupazione usurpativa”, non sussistevano gli estremi per ritenere operante il meccanismo acquisitivo del bene realizzato dalla amministrazione, che non poteva dirsi rispondente a fini pubblici; conseguentemente e correlativamente neppure si verificava l’effetto estintivo del diritto di proprietà del privato, che poteva chiedere la restituzione del bene.
Con riferimento alle fattispecie in esame, allora, la perdita della proprietà in capo al privato si determinava non per effetto dello “svuotamento” del diritto bensì per effetto della (eventuale) domanda risarcitoria con la quale il privato chiedeva di essere risarcito del valore del terreno, stante che una simile domanda conteneva e comportava una implicita rinuncia al diritto dominicale con valenza meramente abdicativa e non traslativa del diritto, dovendosi conseguentemente escludere che effetto automatico di tale rinuncia fosse costituito dall’acquisto del fondo in capo all’ente pubblico occupante (Cass. Civ. Sez. I n. 9173 del 03.05.2005, che ha escluso -essendo la rinuncia alla proprietà atto abdicativo e non traslativo- che vi fosse contraddizione tra le statuizioni del giudice di merito di riconoscere, per un verso, al proprietario il risarcimento integrale per la perdita della proprietà e di negare, per altro verso, l'acquisizione della proprietà stessa in capo all'ente pubblico occupante; Cass. Civ. Sez. I n. 184 del 18.02.2000; n. 6515 del 16.07.1997).
Ed in tal caso il risarcimento, proprio perché non collegato alla necessità di realizzare una finalità pubblica, doveva essere liquidato secondo i criteri ordinari, e non secondo i criteri indicati dall’art. 5-bis della L. 359/1992, avuto riguardo alla circostanza che la avvenuta realizzazione dell’opera pubblica da parte della amministrazione occupante comportava una tale ed irreversibile trasformazione del fondo da far ritenere di fatto il bene originario irrecuperabile: si legge infatti nella storica sentenza della Suprema Corte n. 1907/1997 che “poiché la valenza restitutoria dell'azione del privato potrebbe trovare ostacolo o nell'eccessiva onerosità di essa per il debitore (art. 2058, comma 2, c.c.) o nel pregiudizio per l'economia nazionale (art. 2933, comma 2 c.c.) come espressamente rilevano le S.U. nella sentenza 3963/89, o essere irragionevolmente antieconomica a cagione della irreversibilità -anche soltanto materiale- della trasformazione del fondo, non si vede perché il privato non dovrebbe essere ammesso a formulare la sua pretesa in termini di risarcimento del danno per la perdita del bene”.
E’ dunque importante sottolineare e ricordare, ai fini di quanto infra si dirà, che storicamente la ragione per cui al privato è stata riconosciuta la possibilità di chiedere, in caso di occupazione non preceduta da valida dichiarazione di pubblica utilità, una tutela risarcitoria per equivalente commisurata al valore venale del bene, anziché la sola tutela restitutoria, riposa sul fatto che in allora la giurisprudenza riteneva che la manipolazione del bene connessa alla realizzazione dell’opera da parte della Amministrazione pubblica ne comportasse la inutilizzabilità, e quindi, in sostanza, la perdita.
   16.4. Il ricordato orientamento giurisprudenziale si è consolidato ed ha trovato costante applicazione per circa un ventennio, durante il quale il legislatore non è mai intervenuto riconoscendo esplicitamente ed in via generale, alla fattispecie in esame, valenza acquisitiva della proprietà del bene in favore della Amministrazione “occupante” e tanto meno valenza estintiva del diritto di proprietà del privato.
      16.4.1. Con l’art. 3 della legge n. 458/1988, il legislatore ha riconosciuto che “il proprietario del terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata, ha diritto al risarcimento del danno causato da provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato, con esclusione della retrocessione del bene”; l’art. 11, comma 5 e 7, della L. 413/1991 ha stabilito che il risarcimento conseguito dal privato in dipendenza di “occupazioni illegittime”, concorre alla formazione del reddito imponibile ai fini IRPEF; l’art. 10 del D.L. 444/1995 ha previsto per gli enti locali e loro consorzi la possibilità di chiedere mutui alla Cassa Depositi e Prestiti “a copertura dei maggiori oneri ricadenti sui bilanci………… in dipendenza dell'acquisizione di aree per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria e di altre opere pubbliche dichiarate di pubblica utilità..”; l’art. 3, comma 6, della L. 662/1996 ha introdotto nel corpo dell’art. 5-bis del D.L. 333/1992, convertito nella L. 359/1992, il comma 7-bis, che per la prima volta ha legislativamente disciplinato in via generale il risarcimento del danno dovuto al privato proprietario in dipendenza da “occupazioni illegittime”, disponendo che esso dovesse computarsi in ragione della media tra il valore venale del bene ed il coacervo del reddito dominicale degli ultimi dieci anni, maggiorato del 10%.
      16.4.2. Ebbene: nessuna delle dianzi ricordate disposizioni menziona esplicitamente l’acquisizione della proprietà del sedime in capo alla Amministrazione “occupante” e l’estinzione del diritto di proprietà del privato quali effetti della fattispecie complessa risultante dalla occupazione del fondo privato, dalla illecita trasformazione dello stesso conseguente alla realizzazione di un’opera di pubblica utilità e dalla concorrente richiesta del privato di essere risarcito del valore del bene, da quegli non più utilizzabile; né, tampoco, le dianzi citate norme collegano il diritto del privato a conseguire il “risarcimento del danno” ad una manifestazione dello stesso di “abdicare” alla proprietà vantata sul fondo illegittimamente occupato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità.
Ancora va sottolineato che tutte le ricordate norme –le quali, se il Collegio non è in errore, esauriscono il panorama delle norme che in qualche modo alludono alle fattispecie in argomento- non danno una chiara definizione del concetto di “occupazione illegittima” e non contengono una organica disciplina dell’istituto: sul punto merita sottolineare che anche l’art. 3 della L. 458/1988, nel riconoscere il diritto del privato a conseguire il risarcimento del danno conseguente ad una procedura espropriativa illegittima, limita tale istituto alle sole espropriazioni finalizzate alla realizzazione di edilizia residenziale pubblica, ed alle ipotesi in cui sia già stato emanato un decreto di esproprio illegittimo; nelle ipotesi divisate da tale norma, dunque, l’acquisizione della proprietà del bene in capo alla amministrazione espropriante si collega ad un titolo ablativo tipico, e l’originalità della disciplina risiede piuttosto nel fatto che alla declaratoria di illegittimità del decreto di esproprio non ne consegue l’annullamento, spiegandosi così la mancata retrocessione del bene, espressamente vietata dalla norma.
La Corte di Cassazione, per il vero, con la sentenza n. 735 del 19.01.2015 -di cui si dirà infra–ha dato una diversa lettura della norma in esame, affermando che essa “presuppone evidentemente che alla trasformazione irreversibile dell'area consegua necessariamente l'acquisto della stessa da parte chi ha realizzato le opere”, ma come sopra precisato il Collegio non crede che questa possa essere l’unica lettura possibile, ritenendo invece che la mancata retrocessione –id est: restituzione– del bene nella specie consegue non già al fatto che esso è già stato, in precedenza, acquisito in proprietà in capo alla p.a., quanto piuttosto al fatto che è il legislatore a vietarlo.
         16.4.2.1. Si consideri, del resto, che la stessa Corte di Cassazione SS.UU., con la sentenza n. 12546 del 25.11.1992, ha escluso che la fattispecie disciplinata dall’art. 3 della L. 458/1988 possa riferirsi all’istituto della occupazione appropriativa, difettando alcuni requisiti fondamentali.
          16.4.2.2. Va inoltre sottolineato che sino a che è stato in vigore, l’art. 3 della L. 458/1988 ha sempre vietato la retrocessione delle aree illegittimamente espropriate per edilizia residenziale pubblica senza distinzione alcuna, e cioè sia nei casi di occupazione acquisitiva che usurpativa: si vuol dire, cioè, che ove fosse stato così chiaro il meccanismo estintivo/acquisitivo disegnato dalla ricordata giurisprudenza, il legislatore non avrebbe avuto necessità di tenere fermi gli effetti dei “provvedimenti espropriativi” indicati dalla norma, accertati illegittimi con sentenza passata in giudicato, stante che in tali casi avrebbe potuto agevolmente trovare applicazione il ricordato orientamento, implicante comunque l’acquisto della proprietà dell’opera pubblica e del sedime pertinenziale a favore della Amministrazione.
Il legislatore, tra l’altro, non ha ritenuto di dover modificare la norma neppure dopo che, a partire dal 1997, la Corte di Cassazione ha escluso l’operatività del meccanismo estintivo/acquisitivo alle occupazioni “usurpative”, non assistite da valida dichiarazione di pubblica utilità: il Collegio si domanda allora per quale ragione il legislatore, all’indomani della ricordata precisazione giurisprudenziale, non abbia pensato di modificare l’art. 3 della L. 458/1988 limitando la esclusione della retrocessione (e quindi il mantenimento in vita dei provvedimenti espropriativi illegittimi) alle sole occupazioni usurpative, giungendo alla conclusione che il legislatore stesso, per il quale l’edilizia residenziale pubblica costituiva evidentemente una assoluta priorità, ha ritenuto che gli interessi della amministrazione non potessero essere adeguatamente tutelati dall’istituto della “occupazione acquisitiva”, che di fatto non ha riconosciuto.
L’art. 3 della L. 458/1988 rappresenta dunque, ad avviso del Collegio, un indice della diffidenza e del non riconoscimento, da parte del legislatore, dell’istituto pretorio di cui si discorre: disconoscimento, dunque, sia della rilevanza della azione manipolatrice della amministrazione ai fini di determinare la estinzione del diritto di proprietà del privato, sia della eventuale volontà abdicativa del proprio diritto manifestata dal privato.
      16.4.3. Nella ricordata pronuncia n. 735/2015 la Suprema Corte analizza le ulteriori norme sopra ricordate, da taluni reputate quale indice del recepimento, da parte del legislatore, dell’istituto della occupazione appropriativa, giungendo a conclusioni simili a quelle testé enunciate: l’art. 11, comma 5 e 7, della L. 413/1991 è norma a valenza meramente fiscale; mentre l’art. 55 del D.P.R. 327/2001 -ma le medesime considerazioni valgono anche per l’art, 5-bis del D.L. 662/1996- è norma che “pur avendo storicamente presupposto una occupazione acquisitiva, non richiede necessariamente un contesto nel quale l'occupazione dia luogo all'acquisizione del terreno alla mano pubblica con esclusione (della) restituzione al proprietario. La norma, infatti, prende in considerazione il risarcimento del danno eventualmente spettante al proprietario in caso di illecita utilizzazione del suo terreno, ma non esclude affatto la possibilità di una restituzione del bene illecitamente utilizzato dall'Amministrazione. In altre parole, la disposizione in esame, sebbene vista in passato come copertura normativa dell'istituto creato dalla giurisprudenza, può e deve essere letta oggi come sganciata dall'occupazione acquisitiva e perciò come se in essa fosse presente l'inciso "ove non abbia luogo la restituzione non più, secondo la lettura data in precedenza, come se in essa fosse presente l'inciso "non essendo possibile la restituzione".
      16.4.4. Di guisa che l’impressione che si trae è quella che il legislatore, lungi dal recepire a livello di diritto positivo l’istituto di creazione pretoria in argomento, abbia semplicemente inteso prendere atto della esistenza dell’orientamento giurisprudenziale che l’ha elaborato ed abbia voluto dotare le amministrazioni pubbliche di strumenti idonei a fronteggiare i debiti derivanti dalle condanne risarcitorie già pronunciate relativamente a fattispecie di “occupazioni illegittime” nonché a contenere l’entità delle condanne future fondate sulla stessa causale, nella consapevolezza che simili provvedimenti giudiziali avrebbero potuto ancora intervenire: conferma della valenza sostanzialmente “emergenziale” delle su ricordate norme si trae, del resto, anche dalla constatazione che esse sono per lo più contenute in testi di legge di valenza finanziaria, con la sola eccezione della L. 458/1988, che però, come già precisato, ha un ambito di applicazione assolutamente limitato alla utilizzazione dei suoli per finalità di edilizia residenziale pubblica.
      16.4.5. E’ utile ancora ricordare che nella sentenza della Corte Costituzionale n. 369/1996 -che dichiarò la illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 6, del D.L. 333/1992, siccome da interpretarsi, secondo il diritto in allora vivente, nel senso che la misura della indennità di esproprio ivi contemplata (semisomma del valore di mercato e del reddito dominicale, con riduzione del 40%, evitabile solo con la cessione volontaria del bene) dovesse applicarsi sia alle espropriazioni rituali che al risarcimento del danno dovuto in conseguenza di occupazioni illegittime– è richiamata “la natura innegabilmente risarcitoria delle conseguenze patrimoniali ricollegate dall'ordinamento all'attuarsi della occupazione privativa-acquisitiva o c.d. "accessione invertita" (che, in dipendenza della irreversibile destinazione del suolo occupato all'opera pubblica, spiega all'un tempo l'effetto estintivo, dell'originario diritto di proprietà, e quello acquisitivo, dell'immobile così trasformato, alla pubblica amministrazione): qualificazione, che è, in tali termini, ormai consolidata da tempo nella giurisprudenza della Cassazione ed in quella conforme dei giudici di merito; ha superato anche il vaglio di costituzionalità con la recente sentenza n. 188 del 1995, ed ha trovato parallela ricezione, infine, sul piano normativo, negli artt. 11, commi 5 e 7, della legge 30.12.1991, n. 413, e 10, co. 3-bis, del decreto-legge 27.10.1995, n. 444 , convertito in legge 20.12.1995, n. 539.”.
E’ opinione del Collegio che con l’inciso in questione la Consulta ha inteso affermare che ciò che ha trovato esplicito riconoscimento nelle norme e precedenti giurisprudenziali citati non è l’istituto nel complesso, ossia la valenza estintiva/acquisitiva della azione manipolatrice della Amministrazione posta in essere su fondi privati non ritualmente espropriati, quanto piuttosto la sola qualificazione in termini di risarcimento delle conseguenze patrimoniali che si determinano a favore del privato, leso dalla trasformazione del fondo: ciò spiega come la Corte Costituzionale abbia potuto menzionare le norme esaminate nei paragrafi che precedono, le quali – come si è visto - nulla dicono in ordine alla valenza estintiva/acquisitiva delle occupazioni illegittime, tra quelle che avrebbero recepito la qualificazione risarcitoria delle conseguenze patrimoniali ridondanti a carico della amministrazione responsabile della occupazione illegittima e della successiva azione manipolatrice. Si vuol qui sottolineare che le norme citate se incontestabilmente alludono ad una responsabilità risarcitoria, che peraltro non avrebbe potuto essere disconosciuta dal legislatore in quanto per definizione generata da un comportamento connotato da illegittimità, a prescindere dalla estinzione del diritto di proprietà del privato, d’altro canto nulla provano in ordine al recepimento dell’istituto da parte del legislatore.
Quanto al richiamo alla sentenza n. 188/1995 della medesima Corte Costituzionale, osserva il Collegio che in quella sede la Consulta era chiamata a valutare la legittimità costituzionale dell’art. 2043 c.c. siccome interpretato dal diritto vivente, e cioè nella misura in cui accordava al privato proprietario, leso da una occupazione illegittima, un risarcimento conseguente ad un illecito istantaneo (e non permanente), soggetto pertanto ad una prescrizione quinquennale (e non decennale, non venendo in considerazione una obbligazione indennitaria), decorrente dal momento in cui si verificava la irreversibile trasformazione del fondo: la Corte Costituzionale in quella sede si è limitata a prendere atto –conformemente al proprio ruolo, che non è quello di interprete delle leggi– dell’orientamento giurisprudenziale in parola, costituente diritto vivente, dal quale ha tratto le debite conclusioni in ordine alle caratteristiche delle conseguenze di natura patrimoniale nascenti a favore del privato nonché in ordine alla conformità alla Costituzione di esse.
Va sottolineato, dunque, che anche nella sentenza n. 188/1995 la Corte Costituzionale ha esaminato solo i profili di natura patrimoniale che le occupazioni illegittime facevano sorgere a favore del privato proprietario, e che, ad ogni buon conto, Essa non ha espresso alcuna valutazione in ordine all’essere, l’indirizzo giurisprudenziale in parola, conforme, o meno, a Costituzione o ad altre norme dell’ordinamento giuridico.
      16.4.6. Il Collegio reputa conclusivamente che l’orientamento giurisprudenziale dianzi esaminato -che attribuisce alle occupazioni illegittime di fondi privati seguite dalla realizzazione dell’opera pubblica, valenza contestualmente estintiva del diritto di proprietà del privato e acquisitiva di un diverso diritto a favore della Amministrazione– ha costituito certamente diritto vivente sino alla prima metà degli anni 2000, ma non ha ricevuto alcun avallo diretto a livello normativo, essendo anzi contraddetto dall’art. 3 della L. 458/1988, come sopra interpretato.
17.
Nel contesto del ricordato orientamento giurisprudenziale si è inserito l’art. 43 del D.P.R. 327/2001, entrato in vigore il 30/06/2003, il quale sottendeva il principio per cui il diritto di proprietà, sul fondo illegittimamente occupato ed utilizzato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità, può estinguersi, in mancanza di decreto di esproprio o di cessione spontanea, solo per effetto del decreto di acquisizione contemplato dalla norma, la quale costituiva, a livello di diritto positivo, una risposta concreta del legislatore italiano all’orientamento assunto in materia dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
   17.1. Quest’ultima, pronunciatasi su molti casi di occupazione acquisitiva, ha affermato che la perdita della proprietà al di fuori di uno schema ablatorio-espropriativo legislativamente disciplinato, pur se finalizzata a scopi di pubblica utilità deve ritenersi illegittima in quanto non consente al cittadino di prevedere il risultato e così di aver contezza della vicenda, dal momento che gli effetti che derivano dalla occupazione diventano palesi solo con la sentenza che definisce il procedimento. Il meccanismo della occupazione acquisitiva (o appropriativa), quindi, secondo la Corte Europea dei Diritti Umani integra(va) una illegittima compromissione del diritto di proprietà nonché violazione dell’art. 1 del protocollo addizionale n. 1: in conseguenza di ciò lo Stato è tenuto a risarcire il cittadino leso per effetto di tale comportamento consumato ai suoi danni, preferibilmente mediante restituzione del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità (sentenza Carbonara e Ventura c. Stato Italiano), ovvero a mezzo di risarcimento per equivalente tale da eliminare totalmente le conseguenze subìte in esito alla occupazione illegittima.
   17.2. La fermezza con la quale la Corte di Strasburgo ha continuato a denunciare la contrarietà della occupazione acquisitiva alla Convenzione E.D.U. ha indotto il legislatore italiano a porre rimedio alla situazione venutasi a creare, e tanto mediante l’introduzione, nel T.U. Espropriazioni, dell’art. 43 sopra ricordato, il quale, sul presupposto che la perdita della proprietà in capo al privato non può, nelle ipotesi in esame, collegarsi se non ad un atto di natura consensuale o autoritativa ( fatti salvi gli effetti della usucapione ordinaria), introduceva un meccanismo finalizzato, per così dire, a mettere ordine in tutte quelle situazioni caratterizzate dalla sostanziale perdita della disponibilità del bene in capo ad un privato, a favore di una pubblica amministrazione che lo utilizzava per scopi di pubblica utilità senza averne acquisito la proprietà nei modi ordinari.
Così, nel sistema delineato dall’art. 43, in presenza di determinate condizioni la Pubblica Amministrazione “che utilizza(va) il bene” poteva emettere il decreto di acquisizione “sanante” previsto dal comma 1, dal quale soltanto derivava il trasferimento di proprietà del bene a favore della Pubblica Amministrazione procedente. E l’eventuale richiesta di restituzione del bene, formulata dal privato in sede giudiziale, secondo quanto esplicitamente previsto dall’art. 43 avrebbe potuto essere bloccata solo da una richiesta della Amministrazione, rivolta al giudice della causa, di disporre il risarcimento del danno con esclusione della restituzione senza limiti di tempo: in particolare, secondo quanto previsto dal comma 4 dell’art. 43, in tale eventualità “l’autorità che ha disposto l’occupazione dell’area emana l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno….”.
   17.3. L’art. 43 presupponeva, dunque, la perdurante sussistenza e sopravvivenza del diritto di proprietà privata; correlativamente l’acquisizione di esso a favore della Amministrazione interessata era collegata unicamente alla emissione del decreto di acquisizione sanante, al punto che in mancanza di esso ed in conseguenza della condanna risarcitoria il giudice della causa doveva escludere la restituzione senza limiti di tempo. Dunque, anche la domanda risarcitoria formulata dal privato doveva ritenersi inidonea a determinare l’estinzione del proprio diritto, segnatamente quale effetto di un atto di natura abdicativa.
   17.4. Tali principi, già enunciati nella relazione della Adunanza Generale del Consiglio di Stato 29/03/2001, sono poi stati ribaditi dalla sentenza della Adunanzia Plenaria n. 2/2005, e dipoi richiamati anche dalla sentenza della sezione IV n. 2582 del 21/05/2007.
   17.5. Come noto, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 293 dell’08.10.2010 ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 43 del D.P.R. 327/2001. Tale pronuncia -che tra l’altro ha richiamato l’orientamento del Consiglio di Stato di cui alle pronunce della Sez. IV, 26.03.2010, n. 1762 e 08.06.2009, n. 3509, della Ad. Plen. 29.04.2005, n. 2 e della Sez. IV, 16.11.2007, n. 5830, da considerarsi “diritto vivente”, secondo il quale la norma in questione doveva ritenersi applicabile a tutte le occupazioni illegittime ed a tutte le procedure di acquisizione in sanatoria, ancorché relative ad occupazioni poste in essere prima della entrata in vigore del D.P.R. 327/2001- è pervenuta alla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 citato per eccesso di delega, rilevando che nella legge delega, n. 59 del 1997, non era dato rinvenire alcuna disposizione che legittimasse il legislatore delegato ad introdurre nell’ordinamento interventi volti a sanare difetti delle procedure ablative già intraprese; che la “acquisizione sanante”, così come congegnata dalla norma censurata, in realtà non risultava affatto coerente con gli orientamenti di giurisprudenza che, elaborando gli istituti della occupazione “
acquisitiva” ed “usurpativa”, avevano cercato di porre rimedio alle gravi ed innumerevoli patologie riscontrate in un gran numero di procedimenti espropriativi; e che il legislatore delegato era dunque andato, con l’art. 43 del D.P.R. 327/2001, ben al di là del compito affidatogli e consistente nel mero “coordinamento formale relativo a disposizioni vigenti”.
Né l’istituto disegnato dalla nuova norma poteva -secondo la Corte Costituzionale- giustificarsi con la necessità di adeguare l’ordinamento ai rilievi provenienti dalla giurisprudenza della Corte EDU, giurisprudenza che non imponeva affatto la adozione della soluzione in concreto adottata e che, inoltre, aveva già lasciato intendere di ritenere illegittima qualsiasi “espropriazione indiretta” -ancorché fondata su una norma, come l’art. 43- “in quanto tale forma di espropriazione non può comunque costituire un'alternativa ad un'espropriazione adottata secondo «buona e debita forma» (Causa Sciarrotta ed altri c. Italia - Terza Sezione - sentenza 12.01.2006 - ricorso n. 14793/02).”; una simile procedura crea inoltre il rischio di un risultato arbitrario ed imprevedibile, in violazione del principio di certezza del diritto, e “tende a ratificare una situazione di fatto derivante dalle azioni illegali commesse dall’amministrazione, tende a risolverne le conseguenze a livello sia privato che amministrativo e permette all’amministrazione di trarre beneficio dal proprio comportamento illegale” (sentenza Dominici c/ Gov. Italiano n. 64111/00 del 15.11.2005).
   17.6. Con D.L. n. 98/2011 è stato introdotto, nel corpo del D.P.R. 327/2001, l’art. 42-bis, il quale prevede la possibilità per “l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”, di “disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale…”: la norma precisa, inter alia, che “Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l'annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l'amministrazione che ha adottato l'atto impugnato lo ritira.”; l’art. 42-bis prevede inoltre che le relative disposizioni “...trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo”.
   17.7. Il ricordato art. 42-bis, escludendo che l’acquisto della proprietà del sedime interessato possa verificarsi ex tunc, precisando che il ristoro economico dovuto al privato sia commisurato all’intero danno patrimoniale e non patrimoniale subìto dal privato, ed infine stabilendo che la relativa disciplina trova applicazione anche ai fatti anteriori alla entrata in vigore del D.L. 98/2011, ha inteso conformarsi alle indicazioni provenienti dalla Corte di Strasburgo, la quale, nella sentenza 06.03.2007 n. 43662/98 (Scordino c/ Italia), ha ribadito l’illegittimità della “espropriazione indiretta” ed ha indicato anche le misure idonee per conformarsi alle sue pronunce in materia e cioè:
   a) evitare occupazioni sino a che non siano stati approvati il progetto e gli atti espropriativi, verificando la copertura finanziaria per procedere ad un celere indennizzo;
   b) abolire gli ostacoli di carattere giuridico che impediscono la restituzione del bene trasformato, in assenza di decreto di esproprio;
   c) scoraggiare le pratiche non conformi, perseguendo anche i responsabili di tali procedure.
   17.8. Ciò nonostante anche l’art. 42-bis è stato fatto oggetto di rimessione alla Corte Costituzionale. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con ordinanza n. 442/2014, hanno sottolineato che il provvedimento che dispone l’acquisizione ai sensi della norma censurata ha comunque valenza “sanante”, nel senso che legittima ex post una occupazione d’urgenza che non avrebbe mai dovuto aver luogo, integrando così uno strumento che autorizza la Amministrazione a non restituire il fondo illegittimamente occupato e/o a non ridurlo nello stato originario, e ciò anche a dispetto di un giudicato che abbia ordinato alla Amministrazione la restituzione del bene al privato.
La Corte di Cassazione si è quindi interrogata sulla legittimità costituzionale di una norma che di fatto consente alla Amministrazione “di mutare, successivamente all'evento dannoso prodotto nella sfera giuridica altrui e per effetto di una propria unilaterale manifestazione di volontà, il titolo e l'ambito della responsabilità, nonché il tipo di sanzione/ristoro (da risarcimento ad in indennizzo), stabiliti in via generale dal precetto del neminem laedere per qualunque soggetto dell'ordinamento”, pervenendo così alla “legalizzazione dell’illegale”, legalizzazione che “non è conclusivamente consentita dalla giurisprudenza di Strasburgo neppure ad una norma di legge, né tanto meno ad un provvedimento amministrativo di essa attuativo, quale è quello che disponga l'acquisizione sanante (Ucci, 22.06.2006; Cerro sas, 23.05.2006; De Sciscio, 20.04.2006; Dominici, 15.02.2006; Serrao, 13.01.2006; Sciarrotta, 12.01.2006; Carletta, 15.07.2005; Scordino, 17.05.2005” .
      17.8.1. Ha osservato in particolare l’ordinanza in esame che il principio di legalità non potrebbe ritenersi recuperato in forza dei bilanciamenti e delle comparazioni tra interessi pubblici e privati devoluti dalla norma all'autorità amministrativa che dispone l'acquisizione, perché un tale bilanciamento di opposti interessi deve ritenersi ammissibile, alla luce della giurisprudenza della Corte EDU, solo allorché effettuati nel contesto di una procedura legittima e non arbitraria, ed inoltre perché l’art. 42-bis attribuisce il compito di effettuare siffatto bilanciamento di contrapposti interessi alla Amministrazione responsabile dell’illecito, chiamata ad effettuare una scelta unilaterale e fondamentalmente imprevedibile, con il risultato che anche il nuovo regime autorizza la compromissione della proprietà privata all’esito di un procedimento non caratterizzato da un sufficiente grado di certezza e prevedibilità.
Inoltre il regime introdotto dall’art. 42-bis, essendo applicabile anche a fatti anteriori alla entrata in vigore della norma, finisce per influire sull’andamento di processi iniziati ed impostati secondo diversi presupposti normativi “sì da incorrere anche nella violazione dell'art. 6, par. 1, della Convenzione per il mutamento "delle regole in corsa": risultando sotto tale profilo in contrasto anche con l'art. 111 Cost., commi 1 e 2, nella parte in cui, disponendo l'applicabilità ai giudizi in corso delle regole sull'acquisizione coattiva sanante in seguito ad occupazione illegittima, viola i principi del giusto processo, in particolare le condizioni di parità delle parti davanti al giudice, che risultano lese dall'intromissione del potere legislativo nell'amministrazione della giustizia allo scopo di influire sulla risoluzione di una circoscritta e determinata categoria di controversie; ed appare, quindi, anche sotto questo profilo, nuovamente in contrasto con i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (art. 117 Cost.).”.
Infine le Sezioni Unite hanno rilevato che il sistema disegnato dall’art. 42-bis determinerebbe un differente trattamento tra proprietari vittime di analoghi comportamenti illeciti posti in essere da una Amministrazione pubblica, tra i quali proprietari quelli destinatari di un decreto di acquisizione sanante non potrebbero aspirare alla tutela restitutoria congiunta al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. e sarebbero destinatari di un indennizzo di misura addirittura inferiore all’indennizzo spettante in caso di espropriazione legittima, non soggetto a rivalutazione monetaria (in quanto connesso ad una obbligazione indennitaria di valuta e non ad una obbligazione risarcitoria di valore), con impossibilità di valorizzare la perdita di valore del fondo residuo che permane in proprietà al privato.
   17.9. Con sentenza n. 71/2015, del 30.04.2015, la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondate le varie questioni di legittimità costituzionale prospettate nei confronti dell’art. 42-bis, sottolineando: la differente disciplina di tale istituto rispetto a quello disegnato dall’art. 43; la necessità che il decreto che dispone l’acquisizione ex art. 42-bis sia motivato in modo stringente sia in ordine ai motivi imperativi di interesse generale che determinano la necessità di acquisire il bene, sia con riferimento alla impossibilità di ricorrere a soluzioni alternative; la decorrenza ex nunc della acquisizione, con conseguente impossibilità di adottare il provvedimento in esame quando la restituzione del fondo al privato sia già stata disposta con sentenza passata in giudicato.
Per quanto di interesse ai fini della presente decisione va sottolineato che l’art. 42-bis ha superato il vaglio di legittimità costituzionale anche nella parte in cui esso prevede che la norma debba trovare applicazione a tutti fatti precedenti alla sua entrata in vigore: tale previsione implica, in guisa di presupposto logico, che secondo il legislatore tutte le occupazioni illegittime consumate prima del 06.07.2011 (data di entrata in vigore della norma), ancorché tradottesi in “irreversibili trasformazioni” del fondo privato o ancorché precedute da richieste risarcitorie giudiziali formulate dal privato con chiaro intento abdicativo, non possono avere l’effetto di estinguere il diritto di proprietà del privato, e proprio per tale ragione all’occorrenza possono essere sanate mediante l’adozione di un decreto di acquisizione sanante.
   17.10. Si deve quindi riconoscere che allo stato attuale del diritto positivo la occupazione illegittima di un fondo per scopi di pubblica utilità, seguita dalla effettiva realizzazione di opere riconosciute di pubblica utilità, non solo non produce ex se, a favore della Amministrazione che ha occupato il fondo, l’acquisizione della proprietà dell’opera e del fondo sul quale l’opera insiste, ma neppure può essere all’origine della estinzione del diritto di proprietà vantato dal privato sul fondo oggetto di occupazione, ancorché nel frattempo questi abbia manifestato l’intenzione di volervi “abdicare”.
Tutta la disciplina dell’art. 42-bis D.P.R. 327/2001 sottende infatti che il decreto di acquisizione “sanante” viene sempre emesso nei confronti del privato proprietario, e tale aspetto si evince, in particolare, dal comma 4, il quale stabilisce che “Il provvedimento di acquisizione, recante l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l'emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell'atto è liquidato l'indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L'atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell'articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell'amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all'ufficio istituito ai sensi dell'articolo 14, comma 2.”: ebbene, non si comprende quale logica possa giustificare il fatto che al decreto di acquisizione sanante si attribuisca la capacità di trasferire la proprietà e che poi esso sia invariabilmente, e senza eccezione alcuna, notificato al proprietario, subordinato al pagamento al medesimo del risarcimento e dipoi trascritto nei di lui confronti, se non per la ragione che il privato proprietario non ne perde mai la proprietà.
Considerato poi che l’art. 42-bis non contiene una disciplina derogatoria o specifica con riferimento ai casi in cui il privato abbia precedentemente manifestato, in sede giudiziale o stragiudiziale, la volontà di rinunciare alla proprietà del bene, non si può che concludere che tutto l’art. 42-bis sottende che il proprietario il cui fondo sia utilizzato “per scopi di interesse pubblico” non perde la proprietà ancorché possa aver manifestato di non avervi più interesse.
18.
Nonostante tutto quanto sopra rilevato sopravvive tuttavia, in giurisprudenza, l’affermazione secondo cui la domanda del privato che chieda in giudizio il risarcimento del danno conseguente ad una occupazione illegittima, commisurando il danno medesimo al valore del fondo oggetto di tale occupazione, deve qualificarsi come manifestazione della volontà di rinunciare alla proprietà del fondo: tale affermazione si ritrova, in particolare, proprio nella sentenza della Corte di Cassazione n. 735/2015, la quale, pur dopo essere giunta alla conclusione che l’espunzione della occupazione appropriativa dall’ordinamento giuridico, voluta dalla Corte Europea dei Diritti Umani, non si poneva in contrasto con il diritto positivo (difettando, per le ragioni sopra dette, indici normativi del recepimento di esso da parte del legislatore), ha affermato: “In conclusione, alla luce della costante giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo, quando il decreto di esproprio non sia stato emesso o sia stato annullato, l'occupazione e la manipolazione del bene immobile di un privato da parte dell'Amministrazione si configurano, indipendentemente dalla sussistenza o meno di una dichiarazione di pubblica utilità, come un illecito di diritto comune, che determina non il trasferimento della proprietà in capo all'Amministrazione, ma la responsabilità di questa per i danni. In particolare, con riguardo alle fattispecie già ricondotte alla figura dell'occupazione acquisitiva, viene meno la configurabilità dell'illecito come illecito istantaneo con effetti permanenti e, conformemente a quanto sinora ritenuto per la c.d. occupazione usurpativa, se ne deve affermare la natura di illecito permanente, che viene a cessare solo per effetto della restituzione, di un accordo transattivo, della compiuta usucapione da parte dell'occupante che lo ha trasformato, ovvero della rinunzia del proprietario al suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente. A tale ultimo riguardo, dissipando i dubbi espressi dall'ordinanza di rimessione, si deve escludere che il proprietario perda il diritto di ottenere il controvalore dell'immobile rimasto nella sua titolarità. Infatti, in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l'opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato (cfr. ex plurimis, in tema di occupazione c.d. usurpativa, Cass. 28.03.2001, n. 4451 e Cass. 12.12.2001, n. 15710); tale rinuncia ha carattere abdicativo e non traslativo: da essa, perciò, non consegue, quale effetto automatico, l'acquisto della proprietà del fondo da parte dell'Amministrazione (Cass. 03.05.2005, n. 9173; Cass. 18.02.2000 n. 1814). La cessazione dell'illecito può aversi, infine, per effetto di un provvedimento di acquisizione reso dall'Amministrazione, ai sensi dell'art. 42-bis del t.u. di cui al D.P.R. n. 327 del 2001, con l'avvertenza che per le occupazioni anteriori al 30.06.2003 l'applicabilità dell'acquisizione sanante richiede la soluzione positiva della questione, qui non rilevante, sopra indicata al punto n. 4 della motivazione.”
19.
Il Collegio non condivide l’affermazione, che si legge nella ricordata pronuncia, secondo cui “in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l'opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato (cfr. ex plurimis, in tema di occupazione c.d. usurpativa, Cass. 28.03.2001, n. 4451 e Cass. 12.12.2001, n. 15710); tale rinuncia ha carattere abdicativo e non traslativo: da essa, perciò, non consegue, quale effetto automatico, l'acquisto della proprietà del fondo da parte dell'Amministrazione (Cass. 03.05.2005, n. 9173; Cass. 18.02.2000 n. 1814)”.
20. Come sopra precisato
la possibilità che un privato possa, nelle fattispecie di che trattasi, unilateralmente e legittimamente rinunciare alla proprietà del bene, acquisendo il diritto ad ottenere un risarcimento commisurato al valore venale del bene anche a prescindere dalla adozione di un decreto di acquisizione sanante, deve escludersi alla luce della disciplina positiva contenuta nell’art. 42-bis, di cui sopra si è dato conto.
   20.1. Merita ricordare, a questo punto, che proprio con riferimento alla disciplina di cui all’art. 43 D.P.R. 327/2001 ed alla circostanza che essa –come l’art. 42-bis– risultava applicabile anche alle occupazioni pregresse, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 11096 del 11/06/2004, ha argomentato l’obbligo di “disapplicare” i principi giurisprudenziali formatisi in materia di occupazione appropriativa, a favore della sopravvenuta disciplina di cui all’art. 43 (in allora non ancora dichiarato incostituzionale), affermando che “La funzione giurisdizionale è necessariamente applicativa delle disposizioni vigenti (che il giudice interpreta con incondizionata autonomia, accertando e dichiarando la volontà della legge in relazione al caso concreto), per cui, se la legge muta o se, con un'ulteriore legge, viene attribuito a precedenti disposizioni un determinato significato, il giudice non può non essere vincolato dalla volontà del legislatore, anche perché le pronunce della Suprema Corte, se anche espressione della funzione nomofilattica, non possono assurgere a fonti di diritto, onde, con riguardo all'istituto dell'occupazione appropriativa, inizialmente affermatasi nell'applicazione giurisprudenziale, e successivamente regolata dalla legge, non è concettualmente configurabile un conflitto di attribuzione, per cui si debba investire la Corte costituzionale, fra potere giudiziario e potere legislativo, né è concepibile uno straripamento di quest'ultimo, per essere intervenuto a regolare un istituto di origine giurisprudenziale.” .
   20.2. Orbene, il Collegio non vede per quale ragione questo cristallino ragionamento, che è espressione del ben noto principio secondo cui il giudice è sottoposto (solo) alla legge, che è tenuto ad applicare, non sia predicabile anche nel caso in esame, dovendosi già per questa via pervenire alla affermazione secondo la quale nelle fattispecie di occupazione appropriativa ed usurpativa l’eventuale rinuncia del privato alla proprietà del fondo è priva di qualsiasi effetto abdicativo o traslativo: a tale conclusione –si ribadisce– è d’obbligo pervenire a fronte della constatazione che il decreto ex art. 42-bis:
      a) può essere emesso a fronte di qualsiasi tipologia di “occupazione per scopi di pubblico interesse”, non prevedendosi alcun trattamento specifico per l’ipotesi in cui il privato abbia manifestato di voler rinunciare alla proprietà del fondo;
      b) non è prevista la possibilità che esso abbia come destinatario un soggetto diverso dal proprietario del fondo occupato né che esso possa avere effetti diversi da quelli traslativi della proprietà;
      c) richiede una motivazione che giustifichi la preminenza del pubblico interesse rispetto alle esigenze del privato proprietario, esigenze -queste ultime– che non avrebbe senso tenere in considerazione ove il privato avesse perso/potesse perdere la proprietà del bene con una semplice manifestazione unilaterale;
      d) può essere emesso anche con riferimento a occupazioni poste in essere in epoca anteriore alla entrata in vigore del D.P.R. 327/2001 o dello stesso art. 42-bis.
   20.3. Non stupisce, del resto, che il legislatore possa aver consapevolmente inteso precludere al proprietario di rinunciare alla proprietà del fondo. Ove una tale rinuncia “abdicativa” fosse possibile e sortisse gli effetti preconizzati dalla giurisprudenza che qui si contesta, le amministrazioni pubbliche si troverebbero esposte al rischio di dover corrispondere un risarcimento commisurato al valore venale del bene occupato anche nei casi in cui il fondo stesso e l’opera che su di esso insiste non siano più rispondenti a “scopi di pubblico interesse”, poiché l’obbligo di corrispondere un tale risarcimento verrebbe in tal caso a dipendere unicamente dalla illegittima occupazione del fondo da parte della amministrazione e dalla unilaterale reazione del privato, prescindendo totalmente da valutazioni afferenti l’utilità pubblica del bene: orbene, pare evidente al Collegio che ove l’art. 42-bis dovesse essere letto nel senso che non include anche le situazioni in cui il privato abbia manifestato l’intenzione di rinunciare alla proprietà del bene esso si presterebbe a censure di incostituzionalità per manifesta irragionevolezza, stante l’evidente sottovalutazione dei danni alla finanza pubblica che un tale “vuoto normativo” potrebbe comportare, tanto più ove si consideri che la rinuncia “abdicativa” del diritto di proprietà manifestata dal privato non farebbe automaticamente acquisire la proprietà del fondo alla amministrazione occupante –particolare questo ben specificato nella pronuncia della Suprema Corte n. 735/2015– e che dunque essa amministrazione sarebbe paradossalmente tenuta a corrispondere al privato un risarcimento commisurato all’intero valore venale del terreno senza, tuttavia, poterne acquisire contestualmente la proprietà.
   20.4. Di contro, letto l’art. 42-bis nel senso che esso si applica, come già precisato, anche alle occupazioni che abbiano ad oggetto beni rispetto ai quali il proprietario abbia già manifestato una rinuncia “abdicativa”, esso risulta al riparo da censure di incostituzionalità: non solo perché le esigenze di finanza pubblica risultano salvaguardate dalla necessità che il decreto di acquisizione dia conto degli “scopi di pubblico interesse” ai quali l’acquisizione è funzionale, ma anche per la ragione che nel caso in cui l’amministrazione si risolva nel senso di non acquisire la proprietà del bene, questo va restituito ed al privato è dovuto il risarcimento riferito all’intero periodo di occupazione senza titolo, senza contare il fatto che in base al principio superficies solo cedit il privato si ritrova ad essere proprietario anche della opera pubblica che sul fondo insiste, la quale rappresenta un valore e che molte volte può essere sfruttata economicamente anche dallo stesso privato proprietario (l’attività di un ospedale o di una scuola, ad esempio, può anche essere esercitata da un soggetto privato, come anche privato può essere un parcheggio per auto aperto al pubblico; esistono persino casi di strade private, che attraversano proprietà interamente private, che collegano viabilità pubbliche e la cui percorribilità è consentita al pubblico previo pagamento di un pedaggio): l’opzione per la rimessione in pristino, spesso chiesta dai privati insieme alla restituzione, anche se riguardata solo dal punto di vista del privato –tralasciando cioè la valutazione dell’inevitabile spreco di risorse pubbliche che essa determina- non costituisce dunque una scelta necessitata né sempre avveduta.
   20.5. Va peraltro sottolineato che la sentenza n. 735/2015 della Corte di Cassazione, di cui sopra si è dato conto e che viene espressamente invocata dalla ricorrente a fondamento della domanda risarcitoria, è stata pubblicata prima della sentenza della Corte Costituzionale n. 71/2015, che ha dichiarato non fondate le censure di costituzionalità prospettate contro l’art. 42-bis, tra le quali v’era anche quella afferente la applicabilità della disciplina in esso contenuta anche alle occupazioni poste in essere in epoca anteriore alla entrata in vigore della norma nonché allo stesso D.P.R. 327/2001: tenuto conto del fatto che al punto 4 della motivazione la pronuncia citata sostiene che “l'art. 42-bis, non può essere individuato come la causa dell'espunzione dall'ordinamento dell'istituto dell'occupazione acquisitiva e si apre, invece, il diverso problema, non rilevante in questa sede, se per effetto dell'espunzione dell'istituto, determinata da una diversa causa, possa ipotizzarsi, alla stregua dei principi in tema di applicazione della legge ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed ai rapporti da tali fatti generati, un ampliamento temporale del campo di applicazione dell'art. 42-bis, che non troverebbe più il limite derivante da situazioni in cui è già avvenuta l'acquisizione alla mano pubblica, ma eventualmente il limite, da verificare, dell'irretroattività della nuova disciplina oltre la decorrenza da essa desumibile e come sopra individuata”, si deve credere che la pronuncia medesima, laddove ha affermato la possibilità che il privato può sempre rinunciare al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato con un atto a carattere abdicativo e non traslativo, si sia fondata su una interpretazione dell’art. 42-bis che ne escludeva l’applicabilità alle occupazioni anteriori alla sua entrata in vigore e che, pertanto, consentiva di salvaguardare le “rinunce abdicative” manifestate dai privati relativamente alle occupazioni pregresse.
La possibilità di adottare il decreto di acquisizione sanante con riferimento a qualsiasi fattispecie di occupazione illegittima, futura o passata, connotata da una rinuncia abdicativa del privato o meno, consente invece di affermare che l’art. 42-bis ha definitivamente certificato l’impossibilità per il privato di rinunciare unilateralmente al diritto di proprietà di un fondo illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità, di guisa che la contraria opzione accreditata dalla sentenza n. 735/2015 potrebbe e dovrebbe, all’attualità, ritenersi superata.
   20.6. Del resto, ove così non fosse, e cioè ammettendo che in tali casi il privato possa ancora oggi sempre, ed efficacemente, rinunziare al proprio diritto di proprietà sull’immobile oggetto di occupazione –con le conseguenze gravissime di cui si dirà nei paragrafi 24, 25 e 26– si finisce per attribuirgli un abnorme potere di determinare in via unilaterale e, soprattutto, non necessariamente prevedibile l’andamento della procedura e le sorti del bene occupato, e si tratterebbe di un potere squilibrato: perché foriero di gravi danni per la amministrazione occupante, la quale ciò nonostante nulla di concreto potrebbe opporre per bloccarlo, stanti gli effetti automatici ex lege che la rinunzia abdicativa produrrebbe.
La situazione che si verrebbe/viene a creare, ammettendo la rinunzia abdicativa del privato alla proprietà del bene illegittimamente occupato, sarebbe quindi caratterizzata, questa volta a scapito della amministrazione, da quella stessa incertezza che ha indotto la Corte di Strasburgo a bocciare l’istituto della occupazione appropriativa e proprio tale constatazione induce il Collegio ad affermare che la rinunzia abdicativa alla proprietà su un bene immobile, quantomeno se riferita ad un bene illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità, non può essere consentita.
21.
Ferme restando le dianzi esposte considerazioni, di per sé sufficienti a sostenere l’affermazione secondo cui gli atti di rinuncia ad una proprietà immobiliare sono privi di effetti allorquando abbiano ad oggetto fondi occupati illegittimamente per scopi di pubblica utilità, il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria formulata dalla attrice possa essere respinta anche sulla base di ulteriori argomenti, ed in particolare per la ragione che la rinuncia abdicativa della proprietà immobiliare deve ritenersi dall’ordinamento giuridico non consentita, e come tale priva di effetti, non solo se manifestata in occasione ed in conseguenza di una occupazione illegittima posta in essere per scopi di pubblica utilità, ma anche a prescindere da una simile cornice fattuale, sempre che non ricorra una delle fattispecie specificamente previste dal Codice civile.
   21.1. In particolare ritiene il Collegio che il contestato principio affermato da Cass. Civ. n. 735/2015 -che peraltro costituisce solo il precedente più recente, ma certamente non l’unico- non sia condivisibile perché, inesattamente ad avviso del Collegio, si fonda sull’esistenza, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa del diritto di proprietà su un immobile quale istituto di carattere generale.
   21.2. La rinunzia c.d. abdicativa, é generalmente qualificata dalla dottrina come un negozio consistente nella dismissione di un diritto dal patrimonio del rinunciante: è un negozio unilaterale, perché il titolare del diritto se ne priva limitandosi a dismetterlo senza trasferirlo ad altri; è un negozio non recettizio, perché non ha un destinatario immediato e qualora produca un accrescimento del patrimonio di altro soggetto tale accrescimento non costituisce un effetto conseguente in via diretta alla manifestazione di volontà e non può essere lo scopo del rinunciante; ha efficacia immediata (salvo la presenza di condizioni) e, per questo, è normalmente irrevocabile (tranne la rinuncia all’eredità); opera ex nunc, comportando la dismissione di un diritto già acquistato.
   21.3. Tali caratteri della rinunzia abdicativa sono stati ricavati dalla dottrina dallo studio delle figure tipiche di tale istituto, disciplinate dal codice civile: la rinuncia alla eredità, la rinuncia al credito, la rinuncia ad alcuni diritti reali minori espressamente contemplata dal codice civile, che invece non fa menzione della rinuncia al diritto di proprietà immobiliare.
   21.4. Dalla rinunzia abdicativa si distingue, pertanto, la rinunzia c.d. traslativa, che comporta il trasferimento del diritto e che suppone l’esistenza di un contratto in quanto in tal caso la rinunzia costituisce il mezzo per effettuare a favore di un determinato soggetto, scelto dal rinunziante e non dalla legge, la traslazione di un diritto, traslazione che costituisce pertanto un effetto preveduto e voluto dal rinunziante.
   21.5. Numerose sono le disposizioni del codice civile che fanno riferimento alla rinunzia: se ne parla con riguardo all'eredità e al legato (art. 478, 519 ss., 649, 650 c.c.), alle cause di estinzione dei diritti reali di godimento, specificamente in tema di enfiteusi (art. 963 c.c.) e di servitù (art. 1070 c.c.); la rinuncia è espressamente considerata dal legislatore in materia di garanzie dell'obbligazione (art. 1238, 1240 c.c.), di prescrizione e decadenza (art. 2937, 2968 c.c.), in materia di ipoteca (art. 2878, 2879 c.c.), di contratto di mandato (art. 1722, 1727 c.c.), e in materia di rapporto di lavoro (art. 2113 c.c. come novellato dall'art. 6 l. 11.08.1973, n. 533); la rinunzia “liberatoria” riferita alla proprietà immobiliare è poi ammessa dal codice civile nell’art. 1104, con riferimento ai diritti del comunista sulla cosa comune, nonché all’art. 882 c.c., con riferimento ai diritti di comproprietà sul muro comune; essa è invece espressamente esclusa dall’art. 1118, comma 2, con riferimento ai diritti del condomino sulle cose comuni.
   21.6. Argomentando dalle su ricordate norme, in dottrina si è formato un orientamento, anche abbastanza sostenuto, che ammette la possibilità, per un privato, di esercitare la rinunzia abdicativa ai diritti di proprietà immobiliare non solo nelle ipotesi specificamente menzionate dal codice civile ma in qualsiasi situazione, facendo assumere all’istituto un carattere generale anche con riferimento alla proprietà immobiliare.
      21.6.1. In particolare l’argomento principe utilizzato per ammettere la rinunzia abdicativa al diritto di proprietà immobiliare fa leva sull’art. 827 c.c., il quale afferma che “I beni immobili che non sono di proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato”, e che pertanto –secondo tale dottrina- implicitamente ammette che possano esistere beni immobili acefali, cioè privi di un proprietario. Questa dottrina fa anche leva sull’art. 1350 n. 5 e sull’art. 2643 n. 5.
La prima norma contempla “gli atti di rinunzia ai diritti indicati ai numeri precedenti”, tra i quali figura anche il diritto oggetto di “contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili”. L’art. 2643 n. 5 contempla invece “gli atti tra vivi di rinunzia ai diritti menzionati nei numeri precedenti”, tra i quali figura, ancor qui, il diritto oggetto dei “contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili”.
Tali norme sarebbero, secondo la dottrina in esame, ricognitive della generale possibilità riconosciuta dall’ordinamento, di rinunziare unilateralmente, con atto non traslativo e non recettizio, al diritto di proprietà su beni immobili, e tale manifestazione di volontà dovrebbe comportare che il bene immobile oggetto della rinunzia diviene acefalo per poi entrare a far parte, un istante dopo, del patrimonio dello Stato quale effetto ex lege, in virtù di quanto stabilito dall’art. 827 c.c.
      21.6.2. Altra norma sulla quale fa leva la dottrina per ammettere, in via generale, la rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare sarebbe costituita dall’art. 1118, comma 2, il quale, escludendo che il condomino possa rinunziare ai suoi diritti sulle parti comuni, implicitamente sottenderebbe la possibilità di effettuare tale rinunzia, constatazione questa che spiegherebbe per quale ragione il codice avrebbe sentito la necessità di intervenire espressamente per escludere la rinunziabilità del diritto sulle parti comuni.
22.
Non si può negare che il richiamo, effettuato dalle dianzi ricordate norme del codice civile, agli atti di rinunzia che hanno ad oggetto il diritto di proprietà su beni immobili è molto suggestivo; tuttavia a parere del Collegio esse non forniscono argomenti risolutivi che consentano di affermare l’esistenza, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa quale istituto di carattere generale, specialmente con riferimento ai beni immobili.
   22.1. L’art. 1350 è la prima norma del capitolo che tratta specificamente “Della forma del contratto”, e quindi si riferisce ai contratti, cioè ad atti che per definizione intercorrono tra due o più persone: di conseguenza vi è motivo per credere che il n. 5 di tale disposizione si riferisca comunque ad accordi che abbiano ad oggetto atti di trasferimento di beni immobili, ai quali le parti rinunziano, con la conseguenza che alla rinunzia al diritto di proprietà su un immobile manifestata da una parte va a corrispondere il riacquisto, automatico, del diritto medesimo in capo al soggetto che prima l’aveva trasferito al rinunziante. Si tratterebbe dunque, più propriamente, di una rinunzia traslativa, alla quale le parti possono ricorrere sia in esecuzione della concordata risoluzione di un precedente contratto traslativo della proprietà su beni immobili –dalla quale consegue il venir meno delle obbligazioni contrattuali per entrambe le parti-, sia in esecuzione di una pattuizione che preveda il venir meno degli effetti del contratto precedentemente concluso per una sola delle parti, in questo caso del solo rinunziante
   22.2. Considerazioni analoghe valgono per l’art. 2643 n. 5: nei numeri da 1 a 4 l’art. 2643 contempla infatti i “contratti” che abbiano ad oggetto determinati diritti reali, tra i quali anche la proprietà immobiliare; sembra quindi ragionevole supporre che il n. 5, richiamando “i diritti menzionati ai numeri precedenti” non intenda semplicemente richiamare i diritti in sé, ma i diritti nascenti da determinati contratti: tale considerazione conferma, ad avviso del Collegio che “gli atti tra vivi di rinunzia” di cui al n. 5 sono finalizzati, semplicemente, a far venir meno l’efficacia, in tutto o in parte, di precedenti contratti che hanno costituito, modificato o trasferito diritti reali immobiliari, conseguendo in particolare da tali atti di rinunzia che la proprietà su un certo immobile torna nella disponibilità del dante causa del rinunziante.
   22.3. Gli articoli 1350 n. 5 e 2643 n. 5, insomma, contemplano, ad avviso del Collegio, degli atti di rinunzia traslativa nonché, al limite, gli atti di rinunzia a diritti reali immobiliari espressamente disciplinati dal codice civile.
   22.4. Tale lettura dell’art. 2643 n. 5 consente inoltre di superare le incongruenze che sono state rilevate, relativamente alla rinunzia a diritti immobiliari, rispetto a quelli che l’art. 2644 c.c. indica essere gli effetti conseguenti, e cioè: “Gli atti indicati nell’articolo precedente non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi. Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore.”
      22.4.1. E’ stato infatti osservato che, non essendo la rinunzia abdicativa un atto recettizio e comportando essa un acquisto ex lege a titolo originario, e non derivativo -a favore del soggetto di volta in volta indicato dalla legge (nudo proprietario, concedente, comproprietari pro-indiviso, lo Stato ex art. 827)-, a rigore non sarebbe stato necessario prevedere che la rinunzia ai diritti immobiliari fosse inopponibile ai terzi acquirenti in buona fede di diritti sugli immobili oggetto di rinunzia, sulla base di atti trascritti in data anteriore alla trascrizione della rinunzia stessa: venendo in considerazione un acquisto ex lege che si verifica automaticamente in conseguenza della rinunzia abdicativa, nessun eventuale atto dispositivo posteriore alla rinunzia potrebbe mai risultare opponibile all’ “acquirente ex lege”. Così, al fine di risolvere l’indicata incongruenza, autorevole dottrina ha ritenuto che la pubblicità della rinunzia ai diritti immobiliari troverebbe ragion d’essere sostanzialmente nella necessità di notiziare il terzo “acquirente ex lege” della avvenuta rinunzia e, quindi, dell’acquisto in suo favore.
      22.4.2. A parere del Collegio, tuttavia, il tenore l’art. 2644 è chiaro nel sottendere un conflitto che possa essere generato e correlato all’atto di rinunzia; non può quindi trattarsi di norma “pensata”, semplicemente o anche, per pubblicizzare atti dai quali un simile conflitto non può conseguire. Si trae da ciò una ulteriore conferma del fatto che gli atti menzionati dall’art. 2643 n. 5 possono essere, in realtà:
         a) vuoi atti di rinunzia di natura traslativa e non abdicativa, previamente concordati tra le parti, costituenti in sé atti di disposizione rispetto ai quali è possibile concepire un possibile conflitto con eventuali terzi acquirenti;
         b) vuoi atti di rinunzia abdicativa ai diritti immobiliari specificamente indicati dal codice (diritti reali minori; comproprietà pro-indiviso), i quali non lasciano mai –come infra meglio si dirà– il diritto “acefalo”, determinando automaticamente l’accrescimento del patrimonio di terzi per effetto della c.d. elasticità della proprietà: è quindi possibile che tali atti di rinunzia possano generare un conflitto tra il rinunziante, e/o i creditori di costui, ed il terzo il cui diritto si espande automaticamente per effetto della rinuncia e/o i creditori di questo ultimo.
L’art. 2643 n. 5 non fa, inoltre, alcun riferimento a specifici effetti conseguenti ad atti di rinunzia abdicativa.
      22.4.3. Tutto ciò considerato il Collegio, anche in applicazione del canone interpretativo “in claris non fit interpretatio”, non crede che l’art. 2644 c.c. possa essere letto nel senso, che invero neppure é esplicitato, per cui la pubblicità degli atti di rinunzia abdicativa avrebbe valenza meramente informativa dell’acquisto a favore dell’acquirente ex lege. E del resto una simile interpretazione dell’art. 2644 c.c. rimane inevitabilmente frustrata dalla dottrina e dalla prassi notarile, che ritengono che la rinunzia abdicativa a diritti reali debba essere presa “contro” il rinunziante –il che appare cosa ovvia– ma “a favore” di nessuno, e ciò proprio sul presupposto che la rinunzia abdicativa di per sé stessa non determina l’accrescimento dell’altrui patrimonio, che eventualmente consegue quale effetto indiretto ex lege.
Tale essendo il meccanismo della pubblicità immobiliare, segue che essa giammai potrebbe consentire ad un soggetto di verificare se il proprio patrimonio si sia accresciuto per effetto della rinunzia abdicativa ad un diritto reale da parte di un terzo soggetto (ad esempio -seguendo la prospettiva che qui si contesta- lo Stato in relazione alla proprietà immobiliare; il nudo proprietario con riferimento all’immobile gravato da usufrutto, uso, abitazione, servitù; il proprietario del fondo dominante con riguardo alla rinunzia liberatoria che abbia ad oggetto il fondo servente; il proprietario pro-quota indivisa con riguardo alla rinunzia di altro comproprietario alla rispettiva quota), il che conferma che verosimilmente il legislatore, quando ha prefigurato la trascrizione degli atti di rinunzia ai sensi dell’art. 2643 n. 5 c.c. pensava piuttosto ad atti di rinunzia traslativa o comunque ad atti di rinunzia dai quali conseguano immediati effetti ampliativi del patrimonio altrui, che dunque giustifichino una contestuale trascrizione “a favore” di un soggetto determinato e che possano ingenerare conflitti che possano trovare definizione in applicazione del principio “prior in tempore potior in jure”.
   22.5. Dirimente non è, ad avviso del Collegio, neppure la previsione di cui all’art. 1118, comma 2, cod. civ.. Il fatto che la norma preveda espressamente che al condomino è vietato di poter rinunziare al suo diritto sulle cose comuni si spiega con il fatto che in materia di proprietà comune vige, in generale, il principio opposto, questo chiaramente enunciato all’art. 1104, comma 1: “Ciascun partecipante deve contribuire nelle spese necessarie per la conservazione ed il godimento della cosa comune e nelle spese deliberate dalla maggioranza, salva la facoltà di liberarsene con la rinunzia al suo diritto”, principio che si trova ribadito anche dall’art. 882, comma 2 c.c., in tema di rinuncia alla comproprietà del muro comune.
In giurisprudenza si è affermato (Cass. Civ. Sez. 2, Sentenza n. 3931 del 23/08/1978) che per effetto della c.d. “rinuncia liberatoria”, in esame, il bene immobile oggetto di rinunzia non rimarrebbe acefalo perché si determinerebbe l’automatico accrescimento del diritto dei comproprietari, sui quali, correlativamente aumenterebbe anche il carico delle spese relative alla manutenzione della cosa o del muro comune. Nel silenzio delle due norme si ritiene che tale forma di rinuncia sarebbe non recettizia e proprio per tale ragione l’accrescimento della proprietà dei comproprietari costituirebbe un effetto legale. Il Collegio nutre qualche perplessità in ordine al fatto che la rinuncia al diritto di comproprietà costituisca atto non recettizio.
E’ fuor di dubbio, comunque, che l’accrescimento del diritto degli altri comproprietari si collega alla natura stessa della proprietà comune, che è una proprietà pro indiviso, la quale si estende all’intero bene, consentendo di fatto a ciascun “comunista” il godimento del bene nella sua interezza, sia pure con i limiti che derivano dalla necessità di assicurare anche agli altri comproprietari un godimento della medesima natura. Ad avviso del Collegio, allora, l’accrescimento del diritto dei comproprietari pro-indiviso, a fronte della rinunzia al proprio diritto manifestata da uno di essi costituisce un effetto naturale che si collega alla c.d. “elasticità” del diritto di proprietà, e proprio per tale ragione si tratta di una rinunzia che non crea alcun tipo di scompenso: il bene immobile non rimane “acefalo”, continuando ad identificarsi uno o più soggetti responsabili della custodia e delle obbligazioni di vario tipo connesse alla proprietà di quel bene.
      22.5.1. Di conseguenza, il fatto che l’art. 1118 escluda, per il condomino, la possibilità di rinunciare al suo diritto sulle cose comuni nulla prova in ordine alla esistenza, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa della proprietà immobiliare anche al di fuori delle ipotesi espressamente disciplinate dal codice. Sembra chiaro, peraltro, che la disciplina di cui all’art. 1118, comma 2, si giustifica con il fatto che nel condominio di edifici i singoli proprietari neppure volendo possono sottrarsi all’uso di determinate cose comuni, tra le quali –come noto– rientrano le mura perimetrali, il tetto di copertura, il suolo sul quale sorge l’edificio, le scale ed i portoni di ingresso, e così via dicendo.
Sarebbe dunque manifestamente ingiusto, oltre che foriero di gravi problematiche, se i vari proprietari delle singole unità immobiliari potessero a piacimento sottrarsi, mediante rinunzia al proprio diritto di comproprietà, all’obbligo di pagare le spese per la manutenzione di parti comuni, delle quali essi comunque sono obbligati ad usufruire: e che la ratio della norma sia questa è confermato dal fatto che l’art. 1118 u.c. consente ai singoli proprietari di scollegarsi dai soli impianti di riscaldamento e condizionamento centralizzati, del cui utilizzo essi possono effettivamente fare a meno.
   22.6. Considerazioni simili possono svolgersi con riferimento a tutte le varie tipologie di rinunzia, che il codice civile ammette espressamente con riferimento ai diritti immobiliari, che in realtà esso non qualifica e che da molti sono ritenute di natura “abdicativa”, ma si tratta in realtà di una opzione non unanimemente condivisa.
      22.6.1. Ai sensi dell’art. 963 c.c., è possibile rinunziare alla enfiteusi, ma solo quando il fondo perisca parzialmente: in tal caso, l’enfiteuta “secondo le circostanze può chiedere una congrua riduzione del canone o rinunziare al suo diritto, restituendo il fondo al concedente, salvo il diritto al rimborso dei miglioramenti sulla parte residua”, e l’esercizio della facoltà di rinunzia non è più possibile decorso l’anno. Il legislatore ha dunque limitato in maniera assai precisa la possibilità di rinunziare al diritto di enfiteusi, e tale constatazione, unita alla considerazione che l’enfiteusi è un istituto che persegue non solo l’interesse dell’enfiteuta ma anche quello del proprietario al miglioramento del fondo, induce ad escludere che l’enfiteuta possa abdicare al proprio diritto, come sostengono coloro che, invece, valorizzano anche le previsioni di cui all’art. 1350 n. 5 e 2643 n. 5.
      22.6.2. La rinuncia all’usufrutto è specificamente menzionata dall’art. 2814 c.c., a mente del quale l’ipoteca costituita sul diritto di usufrutto perdura, nonostante la rinunzia, sino a che non si verifichi l’evento che avrebbe altrimenti prodotto l’estinzione dell’usufrutto: l’ammissibilità della rinunzia all’usufrutto, a prescindere da un atto di adesione del nudo proprietario, in questo caso poggia su una norma chiara, che sembra dare quasi per scontata tale eventualità; è dubbio tuttavia se si tratti di rinunzia abdicativa, poiché non vi è alcun indizio nel codice in tal senso; si può tuttavia rilevare che, anche se abdicativa la rinunzia, all’usufrutto non comporta per il nudo proprietario svantaggi assolutamente estranei alla di lui sfera giuridica o imprevedibili, e del resto, se per effetto della rinuncia all’usufrutto sul nudo proprietario tornano a gravare tutte le responsabilità ordinarie (per imposte, custodia, etc. etc.), tuttavia esse sono compensate dalla disponibilità dei frutti del bene. Dunque la rinunzia all’usufrutto, contrariamente alla rinunzia alla enfiteusi, non presenta particolari controindicazioni alla rinunzia, anche se abdicativa.
      22.6.3. Quanto ai diritti di uso ed abitazione, la dottrina ne ammette la rinunzia proprio sulla constatazione che il codice ammette la rinunzia al più ampio diritto di usufrutto.
      22.6.4. Discorso diverso va effettuato con riferimento alla servitù, dal momento che il –codice, mentre non menziona chiaramente la rinunzia alla servitù –se non indirettamente nei più volte citati articoli 1350 n. 5 e 2643 n. 5– stabilisce invece espressamente, all’art. 1070, che il proprietario del fondo servente si può sempre liberare dall’obbligo di pagare le spese necessarie per l’uso o per la conservazione della servitù “rinunziando alla proprietà del fondo servente a favore del proprietario del fondo dominante”. In giurisprudenza ed in dottrina si trovano sia l’orientamento che ammette la rinunzia alla sola servitù ma solo in via bilaterale, sia l’orientamento che ammette anche la rinunzia alla servitù di natura abdicativa: in entrambi i casi si perviene ad ammettere la rinunzia alla servitù facendo leva, sostanzialmente, sulla considerazione che si tratta pur sempre di un diritto disponibile.
Tuttavia a parere del Collegio, proprio il fatto che il legislatore ha disciplinato la diversa ipotesi di cui all’art. 1070 c.c. induce a dubitare della possibilità di rinunziare, quantomeno in via unilaterale, alla sola servitù: e la spiegazione potrebbe risiedere nel fatto che la servitù non è posta e non esiste solo a vantaggio di un soggetto, bensì di un fondo, il quale, venendo meno la servitù, potrebbe risultare non più adeguatamente sfruttabile o rimanerne comunque svalorizzato. In questa prospettiva il fatto che il fondo servente venga “abbandonato” specificamente a favore del proprietario del fondo dominante consente di raggiungere, al medesimo tempo, sia lo scopo di sollevare il proprietario del fondo servente da un peso di duplice natura, sia quello di mantenere in buono stato manutentivo le opere attraverso le quali la servitù può essere esercitata, e, con esse, la godibilità del fondo dominante.
   22.7. Il Collegio considera, a questo punto, che tutti i casi in cui il codice civile ha espressamente ammesso la rinunzia ad un diritto reale risultano accomunati dal fatto che a fronte della rinuncia la proprietà immobiliare non rimane “acefala”, perché in tali casi la rinunzia provoca l’estinzione del diritto reale minore e la correlativa riespansione della piena proprietà; ovvero, trattandosi di diritti reali minori in comunione, provoca l’accrescimento delle quote altrui sul diritto reale minore. In nessun caso, comunque, si viene ad avere un bene immobile privo di proprietario.
Tutte queste fattispecie inoltre, in ultima analisi sono accomunate anche dal fatto che consentono una migliore gestione del bene immobile in tutti i casi in cui il titolare del diritto oggetto di rinunzia sia, per qualsiasi ragione, riottoso al pagamento delle spese necessarie per mantenere il bene immobile nelle condizioni ottimali: tanto si apprezza nella disciplina della rinuncia alla quota in comproprietà indivisa, alla rinuncia liberatoria alla proprietà del fondo servente, ed alla rinuncia alla enfiteusi, che peraltro è rigidamente disciplinata all’evidente fine di evitare che colui che si è impegnato a produrre un determinato miglioramento del fondo, possa sottrarsi a tale obbligo a piacimento. Solo la rinunzia all’usufrutto sembra derogare da questa logica; ma la realtà è che la rinuncia all’usufrutto -come del resto la rinuncia al diritto di piena proprietà su un bene– assume un senso solo ipotizzando che il titolare non voglia o non sia in grado di sopportare i pesi connessi al fondo, che la legge pone a carico dell’usufruttuario.
E’ quindi ragionevole l’ipotesi secondo cui anche la rinunzia all’usufrutto è consentita dal legislatore per favorire la corretta gestione del bene immobile ogni qualvolta l’usufruttuario non voglia o non possa continuare a farsi carico del bene oggetto di usufrutto.
      22.7.1. Perciò, in definitiva, il fatto che la rinunzia ai diritti reali sia espressamente ammessa dal codice civile solo con riferimento a taluni diritti reali ed alla quota di comproprietà indivisa, non consente di presumere che la rinunzia abdicativa ai diritti reali costituisca un istituto generale, disciplinato in talune situazioni solo per esplicitarne gli effetti, essendo molto più logica la contraria opzione, secondo la quale il legislatore avrebbe ammesso la rinunzia a diritti reali solo nei casi in cui essa risulta funzionale alla corretta gestione ed alla valorizzazione del bene immobile.
   22.8. Le dianzi esposte considerazioni appaiono del resto coerenti con la funzione sociale che l’art. 42 della Costituzione assegna alla proprietà privata, la quale è riconosciuta a garantita a tutti i cittadini non solo per soddisfare bisogni egoistici ma anche per la soddisfazione di interessi generali: il mantenimento in buono stato di un bene immobile, dunque, costituisce non solo esplicazione delle facoltà inerenti alla proprietà, ma anche un dovere, la cui violazione, quando non ingeneri situazioni di per sé foriere di responsabilità, viene scoraggiata dal legislatore in vari modi: ad esempio con la possibilità di espropriare le relative aree per assicurarne la riconversione a nuovi utilizzi; oppure, più semplicemente, consentendo che altri acquisiscano la proprietà del bene per usucapione.
   22.9. La ammissione generalizzata della possibilità di abdicare alla proprietà esclusiva, anche solo di tipo superficiario, di un bene immobile, va invece in segno diametralmente opposto, poiché non incoraggia i proprietari ad interessarsi e ad occuparsi in maniera diligente ed attiva dei beni, sul presupposto che di essi sarebbe sempre possibile disfarsi mediante una rinunzia abdicativa.
   22.10 Ad avviso del Collegio neppure l’art. 827 c.c. offre validi e risolutivi argomenti a sostegno del recepimento generalizzato, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare. Tale norma infatti, nella sua laconicità, sembra essere stata introdotta nel codice civile semplicemente quale disposizione di “chiusura”, ad evitare che possano esistere beni immobili acefali e come tali acquisibili per “occupazione” da parte di chiunque: del resto l’occupazione della res nullius è un modo di acquisto della proprietà valevole solo per i beni mobili (art. 923 c.c.) e tutta la disciplina codicistica riguardante i modi di acquisto della proprietà in realtà dimostra che il legislatore ha cercato di evitare le situazioni in cui beni immobili possano venire a trovarsi privi di un proprietario. In quest’ottica la previsione di cui all’art. 827 c.c. dovrebbe servire non già a far acquisire al patrimonio dello Stato la proprietà di una gran moltitudine di beni oggetto di rinunzia da parte dei rispettivi proprietari, bensì, unicamente a dare una proprietà a quei beni immobili rispetto ai quali non sia possibile risalire ai proprietari dai registri immobiliari e catastali ovvero a dare “copertura” a fattispecie imprevedibili ed estreme, non riconducibili ad alcuna delle ipotesi di acquisto della proprietà già previste dal codice: ad esempio il caso di emersione di una nuova isola in acque territoriali, che non è contemplata dagli articoli 922 e seguenti c.c., la cui proprietà è acquisita automaticamente al patrimonio dello Stato proprio in forza di quanto previsto dall’art. 827 c.c.
   22.11. Ma soprattutto, contro l’argomento secondo il quale lo Stato recupererebbe automaticamente la proprietà dei beni immobili la cui proprietà sia stata abdicata dal proprietario, milita la considerazione che un tale sistema mal si concilia con la nozione moderna della proprietà privata, come diritto che ab origine è attribuito a cittadini privati, ad enti o allo Stato, risultando piuttosto coerente con quella concezione del diritto di proprietà –ancor oggi vivente nei paesi di common law e che negli Stati europei caratterizzava invece il diritto feudale della proprietà– secondo cui esso fa capo unicamente allo Stato o al suo rappresentante, potendo soggetti diversi goderne, sia pure per periodi lunghissimi e con amplissime facoltà, solo in forza di una sorta di concessione.
   22.12. Del resto, salvo errore da parte del Collegio, l’unico caso in cui in giurisprudenza si è dato ingresso alla rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare è costituito proprio dalla rinunzia al bene illegittimamente occupato da una amministrazione per la realizzazione di un bene di pubblica utilità: tale orientamento, enunciato nella celebre sentenza della Corte di Cassazione n. 1907/1997, poggia sulla mera considerazione che il fatto che il privato non perda la proprietà del bene, laddove non risulti operante una valida dichiarazione di pubblica utilità, “non esclude peraltro la possibilità dell'interessato di avvalersi, come nella specie si è avvalso, di un'azione di risarcimento del danno per perdita definitiva del bene, ponendo in essere un meccanismo abdicatorio che non manca di riscontri nel nostro ordinamento positivo (artt. 1070, 1104, 550 c.c.).”, considerazione che al Collegio non pare frutto di una meditazione particolarmente approfondita.
23.
Il Collegio considera pertanto che dalle dianzi esaminate disposizioni non si trova alcun argomento “forte” che confermi, al di fuori delle ipotesi tipiche disciplinate dal codice civile, la possibilità di rinunciare al diritto di proprietà su di un bene immobile senza che contestualmente tale diritto non si trasferisca o non si consolidi in capo a terzi quale effetto voluto dal rinunziante (e non dalla legge). Al contrario si constata che né tali norme, né altre che disciplinano la forma e la pubblicità degli atti e negozi giuridici, prevedono espressamente la rinunzia unilaterale al diritto di proprietà su un bene immobile.
24. Il Collegio si chiede, allora, per quale ragione, ove la rinunzia abdicativa alla proprietà di un bene immobile, intesa come negozio unilaterale non recettizio, costituisse un istituto generalmente ammesso nel nostro ordinamento, il legislatore non ha ritenuto di ammetterla esplicitamente e di disciplinarla espressamente, tenuto conto del fatto che se ammissibile essa sarebbe, per lo Stato, causa di acquisto della proprietà di beni immobili di incidenza infinitamente maggiore rispetto ai casi disciplinati agli articoli 922 e seguenti, e considerato altresì il fatto che la proprietà di beni immobili, ed in special modo di fabbricati, comporta una responsabilità per custodia che il Collegio dubita fortemente il legislatore abbia inteso addossare allo Stato mediante la previsione di cui all’art. 827 c.c., senza ulteriori e più specifiche norme e senza che l’Amministrazione statale abbia la possibilità di esprimere il proprio consenso né di venirne a conoscenza: si pensi alla responsabilità legata alla proprietà di un terreno franoso che sia prospiciente una via pubblica o un centro abitato; o la responsabilità connessa alla proprietà di un edificio in stato fatiscente, che possa crollare sulla via pubblica o all’interno del quale chiunque possa penetrare; responsabilità che l’Amministrazione statale farebbe fatica a prevenire, avuto riguardo al fatto che -come già precisato– la trascrizione della rinunzia abdicativa sarebbe verosimilmente eseguita solo “contro” il rinunziante ma non anche “a favore” dello Stato, che pertanto non sarebbe neppure in grado di venire a conoscenza di eventuali nuovi “acquisti” verificando periodicamente le trascrizioni “a favore”. Salvo sostenere che, proprio per tale ragione, lo Stato è impossibilitato ad esercitarne la custodia in maniera diligente, con il risultato paradossale che tutto questo patrimonio immobiliare continuerebbe, lecitamente, a rimanere incustodito, improduttivo ed inutilizzato, fatiscente e fonte di pericolo per la incolumità pubblica.
25. Si consideri ancora che la rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare comporterebbe il venir meno, in capo al privato, dell’obbligo di pagare le varie imposte (fondiarie, imu, tari, etc. etc.) collegate alla proprietà del bene oggetto di rinunzia, evenienza, questa, che ugualmente si può dubitare fortemente costituisca una conseguenza preveduta ed accettata dal legislatore quale effetto dell’enunciato contenuto nell’art. 827.
26. Né si può trascurare di rilevare che gli effetti conseguenti alla dottrina di cui sopra si è dato conto risultano, se possibile, ancor più paradossali e dannosi proprio con riferimento alle occupazioni illegittime, per la già accennata ragione che, ammettendo in dette fattispecie che il privato abbia la possibilità di rinunziare alla proprietà vantata sul bene occupato divenendo contestualmente titolare del diritto ad essere risarcito del valore venale dell’immobile, si finisce per gravare l’amministrazione “occupante” di un obbligo risarcitorio al quale però non fa da contraltare l’acquisto della proprietà del bene, il quale, per effetto di questa rinunzia “atipica”, passerebbe invece a far parte del patrimonio dello Stato ex lege, ai sensi dell’art. 827 c.c..
Vale la pena precisare, sul punto, che non vi sono ragioni per pensare che tale norma alluda allo “Stato” inteso come insieme delle Amministrazioni pubbliche che ne sono espressione, derivazione o che comunque coesistono sul territorio nazionale. Infatti, anche in altri casi, e con riferimento a settori in cui non si dubita che la norma alluda allo Stato-persona, il codice civile lo indica semplicemente come “Stato” (ad es. all’art. 586) senza ulteriori specificazioni; in giurisprudenza, inoltre, la norma è stata interpretata nel senso che essa allude al patrimonio dello Stato (persona) e non di altre Amministrazioni pubbliche (cfr. Cass. Civ. n. 2862/1995).
Infine merita ricordare che con l’art. 1, comma 260, della L. 296/2006 il legislatore ha confermato la spettanza allo Stato (persona) dei beni “vacanti” e di quelli relativi alle eredità giacenti, stabilendo che con decreto interministeriale (peraltro ad oggi non ancora emanato) dovessero essere indicati i criteri utili ad individuare tali beni.
   26.1. Risulta quindi non condivisibile quanto afferma la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4636 del 07.11.2016, secondo la quale “Con riferimento alla specifica ipotesi in cui il proprietario formuli non già domanda di restituzione ovvero di riduzione in pristino del proprio bene illecitamente occupato dall'amministrazione, bensì di risarcimento del danno patito (con effetti abdicativi del diritto di proprietà), muovendo da tali principi, occorre ancora affermare che: a) stante la natura abdicativa e non traslativa dell'atto di rinuncia, il provvedimento con il quale l'amministrazione procede alla effettiva liquidazione del danno -rappresentando il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta dal proprietario al proprio atto abdicativo che di esso rappresenta il presupposto- costituisce atto da trascriversi ai sensi degli artt. 2643, primo comma, n. 5 e 2645 cod. civ., anche al fine di conseguire gli effetti della acquisizione del diritto di proprietà in capo all'amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia”: non è condivisibile, a tacer d’altro, per l’intrinseca contraddizione insita nell’affermazione secondo cui la rinunzia avrebbe carattere abdicativo e tuttavia l’acquisto del bene oggetto di rinunzia dovrebbe avvenire in capo alla amministrazione che liquida il danno, e cioè alla amministrazione occupante, e non già in capo allo Stato.
      26.1.1. Infatti -si ricorda- la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha sempre qualificato la rinunzia del privato alla proprietà del bene occupato come rinunzia abdicativa, ma da essa consegue –secondo la ricostruzione che qui si avversa- che il bene occupato a seguito della rinunzia rimane per un istante senza proprietario, res nullius per poi entrare nel patrimonio dello Stato, e non già nel patrimonio di altra amministrazione; e la stessa sentenza della Corte di Cassazione n. 735/2015 afferma espressamente che l’amministrazione occupante non acquista il bene occupato per effetto della rinunzia, trattandosi di rinunzia abdicativa e non traslativa.
      26.1.2. Quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sopra ricordata pronuncia risulta dunque non condivisibile non solo perché, in conformità con l’orientamento in questo momento prevalente, ammette la possibilità di esercitare la rinunzia abdicativa della proprietà immobiliare anche al di fuori dei casi ammessi dal codice civile, ma prima ancora perché afferma, erroneamente ad avviso del Collegio, che la proprietà del bene rinunziato viene acquisita in capo alla amministrazione occupante.
   26.2. La giurisprudenza, sia della Corte di Cassazione che quella del Consiglio di Stato, non sembra essersi interrogata circa le incongruenze che derivano dall’ammettere che il privato possa rinunziare unilateralmente al proprio diritto di proprietà facendo conseguire da tale manifestazione di volontà l’obbligo della amministrazione occupante di risarcire il privato di un valore commisurato all’intero valore del bene.
      26.2.1. Dal momento che l’amministrazione occupante non diventa proprietaria del bene non si comprende, anzitutto, per quale ragione essa debba corrispondere un danno commisurato all’intero valore venale del bene, stante che il bene stesso non viene distrutto. Sul punto mette conto sottolineare che a seguito della evoluzione di cui sopra si è dato conto e che ha portato a riconoscere che il privato non perde la proprietà del bene per effetto della trasformazione impressa dalla attività manipolatrice della amministrazione occupante, in giurisprudenza –soprattutto quella amministrativa– si è progressivamente consolidato il principio secondo cui la restituzione del bene deve ritenersi sempre possibile, e doverosa, perché in realtà nulla, se non fattori di natura meramente economica, impedisce il ripristino del bene allo stato originario e la restituzione di esso (C.d.S. Sez. IV, n. 1466/2015, punto 2.1., con la giurisprudenza ivi richiamata; C.d.S., Sez. IV - sentenza 02.09.2011 n. 4970; C.d.S. Sez. IV - sentenza 15.09.2014, n. 4696; C.d.S. Sez. IV - sentenza 29.04.2014, n. 2232).
Né si deve trascurare di considerare che il privato, rimanendo proprietario del fondo occupato diventa automaticamente proprietario anche dell’opera che su di esso è stata realizzata, opera che il più delle volte può essere sfruttata economicamente anche da privati e che pertanto costituisce per il privato una fonte di arricchimento, più che di impoverimento. Dipoi si deve considerare che, anche ammessa la possibilità per il privato di abdicare unilateralmente al proprio diritto, il bene esce dal di lui patrimonio per effetto di una manifestazione di volontà unilaterale di quest’ultimo, manifestazione che, per definizione, non è qualificata da un vizio di volontà, ed in particolare da coartazione.
Quindi non si comprende proprio per quale motivo, a fronte della manifestazione di una volontà abdicativa del proprio diritto di proprietà, al proprietario dovrebbe sempre ed invariabilmente essere riconosciuto il diritto ad ottenere un risarcimento commisurato, sostanzialmente, al valore venale di un bene che non ha mai perso, che ha diritto a vedersi restituire allo stato originario (fatte salve eventuali valutazioni in senso contrario nelle situazioni rilevanti ai sensi dell’art. 2933 c.c.) e che molte volte vede il suo valore economico accresciuto rispetto al momento della occupazione. Né pare possibile che la domanda risarcitoria possa condizionare la rinunzia abdicativa manifestata dal privato, la quale reca in sé la non onerosità e la rinuncia del privato rinunziante a pretendere qualsivoglia corrispettivo, proprio perché si tratta di rinunzia che non ha un destinatario e che non vuole conseguire altro scopo se non quello di dismettere la proprietà del bene.
      26.2.2. In secondo luogo si deve sottolineare che non esiste una norma specifica che obblighi lo Stato a ritrasferire alla amministrazione occupante, gratuitamente o anche solo ad un prezzo simbolico, il bene occupato, alla cui proprietà il privato ha rinunziato e che per tale ragione sarebbe entrato a far parte del patrimonio dello Stato: le amministrazioni occupanti, quindi, a fronte della unilaterale rinunzia manifestata dal privato si trovano onerate dall’obbligo di sborsare una somma commisurata al valore del bene, corrisposta al privato, oltre all’obbligo di sborsare una ulteriore somma danaro necessaria per riacquistare il bene dallo Stato: il Collegio non ignora che esiste una normativa che ad alcune condizioni consente, tra amministrazioni pubbliche, di effettuare trasferimenti di proprietà a prezzi significativamente inferiori a quelli di mercato, ma anche così lo Stato potrebbe pretendere il pagamento di un prezzo, che si aggiungerebbe al risarcimento già corrisposto al privato, salvo che lo Stato e l’amministrazione occupante non si accordino, su base totalmente volontaria, per attuare il trasferimento dell’immobile ad un prezzo simbolico o a titolo di donazione o comunque ad un titolo che non comporti corresponsione di prezzo alcuno.
27.
Come si vede sono numerose e gravi le conseguenze insite nell’ammettere che il privato possa sempre rinunziare unilateralmente al proprio diritto di proprietà su un bene immobile, e tali conseguenze sono ancor più gravi ove oggetto di rinunzia sia un bene occupato e trasformato per realizzarvi un’opera di pubblica utilità: si tratta in tutti i casi di conseguenze che, sia pure in modi diversi, vanno a gravare sulla finanza pubblica.
  
27.1. Che si tratti di un problema molto sentito nella prassi e, quindi, possibilmente foriero di conseguenze incalcolabili, o quasi, è testimoniato dal fatto sono sempre più numerosi i casi in cui privati proprietari manifestano l’intenzione di voler abdicare, con atto notarile, al proprio diritto di proprietà su un immobile, esattamente allo scopo di sottrarsi agli obblighi fiscali nonché agli obblighi di custodia e manutenzione che la proprietà di un bene immobile comporta, al punto che la questione è stata fatta oggetto dello studio civilistico n. 216-2014/C dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, il quale nella premessa spiega che “Il presente studio nasce a seguito di molteplici quesiti pervenuti all’Ufficio studi aventi ad oggetto la possibilità da parte del Notaio di ricevere atti di rinunzia ai diritti reali, nonché la disciplina e gli effetti dei medesimi. Il tema in esame risulta essere particolarmente interessante, sia da un punto di vista prettamente teorico e dogmatico, sia da un punto di vista pratico, tanto più in un contesto socio-economico, quale quello attuale, in cui atti del genere possono risultare frequenti, stante la crisi economica e la forte pressione fiscale. Spesso infatti le fattispecie in cui può emergere la volontà rinunziativa della parte hanno ad oggetto beni e diritti dei quali non si vuole più sostenere l’onere tributario, ovvero che non sono più di interesse, in quanto di scarso valore e praticamente ingestibili (si pensi ad un piccolo fabbricato fatiscente inservibile ovvero alla quota di comproprietà su un piccolo terreno infruttuoso sito in una località molto distante da quella di residenza). Le fattispecie più rilevanti, tra quelle esaminate, sembrano essere quella della rinunzia al diritto di proprietà nonché alla quota indivisa di comproprietà, forse anche perché ritenute le più inconsuete, tanto da dubitarsi –almeno nel sentire comune– persino della loro ammissibilità. La dottrina che se ne è occupata in passato, del resto, le ha quasi sempre considerate come ipotesi di scuola, oggetto di un interesse prettamente teorico, ma che oggi possono divenire concretamente praticabili.”.
L’indicato studio conclude nel senso della ammissibilità della rinunzia abdicativa alla proprietà esclusiva di un bene immobile, e quindi è prevedibile che nella prassi tali rinunzie cominceranno ad aumentare e a diventare numerose.
28.
Tali considerazioni convincono definitivamente il Collegio che occorre grande prudenza prima di affermare che nel nostro ordinamento la rinunzia abdicativa ai diritti reali, ed in particolare alla proprietà esclusiva su un bene immobile, sia un istituto generalmente ammesso dal legislatore: la considerazione delle gravi conseguenze, per la finanza pubblica, derivanti dall’ammettere senza limiti la rinunzia abdicativa ai diritti reali immobiliari, anche fuori dai casi contemplati dal codice, avrebbe dovuto spingere il legislatore ad esprimersi con norme chiare e specifiche, ciò che non é.
29. Per le ragioni esposte nei paragrafi che precedono
il Collegio non crede che il corredo normativo esistente, di cui sopra si è dato conto, giustifichi la affermazione secondo cui la rinunzia abdicativa è ammessa in via generale dal nostro ordinamento e che, conseguentemente, può essere esercitata anche fuori dalle ipotesi disciplinate dal codice civile, segnatamente con riferimento al diritto di proprietà su beni immobili.
Essa rinunzia non può essere desunta in via interpretativa da norme che disciplinano casi specifici di rinunzia abdicativa, dalle quali semmai si dovrebbe ricavare che il legislatore ha voluto ammettere solo casi tipici. Né essa rinunzia si può evincere, in maniera chiara, senza ricorso a forzature interpretative e senza pretendere di “riempire” vuoti normativi, dalle ulteriori norme codicistiche che sopra sono state esaminate: gli articoli 1350 n. 5 e 2643 n. 5, in particolare, facendo riferimento alla rinunzia ai diritti immobiliari possono e debbono interpretarsi, prima di tutto, nel senso che si riferiscono ai casi di rinunzia a diritti reali espressamente disciplinati dal codice (ad esempio: la rinunzia a diritti reali minori; la rinunzia alla quota di proprietà pro indiviso) ovvero, comunque, a casi di rinunzia traslativa, e non abdicativa; d’altro canto l’art. 827 c.c. non contiene alcun riferimento alla rinunzia abdicativa a diritti immobiliari e segnatamente alla rinunzia al diritto di proprietà, né, peraltro, tale norma contiene riferimento alcuno agli atti e fatti giuridici che possono aver dato luogo alla esistenza di beni immobili privi di proprietario.
Valga infine la considerazione che tutti i casi di rinunzia a diritti reali contemplati dal codice civile, che la dottrina per lo più qualifica come ipotesi di rinunzia non ricettizia, facendone discendere la natura abdicativa, non rendono mai il bene oggetto del diritto rinunziato privo di proprietario, a differenza di quanto accadrebbe ammettendo che il proprietario singolo di un bene possa unilateralmente abdicare alla proprietà di esso: è quindi lecito presumere che il legislatore abbia ammesso (solo) quelle fattispecie di rinunzia abdicativa a diritti immobiliari che non determinano una “vacatio” nella titolarità del bene, il che conferma, semmai ve ne fosse ancora bisogno, che la rinunzia abdicativa a diritti reali non può considerarsi ammessa in via generale, con conseguente nullità degli atti che ne costituiscono espressione.

30.
Il Collegio ritiene, conclusivamente, di doversi discostare dal pressoché unanime e costante orientamento della giurisprudenza civile ed amministrativa che ancora oggi ammette la possibilità, per il privato, il cui bene immobile sia stato illegittimamente occupato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità, di abdicare unilateralmente alla proprietà di esso: ciò in primo luogo perché deve ritenersi non consentita dal nostro ordinamento giuridico la rinunzia abdicativa alla proprietà esclusiva su beni immobili; in secondo luogo perché una tale rinunzia abdicativa all’attualità deve comunque ritenersi non consentita con riferimento a beni immobili illegittimamente occupati per scopi di pubblica utilità.
31.
La domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente per vedersi indennizzare della perdita del valore dell’intero terreno deve pertanto essere respinta.
32.
La ricorrente resta però proprietaria della porzione di terreno che risulta occupata dalla strada, e di essa, conformemente alla giurisprudenza che si era ormai consolidata a partire dalla fine degli anni 2000 e che prevede che i beni non espropriati debbono essere restituiti ovvero acquisiti in proprietà nelle forme previste dall’ordinamento (compravendita; esproprio; acquisizione ex art. 42-bis), la ricorrente può chiedere ed ottenere la restituzione, ciò che non ha fatto nel presente giudizio.
Il Collegio non può quindi disporre la restituzione, a meno di incorrere nella violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. La ricorrente potrà agire in separata sede per ottenere tale restituzione, fermo restando, tuttavia, che anche dopo la restituzione il Comune di Cherasco manterrà la facoltà di acquisire il bene nelle forme dianzi indicate.

33.
Relativamente al danno conseguente al periodo di occupazione, conformemente ai più recenti approdi giurisprudenziali va riconosciuto alla ricorrente il danno conseguente al non aver potuto disporre della porzione di sedime occupata: “posto che la proprietà è la facoltà di godere e disporre del bene, la privazione della facoltà di godimento lascia presumere la lesione del diritto reale, peraltro caratterizzato, a differenza dei diritti relativi, da una atipicità delle possibili forme d'uso. Il proprietario, pertanto, non deve dimostrare positivamente il danno; grava, viceversa, sull'occupante l'onere della prova circa il fatto che il dominus si sia consapevolmente disinteressato dell'immobile ed abbia omesso di esercitare su di esso ogni pur ridotta forma di utilizzazione (cfr., da ultimo, Cass., Sez. 3, 09.08.2016, n. 16670; Sez. 2, 15.10.2015, n. 20823; Sez. 2, 07.08.2012, n. 14222; Cons. Stato, Sez. IV, 27.02.2017, n. 897)”: così C.d.S. Sez. IV n. 5574 del 28/11/2017 (pronuncia dalla quale il Collegio evidentemente si discosta, invece, per le sopra esposte ragioni, in punto ammissibilità della rinunzia abdicativa della proprietà da parte del privato e della correlativa domanda risarcitoria da questi formula).
34.
Il Collegio ritiene di poter procedere equitativamente alla liquidazione del danno, dal momento che, in ragione della modesta superficie occupata, una verificazione sul punto sarebbe antieconomica. Tenuto conto del fatto che la ricorrente nel 2011 ha venduto la residua parte del terreno al prezzo di E. 4.02/mq, assumendo che tale prezzo sia frutto di una svalutazione dovuta alla occupazione, il Collegio ritiene che esso possa rappresentare il valore venale del bene nel 2008, al momento della apprensione. Alla ricorrente spetta dunque un danno “da sottrazione” del bene che va quantificato, per ogni anno di occupazione, in ragione del 5% del valore venale del bene occupato, ovvero il 5% annuo di Euro 361,80 (Euro 4,02/mq x 90 mq.) dal momento della occupazione (01.02.2008) al momento della notificazione della domanda giudiziale (16.02.2011). A detta somma devono aggiungersi la rivalutazione monetaria e gli interessi al tasso legale computati sulla somma anno per anno rivalutata sino al soddisfo.
35. La complessità dei temi trattati giustifica la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ogni diversa domanda rigettata così provvede:
   - dichiara improcedibile la domanda di annullamento del provvedimento in epigrafe indicato;
   - accoglie la domanda risarcitoria limitatamente al danno mancato godimento del sedime di terreno oggetto di illegittima occupazione, nei limiti indicati al paragrafo 33.1.;
   - per l’effetto condanna il Comune di Cherasco al pagamento, in favore della ricorrente, delle somme indicate al paragrafo 34.

ESPROPRIAZIONE: Interesse ad impugnare la revoca della procedura espropriativa.
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Espropriazione per pubblica utilità – Revoca – Impugnazione – Interesse all’annullamento – Individuazione.
L’effettivo interesse azionato dal soggetto che impugna la revoca della procedura di esproprio, chiedendo che il procedimento si svolga fino all’esito dell’espropriazione delle aree di proprietà, è relativo agli effetti patrimoniale della procedura, e cioè alla riscossione dell’intera indennità di esproprio e al risarcimento dei danni che l’interessato pretende gli siano fin qui derivati (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che i provvedimenti di revoca si configurano in generale come tipici atti di natura discrezionale, come tali sindacabili solo per vizi esterni e la discrezionalità in merito dell’Amministrazione risulta ancor più ampia quando la revoca va ad incidere su rapporti non ancora consolidati.
Ciò posto, se del tutto ragionevolmente e legittimamente è stata disposta la revoca, anche il recupero di quanto già liquidato, deciso dall’amministrazione con il provvedimento impugnato in principalità risulta coerente con il diritto di ripetere il pagamento eseguito a favore del privato a titolo di indennità di espropriazione A tale proposito valgono, infatti, le regole della ripetizione dell'indebito, essendo l'art. 2033 c.c., applicabile anche nel caso di sopravvenienza della causa che rende indebito il pagamento (Cass., s.u., nn. 5624 e 14886 del 2009).
Quanto, poi, alla doglianza relativa alla mancata previsione, nell’impugnato provvedimento di revoca, dell’indennizzo che l’art. 21-quinquies, comma 1, ultima parte, l. 07.08.1990, n.241 stabilisce quale obbligo a carico dell’amministrazione, vale innanzitutto premettere che la revoca che non prevede l’indennizzo non è illegittima, non avendo tale omissione effetto viziante o invalidante della revoca, ma semplicemente legittimando il privato ad azionare in giudizio la pretesa patrimoniale.
In disparte il fatto che l’indennizzo, quale rimedio a valenza latu sensu risarcitoria è per sua natura connesso alla revoca di provvedimenti favorevoli, mentre, come si è premesso, nella fattispecie viene revocato un atto di una procedura tipicamente sfavorevole, vale, tuttavia, fin d’ora anche puntualizzare che la revoca in esame incide, come si è detto, in una fase del procedimento di esproprio non ancora concluso con il provvedimento finale (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 02.03.2018 n. 50 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2017

ESPROPRIAZIONE: Come noto, la dichiarazione di pubblica utilità è correlata all’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica (cfr. al riguardo il consolidato orientamento giurisprudenziale, formatosi sulla scorta della decisioni dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le decisioni 15.09.1999, n. 14, 24.01.2000, n. 2, del 20.12.2002 n. 8, secondo il quale al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica, dev'essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo).
Ciò posto, il Collegio esprime l’avviso che, sebbene la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta travolto, come del resto tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa.
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch'esso travolto.
Pertanto non rileva la circostanza che parte ricorrente non abbia eventualmente impugnato tempestivamente il decreto di esproprio, in quanto il venire meno della dichiarazione di pubblica utilità –nell’ipotesi di specie a seguito della sentenza di questa Sezione, confermata dal Consiglio di Stato– determina un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.
Tra la dichiarazione di pubblica utilità e il decreto di esproprio infatti corre un rapporto di necessaria presupposizione, tale per cui l'annullamento del primo non ha sul secondo effetti meramente vizianti, bensì caducanti. Vero è, infatti, che il decreto di esproprio può essere adottato solo in presenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità. Conseguentemente, l'annullamento giurisdizionale della dichiarazione di p.u. comporta l'automatica caducazione degli effetti del decreto di esproprio nel frattempo emesso, anche laddove non tempestivamente e ritualmente impugnato.
Si è infatti osservato che l'atto dichiarativo della pubblica utilità, implicito nella delibera di approvazione del progetto di opera pubblica, determina l'affievolimento a interesse legittimo del diritto soggettivo del proprietario espropriando e la costituzione, in capo all'Amministrazione, del potere espropriativo, con conseguente onere per il primo, in ragione del carattere immediatamente lesivo dell'atto in questione, di tempestiva impugnazione dello stesso anche ai fini dell'eventuale annullamento, in virtù dell'effetto caducante determinato dalla sua eliminazione dal mondo della realtà giuridica, del decreto di espropriazione successivamente adottato, che deve risultare sorretto da valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità.
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14.1. Pertanto occorre rilevare che la citata sentenza di annullamento non ha riguardato soltanto, contrariamente a quanto osservato dalla difesa del Comune, gli atti relativi all’occupazione d’urgenza, ma gli stessi atti fondanti della procedura espropriativa di cui è causa ed in primis il decreto del commissario delegato dalla P.C.M., Prefetto di Napoli, n. P/15544/DIS del 30/09/1995 di approvazione del progetto esecutivo per la realizzazione di una discarica alla località “Masseria del Pozzo” del Comune di Giugliano.
Risulta pertanto evidente come la pronuncia di annullamento abbia riguardato anche la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera di cui è causa.
Infatti, come noto, la dichiarazione di pubblica utilità è correlata all’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica (cfr. al riguardo il consolidato orientamento giurisprudenziale, formatosi sulla scorta della decisioni dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le decisioni 15.09.1999, n. 14, 24.01.2000, n. 2, del 20.12.2002 n. 8, secondo il quale al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica, dev'essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo; per tutte Consiglio di Stato, IV, 11.11.2014, n. 5525).
14.2. Ciò posto, il Collegio esprime l’avviso che, sebbene la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta travolto, come del resto tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa (Cons. St., sez. IV, n. 4193 del 2015; Cons. Stato, sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons. Stato, Sez. IV, 29/01/2008, n. 258; TAR Sardegna, sez. II, 18/04/2005, n. 776; TAR Napoli, sez. IV n. 385/2014).
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch'esso travolto.
Pertanto non rileva la circostanza che parte ricorrente non abbia eventualmente impugnato tempestivamente il decreto di esproprio, in quanto il venire meno della dichiarazione di pubblica utilità –nell’ipotesi di specie a seguito della sentenza di questa Sezione, confermata dal Consiglio di Stato– determina un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio (Cons. Stato, sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons. Stato Sez. IV, 29/01/2008 n. 258; Cons. Stato, Sez. IV, 30/12/2003 n. 9155; Cons. Stato Sez. IV, 30/06/2003 n. 3896).
Tra la dichiarazione di pubblica utilità e il decreto di esproprio infatti corre un rapporto di necessaria presupposizione, tale per cui l'annullamento del primo non ha sul secondo effetti meramente vizianti, bensì caducanti. Vero è, infatti, che il decreto di esproprio può essere adottato solo in presenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità. Conseguentemente, l'annullamento giurisdizionale della dichiarazione di p.u. comporta l'automatica caducazione degli effetti del decreto di esproprio nel frattempo emesso, anche laddove non tempestivamente e ritualmente impugnato (TAR Bolzano, (Trentino-Alto Adige), sez. I, 12/09/2016, n. 394; Cons. St., sez. IV, n. 4193 del 2015; id., n. 5189 del 2012).
Si è infatti osservato che l'atto dichiarativo della pubblica utilità, implicito nella delibera di approvazione del progetto di opera pubblica, determina l'affievolimento a interesse legittimo del diritto soggettivo del proprietario espropriando e la costituzione, in capo all'Amministrazione, del potere espropriativo, con conseguente onere per il primo, in ragione del carattere immediatamente lesivo dell'atto in questione, di tempestiva impugnazione dello stesso anche ai fini dell'eventuale annullamento, in virtù dell'effetto caducante determinato dalla sua eliminazione dal mondo della realtà giuridica, del decreto di espropriazione successivamente adottato, che deve risultare sorretto da valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità (Consiglio di Stato, sez. IV, 16/03/2010, n. 1540).
14.2.1. Pertanto il ricorso, nella sua parte impugnatoria è fondato, a prescindere dalla tempestività della notifica del ricorso e dalla delibazione delle censure articolate in ricorso, in quanto, come osservato del resto da parte ricorrente nelle memorie successivamente depositate nel corso del giudizio, l’intera procedura ablatoria, culminata poi nel decreto di esproprio oggetto di impugnativa nella presente sede, deve intendersi travolta, a seguito del giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione n. 243/1997.
La domanda impugnatoria, in quanto volta ad evidenziare il vizio genetico, con effetto caducante, dell’intera procedura, va pertanto accolta e per l’effetto va annullato il Decreto prot. n. P/38455/DIS del 16/11/1998, con il quale il Prefetto di Napoli, Commissario delegato ex OPCM 07/10/1994 ha pronunciato l’espropriazione definitiva a favore del Comune di Giugliano in Campania dei beni immobili di proprietà della società EC. srl siti nel Comune di Giugliano in Campania in località Masseria del Pozzo, determinando le relative indennità (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 21.11.2017 n. 5479 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Le pronunce di incostituzionalità delle leggi -come noto- hanno effetto erga omnes, a nulla valendo la circostanza che parte ricorrente non sia stata parte del giudizio a quo, né rileva che la stessa non sia stata parte dei giudizi impugnatori avverso la procedura espropriativa, in quanto con la declaratoria di incostituzionalità della citata L.R. è venuta meno la dichiarazione di pubblica utilità che costituisce il fondamento di tutta l’unitaria procedura espropriativa, con effetto pertanto caducante della medesima.
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Sebbene la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta travolto, come del resto tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa.
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch'esso travolto, come ritenuto nell’ipotesi di specie, in relazione alla procedura de qua, dalla sentenza di questa Sezione, n. 8904/2008, con la quale si è annullato il decreto di esproprio a seguito della cennata pronuncia della Corte Costituzionale.
Peraltro non rileva la circostanza che parte ricorrente non sia stata parte dei giudizi impugnatori in quanto il venire meno della dichiarazione di pubblica utilità –nell’ipotesi di specie a seguito della pronuncia della Consulta– determina un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.
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11.1. Entrambi gli assunti non colgono nel segno.
Ed invero, le pronunce di incostituzionalità delle leggi -come noto- hanno effetto erga omnes, a nulla valendo la circostanza che parte ricorrente non sia stata parte del giudizio a quo, né rileva che la stessa non sia stata parte dei giudizi impugnatori avverso la procedura espropriativa, in quanto con la declaratoria di incostituzionalità della citata L.R. è venuta meno la dichiarazione di pubblica utilità che costituisce il fondamento di tutta l’unitaria procedura espropriativa, con effetto pertanto caducante della medesima.
Al riguardo Collegio esprime infatti l’avviso che, sebbene la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta travolto, come del resto tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa (Cons. Stato, sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons. Stato, Sez. IV, 29/01/2008, n. 258; TAR Sardegna, sez. II, 18/04/2005, n. 776; TAR Napoli, sez. IV n. 385/2014).
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch'esso travolto, come ritenuto nell’ipotesi di specie, in relazione alla procedura de qua, dalla sentenza di questa Sezione, n. 8904/2008, con la quale si è annullato il decreto di esproprio a seguito della cennata pronuncia della Corte Costituzionale.
Peraltro non rileva la circostanza che parte ricorrente non sia stata parte dei giudizi impugnatori in quanto il venire meno della dichiarazione di pubblica utilità –nell’ipotesi di specie a seguito della pronuncia della Consulta– determina un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio (Cons. Stato, sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons. Stato Sez. IV, 29/01/2008 n. 258; Cons. Stato, Sez. IV, 30/12/2003 n. 9155; Cons. Stato Sez. IV, 30/6/2003 n. 3896) (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 02.11.2017 n. 5109 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Legittimato passivo della pretesa risarcitoria da occupazione illegittima nel caso di successione a titolo particolare tra enti.
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Espropriazione per pubblica utilità – Indennità di esproprio – Creazione nuovo ente locale per effetto di distacco di una parte del territorio di un altro preesistente – Transito debito indennitario – Esclusione.
Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione illegittima – Risarcimento danni - Conseguente rinuncia alla proprietà del bene.
In tema di procedure ablative, nel caso di creazione di un ulteriore ente locale mediante distacco di una parte del territorio di un altro preesistente, non è possibile far transitare nel patrimonio del nuovo il debito indennitario già sorto a carico del vecchio per effetto di un decreto di esproprio emesso prima della sua istituzione; invece, il debito maturato successivamente alla creazione dell’ente grava su quest’ultimo, in quanto titolare dei relativi poteri, oltre che soggetto beneficiario dell’espropriazione, la quale non può che avvenire in suo favore, una volta che il bene è entrato a far parte del territorio del nuovo ente (1).
Il privato, che abbia subito un’occupazione illegittima, fermo restando il diritto alla restituzione del bene, può chiedere il solo risarcimento del danno subito, rinunciando in tal modo alla proprietà del bene ed alla sua restituzione (in quanto non interessato a quest’ultima) (2).

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   (1) Ha chiarito il Tar che occorre, al fine di accertare quale sia il soggetto legittimato passivo della pretesa risarcitoria da occupazione illegittima nel caso di successione a titolo particolare tra enti, indagare sul momento in cui è sorto il debito risarcitorio.
Quanto alla questione della decorrenza del termine prescrizionale a fronte dell’illecito da occupazione illegittima, specificando che: appare palese la natura permanente dell'illecito della P.A. finché dura l’illegittima occupazione del bene in assenza di un valido titolo che determini il trasferimento della proprietà in capo ad essa, onde non si configura alcuna prescrizione del relativo diritto al risarcimento; il termine quinquennale di detta prescrizione non decorre finché v’è tal illecito ed al più esso inizia a farlo solo dalla proposizione della domanda per quanto riguarda la reintegrazione per equivalente o dalle singole annualità relativamente alla domanda risarcitoria sul mancato godimento del bene (Cons. St., sez. IV, n. 4636 del 2016; id. n. 5364 del 2016); la domanda a cui si fa riferimento, ai fini della cessazione dell’illecito e quindi della decorrenza della detta prescrizione, non può certo essere una generica domanda di pagamento di indennità di esproprio, sulla quale, peraltro, l’amministrazione nega la propria legittimazione passiva, occorrendo, piuttosto, una rinuncia abdicativa (implicita alla richiesta di risarcimento dei danni per equivalente), capace di determinare la cessazione dell’illecito ed in cui la liquidazione del danno da parte dell’amministrazione rappresenta il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta al proprietario al proprio atto abdicativo, che di esso rappresenta il presupposto; il che comporta la sussistenza di elementi nel caso non riscontrati.
   (2) Cons. St., sez. IV, 30.06.2017, n. 3234.
Ha chiarito il Tar che la rinuncia alla proprietà del bene ha carattere meramente abdicativo e non traslativo, con la conseguenza che da essa non può conseguire, quale effetto automatico, l’acquisto della proprietà del fondo da parte dell’Amministrazione; in tale ipotesi il provvedimento con il quale l’amministrazione procede alla effettiva liquidazione del danno, rappresentando il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta dal proprietario al proprio atto abdicativo, che di esso rappresenta il presupposto, costituisce atto da trascriversi ai sensi degli artt. 2643, comma 1, n. 5 e 2645 cod. civ., anche al fine di conseguire gli effetti dell’acquisizione del diritto di proprietà in capo all’amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia (Cons. St., sez. IV, n. 4636 del 2016) (
TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 20.07.2017 n. 1170 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1.1. Va premesso che, contrariamente a quanto ritenuto da parte ricorrente, l’eccezione sollevata dalla Provincia di Catanzaro non è tardiva, atteso che il difetto di legittimazione passiva può essere dedotto in ogni stato e grado del processo, senza limiti di decadenza; essa, però, parimenti a quella sollevata dalla Provincia di Vibo Valentia, è infondata.
1.2. A questo riguardo, conviene innanzitutto ricordare che,
proprio in tema di procedure ablative, la Suprema Corte ha in più occasioni affermato (v. C. Cass. 1999/398, 2001/7258 e 2002/11045) che, nel caso di creazione di un ulteriore ente locale mediante distacco di una parte del territorio di un altro preesistente, non è possibile far transitare nel patrimonio del nuovo il debito indennitario già sorto a carico del vecchio per effetto di un decreto di esproprio emesso prima della sua istituzione (v., negli stessi termini, anche C. Cass. 1983/6106, peraltro pronunciata in un'ipotesi di accessione invertita); nel caso, invece, di debito maturato successivamente alla creazione dell’ente, esso grava su quest’ultimo, in quanto titolare dei relativi poteri, oltre che soggetto beneficiario dell’espropriazione, la quale non può che avvenire in suo favore, una volta che il bene è entrato a far parte del territorio del nuovo ente.
Occorre, quindi, al fine di accertare quale sia il soggetto legittimato passivo della pretesa risarcitoria in questione (essendo quella indennitaria, giova ricordare, stata rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, per come esposto in fatto), indagare sul momento in cui è sorto il debito risarcitorio, ossia se in epoca anteriore o successiva alla costituzione della Provincia di Vibo Valentia.
...
2. Va rigettata, poi, l’eccezione di prescrizione sollevata dalla Provincia di Catanzaro nei propri confronti, a fronte di un illecito permanente, qual è quello in questione, con le dovute conseguenze sul piano della prescrizione, come meglio specificate al successivo punto 3.
Nel caso, comunque, innanzi ai detti decreti di occupazione (del 17/02/1986 e del 20/03/1990), come prorogati in forza dell’art. 14, comma 2, d.l. n. 534/1987 e art. 22 L. n. 158/1991, è incontestato che i ricorrenti hanno richiesto all’amministrazione provinciale (con note del 19.01.2000 e del 02.04.2001) il pagamento della somma dovuta e che, con atto di citazione, notificato il 15/12/2005, hanno intrapreso nei suoi confronti la causa innanzi al giudice ordinario, di modo che la relativa eccezione non appare in alcun modo fondata.
3. Anche la Provincia di Vibo Valentia solleva eccezione di prescrizione.
Sostiene la Provincia che, ai sensi della sentenza 09.02.2016, n. 2, dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, il termine di prescrizione quinquennale decorrerebbe dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius ovvero dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene, con la conseguenza che, avendo parte ricorrente presentato la domanda risarcitoria all’amministrazione provinciale di Vibo Valentia in data 19.01.2000 (come allegato nel fascicolo principale di parte ricorrente), sarebbero venuti meno gli effetti permanenti dell’illecito e, conseguentemente, l’atto di integrazione del contraddittorio sarebbe stato notificato (il 20.06.2017) quando oramai il relativo diritto si era prescritto.
3.1. Il Collegio ritiene che anche questa eccezione sia infondata.
La questione è quella di stabilire quando decorra il termine prescrizionale a fronte dell’illecito permanente in questione e se, nel caso, possa dirsi il diritto risarcitorio prescritto, potendo decorrere il termine quinquennale dalla nota indicata dalla Provincia di Vibo Valentia (del 19.01.2000), con la quale la parte ricorrente chiede alla stessa, per quanto di spettanza, il pagamento delle indennità di esproprio in questione.
3.1.1. Secondo la sentenza n. 2 del 2016 Ad, Pl. cit,.
in linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita della P.A. incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. –con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene– che viene a cessare solo in conseguenza:
   a) della restituzione del fondo;
   b) di un accordo transattivo;
   c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo;
   d) di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti perspicuamente individuati dal Consiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentite spoglie (i.e. alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull’Amministrazione responsabile), si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu;
   e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis del D.P.R. 08.06.2001, n. 327 (T.U. espropriazione per p.u.).

3.2. Orbene,
ritiene il Collegio che:
   -
appare palese la natura permanente dell'illecito della P.A. finché dura l’illegittima occupazione del bene in assenza di un valido titolo che determini il trasferimento della proprietà in capo ad essa, onde non si configura alcuna prescrizione del relativo diritto al risarcimento;
   -
il termine quinquennale di detta prescrizione non decorre finché v’è tal illecito ed al più esso inizia a farlo solo dalla proposizione della domanda per quanto riguarda la reintegrazione per equivalente o dalle singole annualità relativamente alla domanda risarcitoria sul mancato godimento del bene (cfr. Cons. St., IV, n. 4636 del 2016; IV, n. 5364 del 2016);
   -
la domanda a cui si fa riferimento, ai fini della cessazione dell’illecito e quindi della decorrenza della detta prescrizione, non può certo essere una generica domanda di pagamento di indennità di esproprio, sulla quale, peraltro, l’amministrazione nega la propria legittimazione passiva, occorrendo, piuttosto, una rinuncia abdicativa (implicita alla richiesta di risarcimento dei danni per equivalente), capace di determinare la cessazione dell’illecito ed in cui la liquidazione del danno da parte dell’amministrazione rappresenta il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta al proprietario al proprio atto abdicativo, che di esso rappresenta il presupposto; il che comporta la sussistenza di elementi nel caso non riscontrati.
Alla luce di tali principi, la domanda risarcitoria non può dirsi prescritta nemmeno nei confronti della Provincia di Vibo Valentia.
4. Nel merito il ricorso è fondato nei termini che seguono.
A fronte di un’occupazione illegittima e della mancanza di un legittimo atto di acquisizione (come nel caso ove a seguito della dichiarazione di p.u. non ha fatto seguito il decreto di espropriazione nei termini), il proprietario, fermo restando il diritto alla restituzione del bene occupato, può formulare una domanda di mero risarcimento del danno per equivalente a fronte dell’irreversibile trasformazione del fondo.
Ritiene, infatti, il Collegio, aderendo ai recenti e oramai consolidati approdi giurisprudenziali (confermati da ultimo con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 30.06.2017 n. 3234), che il privato, che abbia subito un’occupazione illegittima, fermo restando il diritto alla restituzione del bene, non costituendo la realizzazione dell’opera pubblica un impedimento alla possibilità di restituire l’area illegittimamente appresa (cfr. C. Cost. 04.10.2010 n. 293; Cons. Stato, Sez. V, 02.11.2011 n. 5844), ben può chiedere il solo risarcimento del danno subito, rinunciando in tal modo alla proprietà del bene ed alla sua restituzione (in quanto non interessato a quest’ultima).
Va specificato che
la rinuncia abdicativa su suolo irreversibilmente trasformato, che muove la presente richiesta risarcitoria, ha carattere meramente abdicativo (Cass. S.U. 19.01.2015, n. 735, Cons. St. Ad. Pl. n. 2/2016) e non traslativo, donde da essa non può conseguire, quale effetto automatico, l’acquisto della proprietà del fondo da parte dell’Amministrazione; in tale ipotesi il provvedimento con il quale l’amministrazione procede alla effettiva liquidazione del danno, come sopra detto, rappresentando il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta dal proprietario al proprio atto abdicativo, che di esso rappresenta il presupposto, costituisce atto da trascriversi ai sensi degli artt. 2643, primo comma, n. 5 e 2645 cod. civ., anche al fine di conseguire gli effetti dell’acquisizione del diritto di proprietà in capo all’amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia (Cons. St. sez. IV, 4636 del 2016).
4.1.
Risulta agli atti che, permanendo l’occupazione anche in data successiva alla scadenza dell’efficacia dei provvedimenti legittimanti l’immissione in possesso, l’occupazione dei terreni di proprietà di parte ricorrente si sia protratta illegittimamente, con efficacia lesiva della situazione giuridica fatta valere in questa sede; deve pertanto riconoscersi alla parte ricorrente il risarcimento del danno per la mancata disponibilità del bene per tutto il periodo di occupazione sine titulo oltre che il danno per equivalente per la perdita del bene, cui parte ricorrente ha implicitamente rinunciato, da calcolarsi secondo i criteri che di seguito vengono indicati ex art. 34, co. 4, c.p.a. (condivisi dalla recente giurisprudenza in tema: cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 07.11.2016 n. 4636; TAR Lazio Roma, sez. II, 12.06.2017 n. 6894):
   a)
in ordine alla determinazione del quantum del risarcimento, questo va commisurato al valore venale del bene al momento in cui si perfeziona la rinuncia abdicativa del proprietario al proprio diritto reale, e, trattandosi di debito di valore, con rivalutazione ed interessi al tasso legale, da calcolarsi fino al momento dell’effettivo soddisfo, tenendo presente che in materia di occupazione acquisitiva di un terreno, il risarcimento del danno è calcolato esclusivamente sul suo valore al momento in cui si è verificata la perdita del diritto di proprietà e l’ammontare del danno deve poi essere rivalutato e devono essere corrisposti gli interessi legali semplici applicati al capitale progressivamente rivalutato, non potendo essere riconosciute ulteriori ragioni di danno (cfr. Corte europea diritti dell’uomo, 22.12.2009, Guiso–Gallisay c. Italia; successivamente Cass. civ., sez. I, 09.07.2014, n. 14604);
   b)
quanto alla determinazione del risarcimento del danno per mancato godimento del bene a cagione dell’occupazione illegittima (per il periodo antecedente al momento abdicativo del diritto di proprietà), questo può essere calcolato –ai sensi dell’art. 34, co. 4, c.p.a., in assenza di opposizione delle parti e in difetto della prova rigorosa di diversi ulteriori profili di danno– facendo applicazione, in via equitativa, dei criteri risarcitori dettati dall’art. 42-bisu. espr. (cfr. da ultimo sul punto Cons. Stato, sez. IV, 23.09.2016 n. 3929; 28.01.2016 n. 329; 02.11.2011 n. 5844), e dunque in una somma pari al 5% annuo del valore del terreno;
   c)
non spetta, invece, in difetto di prova specifica, alcuna liquidazione in misura forfettaria del danno non patrimoniale sia in quanto ciò è previsto, dall’art. 42-bis, co. 1 e 5, t.u. espr. solo per il caso di correlativa acquisizione del bene con decreto della pubblica amministrazione (e non già in presenza di un negozio abdicativo del privato), sia in quanto –con riferimento non già alla perdita del diritto di proprietà ma solo con riferimento alla compressione delle facoltà di godimento– la misura del risarcimento disposta in via equitativa è da ritenersi omnicomprensiva di ogni ulteriore posta, ivi compresi gli accessori (interessi legali e rivalutazione monetaria);
   d)
quanto alla prescrizione del diritto al risarcimento del danno da mancato godimento, occorre precisare che esso cessa, come è evidente, nel momento stesso in cui si verifichi la perdita del diritto di proprietà e dunque, nel caso di specie, nel momento in cui risulta perfezionata la rinuncia a tale diritto, implicita nella proposizione della domanda di risarcimento del danno in sede giudiziaria; pertanto, la prescrizione quinquennale ex art. 2947, co. 1, c.c. (trattandosi di illecito extracontrattuale), avuto riguardo al mancato godimento del bene (e cioè alla mancata percezione di un reddito annuo derivante dall’utilizzazione giuridicamente legittima del terreno occupato), decorre dalle singole annualità e fino al momento di perdita del diritto di proprietà.

ESPROPRIAZIONE: Giurisdizione giudice ordinario sull'accertamento tecnico preventivo finalizzato ad operazioni di occupazione d'urgenza non preordinate a decreto di esproprio.
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Giurisdizione – Espropriazione per pubblica utilità – Accertamento tecnico preventivo – Finalizzato ad operazioni di occupazione d'urgenza non preordinate a decreto di esproprio – Controversia – giurisdizione giudice ordinario.
Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il ricorso volto all’accertamento tecnico preventivo in vista di operazioni di occupazione d'urgenza collegate, ma non finalizzate, ad un provvedimento di espropriazione; ed infatti, l’accertamento tecnico preventivo, attesa la sua valenza cautelare e conservativa, è intimamente connesso al giudizio di merito nel quale la prova avrebbe dovuto essere acquisita in via ordinaria, con la conseguenza che il Giudice adito è tenuto a verificare preliminarmente se la futura ed eventuale domanda di merito, cui accede la domanda di accertamento tecnico preventivo, rientri o meno nella propria giurisdizione (1).
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   (1) Il Tar ha richiamato il recente arresto delle Sezioni unite della cassazione (ord., 09.02.2011, n. 3167) secondo cui le controversie concernenti l’occupazione temporanea di aree funzionale alla corretta esecuzione dei lavori, disposte ai sensi dell’art. 49, d.P.R. 08.06.2001, n. 327, non avendo ad oggetto atti o provvedimenti in materia ablatoria e rimanendo estranee alla materia espropriativa vera e propria, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, purché la domanda sia limitata a far valere l’illecito protrarsi dell’occupazione temporanea, senza lamentare vizi di legittimità di provvedimenti amministrativi.
Nello stesso senso si è espresso il giudice amministrativo (Tar Umbria 16.01.2014, n. 49) con riferimento ad una controversia nella quale la parte ricorrente non si doleva della legittimità di provvedimenti o comportamenti in materia espropriativa, né dell’occupazione sine titulo preordinata all’espropriazione, bensì chiedeva la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni subiti in occasione dell’occupazione temporanea del proprio fondo, asseritamente in carenza di potere (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 13.06.2017 n. 198 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
7. Ancor prima di procedere all’esame delle eccezioni processuali sollevate dall’amministrazione resistente con la memoria depositata in data 31.05.2017, giova rammentare che, secondo la giurisprudenza (TAR Lazio Roma, Sez. II, 29.03.2016, n. 3846), «l’esperibilità dell’accertamento tecnico preventivo nell’ambito del processo amministrativo -prima riconosciuta in via giurisprudenziale nel solco di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni concernenti i mezzi probatori sperimentabili nel processo amministrativo, alla stregua dei principi del giusto processo, del diritto di difesa e di conservazione dei valori giuridici- trova espresso riconoscimento nell’art. 53, comma 5, del c.p.a., laddove espande espressamente l’esperibilità dei mezzi di prova nel processo amministrativo a tutti quelli previsti dal codice del processo civile con formula che esclude soltanto l’interrogatorio formale ed il giuramento. La ratio dell’accertamento tecnico preventivo, regolato dall’art. 696 c.p.c., è quella di ovviare al pericolo della dispersione della prova prima che la parte interessata attivi un giudizio di merito ovvero definisca con un accordo un procedimento contenzioso già iniziato. Presupposto essenziale di tale strumento di acquisizione della prova è la sussistenza di un’urgenza concreta di far verificare, ante causam, lo stato dei luoghi, ovvero la qualità o la condizione di una cosa, in chiara correlazione con un’esigenza di tipo cautelare che è resa evidente dall’incipit della norma».
8. Si deve poi evidenziare che
l’accertamento tecnico preventivo, attesa la sua valenza cautelare e conservativa, è intimamente connesso al giudizio di merito nel quale la prova avrebbe dovuto essere acquisita in via ordinaria (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27.10.2011, n. 5769), con l’ulteriore conseguenza che il Giudice adito è tenuto a verificare preliminarmente se la futura ed eventuale domanda di merito, cui accede la domanda di accertamento tecnico preventivo, rientri o meno nella propria giurisdizione.
9. Passando all’eccezione di difetto di giurisdizione di questo Tribunale, il Collegio ritiene che la stessa debba essere accolta.
Come ha puntualizzato il Giudice regolatore della giurisdizione (Cass. civ., Sez. Un., ord. 09.02.2011, n. 3167),
le controversie come quella per cui è causa, concernenti l’occupazione temporanea di aree funzionale alla corretta esecuzione dei lavori, disposte ai sensi dell’art. 49 del D.P.R. n. 327/2001, non avendo ad oggetto atti o provvedimenti in materia ablatoria e rimanendo estranee alla materia espropriativa vera e propria, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, purché la domanda sia limitata a far valere l’illecito protrarsi dell’occupazione temporanea, senza lamentare vizi di legittimità di provvedimenti amministrativi.
Nello stesso senso si è espresso il giudice amministrativo (TAR Umbria Perugia, Sez. I, 16.01.2014, n. 49) con riferimento ad una controversia nella quale la parte ricorrente non si doleva della legittimità di provvedimenti o comportamenti in materia espropriativa, né dell’occupazione sine titulo preordinata all’espropriazione, bensì chiedeva la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni subiti in occasione dell’ occupazione temporanea del proprio fondo, asseritamente in carenza di potere.
Ciò posto, con riferimento alla fattispecie in esame è sufficiente evidenziare che:
   A) l’occupazione di cui trattasi -che avrebbe cagionato i danni lamentati, per il suo protrarsi oltre il termine previsto- è stata disposta con la determinazione dirigenziale n. 862 del 28.10.2008 ai sensi dell’art. 28 della legge provinciale n. 6/1993 (disposizione questa che, come quella dell’art. 49 del D.P.R. n. 327/2001, risponde alla sola finalità di disciplinare l’occupazione temporanea dell’area interessata);
   B) la società ricorrente non lamenta alcun vizio della predetta determinazione dirigenziale n. 862 del 28.10.2008, né della successiva determinazione dirigenziale n. 706 del 23.11.2016, limitandosi a richiedere il risarcimento dei danni derivanti dalla pretesa occupazione abusiva dell’area successivamente al 31.05.2009 e dall’allagamento dell’area di sua proprietà, con conseguente richiesta di ripristino dello stato dei luoghi.

anno 2016

ESPROPRIAZIONE: Le Sezioni unite civili attribuiscono al giudice ordinario tutte le controversie comunque concernenti la determinazione e la corresponsione delle indennità previste dall’art. 42-bis t.u. espropriazioni (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 25.07.2016 n. 15283).
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Espropriazione – Acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. 08.06.2001, n. 327 – Indennizzo – Giurisdizione ordinaria – Competenza – Corte d’appello.
Le controversie aventi ad oggetto la determinazione e la corresponsione di tutte le indennità previste dall’art. 42-bis, d.P.R. 08.06.2001, n. 327 sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario ed alla competenza in unico grado della Corte di appello. (1)

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(1) Le Sezioni unite hanno formulato il principio di cui in massima portando a compimento, dal punto di vista logico e sistematico, il percorso esegetico intrapreso dalla Corte costituzionale (30.04.2015, n. 71, in Foro it., 2015, I, 2629, con ampia nota di richiami di R. Pardolesi) e dalle stesse Sezioni unite (29.10.2015, n. 22096, id., 2016, I, 593, con ampia nota di richiami di E. Barila’).
Anche il Consiglio di Stato è pervenuto alle medesime conclusioni in punto di giurisdizione (cfr. A.P., 09.02.2016, n. 2, ibidem, III, 185, con note di approfondimenti di E. Barilà e R. Pardolesi, sia pure con una affermazione incidentale rispetto all’oggetto principale di quel giudizio; sez. IV, 12.05.2016, n. 1910 che ha, invece, analizzato funditus l’intera tematica).
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Questi i passaggi logici essenziali della decisione in commento:
   a) il provvedimento di acquisizione previsto dall’art. 42-bis, t.u. espropriazione ha natura espropriativa;
   b) tutte le voci di danno menzionate nei commi 1, 3, 4 e 5, dell’art. 42-bis, sono oggetto di un’unica previsione indennitaria, ivi compresa quella relativa al periodo di occupazione senza titolo subita dal proprietario, espressamente contemplata dal comma 3, ultimo periodo;
   c) la locuzione <<a titolo risarcitorio>> contenuta nel menzionato comma 3, ultimo periodo, è una mera improprietà lessicale in cui è caduto il legislatore che, in quanto tale, non consente di superare gli obbiettivi (e principi esegetici ispiratori) di concentrazione ed effettività della tutela giurisdizionale che risulterebbero vulnerati da una interpretazione letterale che frazionasse la tutela affidando al G.A. la cognizione del danno da occupazione senza titolo ed al G.O. le altre poste di danno menzionate dal medesimo art. 42-bis;
   d) conseguentemente, trovano applicazione le norme enucleabili dal combinato disposto degli artt. 133, comma 1, lett. g), c.p.a., nonché 53 e 54 t.u. espropriazione, che assegnano alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie, incluse quelle risarcitorie, aventi ad oggetto atti, accordi e comportamenti espressione di esercizio della funzione pubblica in materia espropriativa, riservando al G.O. –e per esso alla competenza generale in materia della Corte d’appello- le sole controversie riguardanti determinazione e corresponsione delle indennità (tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEVa dichiarato il difetto di giurisdizione sulla richiesta di condanna dell’amministrazione al pagamento di un indennizzo o al risarcimento del danno per il mancato godimento del bene conseguito al vincolo espropriativo rimasto ineseguito.
Ed infatti, secondo condivisa giurisprudenza, "i profili attinenti alla spettanza o meno di un indennizzo per la compromissione delle facoltà di godimento del proprietario, laddove non si contesti la legittimità dei provvedimenti impositivi o reiterativi di vincoli di contenuto espropriativo, esulano dalla cognizione del giudice adito, in quanto riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile (art. 39, I, D.P.R. n. 327 del 2001, T.U. Espropriazione per p.u.)".
I profili attinenti la spettanza o meno di un indennizzo o del risarcimento del danno non attengono, infatti, alla legittimità del procedimento, ma riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile.
Sulla base di quanto esposto, va, quindi, dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito, salva la possibilità di riassumere il ricorso innanzi al competente giudice ordinario nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 11, comma 2, del codice del processo amministrativo.

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... per l'annullamento ex art. 116 c.p.a. del provvedimento di diniego formatosi a seguito del silenzio serbato sull'istanza volta a richiedere l'ostensione dei documenti di seguito precisati;
nonché:
- per l’accertamento ex art. 117 c.p.a. dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione comunale sull’istanza trasmessa a mezzo pec in data 01.09.2015 per l’indennizzo e/o il risarcimento dell’importo quantificato in € 21.505,90 per il pregiudizio sofferto in ragione dell’ingiustificato peso protrattosi per anni in assenza di esecuzione del p.i.p.;
- per l’accertamento della fondatezza, ai sensi dell’art. 31, comma 3 c.p.a., delle pretese azionate e dell’ingiustificato peso subito dal diritto di proprietà in assenza di una pronta e tempestiva esecuzione del piano;
...
2. Preliminarmente, come da rilievo d’ufficio ai sensi dell’art. 73, comma 3 c.p.a., va dichiarato il difetto di giurisdizione sulla richiesta di condanna dell’amministrazione al pagamento di un indennizzo o al risarcimento del danno per il mancato godimento del bene conseguito al vincolo espropriativo rimasto ineseguito.
Ed infatti, secondo condivisa giurisprudenza, "i profili attinenti alla spettanza o meno di un indennizzo per la compromissione delle facoltà di godimento del proprietario, laddove non si contesti la legittimità dei provvedimenti impositivi o reiterativi di vincoli di contenuto espropriativo, esulano dalla cognizione del giudice adito, in quanto riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile (art. 39, I, D.P.R. n. 327 del 2001, T.U. Espropriazione per p.u.)" (Cons. di St., sez. IV, 14.04.2015, n. 1887).
I profili attinenti la spettanza o meno di un indennizzo o del risarcimento del danno non attengono, infatti, alla legittimità del procedimento, ma riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile.
Sulla base di quanto esposto, va, quindi, dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito, salva la possibilità di riassumere il ricorso innanzi al competente giudice ordinario nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 11, comma 2, del codice del processo amministrativo (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 13.04.2016 n. 1793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: L’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo.
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1. L’ OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO.
1.1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento reso dal commissario ad acta -nominato in sede di esecuzione di un giudicato- recante, nella sostanza, l’emanazione di un decreto di acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. 08.06.2011, n. 327 -Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità– (in prosieguo t.u. espr.), in danno della odierna ricorrente.

1.2. Più in dettaglio viene in rilievo la domanda di esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza irrevocabile del Tar per la Puglia - sede staccata di Lecce, Sezione I, n. 3342 del 19.11.2008 che, in accoglimento del ricorso proposto dalla Signora Ca.Ma.:
a) ha preso atto della irreversibile trasformazione di un appezzamento di terreno (di proprietà dell’istante) in giardino pubblico ad opera del comune di Villa Castelli che, sebbene avesse disposto l’occupazione d’urgenza dell’area, non aveva emanato il successivo decreto di esproprio;
b) ha condannato il comune a restituire l’area, ovvero a concludere un accordo transattivo, o, in alternativa, ad emanare un provvedimento di acquisizione ai sensi dell’allora vigente art. 43, t.u. espr.;
c) ha scandito dettagliatamente la tempistica di ciascuna fase ed i relativi adempimenti, formulando minute prescrizioni anche in ordine ai criteri di liquidazione, per equivalente monetario, del danno derivante dalla perdita della proprietà e del possesso sine titulo, oltre che degli accessori;
d) ha espressamente stabilito che, trascorsi i termini concessi per ciascuno degli alternativi adempimenti, la parte privata avrebbe potuto agire in giudizio per l’esecuzione della decisione;
e) ha condannato il comune alla refusione delle spese di lite.
...
4. L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DELLA CAUSA ALL’ADUNANZA PLENARIA ED I SUCCESSIVI SVILUPPI PROCESSUALI.
4.1. Con ordinanza n. 3347 del 03.07.2014, la IV Sezione del Consiglio di Stato:
a) ha ricostruito, in chiave storica e sistematica, l’istituto dell’acquisizione disciplinato prima dall’art. 43 e poi dall’art. 42-bis, t.u. espr.;
b) ha dato atto del contrasto registratosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato circa la possibilità che in sede di esecuzione del giudicato il giudice amministrativo, direttamente o per il tramite dell’intervento del commissario ad acta, possa o meno ordinare alla P.A. di adottare un provvedimento ex art. 42-bis, ovvero limitarsi a sollecitare l’esercizio di tale potere, fissando all’uopo un termine, scaduto il quale non rimarrebbe che assicurare la sola tutela restitutoria;
c) ha rilevato la pendenza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 42-bis t.u. espr. sollevata dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. ordinanze 13.01.2014, nn. 441 e 442);
d) all’esplicito scopo di meglio garantire l’armonico coordinamento (ed il rispetto) dei principi della effettività della tutela giurisdizionale, da un lato, e dell’autorità del giudicato, dall’altro, ha sottoposto all’Adunanza planaria la seguente questione ovvero <<se nella fase di ottemperanza –con giurisdizione, quindi, estesa al merito– ad una sentenza avente ad oggetto una domanda demolitoria di atti concernenti una procedura espropriativa, rientri o meno tra i poteri sostitutivi del giudice, e per esso, del commissario ad acta, l’adozione della procedura semplificata di cui all’art. 42-bis t.u. espr.>>.
4.2. Con ordinanza dell’Adunanza plenaria -n. 28 del 15.10.2014– è stato sospeso il presente giudizio in attesa della definizione delle sollevate questioni di legittimità costituzionale.
4.3. Con sentenza parzialmente interpretativa di rigetto n. 71 del 30.03.2015 -pubblicata nella G.U., 1° s.s., 06.05.2015 n. 18– la Corte costituzionale, in relazione ai vari parametri evocati, ha dichiarato in parte inammissibile, in parte infondata, ed in parte non fondata ai sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale del più volte menzionato art. 42-bis.
4.4. Il giudizio è stato ritualmente proseguito con l’istanza depositata in data 01.06.2015 dalla difesa della signora Ma. ed alla camera di consiglio dell’08.10.2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. LA NATURA GIURIDICA, I PRESUPPOSTI APPLICATIVI E GLI EFFETTI DELLA ACQUISIZIONE EX ART. 42-BIS T.U. ESPR.
5.1. Si riporta per comodità di lettura il più volte menzionato art. 42-bis, t.u. espr. -Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico– come introdotto dall’art. 34, comma 1, d.l. n. 98 del 2011 convertito con modificazioni nella l. n. 111 del 2011: <<1. Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene.
2. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l'annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l'amministrazione che ha adottato l'atto impugnato lo ritira. In tali casi, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.
3. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l'indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l'occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell'articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma.
4. Il provvedimento di acquisizione, recante l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l'emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell'atto è liquidato l'indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L'atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell'articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell'amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all'ufficio istituito ai sensi dell'articolo 14, comma 2.
5. Se le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 4 sono applicate quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata, ovvero quando si tratta di terreno destinato a essere attribuito per finalità di interesse pubblico in uso speciale a soggetti privati, il provvedimento è di competenza dell'autorità che ha occupato il terreno e la liquidazione forfetaria dell'indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale è pari al venti per cento del valore venale del bene.
6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l'autorità amministrativa, con oneri a carico dei soggetti beneficiari, può procedere all'eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio dei soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia.
7. L'autorità che emana il provvedimento di acquisizione di cui al presente articolo né dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti mediante trasmissione di copia integrale.
8. Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo
.>>
5.2. Prima di procedere alla risoluzione del quesito sottoposto all’Adunanza plenaria, è indispensabile ricostruire (limitandosi a quanto di interesse) il quadro dei condivisibili principi che, successivamente all’ordinanza di rimessione della IV Sezione, sono stati elaborati dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 71 del 2015 cit.), dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. decisioni n. 735 del 19.01.2015 e n. 22096 del 29.10.2015) e dal Consiglio di Stato (cfr. sentenze Sez. IV, n. 4777 del 19.10.2015; n. 4403 del 21.09.2015; n. 3988 del 26.08.2015; n. 2126 del 27.04.2015; n. 3346 del 03.07.2014), all’interno della consolidata cornice di tutele delineata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo per contrastare il deprecato fenomeno delle <<espropriazioni indirette>> del diritto di proprietà o di altri diritti reali (cfr., ex plurimis e da ultimo, con riferimento all’ordinamento italiano, Corte europea dei diritti dell’uomo, Sez. II, 03.06.2014, Rossi e Variale; Sez. II, 14.01.2014, Pascucci; Sez. II, 05.06.2012, Immobiliare Cerro; Grande Camera, 22.12.2009, Guiso; Sez. II, 06.03.2007, Scordino; Sez. III, 12.01.2006, Sciarrotta; Sez. II, 17.05.2005, Scordino; Sez. II, 30.05.2000, Soc. Belvedere alberghiera; Sez. II, 30.05.2000, Carbonara e Ventura).
5.3.
In linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. –con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene- che viene a cessare solo in conseguenza:
a) della restituzione del fondo;
b) di un accordo transattivo;
c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo;
d) di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti perspicuamente individuati dal Consiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentite spoglie (i.e. alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull’Amministrazione responsabile) si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu
(Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014); dunque a condizione che:
  
I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta;
   II) si possa individuare il momento esatto della interversio possesionis;
   III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30.06.2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<….giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>;
e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis t.u. espr.

5.4.
Chiarito che l’acquisizione ex art. 42-bis cit. costituisce una delle possibili cause legali di estinzione di un fatto illecito e che essa trova legittima applicazione anche alle situazioni prodottesi prima della sua entrata in vigore (§ 6.9.1. della sentenza della Corte cost. n. 71 del 2015 cit., che ha così definitivamente fugato i dubbi adombrati dalle Sezioni unite al § 4 della sentenza n. 735 del 2015 cit.), giova evidenziare che:
a) la disposizione introduce una norma di natura eccezionale; tale conclusione è coerente con l’impostazione tradizionale che considera a tale stregua le norme limitatrici della sfera giuridica dei destinatari, con particolare riguardo a quelle che attribuiscono alla P.A. un potere ablatorio.
Un atto definibile come espropriazione in sanatoria stricto sensu, e basato sulla illiceità dell’occupazione di un bene altrui, infatti, segnerebbe una interruzione della consequenzialità logica della disciplina generale (europea e nazionale) di riferimento in materia di acquisizione coattiva della proprietà privata, ponendosi in contrasto con essa attraverso una discriminazione –pure sancita dalla legge- del trattamento giuridico di situazioni soggettive che altrimenti sarebbero destinatarie della disciplina generale; da qui l’indefettibile necessità, ex art. 14, disp. prel. c.c., di una esegesi rigorosa della norma medesima che sia, ad un tempo, conforme al sistema di tutela della proprietà privata disegnato dalla CEDU ma rispettosa del valore costituzionale della funzione sociale della proprietà privata sancito dall’art. 42, co. 2, Cost. (che costituisce il fondamento del potere attribuito alla P.A.), secondo un approccio metodologico basato su una visione sistemica, multilivello e comparata della tutela dei diritti, a sua volta incentrata sulla considerazione dell’ordinamento nel suo complesso, quale risultante dalla interazione fra norme (interne e internazionali) e principi delle Corti (interne e sovranazionali);
b)
l’art. 42-bis, invece, configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo;
c) un tale obbiettivo istituzionale, inoltre, deve emergere necessariamente da un percorso motivazionale -rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipativo rigorose– basato sull’emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l’apprensione coattiva si pone come extrema ratio (perché non sono ragionevolmente praticabili soluzioni alternative e che tale assenza di alternative non può mai consistere nella generica <<…eccessiva difficoltà ed onerosità dell’alternativa a disposizione dell’amministrazione..>>), per la tutela di siffatte imperiose esigenze pubbliche;
d) sono coerenti con questa impostazione:
   I) le importanti guarentigie previste per il destinatario dell’atto di acquisizione sotto il profilo della misura dell’indennizzo (avente natura indennitaria secondo Cass. civ., Sez. un., n. 2209 del 2015 cit.), valutato a valore venale (al momento del trasferimento, alla stregua del criterio della taxatio rei, senza che, dunque, ci siano somme da rivalutare ma, in ogni caso, tenuto conto degli ulteriori parametri individuati dagli artt. 33 e 40 t.u. espr.), maggiorato della componente non patrimoniale (dieci per cento senza onere probatorio per l’espropriato), e con salvezza della possibilità, per il proprietario, di provare autonome poste di danno;
   II) la previsione del coinvolgimento obbligatorio della Corte dei conti in una vicenda che produce oggettivamente (e indipendentemente dagli eventuali profili soggettivi di responsabilità da accertarsi nelle competenti sedi) un aggravio sensibile degli esborsi a carico della finanza pubblica;
e)
per evitare che l’eccezionale potere ablatorio previsto dall’art. 42-bis possa essere esercitato sine die in violazione dei valori costituzionali ed europei di certezza e stabilità del quadro regolatorio dell’assetto dei contrapposti interessi in gioco, la disciplina ivi dettata è inserita in (ed arricchita da) un più ampio contesto ordinamentale che -in ragione della sussistenza dell’obbligo della P.A. di valutare se emanare un atto tipico sull’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto- prevede per il proprietario strumenti adeguati di reazione all’inerzia della P.A., esercitabili davanti al giudice amministrativo, sia attraverso il c.d. “rito silenzio” (artt. 34 e 117 c.p.a.), sia in sede di ordinario giudizio di legittimità avente ad oggetto il procedimento ablatorio sospettato di illegittimità (o altro giudizio avente ad oggetto la tutela reipersecutoria, come verificatosi nel caso di specie), secondo le coordinate esegetiche esplicitamente stabilite dalla sentenza n. 71 del 2015 (in particolare § 6.6.3.);
f) assume un rilievo centrale (in particolare ai fini della risoluzione del quesito sottoposto all’Adunanza plenaria, come si vedrà meglio in prosieguo) un ulteriore elemento caratterizzante l’istituto in esame, ovvero l’impossibilità che l’Amministrazione emani il provvedimento di acquisizione in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario; tale elemento –valorizzato dalla sentenza n. 71 del 2015 in coerenza coi principi elaborati dalla Corte di Strasburgo- si desume implicitamente dalla previsione del comma 2 dell’art. 42-bis nella parte in cui consente all’autorità di adottare il provvedimento durante la pendenza del giudizio avente ad oggetto l’annullamento della procedura ablatoria (ovvero nel corso del successivo eventuale giudizio di ottemperanza), ma non oltre, e quindi dopo che si sia formato un eventuale giudicato non soltanto cassatorio ma anche esplicitamente restitutorio (come meglio si dirà in prosieguo);
g) ne consegue che
la scelta che l’amministrazione è tenuta ad esprimere nell’ipotesi in cui si verifichi una delle situazioni contemplate dai primi due commi dell’art. 42-bis, non concerne l’alternativa fra l’acquisizione autoritativa e la concreta restituzione del bene, ma quella fra la sua acquisizione e la non acquisizione, in quanto la concreta restituzione rappresenta un semplice obbligo civilistico —cioè una mera conseguenza legale della decisione di non acquisire l’immobile assunta dall’amministrazione in sede procedimentale— ed essa non costituisce, né può costituire, espressione di una specifica volontà provvedimentale dell’autorità, atteso che, nell’adempiere gli obblighi di diritto comune, l’amministrazione opera alla stregua di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento e non agisce iure auctoritatis;
h) per concludere sul punto utilizzando un argomento esegetico caro all’analisi economica del diritto, può dirsi che la nuova disposizione, in buona sostanza, ha evitato che si riproducesse il vulnus arrecato dal superato art. 43 t.u. espr., ovvero la possibilità, accordata dalla norma all’epoca vigente, di far regredire la property rule (che dovrebbe assistere il privato titolare della risorsa), a liability rule (con facoltà della pubblica amministrazione di acquisire a propria discrezione l’altrui bene con il solo pagamento di una compensazione pecuniaria), introducendo pragmaticamente una regola di second best, da un lato, riducendo al minimo l’ambito applicativo dell’appropriazione coattiva, dall’altro, evitando che tale strumento divenga di uso routinario –causa maggiori costi, responsabilità erariale, impossibilità di far valere l’onerosità della restituzione quale giusta causa di acquisizione del bene, partecipazione rafforzata del proprietario alla scelta finale, motivazione esigente e rigorosa sulla impossibilità di configurare soluzioni diverse- configurandosi come una normale alternativa all’espropriazione ordinaria: in quest’ottica la procedura prevista dall’art. 42-bis non rappresenta più (per usare il linguaggio della Corte di Strasburgo) il punto di emersione di una defaillance structurelle dell’ordinamento italiano (rispetto a quello europeo) ma costituisce, essa stessa, espropriazione adottata secondo il canone della <<buona e debita forma>> predicato dal paradigma europeo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 09.02.2016 n. 2 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: L'occupazione usurpativa.
DOMANDA:
Negli anni 70 il Comune realizzò una strada comunale su parte di terreno di proprietà privata, allargando l'esistente sedime stradale verso le adiacenti proprietà private. L'allora Sindaco con una semplice lettera al proprietario si impegnava all'esecuzione dei lavori stradali cercando di occupare il minor spazio possibile e promettendo, al fine di evitarne l'esproprio, un compenso di Lire 500/mq per il terreno occupato.
Ora l'erede chiede una definizione della pratica con la presa in carico da parte dell'Ente dell'area privata occupata dal sedime stradale ed il riconoscimento dell'indennità. Quanto sopra, posto che la citata "promessa" risulta essere alquanto anomala, vista la totale assenza di un atto di cessione bonaria dell'immobile, e l'assenza di un eventuale provvedimento deliberativo di Giunta o di Consiglio in merito, se non per l'affidamento dei lavori.
Rilevato che ai sensi della L. 448/1998 l'accorpamento gratuito al demanio non è da intendersi possibile in quanto non vi è la disponibilità del proprietario, si chiede in che modo possa essere eventualmente riconosciuto il diritto rivendicato dal richiedente, considerata anche la rivalutazione della somma "promessa" nell'eventualità, ad avviso dello scrivente alquanto remota, che tutto ciò sia possibile.
RISPOSTA:
Il caso prospettato può essere inquadrato all'interno della fattispecie dell’occupazione usurpativa in quanto avvenuta in assenza di un valido titolo espropriativo. Secondo quanto disposto dalla giurisprudenza prevalente, tale fenomeno realizza un’ipotesi di fatto illecito generatore di danno ex art. 2043 cod. civ. (Cass. SU 10962/2005, Cons. Stato 2285/2005). Per tali ragioni, l’erede dell’originario proprietario avrebbe effettivamente il diritto a veder risarcito il danno derivante dalla costruzione della strada comunale su parti di terreno di sua proprietà.
Tuttavia, l’azione per rivendicare tale diritto è sottoposta alla prescrizione quinquennale: l’art. 2947 cod. civ. rubricato "Prescrizioni del diritto al risarcimento del danno" afferma che tale diritto si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato. In tal caso, sarà necessario, dunque, accertare il momento di avvenuta conclusione dei lavori di costruzione della strada (momento conclusivo a partire dal quale è possibile stabilire l’intervenuta mutazione dei luoghi), e, inoltre, il compimento di eventuali atti interruttivi della prescrizione da parte del danneggiato (atti di diffida ecc).
Qualora questi non fossero rinvenuti e l’ultimazione dei lavori fosse avvenuta in un tempo superiore ai cinque anni da quando l’erede ha fatto valere il suo diritto, questo non potrebbe rivendicare alcuna pretesa nei confronti del comune a causa della maturazione del tempo della prescrizione.
Anche a voler superare le considerazioni relative alla prescrizione del risarcimento del danno, nel caso in cui l’ente comunale volesse sanare ex post tale e volesse, quindi, acquisire le parti di terreno occupate durante la costruzione della strada comunale, potrebbe ricorrere all'istituto della cessione volontaria ai sensi della normativa vigente.
È importante valutare con attenzione tale opzione in quanto –risultando ormai perfezionata l’occupazione acquisitiva– la corresponsione di un’indennità (qualunque sia la misura) potrebbe configurare fattispecie di responsabilità erariale ex art. 1, c. 4, della Legge n. 20/1994 (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - ESPROPRIAZIONE - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: Con l’accordo di programma decide il Tar. Sezioni Unite. La competenza delle cause del privato che vi aderisce è del giudice amministrativo.
Più agevole trovare il giudice cui rivolgersi nella gestione del territorio: con una prima pronuncia (sentenza 07.01.2016 n. 64) le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione chiariscono cosa accada quando più enti pubblici (Comune, Provincia e Regione) stipulino un accordo di programma e un privato vi aderisca, lamentandosi poi dei danni subiti per ritardi ed inadempimenti dei soggetti pubblici.
Con altra sentenza 07.01.2016 n. 67, la stessa Corte chiarisce in dettaglio cosa capiti quando, nel determinare l’indennità di esproprio, il giudice venga tratto in errore da una consulenza tecnica imprecisa.
La pronuncia che riguarda gli accordi di programma si riferisce a un intervento di bonifica e recupero di una zona industriale: Comune, Provincia e Regione avevano previsto obblighi reciproci, dando il via ad una società privata cui spettava la realizzazione e gestione di un interporto.
Ritardi e inadempimenti hanno poi generato una richiesta di risarcimento danni che dapprima è stato deciso in sede arbitrale, per poi tornare, a distanza di 10 anni, dinanzi un diverso giudice. Il principio espresso dalla Cassazione è che la presenza di un “accordo” tra amministrazioni, condiviso da privati, ha l’effetto di spostare tutte le eventuali controversie dinanzi al giudice amministrativo.
Esiste infatti una norma specifica (articolo 11 legge 241/1990) che affida a Tar e Consiglio di Stato tutte le questioni che possano scaturire da accordi, indipendentemente dalla materia del contendere. Nel caso specifico, poiché la società privata aveva realizzato interventi di bonifica e recupero subendo notevoli ritardi causati da pubbliche amministrazioni, il relativo contenzioso comunque era riconducibile all’accordo di programma.
La società esecutrice danneggiata, pur essendosi limitata a «prendere formale conoscenza» del contenuto dell’accordo di programma tra gli enti pubblici, di tale accordo era parte determinante essendosi impegnata a progettare, eseguire, pagare indennizzi di esproprio, realizzare infrastrutture ed assumere personale. Anche se l’accordo era stato stipulato solo tra Pa per coordinare gli impegni assunti da tali enti pubblici, tutte le liti riconducibili alla esecuzione di detto accordo subiscono lo stesso regime, e cioè spettano al giudice amministrativo.
Stesso del ragionamento del, del resto, è stato applicato per obblighi di privati assunti con accordi con soggetti pubblici, per risanare aree inquinate (nella zona industriale di Trieste, Cassazione 18192/2013) o per una convenzione di lottizzazione (732/2005) o per contestazioni sull'esecuzione di parcheggi pubblici (15608/2001).
Con la stessa logica, di assoluta semplificazione, le Sezioni unite hanno deciso la sorte di un’indennità di esproprio, a valle di una procedura di pianificazione.
Nella sentenza n. 67 del 07.01.2016 è stata decisa la sorte di un indennizzo calcolato equivocando sulla collocazione di un’area: questo errore del consulente tecnico non riguarda il ragionamento del giudice, che ha pronunciato una sentenza correttamente argomentata.
In sintesi, sia le controversie che riguardano il momento iniziale dell’esecuzione di opere pubbliche (accordi) sia quelle sugli aspetti di dettaglio (stime dei suoli), esigono particolare attenzione al fine di evitare errori di giudici e di consulenti
(articolo Il Sole 24 Ore dell'08.01.2016).

anno 2015

ESPROPRIAZIONEEsproprio con permuta limitato. Strumento applicabile solo per interventi di riabilitazione urbana.
Tar Puglia. Bocciato lo scambio forzoso di un terreno nel caso di un Consorzio che voleva inglobare un’area.

Più difficile imporre permute di terreni per attuare progetti di interesse generale: lo sottolinea il TAR Puglia-Bari, Sez. III, con sentenza 03.12.2015 n. 1590, relativa al caso di un Consorzio che aveva necessità di inglobare una piccola area.
Il proprietario di un lotto (208 metri quadrati), era stato espropriato ricevendo come indennizzo un’area, in permuta, di 733 metri quadrati. Ciò perché il Comune, superando il meccanismo normale di indennizzo in moneta (articolo 36 Testo unico 327/2001, pagamento del valore venale), aveva applicato una norma speciale che consente permute di immobili.
L’ente locale, infatti, su richiesta di altri proprietari consorziati che intendevano realizzare un ampio piano urbanistico, aveva applicato l’articolo 27 della legge 166 del 2001, che consente alla maggioranza assoluta (catastalmente determinata) dei proprietari, di espropriare le aree dei consorziati in disaccordo, ricorrendo a permute per gli indennizzi.
La decisione del Tribunale
Su ricorso dell’espropriato, il Tar ha adottato un’interpretazione restrittiva della norma sulle permute, ritenendola applicabile solo nel caso dei piani di «riabilitazione urbana». Secondo i giudici, solo quando si tende alla riqualificazione di immobili ed attrezzature, al miglioramento dell’accessibilità e mobilità urbana, riordinando reti di trasporto e infrastrutture (Legge 166/2001) è possibile imporre le permute, mentre negli altri casi chi perde l’area ha diritto a un corrispettivo in denaro.
Nel caso esaminato in Puglia, si discuteva di un piano di lottizzazione e quindi si era al di fuori del regime della legge 166 sulla riabilitazione urbana. Esclusa la permuta, rimangono, tuttavia, strade diverse dal pagamento in danaro: ad esempio è possibile stipulare un accordo a norma della legge 241/1990, modificando destinazioni e volumetrie (articolo 5 Dpr 447/1998, per le iniziative produttive), oppure fruire di meccanismi di densificazione urbana (articolo 17, comma 4-bis, Testo unico Edilizia, introdotto dal decreto legge 133/2014) o contributi al Comune in cambio del maggior valore dovuto a varianti.
La perequazione
In sede di pianificazione generale, può operare poi il principio della perequazione, modificando gli indici di edificabilità per trovare spazio e risorse economiche utili all’esecuzione di interventi pubblici (Consiglio di Stato 4545/2010, sul Piano regolatore generale di Roma).
Prende piede quindi una “moneta parallela” per gli scambi in materia urbanistica, con accordi agevolati da una sorta di “proibizionismo” iniziato nel 2011, quando il legislatore ha fortemente scoraggiato gli acquisti immobiliari delle pubbliche amministrazioni (articolo 12, comma 1-quater, decreto legge 98/2011).
Permute consensuali
Se gli acquisti sono possibili solo in caso di “assoluta convenienza” (codificati nel decreto ministeriale 14.02.2014), è la stessa Corte dei conti (Sezione Toscana, delibera 125/2013; Liguria, delibera 9/2013) a suggerire il ricorso a figure parallele di scambio, comprese le permute. Figure, queste ultime, che il Tar Bari vuole sempre, tuttavia, consensuali, senza quindi la possibilità di imporre d’autorità uno scambio di beni
(articolo Il Sole 24 Ore del 17.12.2015).

ESPROPRIAZIONE: Espropri, accessione invertita contraria alla Convenzione dei diritti dell'uomo.
L'occupazione acquisitiva è contraria alla convenzione europea dei diritti dell'uomo come tutte le forme di espropriazione indiretta elaborate nell'ordinamento italiano anche e soprattutto in sede giurisprudenziale: il fatto che sul terreno sia stata ormai realizzata l'opera pubblica non può fare acquisire il bene all'amministrazione laddove l'acquisizione del diritto di proprietà, ricorda Strasburgo, non può mai conseguire a un illecito.
Non conta che sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità. Ecco allora che il proprietario del terreno deve ottenere la restituzione o il risarcimento del danno e il suo diritto non decorre dalla ormai risalente trasformazione irreversibile del fondo: il termine quinquennale scatta dalle singole annualità, quanto al danno per la perdita del godimento, e dalla data della domanda, quanto alla reintegrazione per equivalente.

Lo stabiliscono le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione con la sentenza 19.01.2015 n. 735 che risolve un contrasto di giurisprudenza.
Illecito permanente
Accolto il ricorso degli eredi del de cuius: si riapre una controversia cominciata nel lontano 1953 con l'esproprio di un terreno da parte del Comune che ha realizzato soltanto nel '60 sul fondo espropriato la scuola di cui aveva tanto bisogno.
Trova ingresso la censura secondo cui l'accessione invertita non può essere applicata perché è contraria al principio di legalità affermato dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo: il diritto al risarcimento del proprietario, dunque, deriva da un illecito permanente com'è appunto l'occupazione illegittima del terreno da parte di un ente pubblico.
La giurisprudenza di Strasburgo sottolinea che «lo stato dovrebbe, prima di tutto, adottare misure tendenti a prevenire ogni occupazione fuori legge dei terreni, che si tratti d'occupazione senza titolo dall'inizio o di occupazione inizialmente autorizzata e divenuta senza titolo successivamente» (nella specie l'occupazione di urgenza dell'area diventa illegittima perché il decreto di esproprio non interviene entro il biennio successivo).
La contrarietà alla Cedu esclude che l'istituto sopravviva nel nostro ordinamento. Parola al giudice del rinvio (articolo ItaliaOggi del 20.01.2015).

ESPROPRIAZIONE: L’illecito spossessamento del privato da parte della p.a. e l’irreversibile trasformazione del suo terreno per la costruzione di un’opera pubblica non danno luogo, anche quando vi sia stata dichiarazione di pubblica utilità, all’acquisto dell’area da parte dell’Amministrazione ed il privato ha diritto a chiederne la restituzione salvo che non decida di abdicare al suo diritto e chiedere il risarcimento del danno.
Il privato, inoltre, ha diritto al risarcimento dei danni per il periodo, non coperto dall’eventuale occupazione legittima, durante il quale ha subito la perdita delle utilità ricavabili dal terreno e ciò sino al momento della restituzione ovvero sino al momento in cui ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente, abdicando alla proprietà del terreno.
Ne consegue che la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento dei danni decorre dalle singole annualità, quanto al danno per la perdita del godimento, e dalla data della domanda, quanto alla reintegrazione per equivalente.

Il primo motivo è fondato con conseguente assorbimento del secondo motivo.
L’occupazione acquisitiva (o espropriativa o appropriativa) è, come è noto, istituto di creazione giurisprudenziale risalente nella prima compiuta formulazione alla sentenza Cass. s.u. 26.02.1983, n. 1464, ma con un significativo precedente in Cass. 08.06.1979, n. 3243.
Tale pronunzia -affrontando il caso, non disciplinato dalla legge, di una occupazione protrattasi oltre i previsti termini di occupazione legittima e contrassegnata dalla irreversibile trasformazione del fondo per la costruzione di un’opera dichiarata di pubblica utilità– è stata il frutto della dichiarata ricerca di un punto di equilibrio tra la tutela dell’azione amministrativa (assicurata dall’acquisto a titolo originario in capo alla pubblica amministrazione della proprietà del suolo illegittimamente occupato e trasformato) e la tutela della proprietà privata (assicurata dall’obbligo dell’amministrazione occupante di risarcire integralmente il danno arrecato, sulla base, almeno sino all’entrata in vigore del comma 7-bis dell’art. 5-bis del d.l. n. 333/1992, del valore venale del bene).
Tale pronunzia, inoltre, ha segnato il superamento del precedente orientamento in base al quale, nel caso in esame, il privato restava proprietario del bene occupato, aveva diritto soltanto al risarcimento del danno determinato dalla perdita di utilità ricavabili dalla cosa e restava soggetto alla tardiva sopravvenienza del decreto di espropriazione, ritenuto idoneo a ricollocare la fattispecie su un piano di legittimità con l’attribuzione al privato soltanto di un indennizzo (all’epoca non commisurato al valore venale del bene) (ex plurimis Cass. 02.06.1977, n. 2234; Cass. 26.09.1978, n. 4323).
La giurisprudenza successiva, dopo la composizione (ad opera di Cass. s.u. 25.11.1992, n. 12546) del contrasto insorto circa il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno, si è dovuta confrontare con il problema della compatibilità (o meglio del contrasto) dell’istituto dell’occupazione acquisitiva con l’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU, come interpretato dalla Corte EDU.
In particolare, la Corte di Strasburgo ha censurato le forme di ‘espropriazione indiretta’ elaborate nell’ordinamento italiano anche e soprattutto in sede giurisprudenziale (come nel caso dell’occupazione acquisitiva) e le ha configurate come illecito permanente perpetrato nei confronti di un diritto fondamentale dell’uomo, garantito dall’art. 1 citato, senza che alcuna rilevanza possa assumere in contrario il dato fattuale dell’intervenuta realizzazione di un’opera pubblica sul terreno interessato, affermando che l’acquisizione del diritto di proprietà non può mai conseguire a un illecito (v., tra le tante, le sentenze Carbonara& Ventura c. Italia, 30.05.2000; Scordino c. Italia, 15 e 29.07.2004; Acciardi c. Italia, 19.05.2005; De Angelis c. Italia, 21.12.2006; Pasculli c. Italia, 04.12.2007).
In un’altra sentenza (Scordino c. Italia n. 3, 06.03.2007) la Corte di Strasburgo ha affermato che “lo Stato dovrebbe, prima di tutto, adottare misure tendenti a prevenire ogni occupazione fuori legge dei terreni, che si tratti d’occupazione sine titulo dall’inizio o di occupazione inizialmente autorizzata e divenuta sine titulo successivamente… Inoltre lo Stato convenuto deve scoraggiare le pratiche non conformi alle norme delle espropriazioni lecite, adottando disposizioni dissuasive e ricercando le responsabilità degli autori di tali pratiche. In tutti i casi in cui un terreno è già stato oggetto d’occupazione senza titolo ed è stato trasformato in mancanza di decreto d’espropriazione, la Corte ritiene che lo Stato convenuto dovrebbe eliminare gli ostacoli giuridici che impediscono sistematicamente e per principio la restituzione del terreno” (il medesimo concetto è espresso nella sentenza Carletta c. Italia, 15.07.2005 “il meccanismo dell’espropriazione indiretta permette in generale all’amministrazione di passare oltre le regole fissate in materia di espropriazione, col rischio di un risultato imprevedibile o arbitrario per gli interessati, che si tratti di un’illegalità dall’inizio o di un’illegalità sopraggiunta in seguito”).
La Corte Europea (v. anche le sentenze Sciarrotta c. Italia, 12.01.2006; Serrao c. Italia, 13.01.2006; Dominici c. Italia, 15.02.2006; Sciselo c. Italia, 20.04.2006; Cerro s.a.s. c. Italia, 23.05.2006) si dice anche “convinta che l’esistenza in quanto tale di una base legale non basti a soddisfare il principio di legalità”, non potendo l’espropriazione indiretta comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione “in buona e dovuta forma”.
La giurisprudenza di questa Corte successiva alle citate pronunzie della Corte EDU si è in larga parte orientata non verso l’abbandono dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, nel frattempo presupposta, come si vedrà meglio in seguito, da alcune disposizioni di legge, ma verso la ricerca del superamento dei punti di criticità della disciplina dell’istituto rispetto ai principi affermati dalla Convenzione EDU.
In questa prospettiva si collocano, anzitutto, le decisioni tese ad affermare la compatibilità dell’istituto dell’occupazione acquisitiva con il principio sancito dall’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU, come interpretato dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo; a tal fine si sottolinea che l’istituto non solo ha una base legale nei principi generali dell’ordinamento, ma ha trovato previsione normativa espressa prima (settoriale) con l’art. 3 della legge n. 458/1988 e, successivamente, con il comma 7-bis dell’art. 5-bis del d.l. n. 333/1992 (introdotto dall’art. 3, comma 65, della legge n. 662/1996) e, quindi, risulta ormai basato su regole sufficientemente accessibili, precise e prevedibili, ancorate a norme giuridiche che hanno superato il vaglio di costituzionalità ed hanno recepito (confermandoli) principi enucleati dalla costante giurisprudenza (Cass. s.u. 14.04.2003, n. 5902; Cass. s.u. 06.05.2003, n. 6853).
Altre decisioni si sono preoccupate di fissare il dies a quo del termine di prescrizione nel momento dell’emersione certa a livello legislativo dell’istituto e cioè a partire dalla legge n. 458/1988, ritenendo in tal modo soddisfatto il necessario ossequio al principio di legalità affermato in materia dalla Corte EDU (Cass. 28.07.2008, n. 20543; Cass. 05.10.21203; Cass. 22.04.2010, n. 9620; Cass. 26.05.2010, n. 12863; Cass. 26.03.2013, n. 7583; Cass. 18.09.2013, n. 21333).
Nello stesso orientamento conservativo dell’istituto si collocano le decisioni che hanno attribuito rilievo, ai fini dell’interruzione della prescrizione del diritto al risarcimento del danno, all’offerta ed al deposito dell’indennità di espropriazione (Cass. 16.01.2013, n. 923) ovvero alla richiesta di versamento del prezzo di una progettata cessione volontaria del fondo e alla richiesta dell’indennità di occupazione (Cass. 14.02.2008, n. 3700).
Infine, sempre nell’ambito dell’orientamento conservativo, il problema della tutela del privato, rispetto alla incertezza del dies a quo di un termine di prescrizione collegato all’irreversibile trasformazione, è stato definitivamente superato affermando sia che detto termine inizia a decorrere dal momento in cui il trasferimento della proprietà venga o possa essere percepito dal proprietario come danno ingiusto ed irreversibile sia che la relativa prova incombe sull’Amministrazione (Cass. 17.04.2014, n. 8965).
Nel senso del superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva si sono pronunciate Cass. 14.01.2013, n. 705 e Cass. 28.01.2013, n. 1804. Tali decisioni hanno fondato le loro conclusioni non solo sulle pronunzie della Corte di Strasburgo, ma anche sull’art. 42-bis del d.p.r. 08.06.2001, n. 327 (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), sostenendo che tale norma sia applicabile anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore e disciplini in modo esclusivo, e perciò incompatibile con l’occupazione acquisitiva, le modalità attraverso le quali, a fronte di un’utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di pubblico interesse, è possibile –con l’esercizio di un potere basato su una valutazione degli interessi in conflitto– pervenire ad un’acquisizione non retroattiva della titolarità del bene al patrimonio indisponibile della P.A., sotto condizione sospensiva del pagamento, al soggetto che perde il diritto di proprietà, di un importo a titolo di indennizzo.
Si deve escludere che la questione della sopravvivenza o meno dell’istituto dell’occupazione acquisitiva per le fattispecie anteriori all’entrata in vigore del testo unico di cui al d.p.r. n. 327/2001 possa essere decisa, come ritenuto dalle citate Cass. nn. 705/2013 e 1804/2013, l’argomento della retroattività dell’art. 42-bis dello stesso d.p.r.. Al riguardo, si deve rammentare che l’articolo in questione è stato aggiunto dall’articolo 34, comma 1, dei d.l. n. 98/2011, dopo che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 293/2010, aveva dichiarato l’illegittimità, per eccesso di delega, dell’art. 43 del tu., che aveva dettato una prima regolamentazione dell’acquisizione sanante.
In tale contesto deve essere letto il comma 8 dell’art. 42-bis, secondo cui “le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico a disporre l’acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo”.
È vero che la lettera della norma non pone limitazioni di sorta all’applicazione della stessa a fatti anteriori alla sua entrata in vigore. L’interpretazione logica suggerisce, tuttavia, un diverso approdo. Come si è detto, l’art. 42-bis ha sostituito l’art. 43 del testo unico di cui al d.p.r. n. 327/2001, che aveva introdotto nel nostro ordinamento l’istituto dell’acquisizione sanante e che era stato espunto per eccesso di delega dalla Corte costituzionale.
È evidente, pertanto, la preoccupazione del legislatore del 2011 di assicurare alla nuova disposizione la stessa applicazione temporale già prevista per quella dettata dall’art. 43, che si inseriva in un sistema organico di norme destinato a superare l’istituto dell’occupazione acquisitiva, ma soltanto dopo il 30.06.2003 (data di entrata in vigore dei testo unico), come confermato dall’assenza in quella norma della previsione di una applicabilità anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore. Tale preoccupazione emerge, in particolare, laddove nel comma ottavo dell’art. 42-bis è stata specificamente prevista e disciplinata l’ipotesi della avvenuta emissione di un provvedimento di acquisizione ai sensi del precedente art. 43.
Distinte considerazioni devono essere fatte per l’art. 55 del t.u. che, con riferimento al periodo anteriore al 30.09.1996 (per quello successivo l’esclusione dal campo di applicazione dell’art. 5-bis, comma 7-bis, del d.l. n. 333/1992 era già sufficiente ad assicurare il risarcimento del danno secondo il criterio venale e senza riduzioni), disciplina il risarcimento dei danni per il caso di utilizzazione di un suolo edificabile per scopi di pubblica utilità in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio.
L’art. 55, nell’intenzione del legislatore ed indipendentemente dalla diversa lettura che se ne dovrà dare (v. infra punto n. 6 della motivazione), presupponeva l’applicabilità dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, che è evidentemente incompatibile con l’istituto dell’acquisizione sanante, poiché questa parte dalla premessa che una acquisizione alla mano pubblica non si sia già verificata. Pertanto, solo con il superamento dell’occupazione acquisitiva, e perciò solo per il periodo successivo all’entrata in vigore del testo unico, poteva trovare applicazione il nuovo istituto, disciplinato prima dall’art. 43 e, poi, dall’art. 42-bis.
È chiaro, tuttavia, che l’originaria incompatibilità, storicamente certa, tra la disciplina dettata dall’art. 42-bis e quella dettata dall’art. 55, è destinata a venire meno con una diversa lettura di quest’ultima disposizione suggerita, come si dirà tra breve, dal contrasto dell’occupazione acquisitiva con i principi affermati dall’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU.
Resta però il fatto che l’art. 42-bis non può essere individuato come la causa dell’espunzione dall’ordinamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e si apre, invece, il diverso problema, non rilevante in questa sede, se per effetto dell’espunzione dell’istituto, determinata da una diversa causa, possa ipotizzarsi, alla stregua dei principi in tema di applicazione della legge ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed ai rapporti da tali fatti generati, un ampliamento temporale del campo di applicazione dell’art. 42-bis, che non troverebbe più il limite derivante da situazioni in cui è già avvenuta l’acquisizione alla mano pubblica, ma eventualmente il limite, da verificare, dell’irretroattività della nuova disciplina oltre la decorrenza da essa desumibile e come sopra individuata.
Il contrasto dell’istituto dell’occupazione acquisitiva con l’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU è sufficiente per escluderne la sopravvivenza nel nostro ordinamento.
La sussistenza di tale contrasto è stata già riconosciuta da queste Sezioni unite con le ordinanze nn. 441 e 442 del 13.01.2014 con cui è stata ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del citato art. 42 bis in relazione agli artt. 3, 24, 42, 97, 111 e 117 Cost., anche alla luce dell’art. 6 e dell’art. 1 del protocollo addizionale della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. In tali ordinanze, infatti, questa Corte ha dato atto che la Corte EDU ha dichiarato più volte “in radicale contrasto con la Convenzione il principio dell1espropriazione indiretta, con la quale il trasferimento della proprietà del bene dal privato alla p.a. avviene in virtù della constatazione della situazione di illegalità o illiceità commessa dalla stessa Amministrazione, con l’effetto di convalidarla; di consentire a quest’ultima di trame vantaggio; nonché di passare oltre le regole fissate in materia di espropriazione, con il rischio di un risultato imprevedibile o arbitrario per gli interessati. E nella categoria suddetta la Corte ha sistematicamente inserito… l’ipotesi corrispondente alla c.d. occupazione espropriativa… ritenendo ininfluente che una tale vicenda sia giustificata soltanto dalla giurisprudenza, ovvero sia consentita mediante disposizioni legislative, come è avvenuto con la L. n. 458 del 1988”.
Tale contrasto deve essere qui ribadito, sottolineando che il contrario orientamento conservativo ha eliminato nel tempo i punti di criticità connessi alla prescrizione del diritto al risarcimento del danno, ma nulla poteva fare rispetto alla esclusione del diritto alla restituzione, portato intrinseco dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, che la Corte di Strasburgo, come sopra riferito (v sopra n. 2), ha ritenuto incompatibile con l’art. 1 della Convenzione EDU, affermando che lo Stato “dovrebbe eliminare gli ostacoli giuridici che impediscono sistematicamente e per principio la restituzione del terreno” (Scordino c. Italia n. 3, 06.03.2007; Sciarrotta c. Italia, 12.01.2006; Carletta c. Italia, 15.07.2005).
Il contrasto, del resto, è stato affermato anche dalla Corte costituzionale con la sentenza 08.10.2010, n. 293, rilevando –anche se solo in un obiter dictum, considerato che l’illegittimità dell’art. 43 del d.p.r. n. 327/2001 è stata dichiarata per eccesso di delega– che la Corte di Strasburgo, “sia pure incidentalmente, ha precisato che l’espropriazione indiretta si pone in violazione del principio di legalità, perché non è in grado di assicurare un sufficiente grado di certezza e permette all’amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da azioni illegali, e ciò sia allorché essa costituisca conseguenza di un’interpretazione giurisprudenziale, sia allorché derivi da una legge –con espresso riferimento all’articolo 43 del t.u. qui censurato-, in quanto tale forma di espropriazione non può comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione adottata secondo buona e debita forma (causa Sciarrotta ed altri c. Italia – Terza Sezione – sentenza 12.01.2006 – ricorso n. 14793/02)”.
Le conseguenze della contrarietà dell’istituto dell’occupazione acquisitiva con i principi affermati dall’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU devono essere individuate sulla base di quanto stabilito dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 348 e 349 del 2007 e 338 del 2011: le norme interne in contrasto gli obblighi internazionali sanciti dall’art. 1 del primo protocollo addizionale alla CEDU, che il legislatore è tenuto a rispettare in forza dell’art. 117, primo comma, Cost., non possono essere disapplicate dal giudice nazionale che deve verificare la possibilità di risolvere il problema in via interpretativa, rimettendo, in caso contrario, la questione alla Corte costituzionale.
Orbene, nella specie, come chiarito in precedenza, l’istituto dell’occupazione acquisitiva è stato elaborato dalla giurisprudenza e, successivamente, è stato presupposto da diverse disposizioni di legge. Pertanto, una volta accertata la contrarietà dell’istituto con i principi della Convenzione EDU, occorre stabilire, da un lato, se l’interpretazione della giurisprudenza sulle conseguenze dell’illecita utilizzazione sia o meno la sola consentita dal sistema e, dall’altro, se le norme che hanno dato ‘copertura’ all’istituto possano o meno essere ‘sganciate’ da questo ed essere oggetto di una diversa interpretazione.
Al primo interrogativo si deve dare certamente risposta positiva poiché la c.d. accessione invertita rappresenta una eccezione rispetto alla normale disciplina degli effetti di una occupazione illegittima cui consegue ordinariamente il diritto del soggetto spossessato di richiedere la restituzione. Tale eccezione si fondava sulla esistenza, affermata in via interpretativa, di un principio generale, del quale sarebbero stati espressione gli artt. 936 ss. cod. civ., in base al quale, nel caso di opere fatte da un terzo su un terreno altrui, la proprietà sia del suolo sia della costruzione viene attribuita al soggetto portatore dell’interesse ritenuto prevalente, con la precisazione che il principio opera anche in caso di attività illecita posta in essere dalla P.A. e che quest’ultima deve essere individuata come il soggetto portatore dell’interesse prevalente quando viene realizzata un’opera dichiarata di pubblica utilità.
La giurisprudenza della Corte EDU fa, tuttavia, cadere il presupposto della possibilità di affermare in via interpretativa che da una attività illecita della P.A. possa derivare la perdita del diritto di proprietà da parte del privato. Caduto tale presupposto, diviene applicabile lo schema generale degli artt. 2043 e 2058 c.c., il quale non solo non consente l’acquisizione autoritativa del bene alla mano pubblica, ma attribuisce al proprietario, rimasto tale, la tutela reale e cautelare apprestata nei confronti di qualsiasi soggetto dell’ordinamento (restituzione, riduzione in pristino stato dell’immobile, provvedimenti di urgenza per impedirne la trasformazione ecc), oltre al consueto risarcimento del danno, ancorato ai parametri dell’art. 2043 c.c.: esattamente come sinora ritenuto per la c.d. occupazione usurpativa (ex plurimis Cass. s.u. 19.05.1982; Cass. s.u. 04.03.1997, n. 1907; Cass. 12.12.2001, n. 15710; Cass. 03.05.2005, n. 9173; Cass. 15.09.2005, n. 18239; Cass. s.u. 25.06.2009, n. 14886; Cass. 25.01.2012, n. 1080).
Con riferimento al secondo interrogativo si devono prendere in considerazione le seguenti disposizioni:
- art. 3, comma 1, della legge n. 458/1988: “il proprietario del terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata, ha diritto al risarcimento del danno causato da provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato, con esclusione della retrocessione del bene” (disposizione che la Corte costituzionale, con la sentenza 27.12.1991, n. 486, ha esteso al proprietario del terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica senza che sia stato emesso alcun provvedimento di esproprio);
- art. 11, commi 5 e 7, della legge n. 413/1991 che, ai fini della determinazione della base imponibile per l’imposta sul reddito, prendono in considerazione, rispettivamente, “le plusvalenze conseguenti alla percezione, da parte di soggetti che non esercitano imprese commerciali, di somme comunque dovute per effetto di acquisizione coattiva conseguente ad occupazioni di urgenza divenute illegittime” e il “risarcimento danni da occupazione acquisitiva”;
- art. 5-bis, comma 7-bis, del d.l. n. 333/1992: “in caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità, intervenute anteriormente al 30.09.1996, si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell’indennità di cui al comma 1, con esclusione della riduzione del 40 per cento. In tal caso l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10 per cento. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in giudicato” (comma dichiarato costituzionalmente illegittimo da Corte cost. n. 349/2007);
- art. 55, comma 1, del d.p.r. n. 327/2001: “nel caso di utilizzazione di un suolo edificabile per scopi di pubblica utilità, in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio alla data del 30.09.1996, il risarcimento del danno è liquidato in misura pari al valore venale del bene” [comma introdotto dall’art.2, comma 89, lettera e), della legge n. 244/2007 dopo che la Corte costituzionale, con la citata decisione n. 349/2007, presupponendo implicitamente esistente e costituzionalmente legittima la c.d. occupazione acquisitiva, aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 7-bis, del d.l. n. 333/1992, che determinava il risarcimento del danno in misura inferiore al valore venale del bene];
La prima delle menzionate disposizioni, escludendo la retrocessione (da intendersi nel senso di restituzione, come precisato da Cass. 03.04.1990, n. 2712), presuppone evidentemente che alla trasformazione irreversibile dell’area consegua necessariamente l’acquisto della stessa da parte chi ha realizzato le opere. La disposizione, tuttavia, non ha carattere generale, essendo limitata alla utilizzazione dei suoli per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata.
La disposizione, inoltre, come chiarito da Cass. s.u. 25.11.1992, n. 12546, si riferisce ad una fattispecie che non può ricondursi all’istituto dell’occupazione acquisitiva, mancando due caratteri fondamentali di questa e cioè sia l’irreversibile destinazione del suolo privato a parte integrante di un’opera pubblica (bene demaniale o patrimoniale indisponibile) sia l’appartenenza a un soggetto pubblico. Ovviamente, non ci si può nascondere che tale disposizione è stata ritenuta, sinora, il punto di emersione a livello normativo del fenomeno dell’occupazione acquisitiva, del quale il legislatore avrebbe preso atto, estendendone il campo di applicazione.
Tuttavia, nel momento in cui deve essere verificata la possibilità di risolvere in via interpretativa il contrasto tra l’istituto dell’occupazione acquisitiva ed i principi dettati dall’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU, non si può non rilevare che la lettera della disposizione (abrogata dall’art. 58 del d.p.r. 327/2001 a decorrere dall’entrata in vigore dello stesso d.p.r. e, per questo, ancora applicabile alle espropriazioni la cui dichiarazione di pubblica utilità è anteriore al 30.06.2003) si riferisce soltanto alle utilizzazioni per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata, ipotesi non solo nella specie non ricorrente, ma non rientrante neppure, come si è detto, nell’ambito della figura dell’occupazione acquisitiva elaborata dalla giurisprudenza.
Ne consegue, indipendentemente dalla configurabilità o meno in relazione a dette finalità di una funzione sociale della proprietà da valutare alla luce dell’art. 42 Cost., l’irrilevanza nel caso in esame di una questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, della legge n. 458/1988, in relazione al disposto dell’art. 117, comma 1, Cost..
Le sopra riportate disposizioni tributarie non disciplinano l’istituto dell’occupazione acquisitiva, ma le conseguenze sul piano fiscale della erogazione del risarcimento. Il che significa che il fisco prende in considerazione soltanto ‘dall’esterno’, come un dato di fatto, le erogazioni derivanti da una occupazione, che solo a fini descrittivi della fattispecie viene qualificata come acquisitiva, senza che le predette disposizioni ne disciplinino gli elementi costitutivi e l’effetto della c.d. accessione invertita. Ne consegue che l’espunzione dell’istituto dall’ordinamento non contrasta con dette disposizioni, che restano applicabili per il solo fatto che, su domanda del danneggiato e con implicita rinunzia al diritto di proprietà, via sia stata l’erogazione del risarcimento.
Per quanto concerne l’art. 55 del d.p.r. n. 327/2001 (non occorre invece considerare l’art. 5-bis, comma 7-bis, del d.l. n. 333/1992 in quanto, come si è detto, dichiarato costituzionalmente illegittimo, ma per il quale varrebbe lo stesso ragionamento), si deve osservare che tale disposizione, pur avendo storicamente presupposto una occupazione acquisitiva, non richiede necessariamente un contesto nel quale l’occupazione dia luogo all’acquisizione del terreno alla mano pubblica con esclusione restituzione al proprietario.
La norma, infatti, prende in considerazione il risarcimento del danno eventualmente spettante al proprietario in caso di illecita utilizzazione del suo terreno, ma non esclude affatto la possibilità di una restituzione del bene illecitamente utilizzato dall’Amministrazione. In altre parole, la disposizione in esame, sebbene vista in passato come copertura normativa dell’istituto creato dalla giurisprudenza, può e deve essere letta oggi come sganciata dall’occupazione acquisitiva e perciò come se in essa fosse presente l’inciso ‘ove non abbia luogo la restituzione’ e non più, secondo la lettura data in precedenza, come se in essa fosse presente l’inciso ‘non essendo possibile la restituzione’.
In conclusione, alla luce della costante giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, quando il decreto di esproprio non sia stato emesso o sia stato annullato, l’occupazione e la manipolazione del bene immobile di un privato da parte dell’Amministrazione si configurano, indipendentemente dalla sussistenza o meno di una dichiarazione di pubblica utilità, come un illecito di diritto comune, che determina non il trasferimento della proprietà in capo all’Amministrazione, ma la responsabilità di questa per i danni. In particolare, con riguardo alle fattispecie già ricondotte alla figura dell’occupazione acquisitiva, viene meno la configurabilità dell’illecito come illecito istantaneo con effetti permanenti e, conformemente a quanto sinora ritenuto per la c.d. occupazione usurpativa, se ne deve affermare la natura di illecito permanente, che viene a cessare solo per effetto della restituzione, di un accordo transattivo, della compiuta usucapione da parte dell’occupante che lo ha trasformato, ovvero della rinunzia del proprietario al suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente.
A tale ultimo riguardo, dissipando i dubbi espressi dall’ordinanza di rimessione, si deve escludere che il proprietario perda il diritto di ottenere il controvalore dell’immobile rimasto nella sua titolarità. Infatti, in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l’opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato (cfr. ex plurimis, in tema di occupazione c.d. usurpativa, Cass. 28.03.2001, n. 4451 e Cass. 12.12.2001, n. 15710); tale rinuncia ha carattere abdicativo e non traslativo: da essa, perciò, non consegue, quale effetto automatico, l’acquisto della proprietà del fondo da parte dell’Amministrazione (Cass. 03.05.2005, n. 9173; Cass. 18.02.2000 n. 1814).
La cessazione dell’illecito può aversi, infine, per effetto di un provvedimento di acquisizione reso dall’Amministrazione, ai sensi dell’art. 42-bis del t.u. di cui al d.p.r. n. 327/2001, con l’avvertenza che per le occupazioni anteriori al 30.06.2003 l’applicabilità dell’acquisizione sanante richiede la soluzione positiva della questione, qui non rilevante, sopra indicata al punto n. 4 della motivazione.
Per quanto sinora detto, in accoglimento del primo motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte di appello di Reggio Calabria che dovrà attenersi al seguente principio di diritto: “l’illecito spossessamento del privato da parte della p.a. e l’irreversibile trasformazione del suo terreno per la costruzione di un’opera pubblica non danno luogo, anche quando vi sia stata dichiarazione di pubblica utilità, all’acquisto dell’area da parte dell’Amministrazione ed il privato ha diritto a chiederne la restituzione salvo che non decida di abdicare al suo diritto e chiedere il risarcimento del danno. Il privato, inoltre, ha diritto al risarcimento dei danni per il periodo, non coperto dall’eventuale occupazione legittima, durante il quale ha subito la perdita delle utilità ricavabili dal terreno e ciò sino al momento della restituzione ovvero sino al momento in cui ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente, abdicando alla proprietà del terreno. Ne consegue che la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento dei danni decorre dalle singole annualità, quanto al danno per la perdita del godimento, e dalla data della domanda, quanto alla reintegrazione per equivalente” (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 19.01.2015 n. 735 -
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anno 2014

ESPROPRIAZIONE: Condannati Sindaco e responsabile ufficio tecnico che non concludono l'esproprio.
I giudici contabili fanno chiarezza sulla condotta omissiva dell'Amministrazione.

Una procedura espropriativa ha causato un danno consistente alla casse comunali. La giunta municipale aveva deciso di iniziare i lavori di una strada ma poi non aveva concluso l’iter con l’adozione del provvedimento di esproprio.
Il proprietario del terreno, vista la trasformazione irreversibile del suolo, adiva il Tribunale civile per essere risarcito. Il processo si concludeva con una sentenza di condanna per l’Amministrazione comunale pari a € 21.150,00.
Secondo quanto affermato dalla Procura presso la Corte dei Conti il pagamento di questa somma poteva essere evitato e, pertanto, si configura un danno erariale indiretto imputabile al Sindaco e al responsabile dell’ufficio tecnico.
A nulla sono valse le argomentazioni difensive dei convenuti. Infatti, affermano i giudici contabili, l’ipotesi di mancato espletamento della procedura espropriativa rende responsabile il Sindaco che ha la potestà provvedimentale in materia. Il capo dell’Amministrazione e, come tale, responsabile diretto degli affari del comune, è “titolare di un dovere di sovrintendenza sul funzionamento dei servizi e degli uffici”.
Così anche l’Ufficio tecnico ha “l’indubbio compito di curare tutti gli aspetti tecnico-amministrativi relativi alle procedure espropriative (redigere lo stato di consistenza, i decreti, le occupazioni definitive e le retrocessioni, i frazionamenti e gli accatastamenti). In particolare, è l’apparato cui è affidato l’espletamento di tutta l’attività strumenta e propedeutica all’adozione, da parte dell’organo politico, del provvedimento finale d’esproprio”.
Nella vicenda in esame quindi vi sono stati inadempimenti rispetto a doveri normativamente previsti.
La condotta omissiva del Sindaco –secondo i giudici contabili– è “manifestazione di grave trascuratezza e non curanza” ed ancora di un “disinteresse totale degli obblighi e dei doveri istituzionali”. Il primo cittadino, con questo comportamento, ha violato i doveri di attenzione sugli affari del Comune, trascurando in maniera grave “i principi normativi di buon andamento dell’azione amministrativa e, soprattutto una marcata inosservanza delle norme specifiche in materia di espropriazione”.
Pertanto, con la sentenza 15.10.2014 n. 238, la Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. per la Regione Calabria, ha condannato sia il Sindaco (nella quota del 60%) a risarcire il danno per una somma pari a € 1.800 che il responsabile tecnico per € 253, per quest’ultimo nella quantificazione del danno si è tenuto conto dei giorni (563) in cui svolse l’attività lavorativa (commento tratto da www.ilquotidianodellapa.it).

ESPROPRIAZIONEOccupazione di terreno al giudice ordinario. Una sentenza sulla liquidazione dell'indennità spettante.
Spetta al giudice ordinario decidere sulla domanda volta alla liquidazione dell'indennità spettante per il periodo di occupazione legittima del terreno, trovando applicazione l'art. 53, comma 2, del dlgs n. 325 del 2001, come modificato dal dlgs n. 104 del 2010.

Ad affermarlo sono stati i giudici della II Sez. del TAR Calabria-Catanzaro con sentenza 17.07.2014 n. 1190.
I giudici amministrativi calabresi, in ossequio anche con una consolidata giurisprudenza, hanno osservato che: «ricade pressoché interamente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, lett. f), c.p.a., che devolve a quest'ultimo le controversie, anche risarcitorie, [le questioni] che abbiano a oggetto un'occupazione originariamente legittima, che sia poi divenuta sine titulo a causa del decorso dei termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità senza il sopravvenire di un valido decreto di esproprio, trattandosi non già di meri comportamenti materiali, ma di condotte costituenti espressione di un'azione originariamente riconducibile all'esercizio del potere autoritativo della p.a. e che solo per accidenti successivi hanno perso la propria connotazione eminentemente pubblicistica».
Esclude la possibilità di una condanna puramente risarcitoria a carico dell'amministrazione -hanno, poi, sostenuto i giudici del Tar- l'ordinamento sovranazionale recepito dalla Repubblica italiana, anche a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione di un'opera pubblica astrattamente riconducibile al compendio demaniale necessario.
Né la realizzazione dell'opera pubblica rappresenta un impedimento alla possibilità di restituire l'area illegittimamente appresa, e ciò indipendentemente dalle modalità -occupazione acquisitiva od usurpativa- di acquisizione del terreno (si veda C. cost. 04.10.2010 n. 293; Cons. stato, Sez. V, 02.11.2011 n. 5844).
Pertanto è sempre necessario «un passaggio intermedio, finalizzato all'acquisto della proprietà del bene da parte dell'ente espropriante (cfr. Cons. stato, Sez. IV, 16.11.2007 n. 5830; Tar Campania, Salerno, Sez. II, 14.01.2011 n. 43)»
(articolo ItaliaOggi Sette del 18.08.2014).

ESPROPRIAZIONE: L'articolo 1158 del codice civile prevede che “La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni”.
Orbene, nelle vicende come quelle in esame, in cui sia avviato ma non concluso un procedimento espropriativo, l’inizio della situazione giuridica utile per l’usucapione, ossia la trasformazione della mera detenzione in possesso, si verifica subito dopo la scadenza del termine massimo di occupazione legittima del bene, atteso che l’apprensione e la detenzione dello stesso in virtù di provvedimento di occupazione di urgenza (che comporta la corresponsione di una indennità in favore del privato), implicando il riconoscimento del diritto dominicale di quest’ultimo, non integra l’elemento possessorio necessario per l’acquisto della proprietà.
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La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che, in virtù del rinvio fatto dall’articolo 1165 cc all’art. 2943 cc, risultano tassativamente elencati gli atti interruttivi del possesso, onde non è consentito attribuire efficacia interruttiva ad atti diversi da quelli stabiliti dalla legge, con la conseguenza che tale efficacia può riconoscersi solo ad atti che comportino, per il possessore, la perdita materiale del potere di fatto sulla cosa, oppure ad atti giudiziali diretti ad ottenere ope iudicis la privazione del possesso nei confronti del possessore usucapente, come la notifica dell’atto di citazione con il quale venga richiesta la materiale consegna di tutti i beni immobili in ordine ai quali si vanti un diritto dominicale.
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Si è, poi, affermato:
- che gli atti di diffida e messa in mora sono idonei ad interrompere la prescrizione dei diritti di obbligazione, ma non anche il termine utile per usucapire, potendosi esercitare il relativo possesso anche in aperto e dichiarato contrasto con la volontà del titolare del diritto reale;
- che in tema di atti interruttivi del termine per usucapire, non è sufficiente un mero atto o fatto che evidenzi la consapevolezza del possessore circa la spettanza ad altri del diritto da lui esercitato come proprio, ma si richiede che il possessore, per il modo in cui questa conoscenza è rivelata o per fatti in cui essa è implicita, esprima la volontà non equivoca di attribuire il diritto reale al suo titolare;
- che gli atti interruttivi dell’usucapione, posti in essere nei confronti di uno dei compossessori, non hanno effetto interruttivo nei confronti degli altri, in quanto il principio di cui all’art. 1310 cc trova applicazione in materia di diritti di obbligazione e non di diritti reali, per i quali non sussiste vincolo di solidarietà, dovendosi invece farsi riferimento ai singoli comportamenti dei compossessori, che giovano o pregiudicano solo coloro che li hanno (o nei cui confronti sono stati) posti in essere.

Ciò posto, si osserva che l’articolo 1158 del codice civile prevede che “La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni”.
Orbene, nelle vicende come quelle in esame, in cui sia avviato ma non concluso un procedimento espropriativo, l’inizio della situazione giuridica utile per l’usucapione, ossia la trasformazione della mera detenzione in possesso, si verifica subito dopo la scadenza del termine massimo di occupazione legittima del bene, atteso che l’apprensione e la detenzione dello stesso in virtù di provvedimento di occupazione di urgenza (che comporta la corresponsione di una indennità in favore del privato), implicando il riconoscimento del diritto dominicale di quest’ultimo, non integra l’elemento possessorio necessario per l’acquisto della proprietà (cfr. TAR Puglia, Lecce, II, 02.11.2011, n. 1913; CGA Sicilia, 14.01.2013, n. 9).
Nella vicenda in esame la scadenza del termine di occupazione legittima si colloca alla data del 30.12.1989, come accertato sia dal Tribunale di Vallo della Lucania (con la sentenza n. 33 del 2003) sia dalla Corte di Appello di Salerno ( con la sentenza n. 761/2011) nel giudizio civile svoltosi tra il Torrusio ed il Comune di Vallo della Lucania, avente ad oggetto il risarcimento del danno da occupazione appropriativa e conclusosi con il rigetto della domanda attorea.
Di conseguenza, risultando il 31.12.1989 il dies a quo per il calcolo del possesso ventennale ad usucapionem, la maturazione del termine previsto dall’articolo 1958 c.c. si è verificata in data 01.01.2010, dunque in epoca ben anteriore alla proposizione del presente ricorso, notificato solo il 19.01.2012.
Né, d’altra parte, vengono dedotti in giudizio elementi utili a ritenere che, durante il suddetto arco temporale, la pubblica amministrazione non abbia avuto, in relazione al suolo per cui è causa, un possesso non interrotto, pacifico, pubblico e non equivoco.
Invero, nel ricorso introduttivo si precisa che, a seguito del decreto sindacale di occupazione del 25.11.1983, lo IACP prendeva possesso del fondo in data 30.12.1983 e che “i successivi lavori di realizzazione dell’intervento di edilizia popolare venivano appaltati alla CoGePa e collaudati in data 02.03.1989… e che pertanto alla scadenza del termine di fine lavori indicato nella delibera 1666 del 22.11.1983 dello IACP di Salerno ( 5 anni dalla presa di possesso delle aree, avvenuta il 30.12.1983) si era già verificata l’irreversibile trasformazione del bene”.
Ritiene, di poi, il Tribunale che dagli atti depositati in giudizio e dalle emergenze di causa non emerge l’esistenza di atti interruttivi del predetto termine ventennale utile all’acquisto della proprietà per usucapione.
Con riferimento a tale questione, invero, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che, in virtù del rinvio fatto dall’articolo 1165 cc all’art. 2943 cc, risultano tassativamente elencati gli atti interruttivi del possesso, onde non è consentito attribuire efficacia interruttiva ad atti diversi da quelli stabiliti dalla legge (cfr. Cass. civ. II, 20.01.2014, n. 1071), con la conseguenza che tale efficacia può riconoscersi solo ad atti che comportino, per il possessore, la perdita materiale del potere di fatto sulla cosa, oppure ad atti giudiziali diretti ad ottenere ope iudicis la privazione del possesso nei confronti del possessore usucapente, come la notifica dell’atto di citazione con il quale venga richiesta la materiale consegna di tutti i beni immobili in ordine ai quali si vanti un diritto dominicale (cfr. Cass. civ., II, 06.05.2014, n. 9682).
Si è, poi, affermato:
- che gli atti di diffida e messa in mora sono idonei ad interrompere la prescrizione dei diritti di obbligazione, ma non anche il termine utile per usucapire, potendosi esercitare il relativo possesso anche in aperto e dichiarato contrasto con la volontà del titolare del diritto reale (Cass. II, n. 9682/2014);
- che in tema di atti interruttivi del termine per usucapire, non è sufficiente un mero atto o fatto che evidenzi la consapevolezza del possessore circa la spettanza ad altri del diritto da lui esercitato come proprio, ma si richiede che il possessore, per il modo in cui questa conoscenza è rivelata o per fatti in cui essa è implicita, esprima la volontà non equivoca di attribuire il diritto reale al suo titolare (cfr. Cass. civ., II, 28.11.2013, n. 26641);
- che gli atti interruttivi dell’usucapione, posti in essere nei confronti di uno dei compossessori, non hanno effetto interruttivo nei confronti degli altri, in quanto il principio di cui all’art. 1310 cc trova applicazione in materia di diritti di obbligazione e non di diritti reali, per i quali non sussiste vincolo di solidarietà, dovendosi invece farsi riferimento ai singoli comportamenti dei compossessori, che giovano o pregiudicano solo coloro che li hanno (o nei cui confronti sono stati) posti in essere (cfr. Cass. civ., II, 25.10.2013, n. 24165) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 10.07.2014 n. 1247 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICIL’evoluzione subita dall’istituto dell’occupazione acquisitiva e il suo superamento da parte dell’ordinamento portano al risultato che le occupazioni illegittimamente disposte dall’Amministrazione, seppure accompagnate dall’irreversibile trasformazione dei beni occupati, non comportano la perdita della proprietà in capo ai privati e la sua acquisizione alla mano pubblica.
Nell’attuale quadro normativo, l’Amministrazione ha l’obbligo giuridico di fare venire meno, in ogni caso, l’occupazione “sine titulo” e, quindi, di adeguare comunque la situazione di fatto a quella di diritto. In tal senso, la P.A. ha due sole alternative: o deve restituire i terreni ai titolari, demolendo quanto realizzato e disponendo la completa riduzione in pristino allo “status quo ante”, oppure deve attivarsi perché vi sia un titolo di acquisto dell’area da parte del soggetto attuale possessore.
Non è, pertanto, possibile per le Amministrazioni restare inerti a fronte di situazioni di illecito permanente connesso con le occupazioni usurpative. Ne consegue che, in assenza di legittimi provvedimenti ablatori o di contratti di acquisto delle relative aree o di provvedimenti di acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, deve affermarsi il potere dovere di far luogo alla materiale rimozione delle opere che risultano senza titolo e alla restituzione ai proprietari.
Ciò posto, ferma la natura discrezionale del provvedimento di cui all’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, che ha previsto un meccanismo, postumo, di acquisizione coattiva del bene, per cui è prevista una valutazione degli “interessi in conflitto”, il privato può legittimamente domandare l’emissione del provvedimento di acquisizione o, in difetto, la restituzione del fondo con la sua riduzione in pristino e l’Amministrazione ha, a fronte dell’istanza del privato, l’obbligo di provvedere.
A prescindere dall'esistenza di una specifica disposizione normativa, l'obbligo di provvedere sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia ed equità impongano l'adozione di un provvedimento, cioè in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni di quest'ultima.
Ora, essendo trascorsi i termini per la conclusione del procedimento, l’Amministrazione è venuta meno al proprio dovere di concludere il procedimento con atto espresso e motivato come disposto dall’art. 2 della l. n. 241/1990.

... per l'accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Avetrana avverso l'atto di diffida presentato dalla ricorrente in data 03.05.2013 per la restituzione delle particelle del foglio di mappa 26 di cui è proprietaria: ...
...
Il ricorso è fondato.
L'inerzia serbata dal Comune sulla richiesta della ricorrente non risulta giustificata.
L’evoluzione subita dall’istituto dell’occupazione acquisitiva e il suo superamento da parte dell’ordinamento portano al risultato che le occupazioni illegittimamente disposte dall’Amministrazione, seppure accompagnate dall’irreversibile trasformazione dei beni occupati, non comportano la perdita della proprietà in capo ai privati e la sua acquisizione alla mano pubblica (Cass. Civ., II, 14.01.2013, n. 705).
Nell’attuale quadro normativo, l’Amministrazione ha l’obbligo giuridico di fare venire meno, in ogni caso, l’occupazione “sine titulo” e, quindi, di adeguare comunque la situazione di fatto a quella di diritto. In tal senso, la P.A. ha due sole alternative: o deve restituire i terreni ai titolari, demolendo quanto realizzato e disponendo la completa riduzione in pristino allo “status quo ante”, oppure deve attivarsi perché vi sia un titolo di acquisto dell’area da parte del soggetto attuale possessore. Non è, pertanto, possibile per le Amministrazioni restare inerti a fronte di situazioni di illecito permanente connesso con le occupazioni usurpative. Ne consegue che, in assenza di legittimi provvedimenti ablatori o di contratti di acquisto delle relative aree o di provvedimenti di acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, deve affermarsi il potere dovere di far luogo alla materiale rimozione delle opere che risultano senza titolo e alla restituzione ai proprietari (Cons. St., IV, 26.03.2013, n. 1713).
Ciò posto, ferma la natura discrezionale del provvedimento di cui all’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, che ha previsto un meccanismo, postumo, di acquisizione coattiva del bene, per cui è prevista una valutazione degli “interessi in conflitto”, il privato può legittimamente domandare l’emissione del provvedimento di acquisizione o, in difetto, la restituzione del fondo con la sua riduzione in pristino e l’Amministrazione ha, a fronte dell’istanza del privato, l’obbligo di provvedere.
A prescindere dall'esistenza di una specifica disposizione normativa, l'obbligo di provvedere sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia ed equità impongano l'adozione di un provvedimento, cioè in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni di quest'ultima.
Ora, essendo trascorsi i termini per la conclusione del procedimento, l’Amministrazione è venuta meno al proprio dovere di concludere il procedimento con atto espresso e motivato come disposto dall’art. 2 della l. n. 241/1990.
Il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione comunale (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 26.02.2014 n. 669 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEDall'art. 3 DPR n. 327/2001 consegue che, in linea generale, non possono essere prospettate violazioni delle norme afferenti alla comunicazione degli atti espropriativi e, quindi, violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo, una volta che l'amministrazione abbia effettivamente disposto le comunicazioni in favore dei proprietari risultanti dai registri catastali, salvo che l'amministrazione non abbia "notizia dell'eventuale diverso proprietario effettivo".
Quanto a tale "notizia" -che, ai sensi dell'art. 3, comma 2, DPR n. 327/2001, ove sussistente, impone all'amministrazione di procedere alla comunicazione non già al proprietario "catastale" (secondo la regola generale) ma a quello "effettivo", essendo quest'ultimo da essa conosciuto- occorre osservare che essa non può essere rappresentata, o essere comunque desunta, da un qualsivoglia atto che, in tempi ed in procedimenti diversi, sia comunque pervenuto alla pubblica amministrazione, ma deve essere correttamente intesa come una notizia recante l'emersione del "vero" proprietario, acquisita dalla pubblica amministrazione nell'ambito della medesima o in diversa procedura espropriativa, o nel corso delle attività a questa propedeutiche.
Occorre, quindi, una conoscenza dell'effettivo proprietario che sia certa (incombendo l'onere della prova della conoscenza su chi eccepisce l'illegittimità delle comunicazioni effettuate al proprietario "catastale"), e non solo astrattamente desumibile dalla presenza di un qualsivoglia atto, prodotto o acquisito in tempi e procedimenti diversi da quello espropriativo, cui l'obbligo di comunicazione degli atti afferisce.

Occorre innanzi tutto ricordare che l'art. 3 DPR n. 327/2001, prevede, per quel che interessa nella presente sede: (comma 2) "Tutti gli atti della procedura espropriativa, ivi incluse le comunicazioni ed il decreto di esproprio, sono disposti nei confronti del soggetto che risulti proprietario secondo i registri catastali, salvo che l'autorità espropriante non abbia tempestiva notizia dell'eventuale diverso proprietario effettivo. Nel caso in cui abbia avuto notizia della pendenza della procedura espropriativa dopo la comunicazione dell'indennità provvisoria al soggetto che risulti proprietario secondo i registri catastali, il proprietario effettivo può, nei trenta giorni successivi, concordare l'indennità ai sensi dell' articolo 45, comma 2." (comma 3) "Colui che risulta proprietario secondo i registri catastali e riceva la notificazione o comunicazione di atti del procedimento espropriativo, ove non sia più proprietario è tenuto di comunicarlo all'amministrazione procedente entro trenta giorni dalla prima notificazione, indicando altresì, ove ne sia a conoscenza, il nuovo proprietario, o comunque fornendo copia degli atti in suo possesso utili a ricostruire le vicende dell'immobile.".
In sensi analoghi (considerando, cioè, il proprietario risultante dai registri catastali) già disponeva anche l'art. 10 l. n. 865/1971.
Dall'art. 3 DPR n. 327/2001 cit., consegue che, in linea generale, non possono essere prospettate violazioni delle norme afferenti alla comunicazione degli atti espropriativi e, quindi, violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo, una volta che l'amministrazione abbia effettivamente disposto le comunicazioni in favore dei proprietari risultanti dai registri catastali (Cons. Stato, sez. IV, 26.02.2008 n. 677), salvo che l'amministrazione non abbia "notizia dell'eventuale diverso proprietario effettivo".
Quanto a tale "notizia" -che, ai sensi dell'art. 3, comma 2, DPR n. 327/2001, ove sussistente, impone all'amministrazione di procedere alla comunicazione non già al proprietario "catastale" (secondo la regola generale) ma a quello "effettivo", essendo quest'ultimo da essa conosciuto- occorre osservare che essa non può essere rappresentata, o essere comunque desunta, da un qualsivoglia atto che, in tempi ed in procedimenti diversi, sia comunque pervenuto alla pubblica amministrazione, ma deve essere correttamente intesa come una notizia recante l'emersione del "vero" proprietario, acquisita dalla pubblica amministrazione nell'ambito della medesima o in diversa procedura espropriativa, o nel corso delle attività a questa propedeutiche. Occorre, quindi, una conoscenza dell'effettivo proprietario che sia certa (incombendo l'onere della prova della conoscenza su chi eccepisce l'illegittimità delle comunicazioni effettuate al proprietario "catastale"), e non solo astrattamente desumibile dalla presenza di un qualsivoglia atto, prodotto o acquisito in tempi e procedimenti diversi da quello espropriativo, cui l'obbligo di comunicazione degli atti afferisce.
Da quanto ora esposto, consegue che –in carenza di tale prova della conoscenza del proprietario effettivo– bene l’Amministrazione ebbe a comunicare gli avvisi agli intestatari catastali (in termini, ex aliis, Consiglio di Stato sez. IV 16.09.2011 n. 5233) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.02.2014 n. 505 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEIl termine previsto per la conclusione della procedura ablatoria, coincidente con la data di adozione del conclusivo provvedimento che pronuncia l’esproprio assume i connotati della perentorietà di guisa l’inutile decorso del termine de quo comporta la inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità e la illegittimità dell’intera procedura espropriativa per cattivo esercizio del potere ablatorio da parte della P.A..
Questo Consiglio di Stato ha più volte statuito il principio per cui il termine previsto per la conclusione della procedura ablatoria, coincidente con la data di adozione del conclusivo provvedimento che pronuncia l’esproprio assume i connotati della perentorietà di guisa l’inutile decorso del termine de quo comporta la inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità e la illegittimità dell’intera procedura espropriativa per cattivo esercizio del potere ablatorio da parte della P.A. (ex multis, Cons. Stato Sez. Sez. V 18.03.2002 n. 1562; Sez. VI 07/09/2006 n. 5190) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.02.2014 n. 495 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEIn tema di espropriazione per p.u., gli immobili costruiti abusivamente non sono suscettibili di indennizzo, a meno che alla data dell'evento ablativo non risulti già rilasciata la concessione in sanatoria.
Per essi, quindi, la liquidazione non può avvenire sulla scorta del valore venale complessivo dell'edificio e del suolo su cui il medesimo insiste ma sulla sola area, per evitare che l'abusività degli insediamenti possa concorrere (anche in via indiretta) ad accrescere il valore del fondo. La medesima regola vale anche per le ipotesi di cd. "espropriazione larvata" previste dall'art. 46 della L. n. 2359/1865, atteso il necessario raccordo tra indennizzo previsto da tale norma e indennità di espropriazione (anche se regolata da leggi speciali): questo, anche se il danno lamentato consiste proprio nella diminuzione di godimento dell'immobile abusivo, poiché è principio di carattere generale desumibile dalla normativa -sia urbanistica, che espropriativa (cfr. art. 16, comma 9, L. n. 865/1971)- quello per cui il proprietario non può trarre beneficio alcuno dalla sua attività illecita.
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Il manufatto edificato illegittimamente, per l’ordinamento giuridico, non può essere fonte alcuna di locupletazione, in nessun caso, almeno sino a quando non sia stato sanato, secondo il consolidato principio (questo sì obliato dal Tar) che qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu.
Il manufatto abusivo è nella sostanza incommerciabile ("la nullità prevista dalla legge 28.02.1985, n. 47, di cui all'art. 40, comma 2, per omessa dichiarazione degli estremi della concessione edilizia dell' immobile oggetto della compravendita, ovvero degli estremi della domanda di concessione in sanatoria, assolve la sua funzione di tutela dell'affidamento sanzionando specificamente la sola violazione di un obbligo formale, imposto al venditore al fine di porre l'acquirente di un immobile in condizione di conoscere lo stato del bene acquistato e di effettuare gli accertamenti sulla regolarità del bene attraverso il confronto tra la sua consistenza reale e quella risultante dalla concessione edilizia ovvero dalla domanda di concessione in sanatoria. Da ciò consegue che, in presenza della dichiarazione, nessuna invalidità deriva al contratto dalla concreta difformità della realizzazione edilizia dalla concessione o dalla sanatoria e, in generale, dal difetto di regolarità sostanziale del bene sotto il profilo del rispetto delle norme urbanistiche.”);
- la eventuale alienazione a terzi di esso non incide sulla oggettiva abusività del bene medesimo e sulla necessità che sia demolito;
- esso non dovrebbe esistere: ove vi sia, ciò significa che si versa in stato di irregolarità, posto che invece, il manufatto avrebbe già dovuto essere abbattuto.
Non è azzardato ritenere che, quanto alla possibilità che il proprietario del medesimo se ne avvantaggi in qualsiasi modo, essa è radicalmente esclusa dall’ordinamento, tanto da potere assimilare il manufatto abusivo, a tali limitati, fini, ad una res nullius (arg. ex art. 17 della legge n. 47/1985: oggi: art. 46 del dPR n. 380/2001).
Detta situazione di illecito (di natura permanente: "il carattere permanente degli abusi edilizi -d.P.R. n. 380 del 2001 - T.U. Edilizia- comporta che il decorso del tempo non spieghi alcuna efficacia sanante nei confronti degli abusi stessi”, ma si veda anche tutta la costante elaborazione giurisprudenziale penalistica) preesisteva al fatto occupativo/espropriativo illegittimo, e detta sopravvenienza non può integrare una inammissibile “interversione” tale da far considerare risarcibile ciò che certamente non lo era.

Ciò posto, il Collegio richiama, in proposito, il consolidato orientamento della Corte di Cassazione (Cass. civ. Sez. I Sent., 14.12.2007, n. 26260) di recente ribadito dal giudice di legittimità (Cass. civ. Sez. I, 18.07.2013, n. 17604) secondo il quale “in tema di espropriazione per p.u., gli immobili costruiti abusivamente non sono suscettibili di indennizzo, a meno che alla data dell'evento ablativo non risulti già rilasciata la concessione in sanatoria. Per essi, quindi, la liquidazione non può avvenire sulla scorta del valore venale complessivo dell'edificio e del suolo su cui il medesimo insiste ma sulla sola area, per evitare che l'abusività degli insediamenti possa concorrere (anche in via indiretta) ad accrescere il valore del fondo. La medesima regola vale anche per le ipotesi di cd. "espropriazione larvata" previste dall'art. 46 della L. n. 2359/1865, atteso il necessario raccordo tra indennizzo previsto da tale norma e indennità di espropriazione (anche se regolata da leggi speciali): questo, anche se il danno lamentato consiste proprio nella diminuzione di godimento dell'immobile abusivo, poiché è principio di carattere generale desumibile dalla normativa -sia urbanistica, che espropriativa (cfr. art. 16, comma 9, L. n. 865/1971)- quello per cui il proprietario non può trarre beneficio alcuno dalla sua attività illecita" (Cass. nn. 17881/2004; 26260/ 2009; 4206/2011; Sez. Un. n. 9341/2003).
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Il manufatto edificato illegittimamente, per l’ordinamento giuridico, non può essere fonte alcuna di locupletazione, in nessun caso, almeno sino a quando non sia stato sanato, secondo il consolidato principio (questo sì obliato dal Tar) che qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu.
Il manufatto abusivo è nella sostanza incommerciabile (ex aliis, arg. Cass. civ. Sez. II, 05.10.2012, n. 17028: “la nullità prevista dalla legge 28.02.1985, n. 47, di cui all'art. 40, comma 2, per omessa dichiarazione degli estremi della concessione edilizia dell' immobile oggetto della compravendita, ovvero degli estremi della domanda di concessione in sanatoria, assolve la sua funzione di tutela dell'affidamento sanzionando specificamente la sola violazione di un obbligo formale, imposto al venditore al fine di porre l'acquirente di un immobile in condizione di conoscere lo stato del bene acquistato e di effettuare gli accertamenti sulla regolarità del bene attraverso il confronto tra la sua consistenza reale e quella risultante dalla concessione edilizia ovvero dalla domanda di concessione in sanatoria. Da ciò consegue che, in presenza della dichiarazione, nessuna invalidità deriva al contratto dalla concreta difformità della realizzazione edilizia dalla concessione o dalla sanatoria e, in generale, dal difetto di regolarità sostanziale del bene sotto il profilo del rispetto delle norme urbanistiche.”);
- la eventuale alienazione a terzi di esso non incide sulla oggettiva abusività del bene medesimo e sulla necessità che sia demolito (ex aliis ancora di recente Cass. pen. Sez. III Sent., 29.03.2007, n. 22853);
- esso non dovrebbe esistere: ove vi sia, ciò significa che si versa in stato di irregolarità, posto che invece, il manufatto avrebbe già dovuto essere abbattuto.
Non è azzardato ritenere che, quanto alla possibilità che il proprietario del medesimo se ne avvantaggi in qualsiasi modo, essa è radicalmente esclusa dall’ordinamento, tanto da potere assimilare il manufatto abusivo, a tali limitati, fini, ad una res nullius (arg. ex art. 17 della legge n. 47/1985: oggi: art. 46 del dPR n. 380/2001).
Detta situazione di illecito (di natura permanente: si veda ex aliis Cons. Stato Sez. VI, 18.09.2013, n. 4651 “il carattere permanente degli abusi edilizi -d.P.R. n. 380 del 2001 - T.U. Edilizia- comporta che il decorso del tempo non spieghi alcuna efficacia sanante nei confronti degli abusi stessi”, ma si veda anche tutta la costante elaborazione giurisprudenziale penalistica) preesisteva al fatto occupativo/espropriativo illegittimo, e detta sopravvenienza non può integrare una inammissibile “interversione” tale da far considerare risarcibile ciò che certamente non lo era.
L’illecito sopravvenuto, in altre parole, non vale a trasformare in diritto necessitante riparazione ciò che tale non era; che tale non era sotto il profilo oggettivo; che non rilevava in nessun senso per l’ordinamento giuridico.
A maggiore chiarificazione, si ricorrerà ad un esempio: la eventualità di accordare il risarcimento del danno per la (illegittima, certamente, ciò non può negarsi) demolizione di immobili abusivamente edificati e non ancora sanati, equivarrebbe ad ipotizzare la possibilità che colui il quale si sia indebitamente impossessato di un portafogli altrui (art. 624 cp) ove a propria volta derubato, possa chiedere il risarcimento del danno al (secondo) ladro
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.01.2014 n. 46 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2013

ESPROPRIAZIONE: C. Benetazzo, Occupazione “espropriativa”, acquisizione “amministrativa” ed usucapione come rimedio “alternativo” all’applicazione dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001: ambito e limiti dei poteri cognitori del giudice amministrativo (18.12.2013 - link a www.federalismi.it).

ESPROPRIAZIONE: L. M. Musso, Occupazione appropriativa, occupazione acquisitiva e accessione invertita: la fine di un'epoca (11.12.2013 - link a www.diritto.it).

ESPROPRIAZIONECassazione. Le Sezioni unite chiariscono che le date da rispettare devono essere definite prima dell'inizio della procedura
Termini più certi sugli espropri. Scatta il risarcimento se la scadenza non è rispettata, ma sarà possibile la proroga.
Si può espropriare un terreno per realizzare una strada, ma i termini per procedere devono esser definiti fin dall'inizio.

Questo è il principio espresso dalla Sezioni unite civili della Corte di Cassazione nella sentenza 29.11.2013 n. 26778, relativa a un intervento in un Comune lombardo. Alcuni privati lamentavano di aver perso un'area occupata abusivamente da una strada: l'opera, prevista da una convenzione di lottizzazione, non era stata infatti preceduta da una specifica indicazione di un progetto con termini per l'esecuzione degli espropri.
Questi termini, secondo il Comune chiamato in giudizio, erano desumibili dalla convenzione di lottizzazione e comunque erano coerenti all'insediamento urbanistico da realizzare. Ma questa tesi dell'ente locale non è stata condivisa dalle Sezioni unite, le quali hanno sottolineato che in materia di esecuzione di opere pubbliche la proprietà privata viene meno solo se il potere di esproprio ha termini certi, relativi all'inizio e compimento delle procedure.
Se tali termini vengono violati, decorrendo inutilmente senza che l'opera venga eseguita o l'espropriazione ultimata con il passaggio di proprietà, viene meno la pubblica utilità dell'opera e l'area va restituita al precedente proprietario.
Se i termini sono fissati e sono insufficienti, prima della loro scadenza possono essere motivatamente prorogati (ad esempio per difficoltà di esecuzione), ma con termini già scaduti non è più possibile ritenere legittima l'espropriazione e il privato ha diritto al risarcimento del danno.
Quando le opere pubbliche avevano uno specifico progetto approvato (una strada, un canale eccetera) i termini per l'esproprio e l'ultimazione dei lavori erano agevolmente individuabili negli atti progettuali. Quando invece le singole opere pubbliche sono inserite in disegni più ampi, che comprendono edifici, urbanizzazioni, parchi, parcheggi, diventa complesso individuare in quale provvedimento amministrativo inserire i termini per le espropriazioni.
La difficoltà sorge in quanto da un lato alcune opere (ad esempio una strada) sono indispensabili, ma dall'altro non vi è certezza sui tempi dei finanziamenti e quindi sull'effettiva eseguibilità dei lavori. Per opere pubbliche quindi inserite in più ampi contesti, i termini per le espropriazioni sono desumibili dall'atto di pianificazione generale (un tracciato ferroviario, un'opera idraulica, un parco tematico); ma quando il contesto generale è a sua volta indefinito, viene meno la certezza dei termini e quindi l'esproprio diventa un rischio per le pubbliche amministrazioni.
Appunto ciò è quanto avvenuto nel Comune lombardo, in cui alcuni privati avevano ottenuto l'approvazione di una convenzione, impegnandosi a eseguire anche una strada: i tempi per la realizzazione dell'intervento edilizio, comprensivo della viabilità, non erano tuttavia certi, perché il piano di lottizzazione era stato più volte variato.
Il privato proprietario dell'area diventata strada, ha quindi visto riconosciuto il proprio diritto ad ottenere il risarcimento del danno, facendo cadere il procedimento espropriativo per mancanza di termini certi di esproprio (articolo Il Sole 24 Ore del 30.11.2013).

ESPROPRIAZIONE: Di Giulio Veltri, LA TUTELA RESTITUTORIA IN MATERIA ESPROPRIATIVA: LO STATO DELLA GIURISPRUDENZA ED I NODI ANCORA IRRISOLTI (novembre 2013 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Quanto al fatto che a seguito della convalida il procedimento non sia stato rinnovato o quantomeno retrocesso alla fase delle osservazioni da parte dei privati, va detto che la rinnovazione integrale di un procedimento espropriativo si impone quando si renda necessaria la rinnovazione di una dichiarazione di pubblica utilità scaduta o comunque privata di efficacia ovvero quando sopravvengano modifiche tali da stravolgere la fisionomia e la natura dell’opera stessa, anche perché in tal caso l’opera non potrebbe più dirsi assistita da una valida dichiarazione di pubblica utilità.
Quanto al fatto che a seguito della convalida il procedimento non sia stato rinnovato o quantomeno retrocesso alla fase delle osservazioni da parte dei privati, va detto che la rinnovazione integrale di un procedimento espropriativo si impone quando si renda necessaria la rinnovazione di una dichiarazione di pubblica utilità scaduta o comunque privata di efficacia (C.d.S. Sez. IV n. 39 del 13.01.2010) ovvero quando sopravvengano modifiche tali da stravolgere la fisionomia e la natura dell’opera stessa, anche perché in tal caso l’opera non potrebbe più dirsi assistita da una valida dichiarazione di pubblica utilità (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 09.10.2013 n. 1065 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEIl combinato disposto dell'art. 5-bis, comma 4, del d.l. n. 333/1992, convertito con modificazioni nella legge n. 359/1992 e dell'art. 16, commi 5 e 6, della legge 22.10.1971 n. 865 sono ormai definitivamente espunte dall'ordinamento per effetto della declaratoria d'incostituzionalità di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 181 del 10.06.2011.
La Consulta ha infatti considerato l'illegittimità costituzionale delle suddette disposizioni per contrasto con l'art. 117, comma 1, cost., in relazione all'art. 1 del primo protocollo addizionale della convenzione europea dei diritti dell'uomo, nell'interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, nonché con l'art. 42, comma 3, cost., perché il c.d. v.a.m. (valore agricolo medio) "...prescinde dall'area oggetto del procedimento espropriativo ed ignora ogni dato valutativo inerente ai requisiti specifici del bene. Restano così trascurate le caratteristiche di posizione del suolo, il valore intrinseco del terreno (che non si limita alle colture in esso praticate, ma consegue anche alla presenza di elementi come l'acqua, l'energia elettrica, l'esposizione), la maggiore o minore perizia nella conduzione del fondo e quant'altro può incidere sul valore venale di esso. Il criterio, dunque, ha un carattere inevitabilmente astratto che elude il ragionevole legame con il valore di mercato del bene ablato, prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo e coerente, del resto, con il serio ristoro richiesto dalla consolidata giurisprudenza costituzionale. Fermo restando che il legislatore non ha il dovere di commisurare integralmente l'indennità di espropriazione al valore di mercato e che non sempre é garantita dalla Cedu una riparazione integrale, l'esigenza di effettuare una valutazione di congruità dell'indennizzo espropriativo, determinato applicando eventuali meccanismi di correzione sul valore di mercato, impone che quest'ultimo sia assunto quale termine di riferimento dal legislatore, in guisa da garantire il giusto equilibrio tra l'interesse generale e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali degli individui".
Ne consegue che, sempre in tema d'indennità di esproprio, l'inapplicabilità del v.a.m. (valore agricolo medio), ovviamente nei rapporti non esauriti, implica il necessario riferimento "... al valore venale pieno, potendo l'interessato anche dimostrare che il fondo è suscettibile di uno sfruttamento ulteriore e diverso da quello agricolo, pur senza raggiungere il livello dell'edificatorietà e che, quindi, ha una valutazione di mercato che rispecchia possibilità di utilizzazione intermedie tra l'agricola e l'edificatoria".
Orbene, è evidente che se ai fini dell'indennità d'esproprio, che deve rappresentare comunque un serio ristoro, non può aversi riguardo al valore agricolo medio, a fortiori non può tenersi conto del medesimo a fini risarcitori, dovendosi invece far riferimento al valore venale in comune commercio, considerate tutte le caratteristiche del suolo, ivi compresa la sua ubicazione più o meno interna o esterna a centri abitati, la presenza di opere urbanizzative e di altre infrastrutture, senza naturalmente poterne considerare potenzialità edificatorie inesistenti e/o precluse dalla sua destinazione urbanistica.

E' fondato il primo motivo d'appello, relativo alla commisurazione del risarcimento del danno al criterio del valore agricolo medio.
Il giudice amministrativo pugliese ha osservato al riguardo che: "...trattandosi di terreno a destinazione puramente agricola (e di cui non risulta acquisita la prova della sussistenza di <<possibilità legali ed effettive di edificazione esistenti al momento dell'apposizione del vincolo preordinato all'esproprio>>), devono poi trovare applicazione, ai fini della quantificazione dell’obbligazione risarcitoria, <<le norme di cui al titolo II della legge 22.10.1971, n. 865, e successive modificazioni ed integrazioni>> richiamate dall’art. 5-bis, comma 4, del d.l. 11.07.1992, n. 333, conv. in l. 08.08.1992, n. 359 (il necessario riferimento al criterio dell’effettivo valore venale dell’area reintrodotto da Corte cost., 24.10.2007, n. 349 trova, infatti, applicazione con riferimento ai suoli forniti di suscettibilità edificatoria e non ai suoli a destinazione puramente agricola, come nel caso di specie)".
Sennonché, come esattamente evidenziato dagli appellanti nella memoria difensiva depositata il 09.10.2012, il combinato disposto dell'art. 5-bis, comma 4, del d.l. n. 333/1992, convertito con modificazioni nella legge n. 359/1992 e dell'art. 16, commi 5 e 6, della legge 22.10.1971 n. 865 (ossia delle norme di cui al titolo II della predetta legge cui il primo rinviava) sono ormai definitivamente espunte dall'ordinamento per effetto della declaratoria d'incostituzionalità di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 181 del 10.06.2011.
La Consulta ha infatti considerato l'illegittimità costituzionale delle suddette disposizioni per contrasto con l'art. 117, comma 1, cost., in relazione all'art. 1 del primo protocollo addizionale della convenzione europea dei diritti dell'uomo, nell'interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, nonché con l'art. 42, comma 3, cost., perché il c.d. v.a.m. (valore agricolo medio) "...prescinde dall'area oggetto del procedimento espropriativo ed ignora ogni dato valutativo inerente ai requisiti specifici del bene. Restano così trascurate le caratteristiche di posizione del suolo, il valore intrinseco del terreno (che non si limita alle colture in esso praticate, ma consegue anche alla presenza di elementi come l'acqua, l'energia elettrica, l'esposizione), la maggiore o minore perizia nella conduzione del fondo e quant'altro può incidere sul valore venale di esso. Il criterio, dunque, ha un carattere inevitabilmente astratto che elude il ragionevole legame con il valore di mercato del bene ablato, prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo e coerente, del resto, con il serio ristoro richiesto dalla consolidata giurisprudenza costituzionale. Fermo restando che il legislatore non ha il dovere di commisurare integralmente l'indennità di espropriazione al valore di mercato e che non sempre é garantita dalla Cedu una riparazione integrale, l'esigenza di effettuare una valutazione di congruità dell'indennizzo espropriativo, determinato applicando eventuali meccanismi di correzione sul valore di mercato, impone che quest'ultimo sia assunto quale termine di riferimento dal legislatore, in guisa da garantire il giusto equilibrio tra l'interesse generale e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali degli individui".
Ne consegue che, sempre in tema d'indennità di esproprio, l'inapplicabilità del v.a.m., ovviamente nei rapporti non esauriti, implica il necessario riferimento "... al valore venale pieno, potendo l'interessato anche dimostrare che il fondo è suscettibile di uno sfruttamento ulteriore e diverso da quello agricolo , pur senza raggiungere il livello dell'edificatorietà e che, quindi, ha una valutazione di mercato che rispecchia possibilità di utilizzazione intermedie tra l'agricola e l'edificatoria" (Cass. Civ., Sez. I, 17.10.2011, n. 21386).
Orbene, è evidente che se ai fini dell'indennità d'esproprio, che deve rappresentare comunque un serio ristoro, non può aversi riguardo al valore agricolo medio, a fortiori non può tenersi conto del medesimo a fini risarcitori, dovendosi invece far riferimento al valore venale in comune commercio, considerate tutte le caratteristiche del suolo, ivi compresa la sua ubicazione più o meno interna o esterna a centri abitati, la presenza di opere urbanizzative e di altre infrastrutture, senza naturalmente poterne considerare potenzialità edificatorie inesistenti e/o precluse dalla sua destinazione urbanistica (tipizzata in gran parte come E1 fascia di rispetto stradale e per piccola porzione come E2 aree per attrezzature esistenti e di progetto) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.09.2013 n. 4871 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Per i terzi creditori difficile intervenire nell'espropriazione. Uno studio del Notariato con precisazioni in tema di diritto di abitazione.
Una serie di precisazioni in tema di diritto di abitazione sono state proposte dal Consiglio nazionale del notariato con lo studio 16.09.2013 n. 21-2013/E. In particolare ci si è soffermati su quello costituito per contratto e dei suoi rapporti con l'espropriazione forzata del bene che ne è oggetto.
Le considerazioni offerte dallo studio sono, come viene sottolineato dai notai stessi, l'esito anche di una riflessione che tiene conto delle esigenze sollevate dall'esperienza pratica.
Il Cnn osserva, innanzitutto, che il diritto di abitazione è insuscettibile di autonoma espropriazione, pertanto consequenziale alla sua insuscettibilità di ipoteca è l'opinione secondo cui il diritto di abitazione non può essere oggetto di sequestro o di pignoramento.
Si può, quindi, affermare, sottolinea il Consiglio, che il creditore del titolare del diritto di abitazione non può sottoporre ad espropriazione forzata il diritto di abitazione spettante al proprio debitore.
È stato inoltre osservato che il titolare del diritto di abitazione deve, in ogni caso, essere messo in condizione di partecipare al procedimento. Se non gli sia stato notificato un pignoramento dovrà, quanto meno, essere chiamato a partecipare all'espropriazione ai sensi dell'art. 498 c.p.c., per far valere le proprie ragioni sul ricavato della vendita.
Per quanto poi riguarda la pubblicità immobiliare, secondo il Cnn: «Se si esclude che sia il pignoramento a dover dar conto della libertà della proprietà dei beni sottoposti ad esecuzione forzata (ricollegando la vendita forzata all'ipoteca anteriore), risulta evidente che l'unico atto, destinato alla pubblicità nei Registri Immobiliari (ex art. 2643 n. 6 c.c.) in cui poter dar conto della richiesta da parte del creditore ipotecario anteriore di far vendere il bene come libero e ricollegare la vendita forzata all'ipoteca anteriore, è il decreto di trasferimento dei beni in esito al procedimento di vendita».
Circa il momento in cui possa intendersi verificata l'estinzione del diritto di abitazione, i notai hanno sottolineato che non può essere altro che l'emissione del decreto di trasferimento se si ritiene, con la giurisprudenza consolidata ed uniforme, che il trasferimento (appunto) dei diritti pignorati all'aggiudicatario si perfezioni con il provvedimento finale in esito al sub procedimento di vendita forzata e dell'estinzione è certamente opportuno dar conto nel decreto di trasferimento.
Interessante è la nota di chiusura dello studio, in cui si osserva che i terzi creditori del titolare del diritto di abitazione che non abbiano iscritto un'ipoteca in data anteriore alla trascrizione del trasferimento della proprietà o non abbiano ottenuto una revocatoria dell'atto traslativo della proprietà «non sembra (...) abbiano alcun titolo per intervenire nell'espropriazione forzata promossa contro un soggetto terzo nei cui confronti non siano dotati di un diverso titolo esecutivo» (articolo ItaliaOggi Sette del 30.09.2013).

ESPROPRIAZIONE: La necessità dell'avviso di avvio del procedimento amministrativo è affermazione pacifica e consolidata nella giurisprudenza amministrativa. La preventiva comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un principio generale dell'agere amministrativo.
La materia relativa alle procedure di espropriazione per pubblica utilità non costituisce certo eccezione a detto approdo della giurisprudenza: ed anzi, come è noto, un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha affermato il principio, generale ed inderogabile, per cui al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica, deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo.
Con più stringente riferimento alla fattispecie per cui è causa, poi, di recente la giurisprudenza di questa Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire il detto principio, essendosi affermato che costituisce principio generale ed inderogabile dell'ordinamento vigente che al privato, proprietario di un'area sottoposta a procedimento espropriativo per la realizzazione di un'opera pubblica, deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo, né sarebbe invocabile, come esimente dal dovere in questione, il disposto dell'art. 13, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241, in quanto detta norma si riferisce ai soli atti a contenuto generale, mentre l'intesa tra lo Stato e la Regione sulla localizzazione di un'opera di interesse statale non consiste in un documento di pianificazione territoriale, ma produce l'effetto puntuale e specifico dell'individuazione dell'ubicazione dell'intervento (oltre a valere come dichiarazione di pubblica utilità) e si rivela, come tale, idonea ad incidere, in maniera immediata, sugli interessi dei soggetti proprietari del terreno interessato dalla sua realizzazione, con evidenti implicazioni sulla partecipazione di questi al relativo procedimento.
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Costituisce principio a più riprese affermato dalla giurisprudenza quello per cui sussiste la responsabilità solidale dell'ente espropriante-appaltante e dell'appaltatore ogni quale volta entrambi abbiano concorso a determinare l'evento dannoso".
Ed anche alla luce delle vigenti prescrizioni normative va ribadita la permanente vigenza del principio per cui, anche laddove ci si trovi al cospetto dell’utilizzo dell'istituto della delega, l’amministrazione è responsabile dell'operato del delegato (poiché la legge dispone che l'espropriazione si svolge non soltanto "in nome e per conto" del delegante, ma anche "d'intesa" con quest'ultimo, che conserva ogni potere di controllo e di stimolo, il cui mancato esercizio è fonte di corresponsabilità con il delegato per i danni da questi materialmente arrecati, senza che assuma rilievo -qualora sia, comunque, avvenuta la radicale trasformazione del fondo in difetto di tempestiva emanazione del decreto di esproprio- la natura del negozio intercorso tra delegante e delegato.

Contrariamente a quanto sostenutosi nell’appello, una imponente produzione giurisprudenziale amministrativa ha sempre costantemente affermato che la necessità dell'avviso di avvio del procedimento amministrativo (nel caso di specie si trattava dell’adozione di provvedimenti di annullamento) è affermazione pacifica e consolidata nella giurisprudenza amministrativa. La preventiva comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un principio generale dell'agere amministrativo (TAR Campania Salerno Sez. I, 12.07.2011, n. 1276).
La materia relativa alle procedure di espropriazione per pubblica utilità non costituisce certo eccezione a detto approdo della giurisprudenza: ed anzi, come è noto, un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato (cfr. Ad. Plen. 20.12.2002, n. 8; 24.01.2000, n. 2; 15.09.1999, n. 14), dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha affermato il principio, generale ed inderogabile, per cui al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica, deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo.
Con più stringente riferimento alla fattispecie per cui è causa, poi, di recente la giurisprudenza di questa Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire il detto principio, essendosi affermato che (Cons. Stato Sez. IV, 09.12.2010, n. 8688) costituisce principio generale ed inderogabile dell'ordinamento vigente che al privato, proprietario di un'area sottoposta a procedimento espropriativo per la realizzazione di un'opera pubblica, deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo, né sarebbe invocabile, come esimente dal dovere in questione, il disposto dell'art. 13, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241, in quanto detta norma si riferisce ai soli atti a contenuto generale, mentre l'intesa tra lo Stato e la Regione sulla localizzazione di un'opera di interesse statale non consiste in un documento di pianificazione territoriale, ma produce l'effetto puntuale e specifico dell'individuazione dell'ubicazione dell'intervento (oltre a valere come dichiarazione di pubblica utilità) e si rivela, come tale, idonea ad incidere, in maniera immediata, sugli interessi dei soggetti proprietari del terreno interessato dalla sua realizzazione, con evidenti implicazioni sulla partecipazione di questi al relativo procedimento.
Analoghe conclusioni si traggono dalle disposizioni specifiche contenute nel TU espropriazioni.
Sotto il profilo strettamente letterale, infatti, le espresse disposizioni di cui agli artt. 11 (“1. Al proprietario del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all'esproprio, va inviato l'avviso dell'avvio del procedimento:
a) nel caso di adozione di una variante al piano regolatore per la realizzazione di una singola opera pubblica, almeno venti giorni prima della delibera del consiglio comunale;
b) nei casi previsti dall'articolo 10, comma 1, almeno venti giorni prima dell'emanazione dell'atto se ciò risulti compatibile con le esigenze di celerità del procedimento.
2. L'avviso di avvio del procedimento è comunicato personalmente agli interessati alle singole opere previste dal piano o dal progetto. Allorché il numero dei destinatari sia superiore a 50, la comunicazione è effettuata mediante pubblico avviso, da affiggere all'albo pretorio dei Comuni nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo, nonché su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e locale e, ove istituito, sul sito informatico della Regione o Provincia autonoma nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo. L'avviso deve precisare dove e con quali modalità può essere consultato il piano o il progetto. Gli interessati possono formulare entro i successivi trenta giorni osservazioni che vengono valutate dall'autorità espropriante ai fini delle definitive determinazioni.
3. La disposizione di cui al comma 2 non si applica ai fini dell'approvazione del progetto preliminare delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi ricompresi nei programmi attuativi dell'articolo 1, comma 1, della legge 21.12.2001, n. 443.
4. Ai fini dell'avviso dell'avvio del procedimento delle conferenze di servizi in materia di lavori pubblici, si osservano le forme previste dal decreto del Presidente della Repubblica 21.12.1999, n. 554.
5. Salvo quanto previsto dal comma 2, restano in vigore le disposizioni vigenti che regolano le modalità di partecipazione del proprietario dell'area e di altri interessati nelle fasi di adozione e di approvazione degli strumenti urbanistici.
”). e 16 comma 4 (“Al proprietario dell'area ove è prevista la realizzazione dell'opera è inviato l'avviso dell'avvio del procedimento e del deposito degli atti di cui al comma 1, con l'indicazione del nominativo del responsabile del procedimento”) del D.P.R. 08.06.2001 n. 327 congiurano nel fare ritenere il detto obbligo assolutamente cogente ed inderogabile, in armonia con i principi affermati dalla Cedu e ben recepiti a più riprese da questo Consiglio di Stato.
Non appare il caso di immorare vieppiù sul punto, se non per rimarcare, a fini di coerenza sistematica, che (d.lgs. 12.04.2006 n. 163, art. 166) il detto obbligo è prescritto anche nel caso di opere strategiche, per cui esso costituisce principio non dequotabile (comma 2 della in ultimo citata disposizione: “l’avvio del procedimento di dichiarazione di pubblica utilità è comunicato dal soggetto aggiudicatore, o per esso dal concessionario o contraente generale, ai privati interessati alle attività espropriative ai sensi della legge 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni; la comunicazione è effettuata con le stesse forme previste per la partecipazione alla procedura di valutazione di impatto ambientale dall'articolo 5 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10.08.1988, n. 377. Nel termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento, i privati interessati dalle attività espropriative possono presentare osservazioni al soggetto aggiudicatore, che dovrà valutarle per ogni conseguente determinazione. Le disposizioni del presente comma derogano alle disposizioni degli articoli 11 e 16 del decreto del Presidente della Repubblica 08.06.2001, n. 327.”).
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Neppure accoglimento meritano le ulteriori censure prospettate dall’amministrazione regionale: quanto alla tesi per cui l’avviso sarebbe stato validamente omesso in quanto gli espopriandi erano in numero superiore a 50, quest’ultima è stata soltanto labialmente affermata, non è stata né allegata né provata e, inoltre, non v’è traccia in atti delle supposte modalità alternative di pubblicità eventualmente esperite.
Né l’amministrazione ha fatto espresso riferimento alla notifica da effettuarsi “nelle forme degli atti processuali civili” e neppure ha mai dichiarato (né disposto) di procedere alla pubblicazione di alcun atto avvalendosi del disposto di cui all’art. 16, comma 5, ed 11, comma 2, del dPR n. 327/2001 (Consiglio di Stato Sez. IV, sent. n. 408 del 27.01.2012: ”in tema di espropriazione per pubblica utilità l'avviso di cui all'art. 11 D.P.R. n. 327/2001 -T.U. espropriazione per p.u.- deve contenere, per essere legittimo, l'indicazione delle particelle e dei nominativi, quali indefettibili elementi diretti ad individuare i soggetti espropriandi ed i beni oggetto del procedimento amministrativo, e ciò sia che la comunicazione avvenga personalmente, sia che essa avvenga in forma collettiva mediante avviso pubblico. E' evidente che le modalità di comunicazione, seppur semplificate nella forma e nel numero, devono in ogni caso essere idonee a raggiungere lo scopo della effettiva conoscenza, di guisa che il proprietario inciso sia posto in grado di optare o meno per la partecipazione procedimentale in chiave difensiva).
Essa tesi appare al Collegio unicamente un espediente processuale confusorio, e come tale va disattesa.
Quanto all’assunto secondo il quale l’unico responsabile avrebbe dovuto essere il concessionario, essa collide con il consolidato orientamento, secondo il quale “costituisce principio a più riprese affermato dalla giurisprudenza quello per cui sussiste la responsabilità solidale dell'ente espropriante-appaltante e dell'appaltatore ogni quale volta entrambi abbiano concorso a determinare l'evento dannoso" (Cass. civ. Sez. I, 17.10.2008, n. 25369); ed anche alla luce delle vigenti prescrizioni normative va ribadita la permanente vigenza del principio per cui, anche laddove ci si trovi al cospetto dell’utilizzo dell'istituto della delega, l’amministrazione è responsabile dell'operato del delegato (poiché la legge dispone che l'espropriazione si svolge non soltanto "in nome e per conto" del delegante, ma anche "d'intesa" con quest'ultimo, che conserva ogni potere di controllo e di stimolo, il cui mancato esercizio è fonte di corresponsabilità con il delegato per i danni da questi materialmente arrecati, senza che assuma rilievo -qualora sia, comunque, avvenuta la radicale trasformazione del fondo in difetto di tempestiva emanazione del decreto di esproprio- la natura del negozio intercorso tra delegante e delegato (si veda: Cass. civ. Sez. I, 27.05.2011, n. 11800)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.08.2013 n. 4230 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Espropri previa consultazione. Il proprietario deve poterne discutere con la p.a.. Il Consiglio di stato definisce i vincoli dell'azione dell'amministrazione pubblica.
Al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica, deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo.

Questo ha affermato la IV Sez. del Consiglio di Stato con sentenza 21.08.2013 n. 4229.
I giudici di palazzo Spada hanno sottolineato come una imponente produzione giurisprudenziale amministrativa abbia, in diversi momenti storici, costantemente affermato la necessità dell'avviso di avvio del procedimento amministrativo.
La preventiva comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un principio generale dell'agire amministrativo (tra le altre Tar Campania Salerno Sez. I, 12/07/2011, n. 1276).
È pacifico che la materia relativa alle procedure di espropriazione per pubblica utilità non costituisce certo eccezione a detto approdo della giurisprudenza.
I giudici hanno poi ribadito come non sarebbe invocabile come esimente dal dovere in questione in capo alla p.a. il disposto dell'art. 13, comma 1, legge 07.08.1990 n. 241, in quanto detta norma si riferisce ai soli atti a contenuto generale, mentre l'intesa tra lo Stato e la Regione sulla localizzazione di un'opera di interesse statale non consiste in un documento di pianificazione territoriale, ma produce l'effetto puntuale e specifico dell'individuazione dell'ubicazione dell'intervento (oltre a valere come dichiarazione di pubblica utilità) e si rivela, come tale, idonea ad incidere, in maniera immediata, sugli interessi dei soggetti proprietari del terreno interessato dalla sua realizzazione, con evidenti implicazioni sulla partecipazione di questi al relativo procedimento.
L'avviso di avvio del procedimento è comunicato personalmente agli interessati alle singole opere previste dal piano o dal progetto. Allorché il numero dei destinatari sia superiore a 50, la comunicazione è effettuata mediante pubblico avviso, da affiggere all'albo pretorio dei comuni nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo, nonché su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e locale e, ove istituito, sul sito informatico della regione o provincia autonoma nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo. L'avviso deve precisare dove e con quali modalità può essere consultato il piano o il progetto. Gli interessati possono formulare entro i successivi trenta giorni osservazioni che vengono valutate dall'autorità espropriante ai fini delle definitive determinazioni.
Il Consiglio di stato ha poi ribadito che costituisce principio a più riprese affermato dalla giurisprudenza quello per cui sussiste la responsabilità solidale dell'ente espropriante-appaltante e dell'appaltatore ogni quale volta entrambi abbiano concorso a determinare l'evento dannoso (si veda Cass. civ. Sez. I, 17/10/2008, n. 25369) e anche alla luce delle vigenti prescrizioni normative va ribadita la permanente vigenza del principio secondo il quale anche laddove ci si trovi al cospetto dell'utilizzo «dell'istituto della delega, l'amministrazione è responsabile dell'operato del delegato, poiché la legge dispone che l'espropriazione si svolge non soltanto “in nome e per conto” del delegante, ma anche “d'intesa” con quest'ultimo, che conserva ogni potere di controllo e di stimolo, il cui mancato esercizio è fonte di corresponsabilità con il delegato per i danni da questi materialmente arrecati, senza che assuma rilievo -qualora sia, comunque, avvenuta la radicale trasformazione del fondo in difetto di tempestiva emanazione del decreto di esproprio- la natura del negozio intercorso tra delegante e delegato (cfr. Cass. civ. Sez. I, 27/05/2011, n. 11800)» (articolo ItaliaOggi Sette del 09.09.2013).

ESPROPRIAZIONE: Anche a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 22-bis , d.P.R. 08.06.2001 n. 327, l'ordinanza di occupazione d'urgenza riguarda una fase puramente attuativa di quella riguardante la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, con la conseguenza che è sufficiente la motivazione dell'ordinanza di occupazione che si limiti a richiamare espressamente tale dichiarazione, costituente l'unico presupposto della stessa e che consenta di rilevare l'urgenza della realizzazione delle opere previste nella dichiarazione di p.u..
A sua volta, la dichiarazione di pubblica utilità, conseguendo "ex lege" all'approvazione del progetto definitivo, non abbisogna di una particolare motivazione.

La società ricorrente contesta la delibera impugnata perché non sussistevano le condizioni per procedere all’occupazione d’urgenza, ai sensi dell’art. 22 d.p.r. 327/2001.
Questo Tar ha già chiarito che anche a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 22-bis , d.P.R. 08.06.2001 n. 327, l'ordinanza di occupazione d'urgenza riguarda una fase puramente attuativa di quella riguardante la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, con la conseguenza che è sufficiente la motivazione dell'ordinanza di occupazione che si limiti a richiamare espressamente tale dichiarazione, costituente l'unico presupposto della stessa e che consenta di rilevare l'urgenza della realizzazione delle opere previste nella dichiarazione di p.u..
A sua volta, la dichiarazione di pubblica utilità, conseguendo "ex lege" all'approvazione del progetto definitivo, non abbisogna di una particolare motivazione (cfr., TAR Milano, Lombardia, sez. III, 02.07.2012, n. 1874)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 05.08.2013 n. 2061 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Acquisizione sanante di un immobile per pubblico interesse: chi deve decidere?
Il provvedimento con cui l’Ente locale ha disposto l’acquisizione al patrimonio indisponibile comunale di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, importando l’acquisto della proprietà immobiliare che richiede una formale e specifica espressione di volontà, deve essere adottato necessariamente dal Consiglio comunale.

Il TAR Lecce ha stabilito che il dirigente comunale è incompetente ad adottare un provvedimento di acquisizione sanante di un bene immobile occupato d’urgenza dalla P.A., in assenza del relativo decreto di esproprio e che al proprietario del bene illegittimamente acquisito al patrimonio dell’Ente deve essere riconosciuto il diritto al risarcimento del danno subito.
Analisi del caso
Il proprietario di un terreno ha subìto il provvedimento di occupazione d’urgenza, per la durata quinquennale dalla data di immissione in possesso, relativamente a una porzione del medesimo terreno, per l’esecuzione di lavori di riqualificazione del sistema viario e dei parcheggi circostanti al centro abitato; l’Amministrazione ha preso possesso dell’immobile oggetto di occupazione, ma non ha mai provveduto a emettere il decreto di esproprio.
A distanza di molti anni dalla scadenza del termine dell’occupazione d’urgenza (5 anni), il proprietario ha chiesto al competente G.A. la restituzione del terreno oppure il risarcimento del danno. Nelle more, un dirigente del Comune ha disposto l’acquisizione del bene in questione; avverso tale atto, con motivi aggiunti, il ricorrente ha dedotto l’incompetenza dell’organo che ha adottato il provvedimento e la violazione e falsa applicazione degli artt. 42, 48 e 107 del D.Lgs. n. 267/2000.
Con controricorso, la civica P.A. ha rilevato che il progetto di opera pubblica in ragione di cui era stata disposta l’occupazione d’urgenza era stato approvato dall’organo consiliare e che, pertanto, il provvedimento dovesse considerarsi in mera attuazione di quell’approvazione.
La soluzione
Il Tribunale amministrativo ha ricordato che l’art. 42, comma 2, lett. l), D.Lgs. n. 267/2000 stabilisce testualmente che rientrano nella competenza del Consiglio gli “… acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del Consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione…”: tra questi, ha desunto, rientra sicuramente anche l’acquisto mediante l’istituto della c.d. “acquisizione sanante” (Cons. Stato, Sez. V, 13.10.2010, n. 7472).
L’atto di acquisizione sanante, infatti, per i profili di discrezionalità che lo caratterizzano, esorbita dalla competenza dell’ufficio per le espropriazioni e rientra nelle attribuzioni del Consiglio comunale (Cons. Stato, Sez. III, 31.08.2010, n. 775).
Né poteva ritenersi, ha proseguito l’adito Collegio, che il dirigente avesse dato mera attuazione alla volontà comunale come espressa in precedenti provvedimenti deliberativi –in particolare quello di inizio della procedura espropriativa– stante la particolare natura di tale acquisizione (Cons. Stato n. 775/2010 cit.); parimenti non ha condiviso che tale atto potesse qualificarsi come previsto in atti fondamentali, ricordando la forte caratterizzazione discrezionale dell’acquisizione.
Il giudicante ha così escluso, richiamando anche la giurisprudenza comunitaria, che la mera trasformazione del suolo con la realizzazione di un’opera pubblica costituisca circostanza idonea a trasferire la proprietà del bene, in assenza di un regolare provvedimento espropriativo; il comportamento della P.A., dunque, costituisce un illecito “permanente” al quale deve conseguire l’obbligo di far cessare la indebita compromissione del diritto di proprietà del privato mediante la restituzione o il risarcimento del danno.
Con riferimento al risarcimento del danno, il T.A.R. pugliese ha precisato che esso opera in relazione all’illegittima occupazione a far data dalla scadenza del termine quinquennale dall’immissione in possesso d’urgenza e sino alla regolarizzazione, ossia la restituzione, il perfezionamento di un valido atto di acquisto della proprietà (anche l’usucapione, cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 19.06.2013, n. 1423), ovvero il ricorso, in via postuma allo strumento acquisitivo di cui all’art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001.
Avuto riguardo a tale contesto temporale, il G.A. salentino ha condannato il Comune al pagamento in favore del ricorrente di una somma quantificata nel 5% annuo sul valore del bene illegittimamente occupato, oltre interessi legali, da calcolarsi sulla somma annualmente rivalutata, ai sensi del citato art. 42-bis, comma 3, D.P.R. n. 327/2001.
I precedenti e i possibili impatti pratico-operativi
Sono molteplici i precedenti giurisprudenziali in materia. Su tutti, e tra i più recenti, particolarmente connotanti risultano Cons. Stato, Sez. IV, 08.05.2013, n. 2481 e la pronuncia del TAR Puglia, Bari, Sez. I, 03.05.2013, n. 684 che ha qualificato il comportamento dell’Amministrazione come un vero e proprio illecito “permanente” con conseguente imprescrittibilità dell’azione per l’illegittimo impossessamento (cfr. TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 26.04.2013, n. 1199 e anche lo stesso TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 19.06.2013, n. 1423 cit.) e l’obbligo per il Giudice di rivalutare le somme da liquidare, in quanto derivanti da debito di valore.
L’impatto pratico della decisione sembra nel senso di obbligare la P.A. comunale ad agire con maggior rigore nelle procedure ablatorie, rispettandone i termini e il riparto di competenza, senza abusare degli strumenti sananti (re)introdotti nell’ordinamento: è di tutta evidenza, invero, che l’intento del legislatore del 2011, che ha concepito l’art. 42-bis, D.P.R. n. 327/2001, non era quello di far rivivere l’istituto dichiarato costituzionalmente illegittimo di cui all’abrogato art. 43 del decreto citato, ma quello di regolare i possibili contrasti tra l’interesse privato del proprietario e quello pubblico di cui è portatrice la P.A., nel senso di contemperare il miglior esercizio del potere pubblico col minimo sacrificio del soggetto privato (tratto da www.ipsoa.it - TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 21.06.2013 n. 1500 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - ESPROPRIAZIONE: Competenze del consiglio comunale.
L’atto adottato ex art. 43, d.P.R. n. 327 del 2001 di acquisizione al patrimonio indisponibile comunale di beni utilizzati per scopi di interesse pubblico deve essere assunto dal Consiglio comunale, trattandosi dell’acquisto di un diritto immobiliare che richiede l’espressione formale di una specifica autonoma volontà.
L’art. 42, comma 2, lett. l), T.U. enti locali, stabilisce che rientrano nelle competenze consiliari gli “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari”. Tra questi rientra sicuramente anche l’acquisto di un bene tramite l’istituto della c.d. acquisizione sanante.
L’atto di acquisizione sanante ex art. 43 d.P.R. n. 327 del 2001, per i profili di discrezionalità che lo caratterizzano, esorbita dall'ambito della competenza dell’ufficio per le espropriazioni e, comunque, degli uffici comunali per rientrare nelle attribuzioni del Consiglio comunale in materia di acquisti ed alienazioni immobiliari, di cui all'art. 42 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267.
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La giurisprudenza ha precisato che “l’istituto della “acquisizione sanante” ex art. 43 T.U. n. 327/2001 è di competenza del Consiglio comunale, stante anche la particolare natura di tale acquisizione di cui l’A.P. di questo Consiglio ha fornito una puntuale illustrazione, chiarendo che non risulta possibile qualificare la scelta di farvi ricorso come meramente esecutiva di atti presupposti o rientrante tra le ordinarie funzioni della giunta, del segretario o di altri funzionari, onde tale scelta deve essere ricondotta all’esclusiva competenza dell’organo elettivo consiliare, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. l, del T.U.E.L.”.
La natura discrezionale dell’atto di acquisizione sanante esclude, poi, che lo stesso possa qualificarsi come previsto in atti fondamentali del consiglio o mera esecuzione degli stessi, sicché si deve escludere anche per tal verso la riconduzione dell’atto alla competenza dei dirigenti.
Il ricorso è fondato.
In particolare, è fondata la dedotta incompetenza del dirigente comunale ad adottare un provvedimento di acquisizione sanante.
L’atto adottato ex art. 43, d.P.R. n. 327 del 2001 di acquisizione al patrimonio indisponibile comunale di beni utilizzati per scopi di interesse pubblico deve essere assunto dal Consiglio comunale, trattandosi dell’acquisto di un diritto immobiliare che richiede l’espressione formale di una specifica autonoma volontà.
L’art. 42, comma 2, lett. l), T.U. enti locali, stabilisce che rientrano nelle competenze consiliari gli “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari”. Tra questi rientra sicuramente anche l’acquisto di un bene tramite l’istituto della c.d. acquisizione sanante. (Cons. St., sez. V, 13.10.2010, n. 7472).
L’atto di acquisizione sanante ex art. 43 d.P.R. n. 327 del 2001, per i profili di discrezionalità che lo caratterizzano, esorbita dall'ambito della competenza dell’ufficio per le espropriazioni e, comunque, degli uffici comunali per rientrare nelle attribuzioni del Consiglio comunale in materia di acquisti ed alienazioni immobiliari, di cui all'art. 42 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 (Cons. St., sez. III, 31.08.2010, n. 775).
Non può poi ritenersi, come sostiene la difesa del Comune, che il Dirigente ha semplicemente dato attuazione alla volontà comunale espressa in precedenti atti deliberativi, in particolare nella delibera che iniziava la procedura espropriativa.
A tale proposito, la giurisprudenza ha precisato che “l’istituto della “acquisizione sanante” ex art. 43 T.U. n. 327/2001 è di competenza del Consiglio comunale, stante anche la particolare natura di tale acquisizione di cui l’A.P. di questo Consiglio ha fornito una puntuale illustrazione, chiarendo che non risulta possibile qualificare la scelta di farvi ricorso come meramente esecutiva di atti presupposti o rientrante tra le ordinarie funzioni della giunta, del segretario o di altri funzionari, onde tale scelta deve essere ricondotta all’esclusiva competenza dell’organo elettivo consiliare, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. l, del T.U.E.L.” (Cons. St., sez. III, 31.08.2010, n. 775).
La natura discrezionale dell’atto di acquisizione sanante esclude, poi, che lo stesso possa qualificarsi come previsto in atti fondamentali del consiglio o mera esecuzione degli stessi, sicché si deve escludere anche per tal verso la riconduzione dell’atto alla competenza dei dirigenti
(TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 21.06.2013 n. 1500 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - ESPROPRIAZIONE: E' fondata la dedotta incompetenza del dirigente comunale ad adottare un provvedimento di acquisizione sanante.
Invero, l’atto adottato ex art. 43, d.P.R. n. 327 del 2001 di acquisizione al patrimonio indisponibile comunale di beni utilizzati per scopi di interesse pubblico deve essere assunto dal Consiglio comunale, trattandosi dell’acquisto di un diritto immobiliare che richiede l’espressione formale di una specifica autonoma volontà.
L’art. 42, comma 2, lett. l), T.U. enti locali, stabilisce che rientrano nelle competenze consiliari gli “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari”. Tra questi rientra sicuramente anche l’acquisto di un bene tramite l’istituto della c.d. acquisizione sanante.
L’atto di acquisizione sanante ex art. 43 d.P.R. n. 327 del 2001, per i profili di discrezionalità che lo caratterizzano, esorbita dall'ambito della competenza dell’ufficio per le espropriazioni e, comunque, degli uffici comunali per rientrare nelle attribuzioni del Consiglio comunale in materia di acquisti ed alienazioni immobiliari, di cui all'art. 42 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267.
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L’istituto della “acquisizione sanante” ex art. 43 T.U. n. 327/2001 è di competenza del Consiglio comunale, stante anche la particolare natura di tale acquisizione di cui l’A.P. di questo Consiglio ha fornito una puntuale illustrazione, chiarendo che non risulta possibile qualificare la scelta di farvi ricorso come meramente esecutiva di atti presupposti o rientrante tra le ordinarie funzioni della giunta, del segretario o di altri funzionari, onde tale scelta deve essere ricondotta all’esclusiva competenza dell’organo elettivo consiliare, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. l, del T.U.E.L..
La natura discrezionale dell’atto di acquisizione sanante esclude, poi, che lo stesso possa qualificarsi come previsto in atti fondamentali del consiglio o mera esecuzione degli stessi, sicché si deve escludere anche per tal verso la riconduzione dell’atto alla competenza dei dirigenti.

Il ricorso è fondato.
In particolare, è fondata la dedotta incompetenza del dirigente comunale ad adottare un provvedimento di acquisizione sanante.
L’atto adottato ex art. 43, d.P.R. n. 327 del 2001 di acquisizione al patrimonio indisponibile comunale di beni utilizzati per scopi di interesse pubblico deve essere assunto dal Consiglio comunale, trattandosi dell’acquisto di un diritto immobiliare che richiede l’espressione formale di una specifica autonoma volontà.
L’art. 42, comma 2, lett. l), T.U. enti locali, stabilisce che rientrano nelle competenze consiliari gli “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari”. Tra questi rientra sicuramente anche l’acquisto di un bene tramite l’istituto della c.d. acquisizione sanante (Cons. St., sez. V, 13.10.2010, n. 7472).
L’atto di acquisizione sanante ex art. 43 d.P.R. n. 327 del 2001, per i profili di discrezionalità che lo caratterizzano, esorbita dall'ambito della competenza dell’ufficio per le espropriazioni e, comunque, degli uffici comunali per rientrare nelle attribuzioni del Consiglio comunale in materia di acquisti ed alienazioni immobiliari, di cui all'art. 42 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 (Cons. St., sez. III, 31.08.2010, n. 775).
Non può poi ritenersi, come sostiene la difesa del Comune, che il Dirigente ha semplicemente dato attuazione alla volontà comunale espressa in precedenti atti deliberativi, in particolare nella delibera che iniziava la procedura espropriativa.
A tale proposito, la giurisprudenza ha precisato che “l’istituto della “acquisizione sanante” ex art. 43 T.U. n. 327/2001 è di competenza del Consiglio comunale, stante anche la particolare natura di tale acquisizione di cui l’A.P. di questo Consiglio ha fornito una puntuale illustrazione, chiarendo che non risulta possibile qualificare la scelta di farvi ricorso come meramente esecutiva di atti presupposti o rientrante tra le ordinarie funzioni della giunta, del segretario o di altri funzionari, onde tale scelta deve essere ricondotta all’esclusiva competenza dell’organo elettivo consiliare, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. l, del T.U.E.L.” (Cons. St., sez. III, 31.08.2010, n. 775).
La natura discrezionale dell’atto di acquisizione sanante esclude, poi, che lo stesso possa qualificarsi come previsto in atti fondamentali del consiglio o mera esecuzione degli stessi, sicché si deve escludere anche per tal verso la riconduzione dell’atto alla competenza dei dirigenti.
Stabilita l’illegittimità dell’atto di acquisizione sanante, è indubbio il comportamento illegittimo dell’amministrazione che, a seguito della scadenza dei termini di occupazione d’urgenza e stante il mancato perfezionamento del procedimento di esproprio, detiene sine titulo il terreno di parte ricorrente sul quale ha proceduto a realizzare l’opera pubblica, così com’è indubbia l’esistenza di un ingiusto pregiudizio in capo al privato che ha perso la disponibilità del terreno.
Dovendosi escludere che la mera trasformazione irreversibile di un suolo con la realizzazione di un'opera pubblica costituisca circostanza idonea a trasferire in capo all’Amministrazione la proprietà delle aree in assenza di un regolare provvedimento di esproprio, e ciò sia nel caso di occupazione del terreno ab origine sine titolo sia nel caso di un'occupazione iniziata in forza di un provvedimento legittimo poi scaduto (cfr. sentenze CEDU nei casi Scordino/Italia, Belvedere Alberghiera c/Italia, Prena c/Italia), il comportamento della Pubblica Amministrazione costituisce un illecito permanente, al quale consegue l’obbligo di far cessare la illegittima compromissione del diritto di proprietà mediante la restituzione del bene alla ricorrente, dato che questa non ha perduto la proprietà del bene ed ha titolo a riaverlo.
Con riferimento all’ulteriore domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente, il risarcimento deve operare in relazione all’illegittima occupazione del bene, e deve pertanto coprire le voci di danno per il mancato godimento del bene, dal momento del perfezionamento della fattispecie illecita sino al giorno della sua giuridica regolarizzazione, ossia sino all’effettiva restituzione del bene; ciò salva la possibilità per l’amministrazione di perfezionare valido atto di acquisto del bene (con il consenso dei ricorrenti), ovvero di avvalersi in via postuma dello strumento acquisitivo della proprietà di cui all’art. 42-bis d.p.r. n. 327/2001.
In particolare, il termine iniziale va identificato in quello in cui l’occupazione dell’area è divenuta illegittima, mentre il termine finale va individuato in quello in cui il Comune resistente disporrà la restituzione dell’area, salva la sua legittima acquisizione, per contratto ovvero con lo strumento di cui all’art. 42-bis d.p.r. n. 327/2001.
Con riferimento a tale contesto temporale, il Comune va condannato a corrispondere ai ricorrenti, a titolo risarcitorio, una somma da quantificare sulla base del criterio normativo di cui all’art. 42-bis, co. 3, vale a dire il 5% annuo sul valore dell’area nel periodo considerato.
Trattandosi di debito di valore, la somma dovrà essere rivalutata alla data della presente sentenza e sono inoltre dovuti gli interessi al tasso legale, da calcolarsi sulla base della somma annualmente rivalutata, con applicazione degli indici di rivalutazione dei prezzi al consumo, e ciò sino all’effettivo soddisfo (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 21.06.2013 n. 1500 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: La realizzazione di un'opera pubblica su fondo illegittimamente occupato, ovvero legittimamente occupato ma non espropriato nei termini di legge, non è di per sé in grado di determinare il trasferimento della proprietà del bene a favore della Amministrazione: deve infatti ritenersi ormai superato l'orientamento che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica e alla irreversibile trasformazione del fondo che a essa conseguiva effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato, dovendo invece affermarsi che la suddetta trasformazione su fondo illegittimamente occupato integra un mero fatto non in grado di assurgere a titolo d'acquisto.
Il diritto di proprietà, d'altro canto, non può essere fatto oggetto di atti abdicativi, e quindi anche la richiesta di risarcimento formulata dal privato, finalizzata a ottenere il mero controvalore del fondo compromesso dalla realizzazione dell'opera pubblica, ancorché interpretata quale manifestazione della volontà di rinunciare alla proprietà del fondo, non può valere a determinare in capo al privato la perdita di proprietà del fondo illegittimamente occupato dall'opera pubblica.
Discende da quanto sopra che in tali casi solo un formale atto di acquisizione del fondo riconducibile a un negozio giuridico, ovvero al provvedimento ex art. 42-bis D.P.R. 327/2001 può precludere la restituzione del bene: di guisa che in assenza di un tale atto è obbligo primario della Amministrazione quello di restituire il fondo illegittimamente appreso.
Correlativamente, mantenendo il privato la proprietà di questo ultimo, egli non ha alcun titolo per chiedere un risarcimento commisurato alla perdita della proprietà del fondo, potendo invece agire per la restituzione di esso e per il risarcimento del danno conseguente al mancato godimento del bene durante il periodo di occupazione illegittima.

Secondo la meno recente giurisprudenza della Corte di Cassazione (tra le ultime di quell’orientamento: Sez. Un. Civili, 23.05.2008, n. 13358) "si ha occupazione acquisitiva o appropriativa quando il fondo occupato nell'ambito di una procedura espropriativa ha subito una irreversibile trasformazione in esecuzione di un'opera di pubblica utilità senza che sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l'effetto traslativo della proprietà. In tale ipotesi il trasferimento del diritto di proprietà in capo alla mano pubblica si realizza con l'irreversibile trasformazione del fondo -con destinazione ad opera pubblica o di uso pubblico- ed il proprietario di esso può chiedere unicamente la tutela per equivalente, cioè il risarcimento del danno. Infatti è dal momento dell'irreversibile trasformazione del bene e della sua destinazione ad opera pubblica che si verifica l'estinzione del diritto di proprietà in capo al titolare ed il contestuale acquisto dello stesso diritto, a titolo originario, da parte dell'ente pubblico."
Tale orientamento è stato messo in discussione dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, che lo ha ritenuto non aderente alla Convenzione europea (sent. 30.05.2000, rich. n. 24638/94, Carbonara e Ventura, e 30.05.2000, rich. n. 31524/96, Società Belvedere Alberghiera) in quanto un comportamento illecito o illegittimo non può essere posto a base dell'acquisto di un diritto, per cui l'accessione invertita contrasta con il principio di legalità, inteso come preminenza del diritto sul fatto; ne consegue che la realizzazione dell'opera pubblica non costituisce di per se impedimento alla restituzione dell'area illegittimamente occupata.
Successivamente l'articolo 43 del d.p.r. n. 327 del 2001 ha stabilito al primo comma che: "valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni."
Tale articolo è stato poi dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte Costituzionale n. 293/2010 e successivamente è entrato in vigore l'art. 34, comma 1, del decreto legge 06.07.2011, n. 98, convertito nella legge 15.07.2011, n. 111, che ha colmato il vuoto normativo formatosi a seguito della richiamata sentenza della Corte Costituzionale, inserendo nel testo unico sugli espropri l'art. 42-bis, il quale ha previsto al comma 1 che, in caso di occupazione senza titolo del bene privato per scopi di pubblica utilità, l'Amministrazione "valutati gli interessi in conflitto" può disporre, con formale provvedimento, l'acquisizione del bene al suo patrimonio indisponibile, con la corresponsione al privato di un indennizzo per il pregiudizio subito, patrimoniale e non patrimoniale, e al comma 8 che le sue disposizioni "trovano altresì applicazione ai fatti anteriori".
Quanto all’orientamento giurisprudenziale formatosi di recente sul punto, è ormai consolidato in giurisprudenza il principio per cui la realizzazione di un'opera pubblica su fondo illegittimamente occupato, ovvero legittimamente occupato ma non espropriato nei termini di legge, non è di per sé in grado di determinare il trasferimento della proprietà del bene a favore della Amministrazione: deve infatti ritenersi ormai superato l'orientamento che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica e alla irreversibile trasformazione del fondo che a essa conseguiva effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato, dovendo invece affermarsi che la suddetta trasformazione su fondo illegittimamente occupato integra un mero fatto non in grado di assurgere a titolo d'acquisto (TAR Puglia-Bari sez. III n. 2131/2008; TAR Puglia-Bari sez. I n. 3402/2010, confermata da C.d.S. sez. IV n. 4590/2011; C.d.S. sez. IV n. 4970/2011; C.d.S. sez. IV n. 3331/2011).
Il diritto di proprietà, d'altro canto, non può essere fatto oggetto di atti abdicativi (TAR Puglia-Bari sez. III n. 2131/08, par. 6.1.2), e quindi anche la richiesta di risarcimento formulata dal privato, finalizzata a ottenere il mero controvalore del fondo compromesso dalla realizzazione dell'opera pubblica, ancorché interpretata quale manifestazione della volontà di rinunciare alla proprietà del fondo, non può valere a determinare in capo al privato la perdita di proprietà del fondo illegittimamente occupato dall'opera pubblica.
Discende da quanto sopra che in tali casi solo un formale atto di acquisizione del fondo riconducibile a un negozio giuridico, ovvero al provvedimento ex art. 42-bis D.P.R. 327/2001 può precludere la restituzione del bene: di guisa che in assenza di un tale atto è obbligo primario della Amministrazione quello di restituire il fondo illegittimamente appreso (C.d.S. n. 4970/2011).
Correlativamente, mantenendo il privato la proprietà di questo ultimo, egli non ha alcun titolo per chiedere un risarcimento commisurato alla perdita della proprietà del fondo, potendo invece agire per la restituzione di esso e per il risarcimento del danno conseguente al mancato godimento del bene durante il periodo di occupazione illegittima (TAR Puglia-Bari sez. II n. 2131/2008)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.05.2013 n. 1174 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: E. I. Blasco, La (non agevole) applicazione della normativa sulla trasparenza ai procedimenti espropriativi - Il problema della pubblicità delle indennità d'esproprio (L'ufficio tecnico n. 4/2013).

ESPROPRIAZIONE: Il procedimento ablatorio disciplinato dal d.p.r. n. 327/2001 può colpire non solo il diritto di proprietà ma anche, in modo autonomo, un diritto reale minore, come avviene nell’ipotesi dell’imposizione di servitù. Invero l’art. 1 del d.p.r. n. 327/2001, analogamente al previgente art. 1 della legge n. 2359/1865, assume ad oggetto dell’espropriazione sia la piena proprietà, sia singoli diritti relativi ad immobili.
Pertanto, le fasi del procedimento espropriativo, indicate nell’art. 8 del d.p.r. n. 327/2001 e articolate nell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, nella dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e nella determinazione dell’indennità, riguardano i provvedimenti impugnati, preordinati alla imposizione di una servitù permanente e quindi all’espropriazione di un diritto reale minore, il cui procedimento è inderogabilmente sottoposto alla disciplina contenuta nelle norme evocate dalla ricorrente.

Il procedimento ablatorio disciplinato dal d.p.r. n. 327/2001 può colpire non solo il diritto di proprietà ma anche, in modo autonomo, un diritto reale minore, come avviene nell’ipotesi dell’imposizione di servitù. Invero l’art. 1 del d.p.r. n. 327/2001, analogamente al previgente art. 1 della legge n. 2359/1865, assume ad oggetto dell’espropriazione sia la piena proprietà, sia singoli diritti relativi ad immobili (Cons. Stato, A.P., 18.07.1983, n. 21; Cons. Stato, A.G., 29.03.2001, n. 4; TAR Campania, Napoli, II, 23.11.1998, n. 3562).
Pertanto, le fasi del procedimento espropriativo, indicate nell’art. 8 del d.p.r. n. 327/2001 e articolate nell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, nella dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e nella determinazione dell’indennità, riguardano i provvedimenti impugnati, preordinati alla imposizione di una servitù permanente e quindi all’espropriazione di un diritto reale minore, il cui procedimento è inderogabilmente sottoposto alla disciplina contenuta nelle norme evocate dalla ricorrente.
Nel caso di specie, in violazione del citato art. 8, la dichiarazione di pubblica utilità non è stata preceduta dalla necessaria apposizione del vincolo espropriativo, il quale avrebbe dovuto essere introdotto mediante variante urbanistica, secondo quanto statuito dagli artt. 9 e 10 del d.p.r. n. 327 del 2001; tali norme precisano quali sono gli atti attraverso i quali può essere disposto il vincolo stesso, individuati nella approvazione di uno strumento urbanistico generale o sua variante (che preveda la realizzazione dell’opera pubblica), ovvero nella conferenza di servizi, accordo di programma o altra intesa che comporti la variante al piano urbanistico
(TAR Toscana, Sez. I, sentenza 21.03.2013 n. 433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEL'omessa notifica degli atti espropriativi ai proprietari non risultanti dagli atti catastali non assume né carattere invalidante di detti atti espropriativi, né legittima una difesa tardiva in sede giurisdizionale, ovvero in sede amministrativa, essendo comunque onere del privato interessato curare l'esatta corrispondenza delle risultanze catastali alla reale situazione giuridica del bene oggetto della procedura ablatoria.
Ciò perché è da evitare che "...le negligenze dell'avente titolo possano andare a discapito del buon andamento dell'azione amministrativa, a tutela del quale può dirsi anche posto il principio della certezza delle situazioni giuridiche dell'attività della Pubblica Amministrazione...".

Come noto la giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel ritenere che l'omessa notifica degli atti espropriativi ai proprietari non risultanti dagli atti catastali non assume né carattere invalidante di detti atti espropriativi, né legittima una difesa tardiva in sede giurisdizionale, ovvero in sede amministrativa, essendo comunque onere del privato interessato curare l'esatta corrispondenza delle risultanze catastali alla reale situazione giuridica del bene oggetto della procedura ablatoria.
Ciò perché è da evitare che "...le negligenze dell'avente titolo possano andare a discapito del buon andamento dell'azione amministrativa, a tutela del quale può dirsi anche posto il principio della certezza delle situazioni giuridiche dell'attività della Pubblica Amministrazione..." (Cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 3690 del 2010 e sentenza n. 7014 del 2006) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 18.03.2013 n. 182 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Sulla vexata quaestio della tutela del privato in presenza di occupazioni che, per quanto in origine legittime, siano divenute sine titulo per mancata adozione, nei termini di legge, di rituale misura ablatoria.
Va ricordato il consolidato orientamento che attribuisce alla giurisdizione amministrativa le controversie, anche risarcitorie, che abbiano a oggetto un'occupazione originariamente legittima, e che sia poi divenuta sine titulo a causa del decorso dei termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità senza il sopravvenire di un valido decreto di esproprio, trattandosi non già di meri comportamenti materiali, ma di condotte costituenti espressione di un'azione originariamente riconducibile all'esercizio del potere autoritativo della p.a., e che solo per accidenti successivi -come avviene anche per l'ipotesi di successivo annullamento giurisdizionale degli atti ablatori- hanno perso la propria connotazione eminentemente pubblicistica.
Esula, peraltro, dalla giurisdizione amministrativa, per spettare a quella del giudice ordinario, la domanda tesa ad ottenere il riconoscimento degli indennizzi per il periodo di occupazione legittima in relazione alla quale continua a valere a tutti gli effetti la riserva disposta dall'art. 53, comma 2, d.P.R. n. 327 del 2001 (ora, art. 133 comma 1, lett. g, c.p.a.).
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Va, in proposito, osservato:
a) che, in caso occupazione originariamente valida non seguita, peraltro, da tempestiva adozione del decreto di esproprio, il decorso del termine ventennale utile ad usucapionem prende avvio solo dal momento in cui l’occupazione diventa contra legem, con il decorso del termine quinquennale;
b) che, ai fini interruttivi, appaiono idonee (in virtù del combinato disposto degli artt. 1965 e 2943 c.c.) esclusivamente iniziative giudiziali in funzione recuperatoria del possesso, e non già intese alla mera condanna al risarcimento del danno;
c) che, per comune intendimento, la maturata usucapione fa venir meno (non soltanto, come è ovvio, la facoltà di esperire le tutele reali e recuperatorie, stante la correlativa perdita della situazione dominicale, ma anche) l'elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria (nonché, deve ritenersi, di quella indennitaria), consistente nell'illiceità della condotta lesiva della situazione giuridica soggettiva dedotta, non solo per il periodo successivo al decorso del termine, ma anche per quello anteriore, in virtù della retroattività degli effetti dell'acquisto, stabilita per garantire, alla scadenza del termine necessario, la piena realizzazione dell'interesse all'adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto;
d) che neppure, del resto, risulta concretamente possibile, ad usucapione maturata, condanna alla adozione (ad esito alternativo discrezionalmente apprezzabile) di provvedimento ex art. 42-bis del T.U. n. 327/2001, per la preclusiva ragione che l’usucapione costituisce già autonomo titolo di acquisto della proprietà e non potrebbe, con ogni evidenza, procedersi all’acquisto di cosa propria.

Il ricorso è, nei sensi delle considerazioni che seguono, infondato e merita di essere correlativamente respinto.
Va, liminarmente, respinta l’articolata eccezione di difetto di giurisdizione alla luce del consolidato orientamento che attribuisce alla giurisdizione amministrativa le controversie, anche risarcitorie, che abbiano a oggetto un'occupazione originariamente legittima, e che sia poi divenuta sine titulo a causa del decorso dei termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità senza il sopravvenire di un valido decreto di esproprio, trattandosi non già di meri comportamenti materiali, ma di condotte costituenti espressione di un'azione originariamente riconducibile all'esercizio del potere autoritativo della p.a., e che solo per accidenti successivi -come avviene anche per l'ipotesi di successivo annullamento giurisdizionale degli atti ablatori- hanno perso la propria connotazione eminentemente pubblicistica (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 28.11.2012, n. 6012 e già Cons. Stato, Ad. Pl., 22.10.2007, n. 12).
Esula, peraltro, dalla giurisdizione amministrativa, per spettare a quella del giudice ordinario, la domanda tesa ad ottenere il riconoscimento degli indennizzi per il periodo di occupazione legittima in relazione alla quale continua a valere a tutti gli effetti la riserva disposta dall'art. 53, comma 2, d.P.R. n. 327 del 2001 (ora, art. 133 comma 1, lett. g, c.p.a.): in termini, da ultimo TAR Campania Napoli, sez. V, 14.06.2012, n. 2831.
In termini generale, giova premettere che la controversia in esame attiene alla vexata quaestio della tutela del privato in presenza di occupazioni che, per quanto in origine legittime, siano divenute sine titulo per mancata adozione, nei termini di legge, di rituale misura ablatoria.
Va osservato, sul punto, che i percorsi di tutela della proprietà privata a fronte dell’illegittimo esercizio del potere espropriativo –oscillanti tra azione restitutoria, azione risarcitoria per equivalente e (attualmente) potere pubblicistico di acquisizione sanante ai sensi del vigente art. 42-bis del t.u. n. 327/2001– sono oggetto (anche, vale soggiungere, indipendentemente dai persistenti dubbi di compatibilità costituzionale e di conformità alla convenzione EDU del citato art. 42-bis, che Cons. Stato, sez. IV, 27.01.2012, n. 427 ha, peraltro, inteso senz’altro fugare) di perdurante dibattito dottrinale e di non sopiti contrasti giurisprudenziali.
I punti di partenza della questione sono, alquanto paradossalmente, del tutto perspicui:
a) la c.d. occupazione appropriativa per trasformazione irreversibile dell'immobile, come modo di acquisto della proprietà a titolo originario, fondato sul principio della accessione c.d. invertita mutuato per analogia dall’art. 938 c.c., dopo una (fin troppo nota e travagliata) vicenda segnata dal progressivo affinamento del formante giurisprudenziale, è stata ormai inesorabilmente espunta dal nostro ordinamento, in virtù delle reiterate e decisive pronunzie della Corte di Strasburgo (v., in termini perspicui, Cons. Stato, ad. plen., 29.04.2005, n. 2, cui giova complessivamente rinviare);
b) di conseguenza, ricondotta la vicenda della occupazione illegittima ad una “ordinaria” ipotesi di illecita ingerenza nella sfera dominicale altrui, al proprietario leso spetteranno (ove si prescinda, per un momento, dalla già ventilata possibilità che l’ente espropriante eserciti il distinto potere di cui all’attuale art. 42-bis, di cui si dirà) tutte le ordinarie azioni a difesa della proprietà e del possesso, non potendo godere la pubblica amministrazione di uno status privilegiato se non in presenza di poteri esercitati in conformità del paradigma legale di riferimento.
È, peraltro, evidente che –in mancanza di un idoneo titolo giuridico che valga a trasferire la proprietà in capo alla pubblica amministrazione– il privato resta, a fronte della illecita ingerenza, proprietario del bene, con la conseguenza che può, anzitutto, attivare (a parte, ovviamente, il risarcimento del danno per il periodo di occupazione) la tutela restitutoria, previa ripristino dello status quo ante: al che non può costituire impedimento (una volta venuta meno la “costruzione“ concettuale della occupazione acquisitiva) né la avvenuta trasformazione delle aree né la realizzazione dell’opera pubblica (quella che, in passato, si definiva sintomaticamente trasformazione “irreversibile”, che tale era peraltro, con evidente circuito logico, solo in quanto scattasse il postulato meccanismo acquisitivo a titolo originario), in quanto, per un verso, il limite della eccessiva onerosità è codificato, dal’art. 2058 c.c., in relazione alla tutela risarcitoria (in forma specifica) e non per quella restitutoria (che trova fondamento negli artt. 948 ss. ed è preordinata alla tutela reale della proprietà) e, per altro verso, l’ulteriore limite di cui all’art. 2933 c.c. (relativo alla riduzione in pristino di quanto sia stato realizzato in violazione dell’obbligo di non fare) si riferisce solo alla ricorrenza di pregiudizi per l’intera economia nazionale e non a quello “localizzato” (in termini, da ultimo, Cass. sez. I, 23.08.2012, n. 14609).
Per la stessa ragione, di conserva, al privato dovrebbe, in principio, ritenersi preclusa la tutela risarcitoria (naturalmente diversa da quella relativa alla mera occupazione, finché la stessa sia di fatto durata), difettando –ai fini del riconoscimento del diritto al rivendicato controvalore venale del bene– il presupposto della perdita della proprietà (non potendosi, incidentalmente, ritenere –secondo un ragionamento speciosamente formulato in passato, ma privo di basi ed oggi espressamente ripudiato non meno dal giudice ordinario che da quello amministrativo– che la formulazione della domanda risarcitoria implicasse di per sé l’implicita volontà dismissiva della proprietà, alla stregua di una sorta di “abbandono liberatorio”).
Una importante e paradossale conseguenza è, allora, che le domande risarcitorie (anche quelle proposte quando nessuno, né tantomeno gli odierni ricorrenti, aveva plausibile ragione di dubitare del regime della occupazione acquisitiva, magari giunte alla attuale cognizione del giudice amministrativo –oggi attributario, come è noto, della giurisdizione esclusiva in materia, giusta l’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, trasfuso nell’art. 133 c.p.a.– per via di translatio judicii in esito a declinatoria della giurisdizione, e salva la possibilità di formulare in proposito una auspicabile emendatio libelli: cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 01.06.2011, n. 3331) dovrebbero essere senz’altro respinte in quanto non fondate (per carenza del fatto costitutivo del diritto azionato).
Che è esito, va riconosciuto, nel complesso indubbiamente insoddisfacente non solo per l’Amministrazione espropriante (che vede, di fatto, in generale potenzialmente pregiudicato l’interesse pubblico dalla doverosità ed automaticità della reintegrazione della proprietà privata, anche in casi di trasformazione delle aree e di avvenuta realizzazione delle opere pubbliche, potendo solo riattivare ab ovo la procedura ablatoria), ma anche per lo stesso privato (che, più spesso di quanto non si possa immaginare, annette in concreto maggior interesse alla pronta liquidazione del bene secondo il suo valore venale che al ripristino dello status quo ante e che, in ogni caso, ha potuto ragionevolmente optare, diversamente da quanto occorso nella fattispecie in esame, per l’attivazione, in via esclusiva, della via risarcitoria di fatto preclusa da inopinati overruling pretori).
A fronte di ciò, può ritenersi in generale sostanzialmente appagante l’eventualità (non verificatasi, peraltro, nel caso di specie nonostante lo spatium deliberandi di fatto concesso dalla ordinanza collegiale evocata in narrativa) che l’Amministrazione adotti l’autonomo potere ablatorio codificato dall’art. 42-bis del t.u. n. 327/2001, in quanto:
a) per un verso, la legalità dell’azione amministrativa viene, in certo modo, “recuperata” dalla creazione di un (nuovo ed autonomo) titulus adquirendi di natura provvedimentale, munito di idonea base legale e frutto di doverosa e rigorosa ponderazione comparativa degli interessi in gioco, complessivamente intesa alla salvaguardia di quello pubblico concretamente preminente (così superando la logica, stigmatizzata in sede CEDU, dell’occupazione acquisitiva, che consentiva l’acquisto in virtù di un mero comportamento di fatto, per di più concretante fattispecie di illecito);
b) per altro verso, si garantisce al privato una tutela piena e satisfattiva (in prospettiva dichiaratamente “indennitaria” piuttosto che “risarcitoria”, non trattandosi, nell’auspicio “ricostruttivo”, per quanto valer possa l’intento qualificatorio trasfuso nella norma, dei conditores, di non più plausibile acquisto ex re illicita, come ancora autorizzava a ritenere la formulazione del previgente art. 43) al conseguimento dell’integrale valore del bene (per giunta maggiorato –a dire il vero, non senza una sottile contraddizione “sistematica”– del pregiudizio non patrimoniale forfetizzato, oltre che, naturalmente, del danno da occupazione), senza neppure precludergli (in tesi astratta) la possibilità di impugnare (se interessato soprattutto alla reintegra) il provvedimento.
Il problema si pone, allora, essenzialmente per l’ipotesi (peraltro praticamente più frequente) di inerzia (o addirittura di silenzio) dell’ente espropriante: inerzia e silenzio che, per quanto si è detto, appaiono in grado di condizionare lo spettro delle tutele a disposizione del privato, di fatto conservandone lo status non sempre gradito (e, nella specie, addirittura prospetticamente suscettibile di azzerare le forme di tutela azionate) di proprietario dei beni.
Un primo tentativo di soluzione del problema è stato offerto da quella giurisprudenza che –muovendosi sul piano schiettamente civilistico (l’unico, peraltro, possibile in difetto di esercizio di legittime potestà pubblicistiche):
a) o ha ritenuto (così TAR Lecce, sez. I, 24.11.2010, n. 2683) che l’irreversibile trasformazione del bene continui a rappresentare fatto idoneo a far acquistare la proprietà alla pubblica amministrazione (non già, peraltro, per il principio dell’accessione invertita, ma in virtù della c.d. specificazione ex art. 940 c.c., consistente nella utilizzazione della altrui “materia” per realizzare una “nuova cosa”): tesi rimasta, peraltro, del tutto isolata, se non altro per il rilievo che la specificazione, quale modo civilistico di acquisto della proprietà a titolo originario, si attaglia alle cose mobili e non a quelle immobili);
b) ovvero –con esito del tutto opposto– ha ventilato l’applicazione della regola (ordinaria e tradizionale) della accessione ex art. 934 c.c., in forza della quale non solo (come è pacifico) il proprietario delle aree occupate non perde il proprio diritto in conseguenza dell’altrui ingerenza, ma diventa anche il proprietario degli immobili realizzati sul proprio suolo: con il che peraltro –del tutto paradossalmente– il privato sarebbe esposto anche ad un arricchimento “imposto” ed una consequenziale obbligazione indennitaria a suo danno.
Si è anche formato un orientamento giurisprudenziale volto, per altra via, ad aggirare la difficoltà ed a raggiungere comunque l'obiettivo perseguito dal legislatore: già nella vigenza dell'art. 43 si era, invero, statuito che, a fronte della domanda risarcitoria, la P.A. avrebbe potuto (alternativamente ma doverosamente) pervenire ad un accordo transattivo ovvero emettere un formale e motivato decreto, con cui disporre o la restituzione dell'area a suo tempo occupata, previa ripristino dello status quo ante, ovvero l'acquisizione coattiva: con il che, in caso di inerzia conseguente al giudicato “ad esito alternativo”, l'interessato avrebbe potuto chiedere, in sede di ottemperanza, l'esecuzione della decisione, per la adozione delle misure consequenziali (rientrando nei poteri del giudice, in tal caso estesi come è noto al merito, la nomina di un commissario ad acta per l’adozione della scelta più opportuna): così Cons. Stato, sez. IV, 21.05.2007, n. 2582, seguito, tra le altre, da TAR Campania Napoli, sez. V, 28.05.2009).
È evidente che, in tale prospettiva, il processo azionato dal privato diventa indirettamente strumento per imporre alla P.A. di attivarsi per comporre la vicenda, senza ancora pregiudicare le diverse opzioni, ma sull'implicito presupposto pratico che l'ipotesi della restituzione rimanga puramente teorica. Perciò, con l’introduzione dell'art. 42-bis, questo orientamento ha ripreso vigore, specie nella giurisprudenza di prime cure (ed è stato accolto, per esempio, da questo Tribunale: cfr, in tal senso, TAR Campania Salerno, sez. II, 11.01.2012, n. 28), puntando, da fatto, più seccamente sulla ineludibile alternativa tra restituzione e acquisizione sanante, mentre passano in secondo piano altre soluzioni che erano emerse, come l'accordo transattivo o la rinnovazione del procedimento espropriativo (la prima, ovviamente, sempre possibile ma non certo in forza di una statuizione giudiziaria impositiva di un obbligo, sia pure alternativo, a contrarre, privo, come tale, di idonea base positiva; la seconda anch’essa, beninteso, sempre possibile, ma chiaramente disfunzionale ed onerosa, in presenza di una facoltà acquisitiva autonoma ex art. 42-bis).
Va, peraltro, rammentato come altra impostazione abbia inteso andare oltre il prospettato esito decisionale, escludendo ogni alternativa, anche quella della restituzione, e rendendo non più nascosto ma esplicito e vincolante l'obiettivo di addivenire all'acquisizione: se il provvedimento di acquisizione è (o si vuole che sia) l'unico modo per sistemare la vicenda e la P.A. rimane inerte, vorrà dire che a tale provvedimento si dovrà ineludibilmente pervenire per ordine del giudice, con eventuale esercizio di poteri sostitutivi in sede di esecuzione: in tal caso l'accoglimento del ricorso si risolve, direttamente, in una condanna specifica ad adottare il provvedimento di acquisizione ai sensi dell'art. 42-bis.
Con questa sorta di mutatio officiosa della domanda (peraltro, di dubbia compatibilità con il canone della corrispondenza tra chiesto e pronunziato ex art. 112 c.p.c.), la ''sostanza'' cui, iussu proprie iudicis, si perviene è che, da un lato, si è trasferita la proprietà e si è evitata la restituzione, d'altro lato, si è concesso indirettamente il risarcimento del danno per equivalente al privato: il provvedimento di acquisizione contiene infatti ex lege l'indennizzo per la perdita della proprietà (in tali sensi, tra le altre, TAR Campania Napoli, Sez. V, 13.01.2012, n. 176, la quale, peraltro, ha “differito” l’esame della domanda risarcitoria all’esito della adozione del provvedimento acquisitivo, laddove altro modulo decisionale, seguito inter alia da TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 23.02.2012, n. 428, da TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 26.01.2012, n. 115 e  da TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 17.02.2012, n. 195, ritiene “assorbita” la domanda risarcitoria, sull’assunto che, adottato il provvedimento ex art. 42-bis, la disputa sul quantum della riconosciuta indennità spetterebbe ad altra sede e, plausibilmente, ad altra giurisdizione).
L'orientamento in questione e la prospettiva della condanna a provvedere ex art. 42-bis consentono in realtà, a favore del privato, di superare in radice ogni problematico rilievo del distinguo tra domanda restitutoria e domanda di risarcimento per equivalente, poiché, quale che sia l'esatto contenuto della domanda, soltanto nella suddetta condanna può risolversi il processo. Non a caso, possono ravvisarsi pronunce che hanno statuito la condanna a provvedere ex art. 42-bis non perché mosse dalla necessità di aggirare la domanda restitutoria (concretamente non inclusa nel petitum immediato), ma a partire dalla mera azione risarcitoria, pervenuta, magari tramite translatio judicii, al giudice amministrativo.
Il descritto escamotage giurisprudenziale (va, invero, onestamente riconosciuto che di questo si tratta) consente, quindi, di raggiungere l'obiettivo dell'art. 42-bis, con indubbi vantaggi anche per la tutela effettiva del privato, ma, specialmente nella versione della condanna specifica e non alternativa all'acquisizione sanante, al costo di un'interpretazione che porta a dissolvere anche un'apparenza di conformità ai principi europei: e ciò perché si finisce pregiudizialmente per escludere sempre e comunque la concessione della (primaria ed indefettibile) tutela restitutoria.
In tale contesto, una più recente (e, sia pure solo in parte, alternativa) pronunzia del Consiglio di Stato (la n. 1514 del 16.03.2012, resa dalla sez. IV) ha piuttosto (e, c’è da riconoscere, con maggior “franchezza”) argomentato nel senso:
a) che al privato è preclusa (in assenza di adozione del provvedimento acquisitivo) la tutela risarcitoria, in quanto anche l’irreversibile trasformazione delle aree non determina, come ampiamente chiarito, la perdita del diritto di proprietà;
b) nondimeno –e qui sta la novità della pronuncia– neppure può darsi luogo (quando, ovviamente, richiesta) alla tutela restitutoria: la quale, in thesi, eliderebbe di per sé ed automaticamente il potere (discrezionale e non conculcabile) di acquisizione sanante ex art. 42-bis (non esistendo più la c.d. acquisizione giudiziale consentita dal previgente art. 43, che autorizzava l’Amministrazione ad invocare ope exceptionis la limitazione della domanda alla erogazione del risarcimento del danno, nella prospettiva della futura e “preannunziata” determinazione acquisitiva);
c) di conseguenza la domanda (comunque formulata) è ritenuta accoglibile (avuto riguardo al c.d. principio di atipicità scolpito dall’art. 34 c.p.a.) nei (soli) sensi dalla condanna all’obbligo generico di provvedere ex art. 42-bis, restando impregiudicata la scelta discrezionale tra acquisizione sanante (unita al ristoro per la perdita della proprietà e per il periodo di occupazione illegittima) e restituzione (preceduta dalla restitutio in integrum e dal ristoro del solo periodo di occupazione illegittima).
Insomma: da un lato, l'accoglimento della mera azione risarcitoria si scontra con il mancato trasferimento della proprietà, d'altro lato, l'art. 42-bis avrebbe inequivocabilmente attribuito alla P.A. il potere discrezionale, valutati gli interessi in conflitto, di pervenire o meno al provvedimento di acquisizione, e siffatto potere (peraltro non già facoltativo, nella consueta guisa del procedimenti di secondo grado orientati alla sanatoria, sebbene doveroso nell’an giusta il principio generale scolpito all’art. 2 della l. n. 241/1990, in quanto preordinato alla salvaguardia, in prospettiva comparativa, di rilevanti interessi delle controparti private) non potrebbe essere preventivamente intaccato e vanificato (stante l’attuale impossibilità, a differenza del previgente art. 43, di attivazione post litem judicatam) da un vincolo giurisdizionale conseguente all’accoglimento della domanda restitutoria (né –è da precisare– da una condanna a provvedere tout court all’adozione del provvedimento acquisitivo, che lederebbe e pregiudicherebbe in altra direzione la discrezionalità della P.A. di scegliere, valutati gli interessi in conflitto, tra acquisizione e restituzione del bene).
La soluzione de qua (per quanto non esente da perplessità, di fatto disconoscendosi la tutela restitutoria nella immediatezza della sua sede naturale, id est nel giudizio di cognizione, di fatto condizionato dal successivo ed eventuale esercizio del potere amministrativo di acquisizione) ha trovato nondimeno apprezzamento in dottrina, poiché attenua, in qualche misura, il conflitto con i principi della CEDU, lasciando quantomeno ''astrattamente'' aperta la porta alla possibilità della restituzione. Anche se –si è criticamente osservato non senza qualche ragione– non deve dimenticarsi che nel nuovo art. 42-bis non è stata, come si ripete, riprodotta la facoltà processuale della P.A. di paralizzare la restituzione (di cui all'originario art. 43), proprio per ragioni di compatibilità con i principi europei, risultando così alquanto paradossale che si evochi proprio l'art. 42-bis per pervenire ad un opposto e ancor più estremo risultato, cioè di un'azione restitutoria che ex lege viene paralizzata d'ufficio dal giudice. Perplessità, come è ovvio, che non può sorgere quando la domanda sia formulata in termini risarcitori.
Va da sé, sulle esposte coordinate dogmatiche, che (una volta ritenuta, nei chiariti sensi, la “doverosità” di attivazione del procedimento di acquisizione sanante ex art. 42-bis) sarebbe preferibile strutturare recta via la tutela del privato nei sensi della condanna (pura) a provvedere, nelle forme del rito avverso il silenzio (in tal senso, per esempio, TAR Campania Napoli, sez. V, 11.01.2012, n. 86, confermata da Cons. Stato, sez. IV, 08.10.2012, n. 5207): il risultato —condanna generica a provvedere— è ovviamente del tutto identico a quello scaturente dall’orientamento precedente, ma con ulteriori apprezzabili conseguenze sia per il privato, sia per la stessa P.A:
a) dal punto di vista del privato, vi sono palesi vantaggi sui “'tempi” di definizione della vicenda (non essendo anzitutto da escludere che la P.A., sollecitata dall'istanza, decida senz’altro di provvedere, ed in ogni caso, di fronte all'inerzia, si potrà ottenere quel risultato della condanna generica a provvedere attraverso il rito “acceleratorio” del silenzio, in luogo delle lungaggini di un'azione risarcitoria);
b) per la stessa P.A., non è certo trascurabile che l'indotto accorciamento dei “tempi” eviterà un aggravamento degli oneri risarcitori per l'occupazione illegittima, interrotta dalla restituzione, che fa venir meno l'occupazione stessa, o dal provvedimento di acquisizione, che ne fa venir meno l'illegittimità;
c) in ogni caso, nell'ottica europea, si toglierebbe la giurisprudenza dall'imbarazzo di non poter direttamente accogliere le azioni restitutorie o di dover affermare, come l’orientamento illustrato precedentemente, che il giudice non può elidere il potere amministrativo di decidere o meno l'acquisizione del bene (e ciò in quanto la questione dell'esercizio di siffatto potere non costituirebbe più un impedimento paralizzante nel momento della tutela processuale dell'azione del proprietario, ma si consumerebbe a monte e in un percorso prima amministrativo e poi processuale, quello del silenzio, dall'oggetto limitato, che rimane estraneo formalmente all'esperimento in via principale della tutela dominicale, per quanto nella ''sostanza'' indirettamente già idoneo a soddisfare la pretesa risarcitoria o restitutoria).
La dottrina si è addirittura spinta a prospettare (ed auspicare) de jure condendo (pur nella consapevolezza della sua problematicità anche in termini costituzionali, trattandosi in tesi di strutturare tutele c.d. condizionate) l’introduzione del previo esperimento dell'istanza a provvedere ex art. 42-bis e dell'eventuale tutela giurisdizionale avverso il silenzio quali condizioni di procedi-bilità delle domande risarcitorie e/o restitutorie.
Tutto ciò premesso, va peraltro esaminata –sia in quanto espressamente formulata da parte resistente al preordinato fine di argomentare l’infondatezza della domanda risarcitoria formulata ex adverso, sia in quanto prospetticamente idonea ad evocare, ove fondata, ragione pregiudizialmente preclusiva, in presenza di idoneo titulus adquirendi originario a favore dell’Amministrazione, dell’esercizio del potere acquisitivo ex art. 42-bis T.U. n. 327/2001, stante la correlata carenza del relativo presupposto dell’alienità del bene ad acquisirsi (cfr., da ultimo, Cass., sez. I, 04.07.2012, n. 11147, riferita ad un caso di occupazione usurpativa ma con argomento generalizzabile)– l’eccezione intesa a valorizzare l’intervenuta usucapione delle aree oggetto del contestato intervento, che sarebbe maturata a favore dell’Amministrazione espropriante in virtù del possesso ultraventennale, non idoneamente interrotto da opportune e tempestive iniziative giudiziali in funzione recuperatoria.
L’eccezione di intervenuta usucapione (che questo giudice può accertare in via incidentale ex art. 8 c.p.a,. in quanto logicamente concretante questione pregiudiziale) è fondata.
Va, in proposito, osservato:
a) che, in caso occupazione originariamente valida non seguita, peraltro, da tempestiva adozione del decreto di esproprio, il decorso del termine ventennale utile ad usucapionem prende avvio solo dal momento in cui l’occupazione diventa contra legem, con il decorso del termine quinquennale (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, 08.10.2012, n. 4030 e TAR Salerno, sez. II, 09.07.2012, n. 1374): nella specie, a far data dal 15.03.1988 (con maturazione al 15.03.2008);
b) che, ai fini interruttivi, appaiono idonee (in virtù del combinato disposto degli artt. 1965 e 2943 c.c.) esclusivamente iniziative giudiziali in funzione recuperatoria del possesso, e non già intese alla mera condanna al risarcimento del danno: cfr., in termini, Cass. SS.UU. 19.10.2011, n. 21575, proprio argomentando dalla possibilità, per il privato, di attivarsi nel senso della reintegrazione del possesso indipendentemente dalla (non rilevante) trasformazione del bene ablato: con il che, nel caso di specie, non può dirsi giovevole alla ricorrente l’azione risarcitoria in concreto attivata dinanzi al giudice ordinario, con citazione notificata il 23.11.1999, conclusasi con statuizione declinatoria della giurisdizione depositata in data 16.09.2002, versata in atti;
c) che, per comune intendimento, la maturata usucapione (della quale ricorrono, in concreto, tutti i presupposti, avuto segnatamente riguardo al possesso ultraventennale non interrotto) fa venir meno (non soltanto, come è ovvio, la facoltà di esperire le tutele reali e recuperatorie, stante la correlativa perdita della situazione dominicale, ma anche) l'elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria (nonché, deve ritenersi, di quella indennitaria), consistente nell'illiceità della condotta lesiva della situazione giuridica soggettiva dedotta, non solo per il periodo successivo al decorso del termine, ma anche per quello anteriore, in virtù della retroattività degli effetti dell'acquisto, stabilita per garantire, alla scadenza del termine necessario, la piena realizzazione dell'interesse all'adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto (cfr. Cass., 19.10.2011, n. 21575; Cass.. sez. III. 26.06.2008, n. 17570; Cass. 08.09.2006, n. 19294; merita, peraltro, soggiungere che la soluzione sul punto non potrebbe essere diversa anche ad accogliere il minoritario orientamento, essenzialmente dottrinario, inteso ad argomentare l’irretroattività dell’effetto acquisitivo conseguente alla maturata usucapione);
d) che neppure, del resto, risulta concretamente possibile, ad usucapione maturata, condanna alla adozione (ad esito alternativo discrezionalmente apprezzabile) di provvedimento ex art. 42-bis del T.U. n. 327/2001 (giusta la regola decisoria prospettata in subiecta materia da Cons. Stato, sez. IV, 16.03.2012, n. 1514 sull’assunto della doverosità nell’an della attivazione del relativo procedimento), per la preclusiva ragione che l’usucapione costituisce già autonomo titolo di acquisto della proprietà e non potrebbe, con ogni evidenza, procedersi all’acquisto di cosa propria (Cass., sez. I, 04.07.2012, n. 11147) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 31.01.2013 n. 298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Presupposto legittimante la domanda di risarcimento del danno da c.d. occupazione espropriativa è che il bene irreversibilmente trasformato nell’ambito di una procedura ablativa non abbia mai costituito oggetto di un decreto di esproprio.
Infatti, l’esistenza di un decreto di esproprio preclude al proprietario ogni pretesa di carattere risarcitorio e gli consente di ristorarsi solo mediante l’indennizzo determinato nelle forme di legge, sindacabile tramite giudizio di opposizione alla stima, da proporsi dinanzi alla Corte d’appello competente per territorio.

Presupposto legittimante la domanda di risarcimento del danno da c.d. occupazione espropriativa è che il bene irreversibilmente trasformato nell’ambito di una procedura ablativa non abbia mai costituito oggetto di un decreto di esproprio.
Infatti, l’esistenza di un decreto di esproprio preclude al proprietario ogni pretesa di carattere risarcitorio e gli consente di ristorarsi solo mediante l’indennizzo determinato nelle forme di legge, sindacabile tramite giudizio di opposizione alla stima, da proporsi dinanzi alla Corte d’appello competente per territorio.
Per contro, nella fattispecie in esame risulta che, in relazione al fondo della ricorrente, il comune di Vallata ha adottato il decreto di esproprio 14.05.2009 n. 18, formalmente comunicato il 12.06.2009.
Ciò rende inammissibile il ricorso per risarcimento del danno.
Né può valere in senso contrario la richiesta, tuzioristicamente effettuata nelle sole conclusioni del ricorso, di “previo annullamento del decreto di espropriazione innanzi analiticamente indicato”.
Tale domanda, infatti, va ritenuta tamquam non esset, in mancanza dei requisiti essenziali della stessa, in primis la prospettazione delle specifiche censure di legittimità da cui l’atto sarebbe affetto (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2013 n. 59 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: L’ordinamento sovranazionale recepito dalla Repubblica, anche a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione di un’opera pubblica astrattamente riconducibile al compendio demaniale necessario e nonostante l’espressa domanda in tal senso di parte ricorrente, esclude la possibilità di una condanna puramente risarcitoria a carico dell’amministrazione, poiché una tale pronuncia postula l’avvenuto trasferimento della proprietà del bene, per fatto illecito, dalla sfera giuridica del ricorrente, originario proprietario, a quella della P.A. che se ne è illecitamente impossessata; esito, questo (comunque sia ricostruito in diritto: rinuncia abdicativa implicita nella domanda solo risarcitoria, ovvero accessione invertita), vietato dal primo protocollo addizionale della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Né la realizzazione dell’opera pubblica può costituire impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente appresa e ciò indipendentemente dalle modalità -occupazione acquisitiva od usurpativa- di acquisizione del terreno.
Donde la necessità in ogni caso di un passaggio intermedio finalizzato all’acquisto della proprietà del bene da parte dell’ente espropriante.

Nel merito della controversia, occorre muovere dal mancato perfezionamento della procedura espropriativa nel termine dato e dall’irreversibile trasformazione dei beni occupati, denunciata sin dal momento introduttivo del giudizio dinanzi al giudice ordinario.
Orbene, osserva il collegio che l’ordinamento sovranazionale recepito dalla Repubblica, anche a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione di un’opera pubblica astrattamente riconducibile al compendio demaniale necessario e nonostante l’espressa domanda in tal senso di parte ricorrente, esclude la possibilità di una condanna puramente risarcitoria a carico dell’amministrazione, poiché una tale pronuncia postula l’avvenuto trasferimento della proprietà del bene, per fatto illecito, dalla sfera giuridica del ricorrente, originario proprietario, a quella della P.A. che se ne è illecitamente impossessata; esito, questo (comunque sia ricostruito in diritto: rinuncia abdicativa implicita nella domanda solo risarcitoria, ovvero accessione invertita), vietato dal primo protocollo addizionale della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 03.10.2012 n. 5189).
Né la realizzazione dell’opera pubblica può costituire impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente appresa e ciò indipendentemente dalle modalità -occupazione acquisitiva od usurpativa- di acquisizione del terreno (cfr. C. cost. 04.10.2010 n. 293; Cons. Stato, Sez. V, 02.11.2011 n. 5844).
Donde la necessità in ogni caso di un passaggio intermedio finalizzato all’acquisto della proprietà del bene da parte dell’ente espropriante (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16.11.2007 n. 5830; TAR Campania, Salerno, Sez. II, 14.01.2011 n. 43).
Tale passaggio, allo stato della legislazione vigente, è costituito dall’art. 42-bis del T.U. 08.06.2001 n. 327 (rubricato: “utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”), introdotto dall’art. 34 del decreto-legge 06.07.2011 n. 98, che così recita: “1. Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene.
2. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l’annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l’amministrazione che ha adottato l’atto impugnato lo ritira. In tali casi, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.
3. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l’interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma.
4. Il provvedimento di acquisizione, recante l’indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell’atto è liquidato l’indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L’atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all’ufficio istituito ai sensi dell’articolo 14, comma 2.
5 Se le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 4 sono applicate quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata, ovvero quando si tratta di terreno destinato a essere attribuito per finalità di interesse pubblico in uso speciale a soggetti privati, il provvedimento è di competenza dell’autorità che ha occupato il terreno e la liquidazione forfetaria dell’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale è pari al venti per cento del valore venale del bene.
6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l’autorità amministrativa, con oneri a carico dei soggetti beneficiari, può procedere all’eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio dei soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia.
7. L’autorità che emana il provvedimento di acquisizione di cui al presente articolo né dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti mediante trasmissione di copia integrale.
8. Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico a disporre l’acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo
”.
Ed allora, affinché l’interesse primario della parte lesa possa essere soddisfatto, deve imporsi all’amministrazione di rinnovare, entro trenta giorni dalla notificazione della presente sentenza, la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico all’eventuale acquisizione dei fondi per cui è causa, adottando, all’esito di essa, un provvedimento col quale gli stessi, in tutto od in parte, siano alternativamente:
a) acquisiti non retroattivamente al patrimonio indisponibile comunale;
b) restituiti in tutto od in parte al legittimo proprietario entro novanta giorni, previo ripristino dello stato di fatto esistente al momento dell’apprensione.
Nel primo caso, il provvedimento di acquisizione:
- dovrà specificare se interessa l’intero compendio occupato o solo parte di esso, disponendo la restituzione del fondo rimanente entro novanta giorni, previo ripristino dello stato di fatto esistente al momento dell’apprensione;
- dovrà prevedere che, entro il termine di trenta giorni, ai proprietari in solido sia corrisposto il valore venale del bene, nonché un indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale, forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del medesimo valore venale;
- dovrà recare l’indicazione delle circostanze che hanno condotto all’indebita utilizzazione dell’area e la data dalla quale essa ha avuto inizio e dovrà specificamente motivare sulle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione;
- dovrà essere notificato ai proprietari e comporterà il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’art. 20, comma 14, D.P.R. 08.06.2001 n. 327;
- sarà soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’amministrazione procedente e sarà trasmesso in copia all’ufficio istituito ai sensi dell’art. 14, comma 2, D.P.R. 08.06.2001 n. 327, nonché comunicato, entro trenta giorni, alla Corte dei conti, mediante trasmissione di copia integrale.
Resta inteso che i predetti termini, disposti nell’esclusivo interesse del ricorrente, potranno essere aumentati su autorizzazione scritta da parte di questi ed inoltre che tutte le questioni che dovessero insorgere nella fase di conformazione alla presente decisione potranno formare oggetto di incidente di esecuzione e risolte, se del caso, tramite commissario ad acta.
Sia nel caso a) che nel caso b), il provvedimento da emanarsi dovrà contenere la liquidazione, in favore dei ricorrenti ed a titolo risarcitorio, di una somma in denaro pari all’applicazione del saggio di interesse del cinque per cento annuo sul valore venale dell’intero bene occupato per tutto il periodo di occupazione senza titolo, che decorre dalla scadenza del termine finale per l’espropriazione (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2013 n. 58 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2012

ESPROPRIAZIONE: In seno al procedimento espropriativo, che la mancata impugnazione dell’atto impositivo del vincolo, come della dichiarazione di pubblica utilità, preclude la possibilità di farne valere l’illegittimità derivata in sede di impugnativa del provvedimento finale o dei successivi atti della sequenza procedimentale, trattandosi di atti direttamente lesivi.
Nell’ambito del procedimento ablatorio, l’ordinamento riconosce e valorizza le garanzie partecipative dei proprietari espropriandi sia in riferimento alla fase iniziale di apposizione del vincolo, sia a quella di dichiarazione della pubblica utilità (sia essa esplicita od implicita) in considerazione dell’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nella localizzazione, oltre che della lesività dell’effetto finale, consistente nella definitiva privazione del diritto di proprietà.
L’art. 11 del vigente t.u. in materia di espropriazioni per pubblica utilità, approvato con d.p.r. 08.06.2001 n. 327, coerentemente del resto con il fondamentale arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 19.06.1986 n. 6, richiede sia garantita mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla localizzazione dell’opera e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo.
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E’ innegabile che parte della giurisprudenza, partendo dall’espresso riferimento contenuto nel citato art. 22-bis a “decreto motivato”, opina nel senso della necessità della sussistenza di una urgenza qualificata, da indicare adeguatamente in motivazione .
Diversamente, l’orientamento dominante, seppur non pacifico, invalso presso il Consiglio di Stato, ritiene che in presenza della preventiva apposizione del vincolo, unitamente all’approvazione della dichiarazione di pubblica utilità, l’autorità espropriante ben può immettersi senz'altro nel possesso dell'area in esecuzione della suddetta ordinanza, per realizzare le opere per le quali vi è stata l'approvazione del progetto e lo stanziamento delle relative risorse, “atteso che nel sistema del testo unico è divenuta irrilevante una specifica dichiarazione di indifferibilità ed urgenza, rilevante nel precedente sistema per ragioni storiche, ma di per sé già sussistente "in re ipsa”.
Tali considerazioni interpretative sono state più volte ribadite, confermando che l'ordinanza di occupazione d'urgenza riguarda una fase puramente attuativa di quella riguardante la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori, “con la conseguenza che è sufficiente che la motivazione dell'ordinanza di occupazione si limiti a richiamare espressamente tale dichiarazione, che ne costituisce l'unico presupposto e che consenta di rilevare l'urgenza della realizzazione delle opere previste nella dichiarazione di pubblica utilità”.

Costituisce principio pacifico, in seno al procedimento espropriativo, che la mancata impugnazione dell’atto impositivo del vincolo, come della dichiarazione di pubblica utilità, preclude la possibilità di farne valere l’illegittimità derivata in sede di impugnativa del provvedimento finale o dei successivi atti della sequenza procedimentale, trattandosi di atti direttamente lesivi (ex multis TAR Piemonte 21.05.2010, n. 2438; Consiglio di Stato sez. IV 15.05.2008, n. 2246).
La mancata rituale impugnazione del suddetto provvedimento di vincolo rende pertanto inammissibile il gravame per difetto di interesse, poiché la ricorrente si duole, sotto il profilo sostanziale, della illegittimità degli atti impugnati proprio in relazione alla irragionevolezza e al difetto di proporzionalità della scelta localizzativa -che a suo dire avrebbero potuto condurre l’autorità espropriante ad una diversa scelta del tracciato viario- scelta tuttavia già espressa stante la perdurante efficacia dell’inoppugnata deliberazione C.C. n. 112/2002, resa intangibile dalla mancata tempestiva impugnazione.
Invero, è innegabile che, nell’ambito del procedimento ablatorio, l’ordinamento riconosce e valorizza le garanzie partecipative dei proprietari espropriandi sia in riferimento alla fase iniziale di apposizione del vincolo, sia a quella di dichiarazione della pubblica utilità (sia essa esplicita od implicita) in considerazione dell’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nella localizzazione, oltre che della lesività dell’effetto finale, consistente nella definitiva privazione del diritto di proprietà (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 11.02.2003, n. 736; id. IV 30.07.2002, n. 4077; id. IV 26.09.2001 n. 5070; id. IV 15.04.2008 n. 2249; id. IV 29.07.2008 n. 3760; TAR Puglia-Bari sez. III 24.06.2010, n. 2665).
L’art. 11 del vigente t.u. in materia di espropriazioni per pubblica utilità, approvato con d.p.r. 08.06.2001 n. 327, coerentemente del resto con il fondamentale arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 19.06.1986 n. 6, richiede sia garantita mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla localizzazione dell’opera e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 29.07.2008, n. 3760).
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Ad avviso della ricorrente il procedimento di occupazione d’urgenza -speciale e del tutto autonomo rispetto all’ordinario modello procedimentale ablatorio (Consiglio di Stato sez IV, 08.07.2011, n. 3500; id. IV 30.01.2006 n. 293; TAR Sicilia Palermo sez. III 08.05.2008, n. 609; TAR Campania Napoli sez. V 24.01.2008, n. 384)- necessita, ai sensi del disposto di cui all’art. 22-bis del t.u., di congrua motivazione circa le specifiche ragioni d’urgenza qualificata.
E’ innegabile che parte della giurisprudenza, partendo dall’espresso riferimento contenuto nel citato art. 22-bis a “decreto motivato” (così come del resto lo stesso art. 15, c. 1-bis, L.R. Puglia 22.02.2005 n. 3), opina nel senso della necessità della sussistenza di una urgenza qualificata, da indicare adeguatamente in motivazione (ex plurimis TAR Campania Salerno, sez. II, 07.05.2009, n. 1829).
Diversamente, l’orientamento dominante, seppur non pacifico, invalso presso il Consiglio di Stato, ritiene che in presenza della preventiva apposizione del vincolo, unitamente all’approvazione della dichiarazione di pubblica utilità, l’autorità espropriante ben può immettersi senz'altro nel possesso dell'area in esecuzione della suddetta ordinanza, per realizzare le opere per le quali vi è stata l'approvazione del progetto e lo stanziamento delle relative risorse, “atteso che nel sistema del testo unico è divenuta irrilevante una specifica dichiarazione di indifferibilità ed urgenza, rilevante nel precedente sistema per ragioni storiche, ma di per sé già sussistente "in re ipsa” (Consiglio Stato sez. IV, 29.05.2009, n. 3350; id. sez IV, 24.12.2009, n. 8756; id. sez. IV, 27.06.2007 n. 3696; così anche TAR Campania Salerno, sez. I, 30.01.2006, n. 23).
Tali considerazioni interpretative sono state più volte ribadite, confermando che l'ordinanza di occupazione d'urgenza riguarda una fase puramente attuativa di quella riguardante la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori, “con la conseguenza che è sufficiente che la motivazione dell'ordinanza di occupazione si limiti a richiamare espressamente tale dichiarazione, che ne costituisce l'unico presupposto e che consenta di rilevare l'urgenza della realizzazione delle opere previste nella dichiarazione di pubblica utilità” (Consiglio di Stato sez IV, 24.12.2009 n. 8756)
(TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 06.12.2012 n. 2064 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: L’A.N.A.S. non è soltanto società concessionaria del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ma soggetto espressamente individuato dal legislatore a svolgere i compiti e le funzioni di interesse pubblico di cui all’art. 2, lett. da a) a g), nonché 1), del d.lgs. 26.02.1994, n. 143, ivi compreso il potere di procedere alle espropriazioni che si rendano necessarie, di tal che la stessa è pienamente legittimata a delegare, ai sensi dell’art. 6, comma 8, DPR 327/2001, le funzioni espropriative a soggetti terzi.
Valga, in proposito, osservare:
a) che l’A.N.A.S. non è soltanto società concessionaria del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ma soggetto espressamente individuato dal legislatore a svolgere i compiti e le funzioni di interesse pubblico di cui all’art. 2, lett. da a) a g), nonché 1), del d.lgs. 26.02.1994, n. 143, ivi compreso il potere di procedere alle espropriazioni che si rendano necessarie, di tal che la stessa è pienamente legittimata a delegare, ai sensi dell’art. 6, comma 8, DPR 327/2001, le funzioni espropriative a soggetti terzi, cosi come è avvenuto con la convenzione stipulata con Autostrade Meridionali spa (cfr., in proposito, TAR Piemonte, Sez. I, 03.05.2010 n. 2286): con il che non hanno ragion d’essere le ventilate perplessità in ordine alla competenza ad adottare i provvedimenti impugnati (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 01.10.2012 n. 1764 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: G. G.A. Dato, Le garanzie nel procedimento di reiterazione dei vincoli espropriativi - L’amministrazione nel reiterare i vincoli scaduti deve accertare che l’interesse pubblico sia ancora attuale (Diritto e Pratica Amministrativa n. 9/2012).

ESPROPRIAZIONEINDENNITA' DI ESPROPRIO.
Nei giudizi aventi ad oggetto la determinazione dell’indennità di espropriazione, relativi a procedimenti in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia stata emessa prima del 30.06.2003, data di entrata in vigore del D.P.R. 08.06.2001 n. 327, una volta venuto meno -a seguito della sentenza n. 348 del 2007 della Corte costituzionale- il criterio di indennizzo di cui all’art. 5-bis D.L. 11.07.1992 n. 333, conv., con modif., nella L. 08.08.1992 n. 359, trova applicazione il criterio del valore venale del bene previsto dall’art. 39 L. 25.06.1865 n. 2359, e non si applica l’art. 2, comma 89, lett. a), L. 24.12.2007 n. 244 che, avendo introdotto modifiche all’art. 37, commi 1 e 2, D.P.R. 08.06.2001 n. 327, segue la disciplina transitoria prevista dall’art. 57 D.P.R. cit., ed è quindi inapplicabile nei procedimenti espropriativi in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia stata emessa prima del 30.06.2003, mentre la norma intertemporale di cui all’art. 2, comma 90, L. n. 244 cit. prevede la retroattività della nuova disciplina di determinazione dell’indennità espropriativa solo per i procedimenti espropriativi in corso, e non anche per i giudizi.
La sentenza in rassegna, occupandosi della controversia insorta in ordine alla determinazione dell’indennità d’esproprio di un fondo, avente in parte destinazione edificabile e in parte destinazione non edificabile, si è collocata, con riferimento alla prima, nel solco dell’orientamento espresso da Cass. n. 11480 del 2008, n. 28341 del 2008 e n. 13479 del 2012, a mente del quale nei giudizi aventi ad oggetto la determinazione dell’indennità di espropriazione, relativi a procedimenti in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia stata emessa prima del 30.06.2003, data di entrata in vigore del D.P.R. 08.06.2001 n. 327, una volta venuto meno -a seguito della sentenza n. 348 del 2007 della Corte costituzionale- il criterio di indennizzo di cui all’art. 5-bis D.L. 11.07.1992 n. 333, conv., con modif., nella L. 08.08.1992 n. 359, trova applicazione il criterio del valore venale del bene previsto dall’art. 39 L. 25.06.1865 n. 2359, e non si applica l’art. 2, comma 89, lett. a), L. 24.12.2007 n. 244 che, avendo introdotto modifiche all’art. 37, commi 1 e 2, D.P.R. 08.06.2001 n. 327, segue la disciplina transitoria prevista dall’art. 57 D.P.R. cit., ed è quindi inapplicabile nei procedimenti espropriativi in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia stata emessa prima del 30.06.2003, mentre la norma intertemporale di cui all’art. 2, comma 90, L. n. 244 cit. prevede la retroattività della nuova disciplina di determinazione dell’indennità espropriativa solo per i procedimenti espropriativi in corso, e non anche per i giudizi.
Con riferimento alla parte di suolo non edificabile, la Corte è giunta alla stessa conclusione, valorizzando l’orientamento confermato da Cass. n. 2998 del 2012, secondo il quale, qualora l’espropriato contesti, seppur limitatamente al presupposto della natura agricola o non edificatoria del terreno, la stima operata dalla corte di appello con il criterio del VAM (valore agricolo medio) previsto dagli artt. 16 della L. n. 865 del 1971 e 5-bis, comma 4, della L. n. 359 del 1992 e dichiarato incostituzionale dalla sopravvenuta sentenza della Corte costituzionale n. 181 del 2011, la stima dell’indennità dev’essere effettuata applicando il criterio generale del valore venale pieno, potendo l’interessato anche dimostrare che il fondo è suscettibile di uno sfruttamento ulteriore e diverso da quello agricolo, pur senza raggiungere il livello dell’edificatorietà e che, quindi, ha una valutazione di mercato che rispecchia possibilità di utilizzazione intermedie tra l’agricola e l’edificatoria (ad esempio, parcheggi, depositi, attività sportive e ricreative, chioschi per la vendita di prodotti) (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 21.09.2012 n. 16103 - tratto da Urbanistica e appalti n. 12/2012).

ESPROPRIAZIONE: La dichiarazione di pubblica utilità priva di termini iniziali e finali per l'avvio e compimento dei lavori e delle occupazioni è da ritenere radicalmente nulla, onde l'occupazione costituisce mero comportamento materiale in nessun modo ricollegabile ad un esercizio abusivo dei poteri della Pubblica amministrazione; di conseguenza spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda risarcitoria proposta dal privato perché in tal caso essa è da ritenere emessa in carenza ovvero in difetto assoluto di attribuzione del potere stesso, che comporta nullità del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità e degli atti conseguenti della procedura ablatoria.
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Prima dell’entrata in vigore del T.U. sulle espropriazioni non esisteva alcuna norma che consentisse alla PA, in caso di illegittimità della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, di evitare la restituzione dell’area.
L’istituto giurisprudenziale dell’accessione avvertita, creato dalla Cassazione per colmare tale lacuna nell’ordinamento giuridico allora vigente, non può più essere condiviso, per contrasto con il principio di legalità, come ripetutamente affermato anche dalla Corte CEDU in numerose sentenze, tra le quali la n. 36813/1597 del 2006 (Scordino c. Italia) non potendo la giurisprudenza consentire l’acquisto della proprietà sulla base di un fatto illecito.
In ogni caso, l’accertamento dell’irreversibile trasformazione del suolo e della perdita del diritto di proprietà privata in favore della PA, dovrebbe essere riservato al Giudice e non certo alla pubblica amministrazione, alla quale non è mai stato attribuito né dalla legge, né tanto meno dalla giurisprudenza, tale, inesistente, potere.
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L'intervenuta realizzazione dell'opera pubblica non fa venire meno l'obbligo dell'amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. Ciò sulla base di un superamento dell'interpretazione, prima richiamata, che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica e all'irreversibile trasformazione del suolo effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato.
Partendo dall'esame della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente non fosse aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1. La Corte aveva ritenuto che la realizzazione dell'opera pubblica non fosse di impedimento alla restituzione dell'area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità -occupazione acquisitiva o usurpativa- di acquisizione del terreno. Per tali ragioni, il proprietario del fondo illegittimamente occupato dall'amministrazione, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell'occupazione e l'annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare sia il risarcimento, sia la restituzione del fondo e la sua riduzione in pristino.
La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è, dunque, in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni.
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Nessun risarcimento è dovuto per il periodo di occupazione legittima del suolo, in quanto, sebbene il procedimento espropriativo non sia stato definito nel termine previsto, la fase relativa all'occupazione risulta legittima ed efficace sino alla scadenza del termine previsto nei singoli decreti di occupazione; infatti l'iniziale occupazione, qualora non siano stati annullati tutti gli atti a decorrere dalla dichiarazione di pubblica utilità, diviene illegittima solo dopo la scadenza del proprio termine di efficacia ed in ragione di ulteriori vizi del procedimento, normalmente collegati alla mancata tempestiva emanazione del decreto di esproprio; ne consegue che per il periodo di occupazione legittima spetta al ricorrente, non il risarcimento del danno, ma l'ordinaria tutela indennitaria, su cui, peraltro, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, confermata dall'art. 53, comma 2, t.u. 08.06.2001 n. 327.

Come ritenuto da recente e condivisibile giurisprudenza, la dichiarazione di pubblica utilità priva di termini iniziali e finali per l'avvio e compimento dei lavori e delle occupazioni è da ritenere radicalmente nulla, onde l'occupazione costituisce mero comportamento materiale in nessun modo ricollegabile ad un esercizio abusivo dei poteri della Pubblica amministrazione; di conseguenza spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda risarcitoria proposta dal privato perché in tal caso essa è da ritenere emessa in carenza ovvero in difetto assoluto di attribuzione del potere stesso, che comporta nullità del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità e degli atti conseguenti della procedura ablatoria (Consiglio di Stato sez. IV, 28.02.2012, n. 1133).
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Prima dell’entrata in vigore del T.U. sulle espropriazioni (DPR 327 del 2001, il cui termine di entrata in vigore è stato prorogato prima al 30.06.2002, dall'art. 5, D.L. 23.11.2001, n. 411, poi al 31.12.2002 dall'art. 5, comma 3, L. 01.08.2002, n. 166 e successivamente ulteriormente prorogato al 30.06.2003 dall'art. 3, D.L. 20.06.2002, n. 122, nel testo modificato dalla relativa legge di conversione) non esisteva alcuna norma che consentisse alla PA, in caso di illegittimità della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, di evitare la restituzione dell’area (Consiglio di Stato, Ad. Plen. N. 2 del 2005).
L’istituto giurisprudenziale dell’accessione avvertita, creato dalla Cassazione per colmare tale lacuna nell’ordinamento giuridico allora vigente, non può più essere condiviso, per contrasto con il principio di legalità, come ripetutamente affermato anche dalla Corte CEDU in numerose sentenze, tra le quali la n. 36813/1597 del 2006 (Scordino c. Italia) non potendo la giurisprudenza consentire l’acquisto della proprietà sulla base di un fatto illecito.
In ogni caso, anche secondo l’orientamento giurisprudenziale richiamato, l’accertamento dell’irreversibile trasformazione del suolo e della perdita del diritto di proprietà privata in favore della PA, dovrebbe essere riservato al Giudice e non certo alla pubblica amministrazione, alla quale non è mai stato attribuito né dalla legge, né tanto meno dalla giurisprudenza, tale, inesistente, potere.
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Deve premettersi che la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. IV, 02.09.2011, n. 4970) ha più volte chiarito che l'intervenuta realizzazione dell'opera pubblica non fa venire meno l'obbligo dell'amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. Ciò sulla base di un superamento dell'interpretazione, prima richiamata, che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica e all'irreversibile trasformazione del suolo effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato.
Partendo dall'esame della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente non fosse aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenza 30.05.2000, ric. 31524/96, Società Belvedere Alberghiera). Nella sentenza citata, la Corte aveva ritenuto che la realizzazione dell'opera pubblica non fosse di impedimento alla restituzione dell'area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità -occupazione acquisitiva o usurpativa- di acquisizione del terreno. Per tali ragioni, il proprietario del fondo illegittimamente occupato dall'amministrazione, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell'occupazione e l'annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare sia il risarcimento, sia la restituzione del fondo e la sua riduzione in pristino.
La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è, dunque, in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni.
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Nessun risarcimento, infatti, è dovuto per il periodo di occupazione legittima del suolo, in quanto, sebbene il procedimento espropriativo non sia stato definito nel termine previsto, la fase relativa all'occupazione risulta legittima ed efficace sino alla scadenza del termine previsto nei singoli decreti di occupazione; infatti l'iniziale occupazione, qualora non siano stati annullati tutti gli atti a decorrere dalla dichiarazione di pubblica utilità, diviene illegittima solo dopo la scadenza del proprio termine di efficacia ed in ragione di ulteriori vizi del procedimento, normalmente collegati alla mancata tempestiva emanazione del decreto di esproprio (TAR Catania Sicilia sez. II, 28.05.2012, n. 1350); ne consegue che per il periodo di occupazione legittima spetta al ricorrente, non il risarcimento del danno, ma l'ordinaria tutela indennitaria, su cui, peraltro, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, confermata dall'art. 53, comma 2, t.u. 08.06.2001 n. 327 (TAR Catanzaro , sez. II, 01.02.2012, n. 132)
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 10.09.2012 n. 923 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Ai fini delle procedure espropriative, l'Amministrazione non è tenuta ad alcuna indagine ulteriore finalizzata ad accertare l'identità di coloro che sono effettivamente proprietari dei terreni, ma deve limitarsi a prendere in considerazione quanto viene indicato nei registri catastali, senza che per ciò risulti compromessa la legittimità della procedura.
Il principio, invero pacifico, trova oggi conferma nell'art. 3 del D.P.R. n. 327 del 2001. Il soggetto passivo della procedura è sempre l'intestatario catastale del bene, in quanto la necessità di provvedere celermente all'approvazione del progetto ed all'acquisizione dell'area mal si concilia con le indagini sulla proprietà effettiva, e ciò tanto più vale quando si rendano necessari complessi accertamenti sulla successione ereditaria, come nella fattispecie.

Dispone in proposito l’art. 3, comma 2, del TU espropriazioni, che «Tutti gli atti della procedura espropriativa, ivi incluse le comunicazioni ed il decreto di esproprio, sono disposti nei confronti del soggetto che risulti proprietario secondo i registri catastali, salvo che l'autorità espropriante non abbia tempestiva notizia dell'eventuale diverso proprietario effettivo…»; l’art. 25, comma 2, dello stesso TU dispone poi che «Le azioni reali e personali esperibili sul bene espropriando non incidono sul procedimento espropriativo e sugli effetti del decreto di esproprio…».
Sul punto, condivisibilmente, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare che «…L'Amministrazione non è infatti tenuta ad alcuna indagine ulteriore finalizzata ad accertare l'identità di coloro che sono effettivamente proprietari dei terreni, ma deve limitarsi a prendere in considerazione quanto viene indicato nei registri catastali, senza che per ciò risulti compromessa la legittimità della procedura (si veda, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 10.07.2000, n. 3850; Id., sez. IV, 28.02.2002, n. 1200; Id., sez. IV, 30.11.2006, n. 7014). Il principio, invero pacifico, trova oggi conferma nell'art. 3 del D.P.R. n. 327 del 2001. Il soggetto passivo della procedura è sempre l'intestatario catastale del bene, in quanto la necessità di provvedere celermente all'approvazione del progetto ed all'acquisizione dell'area mal si concilia con le indagini sulla proprietà effettiva, e ciò tanto più vale quando si rendano necessari complessi accertamenti sulla successione ereditaria, come nella fattispecie…» (TAR Puglia–Bari, Sez. I, 05.04.2011, n. 548; sul punto, anche Cass. civ. Sez. I, 06.07.2012, n. 11407) (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 05.09.2012 n. 2099 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Occupazione usurpativa e azione restitutoria.
In tema di occupazione usurpativa, qualora il proprietario del bene illecitamente occupato domandi la restituzione, ancorché accompagnata dalla richiesta di riduzione in pristino, non sono predicabili i limiti intrinseci alla disciplina risarcitoria, come l’eccessiva onerosità prevista dall’art. 2058, comma 2, c.c.; né può farsi ricorso alla previsione del comma 2 dell’art. 2933 c.c., ove non risulti che la distruzione della res indebitamente edificata sia di pregiudizio all’intera economia del Paese, ma abbia, al contrario, riflessi di natura individuale o locale.
La proprietaria di un immobile aveva convenuto in giudizio dinanzi al tribunale l’Amministrazione comunale e, premesso:
- che era stata disposta e realizzata l’occupazione di un bene di sua proprietà, costituito da un terreno con sovrastante fabbricato, successivamente sottoposto ad irreversibile trasformazione, mediante demolizione della costruzione per la realizzazione di una strada di accesso alla piazza destinata allo svolgimento del mercato settimanale;
- che il procedimento era illegittimo per assenza, nella relativa delibera, dei termini iniziali e finali dell’espropriazione e di inizio e fine dei lavori, chiedeva, in via principale, la rimessione in pristino dei luoghi di sua proprietà e, in via subordinata, il risarcimento dei danni.
Il tribunale adito, dato atto dell’illegittimità dell’occupazione, posta in essere in carenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità, nonché dell’intervenuta manipolazione irreversibile del fondo dell’attrice, aveva ritenuto che all’accoglimento della domanda di riduzione in pristino era ostativo il pregiudizio che dal suo accoglimento sarebbe derivato all’economia nazionale, con conseguente applicabilità della disposizione contenuta nell’art. 2933, comma, 2, c.c. Esso aveva accolto la domanda di risarcimento per equivalente, determinandosi in euro 20.508,50 l’importo a tale titolo dovuto all’attrice al cui pagamento, oltre alle spese di lite nella misura di due terzi veniva condannato, in favore della stessa, il Comune convenuto.
La Corte di appello, pronunciando sugli appelli proposti in via principale dall’attrice, la quale si doleva principalmente del mancato accoglimento della domanda di riduzione in pristino dei luoghi, nonché dal Comune, che contestava l’entità della somma attribuita a titolo di risarcimento del danno, ritenuta incongrua per eccesso, aveva dichiarati non dovuti gli interessi anatocistici attribuiti con la sentenza di primo grado, rilevando la riferibilità dell’art. 1283 c.c. alle sole obbligazioni pecuniarie.
La S.C. ha accolto il ricorso proposto dalla proprietaria, iniziando col ricordare che, con la prima decisione che ha definito in maniera chiara i contorni della figura dell’occupazione usurpativa (Cass. 18.02.2000, n. 1814), la stessa Corte, ripercorrendo le tappe del percorso giurisprudenziale inerente alla cd. occupazione espropriativa, ha posto in evidenza l’esigenza di approfondire i meccanismi di tutela del proprietario nell’ipotesi in cui non sussista, come avviene nella fattispecie testé richiamata, una valida dichiarazione di pubblica utilità.
Movendo da precedenti arresti (fra i quali Cass., Sez. Un., 04.03.1997, n. 1907), nei quali si era affermata la possibilità per il proprietario di optare, anziché per la tutela restitutoria, per quella risarcitoria, si è pervenuti alla conclusione, che «nell’occupazione che, per convenzione, potremmo definire usurpativa, il giudice si occupa della domanda risarcitoria del proprietario sotto l’aspetto delle non consentite trasformazioni che l’occupante abusivo abbia apportato al fondo. Ma l’acquisizione del bene alla mano pubblica resta estranea alla fattispecie, e dipendendo da una scelta del proprietario usurpato, è inquadrabile in una vicenda logicamente e temporalmente successiva alla definitiva trasformazione del fondo, e se può ipotizzarsi un modo di acquisto della proprietà a titolo originario, esso non ha carattere accessivo (artt. 934 c.c.), ma semmai occupatorio in relazione ad un bene che è un novum nella realtà giuridica (in analogia all’art. 942 c.c.), ove non rileva la destinazione a soddisfare una pubblica utilità giacché qui neppure può porsi questione di bilanciamento di interessi».
L’occupazione sine titulo del fondo, in altri termini, non può comportare, soprattutto in assenza di una scelta abdicativa del proprietario (sulla cui conformità ai principi della CEDU cfr. la recente Cass. 19.10.2011, n. 21639), la perdita della proprietà del fondo da parte del soggetto che subisce l’occupazione, con la conseguenza che «l’assenza dell’indefettibile presupposto del riconoscimento, da parte degli organi competenti, della pubblica utilità dell’opera comporta che il privato, durante l’illegittima occupazione, possa fruire dei rimedi reipersecutori a tutela della non perduta proprietà» (Cass. n. 1814/2000 cit.).
La Corte ha, pertanto, sottolineato, anche sulla base dei criteri testé richiamati (per altro costantemente ribaditi ed applicati con sempre maggiore rigore, anche nell’occupazione cd. espropriativa: cfr. Cass., Sez. Un., 31.05.2011, n. 11963, in merito alla possibilità di chiedere la restituzione della porzione del bene originariamente occupata e non oggetto di irreversibile trasformazione), che il principio di effettività della tutela del diritto del proprietario, essendo insussistente la dichiarazione di pubblica utilità, non possa soffrire di alcuna limitazione. In particolare, non può escludersi la tutela reale, soprattutto quando manchi, da parte del titolare del diritto, qualsiasi atto abdicativo, ancorché implicito, mentre al contrario, come nella fattispecie in esame, venga espressamente esercitata l’azione restitutoria.
Tale conclusione, del resto, è conforme ai principi affermati, in più occasioni, dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, la quale (a partire dalla nota decisione Belvedere Alberghiera c/Stato It. del 30.05.2000, proprio in tema di occupazione usurpativa) ha escluso che l’autorità pubblica possa acquisire la proprietà di beni privati nel disprezzo delle regole formali previste per l’espropriazione, e senza che assuma immediata rilevanza il fine di pubblica utilità (cfr. anche Cass. 11.06.2006, n. 11096, nella cui motivazione si esamina la compatibilità dell’occupazione espropriativa e, per quanto qui interessa, di quella usurpativa, con i principi affermati dalla Cedu con le note decisioni Belvedere Alberghiera e Carbonara e Ventura).
Nell’ambito dell’invocata tutela di natura reale non possono trovare applicazione le disposizioni contenute negli artt. 2933, comma 2, e 2058, comma 2, c.c. Quanto al primo articolo, la sentenza impugnata aveva affermato l’applicabilità della disposizione contenuta nell’art. 2933, comma 2, c.c., già ritenuta operante in primo grado ai fini della verifica della fondatezza della domanda di riduzione in pristino, ritenendo, senza altro aggiungere, che il suo accoglimento «risulterebbe di pregiudizio all’economia nazionale»; a prescindere dalla riferibilità della norma in questione agli obblighi di non fare (e quindi, ai soli aspetti che riguardano la manipolazione del bene e non l’azione restitutoria), la S.C. ha rilevato che non era dato di comprendere quale legame possa sussistere fra la celebrazione del mercatino settimanale del Comune e le sorti dell’economia di un intero Paese: la giurisprudenza formatasi in relazione alla norma teste richiamata è costantemente orientata nel ritenere che la stessa debba essere interpretata in senso restrittivo, riferendosi alle cose insostituibili ovvero di eccezionale importanza per l’economia nazionale, con conseguente inapplicablità qualora il pregiudizio riguardi interessi individuali e locali (Cass. 17.02.2004, n. 3004; Cass. 25.05.2012, n. 8358).
Quanto al secondo riferimento normativo, la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di affermare che la tutela riservata ai diritti reali non consente l’applicabilità dell’art. 2058 c.c. nel caso di azioni volte, appunto, a far valere uno di tali diritti, atteso il carattere assoluto degli stessi (Cass., Sez. Un., 10.05.1995, n. 5113; Cass. 29.10.1997, n. 10694; Cass. 18.08.2003, n. 11744; Cass. 16.01.2007, n. 866), salvo che sia la stessa parte danneggiata a chiedere la condanna per equivalente. Non potendosi omettere di rilevare che non possono ritenersi applicabili i limiti inerenti alla regolamentazione del risarcimento del danno alla tutela reale, che, oltre a trovare la propria disciplina specifica negli artt. 948 e 949 c.c., «esige la rimozione del fatto lesivo» (Cass. 04.11.1993, n. 10932), la Corte di Cassazione ha richiamato il dibattito culturale che la dottrina negli ultimi tempi ha dedicato al tema della collocazione o meno della reintegrazione in forma specifica nell’area come modalità del risarcimento del danno, ovvero come tutela del tutto autonoma e da esso distinta.
La prima soluzione, maggiormente condivisa, appare preferibile, anche sulla scorta degli argomenti fondati sulla collocazione della norma, sulla sua portata letterale e su una nozione di danno ampia, ossia non riferibile al solo nocumento di natura patrimoniale, ma anche all’alterazione, sul piano fenomenico, come conseguenza dell’atto illecito, dell’integrità e della consistenza del bene.
Se dunque, la disciplina complessivamente dettata dall’art. 2058 c.c. appartiene alla materia del risarcimento del danno, erroneamente essa è applicata quando venga esercitata, come nel caso, la tutela restitutoria (cfr., in tal senso, anche, in motivazione, Cons. Stato, Ad. Plen., 29.04.2005, n. 2) (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 23.08.2012 n. 14609 - tratto da Urbanistica e appalti n. 10/2012).

ESPROPRIAZIONESecondo una giurisprudenza risalente, nel caso di irreversibile utilizzazione del suolo per finalità pubbliche avvenuta, come pacificamente nella specie, in pendenza della occupazione legittima (non seguita da rituale e tempestiva espropriazione) il dato temporale di riferimento, per la collocazione dell'effetto appropriativo e per la conseguente determinazione del valore del bene ai fini risarcitori della correlativa perdita da parte del proprietario, è non già legato al momento della irreversibile trasformazione dell'immobile sebbene a quello successivo di scadenza del termine di occupazione legittima.
L’altro orientamento, di più recente emersione, sostiene che la permanenza della situazione di abusiva occupazione impedisce di determinare puntualmente il dies a quo di un’eventuale prescrizione. Tale termine inizierà a decorrere a seguito dell’adozione di un formale provvedimento espropriativo o di specifico accordo traslativo o di apposita acquisizione sanante. Nel caso di specie, non essendo intervenuto nessuno di questi tre atti, il termine di prescrizione non è iniziato a decorrere.
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La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni.
A tale riguardo la giurisprudenza ha affermato che il proprietario del fondo illegittimamente occupato, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell'occupazione e l'annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare sia il risarcimento, sia la restituzione, previa riduzione in pristino, e che solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione, ora ai sensi dell'art. 42-bis D.P.R. 327/2001, può limitarne il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni.
Detta disposizione, sul presupposto che la perdita della proprietà non possa collegarsi se non ad un atto di natura contrattuale o autoritativa, attribuisce all'Amministrazione, qualora si sia verificata una sostanziale perdita della disponibilità del bene in capo al privato, il potere di acquisire la proprietà dell'area con un atto formale di natura ablatoria e discrezionale (in sostanziale sanatoria), al termine del procedimento legale nel corso del quale vanno motivatamente valutati gli interessi in conflitto.
Nel caso in esame, il Comune non ha ritenuto di acquisire la proprietà dell’area illegittimamente trasformata mediante formale atto di acquisizione sanante a mente del citato art. 42-bis D.P.R. 327/2001.
In conclusione, affinché possa perfezionarsi il trasferimento della proprietà del fondo occupato sine titulo, su cui è stata realizzata un'opera pubblica, e che costituisce la sola condizione legittimante la mancata restituzione, è necessario che l'Amministrazione si avvalga dell'art. 42-bis del T.U.E., fatto sempre salvo il ricorso alternativo ai possibili strumenti di natura privatistica, come la stipula di un contratto di acquisto avente anche funzione transattiva, ovvero con la riattivazione del procedimento espropriativo in sanatoria con le relative garanzie

Sulla decorrenza del termine prescrizionale del diritto al risarcimento del danno da occupazione sine titulo, si registrano sostanzialmente due orientamenti assunti dalla giurisprudenza amministrativa, la cui applicazione, nel caso di specie, esclude la prescrizione dell’azione risarcitoria.
Secondo una giurisprudenza risalente “-nel caso di irreversibile utilizzazione del suolo per finalità pubbliche avvenuta, come pacificamente nella specie, in pendenza della occupazione legittima (non seguita da rituale e tempestiva espropriazione)- il dato temporale di riferimento, per la collocazione dell'effetto appropriativo e per la conseguente determinazione del valore del bene ai fini risarcitori della correlativa perdita da parte del proprietario, è non già legato al momento della irreversibile trasformazione dell'immobile sebbene a quello successivo di scadenza del termine di occupazione legittima” (Cons. stato sez. IV 26.09.2008 n. 4660; Cons. Stato 10.11.2003 n. 7135; Cass. n. 6825/1994).
Nel caso di specie l’irreversibile trasformazione del fondo deve presumersi avvenuta in data 24.06.1997, per quanto emerge dal certificato di ultimazione dei lavori dell’impresa Spizzirri con cui si attestava la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria stradale e dell’impianto sportivo in via Sicilia e via Montevideo. Orbene tale ultimazione si colloca durante il periodo di occupazione legittima del bene, avvenuta con decreto di urgenza del 15.04.1996 e avente durata di cinque anni. Il dies a quo del termine di prescrizione, dunque, ha inizio con la scadenza del termine di occupazione legittima ovvero il 15.04.2001, mentre l’atto di citazione è stato notificato in data 26.11.2004, quindi, entro il termine quinquennale di prescrizione.
L’altro orientamento, di più recente emersione, sostiene che la permanenza della situazione di abusiva occupazione impedisce di determinare puntualmente il dies a quo di un’eventuale prescrizione. Tale termine inizierà a decorrere a seguito dell’adozione di un formale provvedimento espropriativo o di specifico accordo traslativo o di apposita acquisizione sanante (C.G.A. 20.11.2008 n. 946; Cons. Stato sez IV n. 258272007). Nel caso di specie, non essendo intervenuto nessuno di questi tre atti, il termine di prescrizione non è iniziato a decorrere.
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Occorre innanzitutto premettere che la realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni.
A tale riguardo la giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi, ha affermato che il proprietario del fondo illegittimamente occupato, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell'occupazione e l'annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare sia il risarcimento, sia la restituzione, previa riduzione in pristino, e che solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione, ora ai sensi dell'art. 42-bis D.P.R. 327/2001, può limitarne il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni (Cons. Stato sez. IV 4833/2011).
Detta disposizione, sul presupposto che la perdita della proprietà non possa collegarsi se non ad un atto di natura contrattuale o autoritativa, attribuisce all'Amministrazione, qualora si sia verificata una sostanziale perdita della disponibilità del bene in capo al privato, il potere di acquisire la proprietà dell'area con un atto formale di natura ablatoria e discrezionale (in sostanziale sanatoria), al termine del procedimento legale nel corso del quale vanno motivatamente valutati gli interessi in conflitto.
Nel caso in esame, il Comune di Cosenza non ha ritenuto di acquisire la proprietà dell’area illegittimamente trasformata mediante formale atto di acquisizione sanante a mente del citato art. 42-bis D.P.R. 327/2001.
In conclusione, affinché possa perfezionarsi il trasferimento della proprietà del fondo occupato sine titulo, su cui è stata realizzata un'opera pubblica, e che costituisce la sola condizione legittimante la mancata restituzione, è necessario che l'Amministrazione si avvalga dell'art. 42-bis del T.U.E., fatto sempre salvo il ricorso alternativo ai possibili strumenti di natura privatistica, come la stipula di un contratto di acquisto avente anche funzione transattiva, ovvero con la riattivazione del procedimento espropriativo in sanatoria con le relative garanzie (Cons. Stato, sez. V 31.10.2011 n. 5813)
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 03.08.2012 n. 857 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONELa proroga dei termini previsti dall'art. 13 l. n. 2359 del 1865 è considerata istituto di carattere eccezionale finalizzato ad evitare di mantenere i beni espropriabili in stato di soggezione a tempo indeterminato e a tutelare l'interesse pubblico a che l'opera venga eseguita in un congruo arco di tempo, tale da giustificare le ragioni di serietà dell'azione amministrativa.
Da tale pacifica affermazione discende primariamente la conseguenza della necessaria individuazione di cause di forza maggiore indipendenti dalla volontà dei concessionari che giustifichino la proroga ed in assenza delle quali deve ritenersi vulnerato il principio di legalità che informa l'attività dell'amministrazione nella materia dell'espropriazione per pubblica utilità.
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L'obbligo di motivazione del provvedimento di proroga del termine per la conclusione della procedura espropriativa risulta adeguatamente assolto con il richiamo al ritardo degli organi pubblici preposti nella definizione delle procedure di esproprio, che costituisce fatto estraneo alla sfera di disponibilità dell'ente concessionario dei lavori e, quindi, riconducibile nei presupposti per l'adozione dell'atto di proroga del termine quali identificati dall'art. 13 l. n. 2359 del 1865.

La normativa di riferimento, costituita dall’evocato art. 13 della legge sull’espropriazione del 1865, oggi abrogata dal testo unico sulle procedure espropriative, ma rilevante ratione temporis per il presente appello, prevedeva, al comma 1, che nell’atto che dichiara la pubblica utilità di un’opera fossero indicati i termini “entro i quali dovranno cominciarsi e compiersi le espropriazioni e i lavori”, mentre al successivo comma 2 prevedeva che “l’autorità che stabilì i suddetti termini li può prorogare per casi di forza maggiore o per altre cagioni indipendenti dalla volontà dei concessionari, ma sempre con determinata prefissione di tempo”.
Dalla lettura giurisprudenziale data al complesso normativo, emerge come la proroga dei termini previsti dall'art. 13 l. n. 2359 del 1865 sia considerata istituto di carattere eccezionale finalizzato ad evitare di mantenere i beni espropriabili in stato di soggezione a tempo indeterminato e a tutelare l'interesse pubblico a che l'opera venga eseguita in un congruo arco di tempo, tale da giustificare le ragioni di serietà dell'azione amministrativa (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, 10.10.2002 n. 5443).
Da tale pacifica affermazione discende primariamente la conseguenza della necessaria individuazione di cause di forza maggiore indipendenti dalla volontà dei concessionari che giustifichino la proroga ed in assenza delle quali deve ritenersi vulnerato il principio di legalità che informa l'attività dell'amministrazione nella materia dell'espropriazione per pubblica utilità.
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Quindi, anche nel procedimento civile, è emersa l’oggettiva complessità della vicenda catastale della particella, elemento questo a fondare la ragione giustificativa della proroga, atteso che l'obbligo di motivazione del provvedimento di proroga del termine per la conclusione della procedura espropriativa risulta adeguatamente assolto con il richiamo al ritardo degli organi pubblici preposti nella definizione delle procedure di esproprio, che costituisce fatto estraneo alla sfera di disponibilità dell'ente concessionario dei lavori e, quindi, riconducibile nei presupposti per l'adozione dell'atto di proroga del termine quali identificati dall'art. 13 l. n. 2359 del 1865 (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, 22.06.2005 n. 3298) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.07.2012 n. 4301 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONENella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui l’Amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o discrezionale di elidere o comprimere detto diritto –devolute come tali alla giurisdizione ordinaria- sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione -anche ai fini complementari della tutela risarcitoria- di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all'interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purché vi sia un collegamento all’esercizio della pubblica funzione.
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Già a partire nella legge fondamentale sulle espropriazioni n. 2359 del 1865, così come nella successiva legislazione in materia di lavori pubblici, si rinviene il principio cardine secondo cui l’attività espropriativa deve articolarsi in una pluralità di fasi, le quali devono garantire la partecipazione degli interessati ed il contraddittorio con i soggetti coinvolti dall’azione amministrativa.
Detti principi, di pubblicità e partecipazione, -diretti non solo a scopo difensivo, bensì in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa– sono stati cristallizzati dalla legge n. 241 del 1990 per tutti i procedimenti amministrativi; essi peraltro giocano un ruolo particolarmente significativo nei procedimenti espropriativi, essendo questi ultimi, per definizione, quelli più gravemente invasivi della sfera dei privati.
Questa premessa fa da sfondo all’affermazione dell’indirizzo secondo cui la dichiarazione di pubblica utilità, anche ove implicita nell’approvazione di un progetto di opera pubblica deve essere preceduta da comunicazione di avvio del procedimento rivolta ai soggetti interessati.

In punto di giurisdizione, la Sezione ritiene di non aver motivo per discostarsi, nella circostanza, dall’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui l’Amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o discrezionale di elidere o comprimere detto diritto –devolute come tali alla giurisdizione ordinaria- sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione -anche ai fini complementari della tutela risarcitoria- di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all'interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purché vi sia un collegamento all’esercizio della pubblica funzione (C.D.S., sez. IV, del 04.04.2011, n.2113; C.D.S., Ad.Pl. del 30.07.2007, n. 9 e 22.10.2007, n. 12; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, del 18.12.2008, n.1796; 01.06.2007, n. 466; Tar Basilicata, 22.02.2007, n. 75; Tar. Puglia, Bari, sez. III, del 09.02.2007, n. 404; Tar Lombardia, Milano, sez. II, del 18.12.2007, n. 6676; Tar Lazio, Roma, sez. II, del 03.07.2007, n. 5985; Tar Toscana, I, del 14.09.2006, n. 3976; Cass., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193).
Inoltre, mentre le domande risarcitorie e restitutorie relative a fattispecie di occupazione usurpativa rientrano nella giurisdizione ordinaria, viceversa sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità e, in generale, di un provvedimento amministrativo in tema di espropriazione per pubblica utilità.
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Nel merito, occorre evidenziare come, già a partire nella legge fondamentale sulle espropriazioni n. 2359 del 1865, così come nella successiva legislazione in materia di lavori pubblici, si rinviene il principio cardine secondo cui l’attività espropriativa deve articolarsi in una pluralità di fasi, le quali devono garantire la partecipazione degli interessati ed il contraddittorio con i soggetti coinvolti dall’azione amministrativa.
Detti principi, di pubblicità e partecipazione, -diretti non solo a scopo difensivo, bensì in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa– sono stati cristallizzati dalla legge n. 241 del 1990 per tutti i procedimenti amministrativi; essi peraltro giocano un ruolo particolarmente significativo nei procedimenti espropriativi, essendo questi ultimi, per definizione, quelli più gravemente invasivi della sfera dei privati.
Questa premessa fa da sfondo all’affermazione dell’indirizzo secondo cui la dichiarazione di pubblica utilità, anche ove implicita nell’approvazione di un progetto di opera pubblica deve essere preceduta da comunicazione di avvio del procedimento rivolta ai soggetti interessati (C.D.S., Ad.Pl. 14/1999; C.D.S., sez. IV, n. 1668/2007; C.D.S. n. 8259/2006; C.D.S. n. 5352/2005; C.D.S., sez. VI, n. 736/2003)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.07.2012 n. 2096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Risarcimento danni per occupazione abusiva: dipende dalla colpa della PA.
L'azione di risarcimento conseguente all'annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo implica la valutazione dell'elemento psicologico della colpa, alla luce dei vizi che inficiavano il provvedimento stesso e della gravità delle violazioni imputabili all'Amministrazione.
Con sentenza 10.07.2012 n. 4089, la IV Sez. del Consiglio di Stato ha affermato i seguenti principi.
L'azione di risarcimento conseguente all'annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo implica la valutazione dell'elemento psicologico della colpa, alla luce dei vizi che inficiavano il provvedimento stesso e della gravità delle violazioni imputabili all'Amministrazione, secondo l'ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all' organo amministrativo, nonché delle condizioni concrete in cui ha operato la P.A, non essendo il risarcimento una conseguenza automatica della pronuncia del giudice della legittimità.
Affinché possa configurarsi la responsabilità della pubblica amministrazione è sufficiente la colpa, anche lieve, dell'apparato amministrativo.
Ai fini della responsabilità risarcitoria dell'Amministrazione a seguito di annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile, spettando poi all'Amministrazione dimostrare che si è invece trattato di errore scusabile.
Il giudice investito della domanda per il conseguimento del risarcimento del danno da fatto illecito non può condannare il convenuto al pagamento di un indennizzo per atto legittimo, in quanto in tal modo non si opera una mera qualificazione della domanda, ma si pronuncia su domanda diversa per "causa petendi" e "petitum", tenendo presente che il potere-dovere del giudice di qualificare correttamente la domanda non consente di sostituire la domanda proposta con una diversa, fondata su altra "causa petendi", e dunque di introdurre nel tema controverso nuovi elementi di fatto, trattandosi di passare da una fattispecie incentrata sul fatto colposo o doloso a una riguardante un fatto esente da colpa.
In caso di danno illegittimo per spossessamento di un bene, rileva l’elemento soggettivo della condotta, tenendo presente che nella materia non vige un sistema indifferenziato di responsabilità, tale per cui si può giungere alla qualificazione del fatto generatore del danno quale illecito prescindendosi, al contempo dall’accertamento del requisito della colpa ai fini della risarcibilità del medesimo, dovendosi precisare che il principio contenuto nell'art. 1147 Cod. civ., in forza del quale la buona fede è presunta, vige in tema di responsabilità contrattuale ma non nell'ipotesi di danno da occupazione appropriativa, con conseguente trasformazione del bene del privato, che costituisce fatto illecito e conseguente operatività delle regole della responsabilità extracontrattuale le quali implicano che:
a) provata l’illegittimità della condotta, debba, tuttavia, sussistere anche la prova dell’elemento soggettivo;
b) la prova è “facilitata” dalla oggettiva circostanza dell’avvenuto illegittimo spossessamento, ed al privato danneggiato non pertiene l’onere di dimostrare che l’amministrazione abbia agito con negligenza, imprudenza imperizia;
c) tuttavia, in ossequio ai principi generale espresso dall'a